Numărul 4 / 2017

 

Articole

https://doi.org/10.24193/SUBBiur.62(2017).4.7

Published Online: 2017-12-22

 

 

NOŢIUNEA DE PRACTICI CONCERTATE ÎN CADRUL DREPTULUI EUROPEAN AL CONCURENŢEI

 

Sergiu Deleanu*

 

Résumé. La notion de pratiques concertées dans le cadre du droit européen de la concurrence. Cette notion est une notion du droit de l’Union européenne. La compréhension de cette notion permet l’application adéquate de l’article 101 TFUE. Parfois, l’existence d’une position dominante collective peut résulter d’une pratique concertée, de la manière de sa mise en œuvre et, partant, des liens ou facteurs de corrélation qui en résultent. Selon l’article 102 TFUE este incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci.

D’autre part, la compréhension de la notion de pratiques concertées est importante dans des situations dans lesquelles les faits au principal se situent en dehors du champ d’application directe du droit de l’Union, mais la législation nationale reprend cette notion du droit de l’Union.

Par rapport à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne plusieurs aspects fondamentaux impliqués par la notion de pratiques concertées peuvent être mis en évidence.

L’étude s’arrête aussi sur les preuves et les sanctions des pratiques concertées et sur les moyens par lesquels les entreprises peuvent se dissocier des pratiques concertées.

Mots clés : pratiques concertées ; caractéristiques ; preuve ; sanction ; distanciation publique.

Cuvinte cheie: practici concertate, caracteristici, probă, sancţiune, distanţare publică.

 

Preliminarii. Numeroase noţiuni şi sintagme care prezintă o relevanţă deosebită în cadrul dreptului european al afacerilor au o semnificaţie unională, care este stabilită în cuprinsul legislaţiei Uniunii Europene, a hotărârilor Curţii de Justiţie a Uniunii, a Comunicărilor Comisiei.

În mod specific, art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (T.F.U.E.) operează cu mai multe asemenea noţiuni şi sintagme.

Potrivit art. 101 din T.F.U.E.:

(1) Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot  afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne şi, în special, cele care:

a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică ori investiţiile;

c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concu­ren­ţial;

e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

(2) Acordurile sau deciziile interzise sunt nule de drept.

(3) Cu toate acestea, prevederile alineatului (1) pot  fi declarate inaplicabile în cazul:

– oricăror acorduri sau categorii de acorduri între întreprinderi;

– oricăror decizii sau categorii de decizii ale asocierilor de în­treprinderi;

– oricăror practici concertate sau categorii de practici concertate

care contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de produse ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obţinut şi care:

a) nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

b) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa în ceea ce priveşte o parte semnificativă a produselor în cauză.

În raport cu prevederile legale arătate, se poate reţine că au o semnificaţie unională noţiunea de „întreprindere”[1], noţiunile de „acorduri”, „decizii” şi „practici concertate”[2], sintagma „efect asupra comerţului”[3], sintagma „eliminarea concurenţei pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză”[4] ş.a.

Înţelegerea noţiunii de „practici concentrate” permite aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor art. 101 din T.F.U.E. şi a legislaţiei secundare a Uniunii care o utilizează.

De asemenea, orientările aduse în atenţia organelor de jurisdicţie şi a autorităţilor de concurenţă din statele membre de către Comisie în legătură cu probleme pe care le ridică aplicarea regulilor europene în domeniul concurenţei ţin seama, ori de câte ori este cazul, de această noţiune.[5]

Precizarea sensului noţiunii de „practici concertate” poate să aibă însă însemnătate şi în alte situaţii.

După cum s-a reţinut în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii, un acord, o decizie sau o practică concertată poate să aibă drept consecinţă, atunci când se concretizează, luarea în considerare a întreprinderilor în cauză, din pricina legăturilor care vizează comportamentul acestora pe o anumită piaţă, ca o entitate colectivă, în raport cu concurenţii, cu partenerii lor comerciali şi cu consumatorii. Aşadar, existenţa unor poziţii dominante colective poate să rezulte dintr-o practică concertată, din modul în care ea se concretizează şi, prin urmare, din legăturile sau factorii de corelare între întreprinderi pe care îi determină.[6]

După cum se cunoaşte, folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi, a unei poziţii dominante deţinută pe piaţa internă sau pe o parte semnificativă a acesteia este, conform art. 102 din T.F.U.E., incompatibilă cu piaţa internă şi interzisă, în măsura în care poate afecta comerţul dintre statele membre.

În general, art. 102 se aplică în situaţia în care poziţia dominantă este deţinută pe piaţă de către o singură întreprindere. Poziţia dominantă poate să fie deţinută însă pe piaţă de mai multe întreprinderi care nu formează o unitate economică, dar care înţeleg să îşi unifice strategia comercială pe care o vor aplica pe piaţă.

Prevederile art. 101 şi cele ale art. 102 din T.F.U.E. se aplică în cazul în care comportamentele întreprinderilor pot să afecteze comerţul dintre statele membre. După cum reiese din legislaţia Uniunii Europene, din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii şi din Comunicarea Comisiei privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 101 şi 102 din tratat (ex-art. 81 şi 82 din Tratatul C.E.), condiţia arătată determină, în materia reglementării concurenţei, domeniul dreptului european (comunitar) în raport cu cel al statelor membre.[7]

În ipoteza în care o legislaţie naţională preia mutatis mutandis modul de redactare a art. 101 şi 102 din T.F.U.E., înţelegerea noţiunii de „practici concertate” permite aplicarea corespunzătoare a normelor naţionale de concurenţă.[8]

În asemenea situaţii pur interne, Curtea de Justiţie se poate pronunţa în contextul mecanismului chestiunii prejudiciale, existând un interes unional cert ca, pentru evitarea unor viitoare divergenţe de interpretare, dispoziţiile sau noţiunile preluate din dreptul Uniunii să primească o interpretare uniformă, oricare ar fi condiţiile în care acestea urmează să fie aplicate.[9]

2. Semnificaţia noţiunii de practici concertate. Mai multe hotărâri ale Curţii de Justiţie cu privire la practicile concertate au influenţat în mod deosebit dezvoltarea dreptului european (comunitar), ele putând fi considerate „hotărâri – structurante” sau „hotărâri – directoare”, în acest sens.

Totodată, în cuprinsul mai multor comunicări ale Comisiei se oferă o serie de repere în scopul înţelegerii noţiunii de practici concertate.

Potrivit jurisprudenţei instanţei europene, practicile concertate exprimă o formă de coordonare între întreprinderi, care înlocuiesc în mod conştient riscurile concurenţei cu o cooperare practică între ele, ce conduce la condiţii de concurenţă care nu corespund condiţiilor normale de piaţă, ţinând seama de natura produselor, importanţa şi numărul întreprinderilor, dimensiunile şi  caracteristicile pieţei.[10]

În ceea ce priveşte aprecierea caracterului anticoncurenţial al unei practici concertate, trebuie să se ţină seama în special de scopurile obiective pe care urmăreşte să le atingă, precum şi de contextul economic şi juridic în care se încadrează.[11]

O întreprindere poate să fie sancţionată dacă intenţiona să contribuie prin propriul comportament la obiectivele comune urmărite de toţi participanţii şi cunoştea comportamentele ilicite preconizate sau manifestate de alte întreprinderi în urmărirea aceloraşi obiective ori putea să le prevadă în mod rezonabil şi era pregătită să accepte riscul ce decurge din acestea.[12]

După cum a hotărât Curtea de Justiţie, fiecare operator economic trebuie să îşi determine în mod autonom politica pe care o înţelege să o pună în practică pe piaţa internă, inclusiv alegerea destinatarilor ofertelor şi vânzărilor sale. Exigenţa arătată se opune oricărui contact direct sau indirect între întreprinderi, având ca obiect sau ca efect, fie să influenţeze comportamentul pe piaţă a unui concurent actual sau potenţial, fie să dezvăluie unui asemenea concurent comportamentul propriu pe piaţă, care a fost stabilit sau se află doar în stadiu de proiect.[13]

Pe temeiul acestor hotărâri ale Curţii de Justiţie pot să fie evidenţiate mai multe aspecte fundamentale subsumate noţiunii de practici concertate.

a) Corespunzător art. 101 şi 102 din T.F.U.E., practicile concertate presupun implicarea a cel puţin două întreprinderi. Aceasta poate să se manifeste printr-o coordonare care vizează unul sau mai multe obiective specifice (de exemplu, fixarea preţurilor, limitarea producţiei, împărţirea pieţelor sau a clienţilor) şi să atragă aplicarea art. 101 din T.F.U.E. sau este posibil ca întreprinderile în cauză să îşi unifice strategia pe care înţeleg să o aplice în continuare pe piaţă, ceea ce poate să conducă la deţinerea unei poziţii dominante colective şi să determine, în cazul anumitor comportamente ale entităţii colective ce a rezultat în urma unui acord şi/sau practici concertate, aplicarea art. 102 din T.F.U.E.

Cooperarea între o societate-mamă şi filiala acesteia, care nu îşi stabileşte în mod autonom comportamentul pe piaţă, ci aplică, în esenţă, instrucţiunile care îi sunt date de societatea-mamă, având în vedere mai ales legăturile economice, organizatorice şi juridice care unesc cele două entităţi juridice, nu este supusă prevederilor art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., pentru că societatea-mamă şi filiala fac parte din aceeaşi unitate economică şi, prin urmare, formează o singură întreprindere.[14] Unitatea de conduită a subiecţilor – societate-mamă şi filială – pe piaţă prevalează faţă de separarea lor, fiecare entitate având personalitate juridică[15]. Comportamentul întreprinderii în cauză va putea să fie însă analizat pe baza art. 102 din T.F.U.E.

Legăturile economice, organizatorice şi juridice care unesc filiala de societatea-mamă pot varia în funcţie de fiecare caz în parte şi, în consecinţă, nu pot face obiectul unei enumerări exhaustive.

Adesea, existenţa unei unităţi economice şi, prin urmare, a unei singure întreprinderi este dovedită cu ajutorul mai multor factori, precum stipulaţii ale actului constitutiv al filialei; deţinerea de către societatea-mamă a unui procent important din capitalul filialei; împrejurarea că societatea-mamă şi filiala au aceeaşi administratori; coordonarea investiţiilor în cadrul grupului de către societatea-mamă; obligaţia filialei de a ţine seama, în cursul negocierilor cu potenţialii clienţi, de instrucţiunile societăţii-mamă; prevederi ale unor contracte încheiate între societatea-mamă şi filială.[16] Aşadar, influenţa decisivă a societăţii-mamă asupra filialei poate să fie stabilită pe baza unor acte sau comportamente ale societăţii-mamă şi/sau ale filialei.

Posibilitatea societăţii-mamă de a exercita, în mod direct sau indirect, o influenţă decisivă asupra filialei permite să se afirme că cele două entităţi formează o singură întreprindere.

Influenţa decisivă a societăţii-mamă asupra filialei nu poate să fie exclusă pe motiv că societatea-mamă nu a acţionat direct în sectorul economic în care s-a desfăşurat activitatea filialei; că societatea-mamă nu a participat direct la încălcarea regulilor de concurenţă şi nici nu a incitat la săvârşirea încălcării; că nu a existat nici o suprapunere a posturilor de conducere ale societăţii-mamă şi ale filialei; că societatea-mamă nu putea să impună un anumit buget filialei; că, în cadrul grupului de societăţi, exista posibilitatea formării unor majorităţi variabile; că societatea-mamă nu a intervenit în activitatea administrativă curentă sau în cea operaţională a filialei; că filiala nu a respectat toate instrucţiunile societăţii-mamă; că, în mai multe rânduri, societatea-mamă a dat instrucţiuni unor avocaţi să îi apere interesele în raport cu filiala.[17]

În situaţia particulară în care societatea-mamă deţine totalitatea sau cvasitotalitatea capitalului filialei există o  prezumţie relativă potrivit căreia respectiva societate-mamă exercită o influenţă decisivă asupra filialei sale.[18]

Societatea-mamă va trebui să răstoarne această prezumţie, prezentând probe suficiente referitoare la legăturile organizatorice, economice şi juridice dintre ea şi filiala sa, de natură să demonstreze că filiala sa se comportă în mod autonom pe piaţă. Dacă societatea-mamă nu răstoarnă această prezumţie, Comisia va putea să considere că aceasta şi filiala sa fac parte din aceeaşi unitate economică şi că prima este răspunzătoare pentru comportamentul celei de a doua şi să oblige aceste două societăţi în solidar la plata unei amenzi fără a fi necesară stabilirea implicării personale a societăţii-mamă în încălcare.[19]

Prezumţia de exercitare efectivă a unei influenţe decisive nu este în contradicţie cu principiile legalităţii, personalităţii pedepselor, răspunderii personale, precum şi securităţii juridice, această prezumţie vizând tocmai să asigure un echilibru între, pe de o parte, importanţa obiectivului de a sancţiona comportamentele contrare normelor de concurenţă, în special articolului 101 din T.F.U.E., şi de a preveni repetarea acestora şi, pe de altă parte, importanţa cerinţelor anumitor principii generale ale dreptului Uniunii, precum, printre altele, principiul prezumţiei de nevinovăţie, principiul personalităţii pedepselor, principiul securităţii juridice şi, de asemenea, dreptul la apărare, inclusiv principiul egalităţii armelor. Acesta este motivul principal pentru care prezumţia menţionată este relativă.[20]

Pe de altă parte,  o reglementare care este întemeiată pe o prezumţie absolută conform căreia întreprinderile între care există raporturi de afiliere s-ar influenţa în mod necesar încalcă principiul proporţionalităţii. Grupările de întreprinderi pot avea forme şi obiective variabile şi nu exclud în mod necesar posibilitatea ca întreprinderile controlate să se bucure de o anumită autonomie în cadrul gestiunii politicii lor comerciale şi a activităţilor lor economice. Aşadar, întreprinderile între care există raporturi de afiliere trebuie  să aibă posibilitatea să demonstreze că au acţionat în mod independent.

Mai multe hotărâri ale instanţei europene referitoare la contracte de achiziţii publice pot să fie aduse în atenţie în acest context.[21]

b) Practicile concertate presupun să existe cel puţin un contact direct sau indirect între întreprinderi care are caracter anticoncurenţial. După cum s-a accentuat într-o serie de hotărâri ale Curţii de Justiţie, fiecare întreprindere se poate adapta în mod inteligent la comportamentul existent sau anticipat al concurenţilor săi.[22] În consecinţă, comportamentul similar al întreprinderilor pe piaţă nu constituie o practică concertată.

Fiecare întreprindere trebuie însă să îşi stabilească în mod autonom comportamentele pe piaţă. Ţinând seama de această exigenţă, contactul sau contactele directe ori indirecte între întreprinderi care pot să aibă caracter anticoncurenţial sunt analizate în mod riguros.[23]

Contactele între întreprinderi pot să fie publice sau secrete. Formele de participare a întreprinderilor la contacte anticoncurenţiale pot să fie variate, ceea ce conduce la ideea că a priori nu poate să fie exclusă nici o modalitate de stabilire a acestor contacte.

Un anunţ unilateral care este cu adevărat public, de exemplu, printr-un ziar, nu reprezintă o practică concertată în sensul art. 101 alin. (1) din tratat.

Situaţia este însă diferită dacă anunţul implică invitaţii la coluziune sau este urmat de anunţuri publice făcute de alţi concurenţi, în special pentru că răspunsurile strategice ale concurenţilor la anunţurile publice făcute de alte întreprinderi (care, de exemplu, pot implica modificări ale propriilor anunţuri anterioare în funcţie de anunţurile concurenţilor) se pot dovedi a fi o strategie pentru a se ajunge la o înţelegere comună cu privire la condiţiile coordonării.[24]

În alte împrejurări contactele între întreprinderi au caracter secret.[25]

Frecvent, practicile concertate sunt probate cu ajutorul mai multor factori care rezultă din acte şi/sau comportamente ale întreprinderilor.

Contactele între întreprinderi este posibil să se stabilească între reprezentanţi ai întreprinderilor în cauză sau între simpli angajaţi. Un angajat îşi îndeplineşte funcţiile în beneficiul şi sub îndrumarea întreprinderii pentru care lucrează şi se consideră astfel că se integrează în unitatea economică constituită de respectiva întreprindere. Aşadar, eventualele acţiuni anticoncurenţiale ale unui angajat pot să fie atribuite întreprinderii din care face parte, întreprinderea fiind, în principiu, considerată răspunzătoare pentru acestea.[26]

Participarea la o singură reuniune poate să fie suficientă pentru a se aplica art. 101 din T.F.U.E.[27]

Modurile pasive de participare, precum prezenţa unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurenţial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o complicitate care este de natură să angajeze răspunderea sa potrivit art. 101 din T.F.U.E., având în vedere că aprobarea tacită a unei iniţiative nelegale, fără a se distanţa în mod  public de conţinutul acesteia sau fără a o denunţa entităţilor administrative, are drept efect să încurajeze continuarea încălcării şi să compromită descoperirea sa.[28]

O întreprindere care nu a participat în mod direct decât la o parte dintre comportamentele anticoncurenţiale poate să fie sancţionată în ipoteza în care aceste comportamente se înscriu într-un „plan de ansamblu”, în considerarea obiectivului comun al acestora care constă în denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne. Astfel, întreprinderea în cauză este posibil să fi intenţionat să contribuie prin propriul comportament la obiectivele comune urmărite de toţi participanţii şi să fi cunoscut comportamentele ilicite preconizate sau puse în aplicare de alte întreprinderi ori să fi putut să le prevadă în mod rezonabil şi să fi fost pregătită să accepte riscul ce decurge din acestea. Într-un asemenea caz, întreprinderea respectivă răspunde pentru totalitatea comportamentelor anticoncurenţiale.[29]

Concepţia arătată se aplică în situaţia în care sunt întrunite următoarele condiţii: existenţa unui plan de ansamblu în considerarea unui obiectiv unic; contribuţia intenţionată a întreprinderii la acel plan; cunoaşterea (probată sau prezumată) a comportamentelor anticoncurenţiale ale celorlalţi participanţi.[30]

În împrejurările menţionate, Comisia şi instanţele europene reţin existenţa unei încălcări unice şi complexe, chiar dacă unul sau mai multe elemente ale unei serii de acte ori ale comportamentului continuu ar putea constitui în sine şi privite izolat o încălcare a prevederilor art. 101 alin. (1) din T.F.U.E.[31]

Noţiunea de obiectiv unic (comun) nu poate să fie determinată printr-o raportare generală la existenţa unei denaturări a concurenţei, ci prin raportare la diferite elemente obiective.[32]

De exemplu, într-o cauză, Curtea de Justiţie a reţinut că diferitele comportamente imputate urmăreau acelaşi scop, şi anume, în cazul tuturor fabricanţilor de produse şi accesorii pentru baie, coordonarea comportamentului lor faţă de distribuitorii cu ridicata. În cauză, instanţa europeană a luat în considerare rolul central avut de distribuitorii cu ridicata în circuitul distribuţiei, caracteristicile acestui circuit, existenţa unor organisme de coordonare şi a unor asociaţii multiprodus, similitudinea punerii în aplicare a unor acorduri coluzive şi suprapunerile materiale, geografice şi temporale între practicile în cauză.[33]

Pentru calificarea diferitelor acţiuni drept încălcare unică şi continuă nu trebuie însă să se verifice dacă acestea prezintă o legătură de complementaritate, nici să se probeze că întreprinderile în cauză îşi desfăşoară activitatea pe piaţa vizată de restrângerile concurenţei ori pe pieţe situate în amonte sau în aval sau învecinate cu piaţa respectivă. În unele ipoteze, aranjamentele în cauză pot să vizeze numai comportamentul comercial al uneia dintre întreprinderile participante la raporturi orizontale sau verticale.[34] Aşadar, mecanismele adoptate de întreprinderile în cauză pot să fie diferite.

În schimb, dacă o întreprindere a participat în mod direct la unul sau la mai multe dintre comportamentele anticoncurenţiale care compun o încălcare unică şi continuă, dar nu s-a stabilit că, prin propriul comportament, aceasta intenţiona să contribuie la ansamblul obiectivelor comune urmărite de ceilalţi participanţi la înţelegere şi că aceasta cunoştea toate celelalte comportamente ilicite urmărite sau puse în aplicare de aceşti participanţi pentru atingerea aceloraşi obiective sau că putea să le prevadă în mod rezonabil şi era pregătită să accepte riscul ce decurge din acestea, Comisia nu are dreptul să stabilească în sarcina sa răspunderea decât pentru comportamentele la care a participat în mod direct şi pentru comportamentele urmărite sau puse în aplicare de ceilalţi participanţi pentru atingerea aceloraşi obiective cu cele pe care ea le urmărea şi cu privire la care s-a dovedit că aceasta le cunoştea sau putea să le prevadă în mod rezonabil şi era pregătită să accepte riscul ce decurge din acestea.[35]

În consecinţă, afirmaţia potrivit căreia contribuţia intenţionată a întreprinderii la planul de ansamblu în cauză este posibilă chiar dacă aceasta nu a participat de la început la încălcarea regulilor de concurenţă[36] trebuie să fie înţeleasă în mod nuanţat, întrucât acesta ar putea constitui un indiciu de natură să demonstreze că respectiva întreprindere nu răspunde pentru anumite comportamente.

În cadrul unei încălcări care se întinde pe o perioadă mai lungă de timp, faptul că manifestările înţelegerii intervin în perioade diferite, care pot fi separate prin intervale de timp mai mult sau mai puţin lungi, nu exclude aplicarea art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. Comisia trebuie însă să probeze că întreprinderea luată în considerare cunoştea comportamentele anticoncurenţiale puse în aplicare de alte entităţi sau că putea să le prevadă în mod rezonabil.[37]

Dacă nu se poate imputa unei întreprinderi răspunderea pentru anumite comportamente şi, prin urmare, pentru încălcarea unică şi continuă în ansamblu, instanţa Uniunii trebuie să se limiteze la anularea în parte a deciziei Comisiei prin care întreprinderea respectivă este sancţionată pentru încălcarea unică şi continuă în ansamblu. Aşadar, întreprinderea în cauză nu va fi exonerată de răspundere pentru comportamentele la care este cert că a luat parte sau pentru care poate să fie considerată răspunzătoare.[38]

Practicile concertate au ca obiect sau efect denaturarea concurenţei.

Articolul 101 alin. (1) din T.F.U.E. se referă în mod general la practicile concertate care, în raporturi fie orizontale, fie verticale, denaturează concurenţa pe piaţa internă, independent de piaţa pe care părţile îşi desfăşoară activitatea, precum şi de faptul că doar comportamentul comercial al uneia dintre acestea este vizat de termenii aranjamentelor în cauză.[39]

Această concepţie este avută în vedere indiferent dacă comportamentele anticoncurenţiale se înscriu sau nu într-un „plan de ansamblu” al întreprinderilor.

În ceea ce priveşte calificarea unei practici drept restrângere a concurenţei prin obiect, din jurisprudenţa Curţii de Justiţie, a legislaţiei secundare a Uniunii şi din Comunicarea Comisiei, din anul 2014, privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. (Comunicarea de minimis)[40] reiese că anumite tipuri de coordonare între întreprinderi indică un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară. Această concepţie se întemeiază pe împrejurarea că anumite forme de coordonare între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei.

Pentru a se considera că este vorba de o „restrângere a concurenţei prin obiect” trebuie analizate dispoziţiile în cauză, obiectivele urmărite, precum şi contextul economic şi juridic în care se integrează comportamentele întreprinderilor.[41]

În cuprinsul unor hotărâri ale Curţii de Justiţie s-a reţinut că, în cadrul aprecierii contextului în care se înscrie tipul de coordonare între întreprinderi, trebuie să se ţină seama de natura bunurilor sau serviciilor afectate, precum şi de condiţiile reale de funcţionare şi de structura pieţei sau a pieţelor relevante.[42]

În raport cu această jurisprudenţă, se poate, totuşi, observa că analiza contextului economic şi juridic în care se încadrează practica poate să se limiteze la ceea ce este strict necesar pentru a concluziona că există o restrângere a concurenţei prin obiect. Astfel, comportamentele care privesc împărţirea pieţelor au ca obiect restrângerea concurenţei prin ele însele şi aparţin unei categorii expres interzise prin art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., un asemenea obiect neputând să fie justificat prin intermediul unei analize a contextului economic în care se încadrează comportamentul anticoncurenţial în cauză, iar în circumstanţele în care barierele la intrarea pe piaţa europeană nu sunt insurmontabile, poate să fie restrânsă concurenţa potenţială pe piaţă. Aşadar, o analiză mai detaliată a contextului economic şi juridic relevant nu este necesară.[43]

Noţiunea de restrângere a concurenţei „prin obiect” se interpretează în mod restrictiv. În cazul în care analiza comportamentelor întreprinderilor nu indică un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, vor trebui examinate efectele acestora.[44]

De exemplu, constituie restrângeri ale concurenţei „prin obiect” acordurile şi/sau practicile concertate dintre concurenţi care, în mod direct sau indirect, privesc fixarea preţurilor de vânzare a produselor către terţi[45]; limitarea producţiei sau a vânzărilor; alocarea pieţelor sau a clienţilor.[46]

Restricţiile grave pentru concurenţă pot să fie, de asemenea, arătate în cuprinsul oricărui regulament actual sau viitor de exceptare pe categorii al Comisiei.[47]

Contactul sau contactele care au caracter anticoncurenţial pot să intervină între concurenţi actuali sau potenţiali[48] ori între întreprinderi care nu sunt concurente. După cum se cunoaşte, prohibiţia instituită la art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. priveşte deopotrivă acordurile şi/sau practicile concertate în raporturi orizontale şi pe cele în raporturi verticale. Criteriul de distincţie dintre unele şi celelalte decurge din poziţia economică în care se află părţile interesate în raporturile reciproce pe care le stabilesc între ele (la acelaşi nivel economic sau la nivele economice diferite).[49] În general, se consideră că acordurile şi/sau practicile concertate în raporturi orizontale pot să aibă consecinţe negative mai pronunţate în domeniul concurenţei decât cele în raporturi verticale. Acordurile şi/sau practicile concertate în raporturi orizontale pot să restrângă concurenţa între întreprinderi care produc bunuri similare. Acordurile şi/sau practicile concertate în raporturi verticale pot să conducă la limitarea concurenţei între una dintre părţile ce participă la respectivul comportament şi un terţ.

Prevederile art. 101 alin. (1) vizează nu numai efectele actuale asupra concurenţei în cadrul pieţei interne, ci şi pe cele potenţiale.[50]

Faptul că o întreprindere a jucat un rol minor în aspectele în care a fost implicată nu este relevant pentru a stabili existenţa unei încălcări din partea sa, dat fiind că acest element trebuie să fie luat în considerare doar atunci când se evaluează gravitatea încălcării şi, după caz, când se stabileşte amenda.[51] În raport cu o serie de criterii de ordin economic şi juridic aplicate întreprinderilor participante la practicile concertate este însă posibil să se conchidă că acestea nu au un caracter semnificativ asupra comerţului dintre statele membre sau că nu restrâng în mod semnificativ concurenţa.

Comportamentele anticoncurenţiale pot să fie stabilite de către întreprinderi sau să se afle numai în stadiul de proiect. De exemplu, contactul care constă într-o încercare de a ajunge la un acord privind preţurile constituie o practică concertată.[52] A fortiori contactele şi reuniunile periodice între întreprinderi în scopul examinării şi definirii politicii lor comerciale reprezintă comportamente interzise de art. 101 alin. (1) din T.F.U.E.[53]

În cazul în care o poziţie dominantă colectivă rezultă dintr-o practică concertată, din modul în care ea se concretizează şi, prin urmare, din legăturile sau factorii de corelare între întreprinderi pe care îi determină, aplicarea prevederilor art. 101 alin. (1) sau declararea acestora ca fiind inaplicabile, pe temeiul alineatului (3) al aceluiaşi articol, nu exclude posibilitatea aplicării art. 102 din T.F.U.E.[54]

c) Practicile concertate restrâng concurenţa în cadrul pieţei interne. După cum reiese din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii, pentru a se aprecia că o practică concertată poate să constituie o „restrângere a concurenţei prin obiect” trebuie analizate cuprinsul dispoziţiilor în cauză, obiectivele pe care urmăresc să le atingă, precum şi contextul economic şi juridic în care acestea se înscriu. În cadrul respectivului context, trebuie să se ia în considerare natura bunurilor sau serviciilor afectate, precum şi condiţiile reale de funcţionare şi structura pieţei sau a pieţelor relevante.

De exemplu, generarea unei împărţiri a clienţilor pentru servicii, în scopul afilierii persoanelor vizate la un cerc limitat de operatori economici, contrar normelor legale aplicabile, în condiţiile formării unei noi pieţe într-o perioadă relativ scurtă, legislaţia naţională impunând obligativitatea afilierii, iar serviciul în discuţie fiind uşor identificabil de clienţii potenţiali, ceea ce a determinat o concurenţă puternică pe piaţă, a reprezentat o restrângere a concurenţei prin obiect. În asemenea circumstanţe, numărul de persoane concret vizate a fost lipsit de relevanţă.[55]

Dacă se impune examinarea efectelor practicilor concertate, se va ţine seama de împrejurarea că acestea intervin între concurenţi existenţi sau potenţiali ori, dimpotrivă, între neconcurenţi; de praguri ale cotelor de piaţă; de dispoziţiile în cauză; de elementele obiective care influenţează cadrul real în care se produc consecinţe comportamentelor întreprinderilor.[56]

Nici în ipoteza „încălcării prin obiect”, nici în cea a „încălcării prin efect” nu se determină invariabil piaţa relevantă.

3. Proba şi sancţionarea practicilor concertate supuse prevederilor art. 101 din T.F.U.E. Potrivit jurisprudenţei instanţei europene, noţiunile „acord” şi „practică concertată” în sensul art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., cuprind, din punct de vedere subiectiv, forme de coluziune care au aceeaşi natură şi nu se disting decât prin intensitatea lor şi prin formele sub care se manifestă. Prin urmare, în orice caz, este suficient să se facă dovada elementelor constitutive ale oricăreia dintre aceste forme de încălcare prevăzute de dispoziţia menţionată pentru ca aceasta să se aplice în orice ipoteză.[57]

În raport cu cele arătate, apare posibil ca un anumit comportament să fie calificat ca fiind acord şi/sau practică concertată şi să se facă dovada elementelor constitutive ale uneia dintre aceste forme de coluziune.[58]

De asemenea, instanţa europeană a reţinut în cuprinsul hotărârilor pronunţate expresiile „ansamblu de acorduri şi/sau practici concertate”[59], „acorduri şi practici concertate”[60], „acord sau, cu titlu subsidiar, practică concertată”.[61]

În cuprinsul art. 101 din T.F.U.E. se distinge între noţiunile de „practică concertată”, „acorduri între întreprinderi”, „decizii ale unor asocieri de întreprinderi”, în scopul de a include, în cadrul interdicţiilor prevăzute de această dispoziţie, diferite forme de coordonare între întreprinderi a comportamentului lor pe piaţă şi de a evita astfel ca întreprinderile să poată eluda aplicarea normelor de concurenţă ca urmare doar a formei prin intermediul căreia acestea îşi coordonează comportamentul în cauză.[62]

Criteriile stabilite în jurisprudenţa Curţii în scopul de a aprecia dacă un comportament are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei sunt deopotrivă aplicabile în cazul unui acord, al unei decizii sau al unei practici concertate.[63]

În ceea ce priveşte stabilirea cuantumului amenzii, prin aplicarea unor metode de calcul diferite nu se poate opera o discriminare între întreprinderile care au participat la un acord sau la o practică concertată contrară art. 101 alin. (1) din T.F.U.E.[64]

Aşadar, calificarea exactă a formei de coordonare a comportamentului întreprinderilor pe piaţă sau luarea în considerare în mod eronat a noţiunii de „acord” în loc de noţiunea de „practică concertată” nu este susceptibilă să determine modificarea analizei care se impune pe temeiul art. 101 din T.F.U.E.[65]

În jurisprudenţa instanţei europene s-a accentuat că, în cauzele de drept european (comunitar) al concurenţei, proba testimonială nu joacă decât un rol secundar, în vreme ce înscrisurile ocupă un loc principal.[66]

În numeroase situaţii, activităţile pe care le presupun practicile şi acordurile anticoncurenţiale se desfăşoară însă în mod clandestin, reuniunile sunt secrete şi documentaţia aferentă acestora este redusă la minimum. Elementele care atestă în mod explicit un contact nelegal între operatorii economici sunt adesea fragmentare şi dispersate. Ca atare, existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial  trebuie să fie dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, luate în considerare în ansamblu, pot constitui, în absenţa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării normelor de concurenţă.[67]

De exemplu, în practică, instanţele europene au ţinut seama de acorduri scrise ale întreprinderilor şi de existenţa unor devize de complezanţă;[68] de o listă de control care conţinea obiective anticoncurenţiale[69]; de procese-verbale ale unei reuniuni[70]; de tabele în care erau centralizate date privind vânzările pe diferite luni şi diferiţi ani, pe baza informaţiilor comunicate de mai multe întreprinderi[71]; de declaraţia unui martor direct al împrejurărilor prezentate.[72]

Elementele relevante pot să fie obţinute în cadrul intervievării oricărei persoane fizice sau juridice care deţine informaţii privind obiectul investigaţiei; inspecţiilor desfăşurate la întreprinderi, asociaţiile de întreprinderi, precum şi în orice alte incinte, terenuri şi mijloace de transport; audierii părţilor[73] etc.

Un element de probă cu origine anonimă nu poate stabili singur existenţa unei încălcări a dreptului european (comunitar) al concurenţei.[74]

În cazul în care înscrisurile analizate demonstrează existenţa unui comportament ilicit, proba testimonială nu este necesară.[75]

Dreptul de a nu contribui la propria incriminare nu este afectat de solicitările de informaţii formulate în temeiul Regulamentului nr. 1/2003. De altminteri, art. 18 alin. (3) din acest regulament prevede că netrasmiterea informaţiilor solicitate de Comisie printr-o decizie poate să conducă la aplicarea unei amenzi sau a unei penalităţi cu titlu cominatoriu, în conformitate cu art. 23, respectiv, cu art. 24 din regulament.

Decizia Comisiei prin care sunt solicitate informaţii poate să fie atacată la Curtea de Justiţie.

Regulamentul nr. 1/2003 impune întreprinderilor şi asociaţiilor de întreprinderi, aidoma Regulamentului nr. 17/62, care  a fost primul regulament de aplicare a art. 81 şi 82 din Tratatul C.E. (actualele art. 101 şi 102 din T.F.U.E.), să colaboreze cu Comisia în cursul investigaţiei acesteia. Obligaţia de a colabora cu Comisia nu presupune însă ca întreprinderile şi asociaţiile de întreprinderi să admită încălcarea regulilor europene de concurenţă.[76]

Pe parcursul întregii proceduri administrative, întreprinderile şi asociaţiile de întreprinderi pot să invoce dreptul la apărare.[77]

În etapa procedurii contradictorii, Comisia acordă întreprinderilor şi asociaţiilor de întreprinderi care fac obiectul procedurilor desfăşurate de Comisie prilejul de a-şi exprima punctul de vedere. Comisia îşi fundamentează deciziile doar pe obiecţiunile asupra cărora părţile în cauză au putut prezenta comentarii [art. 27 alin. (1) din Regulamentul nr.1/2003].

Comunicarea Comisiei trebuie să indice, cu claritate, elementele esenţiale reţinute în privinţa întreprinderii în cauză, precum faptele reproşate, în ce calitate i se reproşează întreprinderii faptele reţinute, calificarea acestora şi elementele de probă pe care se întemeiază Comisia.[78]

Comisia comunică elementele necesare pentru ca întreprinderea în cauză să aibă posibilitatea să se apere nu numai împotriva unei constatări a încălcării, ci şi împotriva aplicării unei amenzi. Aceasta nu implică, totuşi, transmiterea unor informaţii concrete privind nivelul amenzii preconizate.

Respectarea dreptului la apărare impune ca, în cursul procedurii administrative, întreprinderii în cauză să i se ofere posibilitatea să îşi exprime în mod util punctul de vedere asupra realităţii şi pertinenţei faptelor şi circumstanţelor invocate, precum şi asupra înscrisurilor reţinute de Comisie în susţinerea afirmaţiei sale privind existenţa unei încălcări.[79]

Părţile în cauză au dreptul de acces la dosarul Comisiei, dar nu la documentele interne ale Comisiei sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre [art. 27 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2003]. Informaţii care. prin natura lor, sunt protejate de secretul profesional, nu sunt divulgate [art. 28 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2003].

Potrivit unei jurisprudenţe constante, necomunicarea unui document constituie o încălcare a dreptului la apărare doar dacă întreprinderea vizată demonstrează, pe de o parte, că, în speţă, Comisia s-a întemeiat pe acest document pentru a-şi susţine obiecţiunea privind existenţa încălcării şi, pe de altă parte, că această obiecţiune putea fi dovedită doar prin referire la documentul respectiv. Dacă au existat alte documente despre care părţile au avut cunoştinţă în cursul procedurii administrative şi care susţin concluziile Comisiei, eliminarea din rândul mijloacelor de probă a documentului incriminator netransmis nu ar infirma temeinicia  obiecţiunilor reţinute în decizia contestată. Întreprinderii în cauză îi revine sarcina să demonstreze că rezultatul la care a ajuns Comisia în cadrul deciziei sale ar fi fost diferit dacă un document netransmis şi pe care Comisia s-a întemeiat pentru incriminarea acelei întreprinderi trebuia să fie înlăturat ca mijloc de probă incriminator.

Întreprinderii în cauză trebuie să i se ofere inclusiv posibilitatea să examineze documentele dezincriminatoare din dosarul de investigare al Comisiei.

Conform unei jurisprudenţe constante, întreprinderea în cauză trebuie să demonstreze că necomunicarea unui document dezincriminator a putut influenţa, în detrimentul ei, derularea procedurii şi conţinutul deciziei Comisiei. Aşadar, întreprinderea în cauză este datoare să probeze nu numai că nu a avut acces la anumite documente dezincriminatoare, ci şi că le-ar fi putut utiliza în apărare.[80]

În situaţia în care au fost încălcate regulile dreptului european al concurenţei, amenda va fi stabilită în funcţie de numeroase elemente, cum ar fi circumstanţele particulare ale cauzei, contextul acesteia şi efectul descurajant al amenzilor, fără să existe o listă imperativă sau exhaustivă de criterii care trebuie să fie luate în considerare în mod obligatoriu ori o formulă matematică precisă.[81]

Articolul  23 alin. (2) şi (3) din Regulamentul 1/2003 conţine criteriile de bază pentru calcularea amenzilor şi limitele acestora.

O Comunicare a Comisiei din anul 2006 priveşte calcularea amenzilor aplicate în temeiul art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul nr. 1/2003.[82] În cuprinsul acesteia este arătată metodologia utilizată de Comisie pentru a stabili amenda care urmează să fie aplicată întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi. Totuşi, în circumstanţe particulare, Comisia se poate abate de la orientările prin care îşi limitează puterea de apreciere, cu respectarea principiilor generale de drept, precum egalitatea de tratament sau protecţia încrederii legitime.

În ceea ce priveşte, în special, aplicarea art. 101 din T.F.U.E., destinatarul comunicării care conţine obiecţiunile Comisiei poate să conteste în etapa procedurii jurisdicţionale diferitele elemente de fapt sau de drept care au fost reţinute împotriva sa, chiar dacă nu le-a contestat anterior, în cursul procedurii administrative.[83]

Din jurisprudenţa Curţii de Justiţie reiese că, atunci când este sesizat, conform art. 263 din T.F.U.E., cu o acţiune în anularea unei decizii de aplicare a art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., Tribunalul trebuie să exercite în general, pe baza elementelor aduse de reclamant în susţinerea motivelor invocate, un control deplin pentru a verifica dacă sunt sau nu reunite condiţiile aplicării acestei dispoziţii. Tribunalul exercită un control „aprofundat” atât în drept, cât şi în fapt. De asemenea, Tribunalul verifică, din oficiu, dacă Comisia şi-a motivat decizia.[84]

În conformitate cu art. 31 din Regulamentul nr. 1/2003, Tribunalul poate elimina, reduce sau mări amenda ori penalitatea cu titlu cominatoriu aplicată de Comisie.

Motivarea hotărârii Tribunalului Uniunii Europene trebuie să menţioneze în mod clar şi neechivoc raţionamentul acestuia, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoştinţă de temeiurile deciziei luate şi Curţii de Justiţie să îşi exercite controlul jurisdicţional.[85] Tribunalul nu este însă obligat să realizeze o expunere care să urmeze în mod exhaustiv şi unul câte unul toate argumentele scrise şi orale prezentate de părţile în litigiu.[86] Motivarea Tribunalului poate fi, aşadar, implicită.[87]

Numai dimensiunea redusă a motivării nu semnifică o motivare insuficientă.[88]

Pe de altă parte, nu se poate impune Tribunalului să îşi justifice soluţia reţinută într-o cauză în raport cu cea reţinută în altă cauză cu care a fost sesizat, chiar dacă aceasta ar privi aceeaşi decizie.[89] Nu se poate opera însă o discriminare între întreprinderile care au participat la aceeaşi încălcare a art. 101 din T.F.U.E.[90] În plus, Curtea de Justiţie asigură aplicarea principiului proporţionalităţii în ceea ce priveşte amenzile stabilite de Tribunal.[91]

Autorităţile de concurenţă ale statelor membre şi instanţele naţionale sunt, de asemenea, competente, în conformitate cu art. 5 şi, respectiv, art. 6 din Regulamentul nr. 1/2003, să aplice art. 101 şi 102 din T.F.U.E., cu respectarea art. 16 din regulament, prin care se asigură aplicarea uniformă a dreptului unional al concurenţei.

4. Mijloacele pe care le pot utiliza întreprinderile pentru a demonstra că s-au disociat de practici concertate. Participarea, chiar pasivă, a unei întreprinderi la una sau mai multe reuniuni cu caracter anticoncurenţial atrage sancţionarea acesteia. Simplul fapt că reprezentantul unei întreprinderi a părăsit o asemenea reuniune nu este, în sine, de natură să arate că întreprinderea în cauză s-a disociat de practicile concertate.[92] Nici împrejurarea că o întreprindere nu pune în aplicare practicile anticoncurenţiale sau că desfăşoară o politică mai mult sau mai puţin independentă pe piaţă nu demonstrează, ca atare, că întreprinderea respectivă nu a participat la încălcarea regulilor de concurenţă, pentru că atitudinea întreprinderii în cauză poate să determine alte întreprinderi să adopte un comportament care să aducă atingere concurenţei.[93]

După cum s-a reţinut în jurisprudenţa Curţii de Justiţie, pentru a nu fi sancţionată, întreprinderea care a participat la reuniuni cu caracter anticoncurenţial trebuie să se distanţeze în mod public de conţinutul lor sau să le denunţe entităţilor administrative competente.[94]

Noţiunea „distanţare publică” transpune o situaţie de fapt a cărei existenţă este constatată de Tribunal, de la caz la caz, ţinând seama de o serie de coincidenţe şi de indicii care i-au fost prezentate şi ca urmare a unei evaluări globale a tuturor probelor şi indiciilor relevante. Aprecierea Tribunalului nu constituie, cu excepţia cazului denaturării elementelor prezentate acestuia, o chestiune de drept supusă ca atare controlului Curţii de Justiţie.[95]

În acest context, decisivă este percepţia pe care o au ceilalţi participanţi la o înţelegere cu privire la intenţia întreprinderii în cauză.[96] În împrejurări particulare nu se poate însă impune unei întreprinderi ca intenţia de a se distanţa să se manifeste în raport cu toţi concurenţii.[97]

Pentru a se distanţa public de comportamentele anticoncurenţiale, o întreprindere poate să îşi informeze în scris concurenţii cu privire la dorinţa sa de a nu mai participa la ele şi să nu mai aibă asemenea contacte.[98]

În funcţie de circumstanţele cauzei pot să fie luate în considerare nu numai distanţarea publică sau denunţarea către entităţile administrative, ci, de pildă, aplicarea sistematică a unei reduceri, care depăşeşte plafonarea în cauză.[99]

Fireşte, organele de jurisdicţie nu pot impune demersuri excesive sau nerealiste întreprinderilor care doresc să demonstreze că s-au disociat de anumite practici concertate.[100] Totuşi, după cum se poate observa, mijloacele aflate la îndemâna întreprinderilor care doresc să se disocieze de practicile concertate nu sunt lesnicioase.

 

 

 

 

* Profesor, Facultatea de Drept, UBB Cluj-Napoca; sdeleanu@law.ubbcluj.ro

[1] Potrivit jurisprudenţei instanţei europene, prin întreprindere se înţelege orice entitate care desfăşoară o activitate economică, independent de statutul ei juridic şi de modul în care este finanţată (C.J.C.E., 23 aprilie 1991, cauza C-41/90, Höfner şi Elser, pct. 21),

O persoană fizică ce prestează servicii contra unei plăţi şi îşi asumă riscurile financiare aferente activităţii pe care o îndeplineşte poate să fie supusă prevederilor art. 101 şi 102 din tratat, chiar dacă este vorba de o activitate intelectuală care ar putea fi realizată fără reunirea unor elemente materiale, imateriale şi umane (C.J.C.E., 18 iunie 1998, cauza C-35/96, pct. 37-38)

O întreprindere poate să fie constituită din mai multe persoane fizice sau juridice (C.J.C.E., 12 iulie 1984, cauza C-170/83, Hydrotherm Gerätebau, pct. 11; C.J.U.E., 21 iulie 2016, cauza C-542/14 SIA, pct. 22).

[2] A se vedea, de pildă, pct. (14) din Comunicarea Comisiei privind aplicarea art. 101 alin. (3) din tratat [ex-art. 81 alin. (3) din Tratatul C.E.], în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (J.O.), 2004, C 101.

[3] A se vedea, pct. (12) din Comunicarea Comisiei privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 101 şi 102 din tratat (ex-art. 81 şi 82 din Tratatul C.E.), în J.O. 2004, C 101.

[4] A se vedea, pct. (106) din Comunicarea Comisiei privind aplicarea art. 101 alin. (3) din tratat [ex-art. 81 alin. (3) din tratatul C.E.].

[5] În cuprinsul mai multor comunicări ale Comisiei care conţin orientări referitoare la aplicarea regulilor europene de concurenţă ce subliniază că acestea stabilesc punctele de vedere ale Comisiei cu privire la aspectele pe care le abordează, fără să fie obligatorii pentru instanţele şi autorităţile statelor membre [a se vedea, de exemplu, pct. (4) din Comunicarea Comisiei privind aplicarea art. 101 alin. (3) din tratat (ex-art. 81 alin. (3) din Tratatul C.E.); pct. (3) din Comunicarea Comisiei privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 101 şi 102 din tratat (ex-art. 81 şi 82 din Tratatul C.E.)]. Se poate, totuşi, observa că referitor la Comunicarea Comisiei privind cooperarea în cadrul reţelei autorităţilor de concurenţă (J.O. 2004, C 101), Curtea de Justiţie a Uniunii a reţinut că aceasta conţine declaraţia autorităţilor de concurenţă ale statelor membre în sensul că ele au luat act de principiile expuse de comunicare şi acceptă să le respecte (C.J.U.E., 13 decembrie 2012, cauza C-226/11, Expedia, pct. 26), În asemenea circumstanţe, comunicarea respectivă este obligatorie pentru autorităţile de concurenţă din statele membre.

[6] C.J.C.E., 16 martie 2000, cauzele conexate C-395/96P şi C-396/96P, Dafra-Lines, pct. 44-45.

[7] În acest sens poate să fie avut în vedere art. 3 din Regulamentul nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la art. 101 şi 102 din tratat (ex-art. 81 şi 82 din Tratatul C.E.), textul fiind consacrat raportului dintre art. 101 şi 102 din tratat şi legislaţiile naţionale de concurenţă; jurisprudenţa Curţii de Justiţie corespunzător căreia interpretarea şi aplicarea condiţiei referitoare la efectele asupra comerţului dintre statele membre, prevăzută la art. 101 şi 102, trebuie să aibă ca punct de pornire finalitatea acestei condiţii, care este aceea de a determina, în materia reglementării concurenţei, domeniul dreptului european (comunitar) în raport cu cel al statelor membre, aparţinând astfel domeniului dreptului european (comunitar) orice înţelegere şi orice practică susceptibilă să afecteze libertatea comerţului dintre statele membre într-un sens care ar putea aduce atingere realizării obiectivelor pieţei unice dintre statele membre, în special prin separarea pieţelor naţionale sau prin modificarea structurii concurenţei în cadrul pieţei interne (C.J.C.E., 13 iulie 2006, cauzele conexate C-295/04 – C-298/04, Manfredi, pct. 41; C.J.C.E., 23 noiembrie 2006, cauza C-238/05, Asnef, pct. 33; C.J.C.E., 27 ianuarie 2007, cauza C-407/04P, Dalmine, pct. 89; pct. (12) din Comunicarea Comisiei privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 101 şi 102 din tratat (ex-art. 81 şi 82 din Tratatul C.E.) în cuprinsul căruia se arată că în cazul criteriului efectului asupra comerţului este vorba de un criteriu legislativ autonom de drept european (comunitar) care trebuie evaluat separat în fiecare situaţie şi că acesta este un criteriu jurisdicţional care defineşte domeniul de aplicare a dreptului european (comunitar) al concurenţei.

[8] C.J.C.E. (Marea Cameră), 11 decembrie 2007, cauza C-280/06, Philip Morris, pct. 23-24.

[9] C.J.C.E., 18 octombrie 1990, cauzele conexate C-297/88 şi C-197/89, Dzodzi, pct. 35-37.

[10] C.J.C.E., 14 iulie 1972, cauza 48/69, Imperial Chemical Industries, pct. 64-68; C.J.C.E., 16 decembrie 1975, cauzele conexate 40-48, 50, 54-56, 111, 113 şi 114/73, Suiker Unie, pct. 26.

În cuprinsul Comunicării Comisiei privind aplicabilitatea art. 101 din T.F.U.E. acordurile de cooperare orizontală (J.O. 2011, C 11) se arată la pct. (60) că „noţiunea de practici concertate se referă la o formă de coordonare între întreprinderi prin care, fără a se fi ajuns la stadiul încheierii unui acord propriu-zis, o cooperare practică între acestea înlocuieşte în mod intenţionat riscurile aferente concurenţei.”

În cadrul Regulamentului nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din T.F.U.E. categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate, „acordul vertical” este definit la art. 1 alin. (1) lit. a) ca fiind un acord sau practică concertată convenite între două sau mai multe întreprinderi care acţionează fiecare în sensul acordului sau al practicii concertate la niveluri diferite ale procesului de producţie şi de distribuţie şi care se referă la condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii, iar în cuprinsul Comunicării Comisiei privind restricţiile verticale (J.O. 2010, C 130) se subliniază, la pct. (25) lit. a), că regulamentul de exceptare pe categorii nu se aplică comportamentului unilateral al întreprinderilor în cauză. Asemenea comportamente unilaterale pot intra sub incidenţa art. 102, care interzice abuzurile de poziţie dominantă.

[11] C.J.C.E., 14 iulie 1972, cauza 48/69, Imperial Chemical Industries, pct. 68; C.J.U.E., 4 iunie 2009, cauza C-8/08, T-Mobile Netherlands, pct. 27.

[12] C.J.U.E., 14 septembrie 2016, cauza C-519/15 P, Trafilerie Meridionali, pct. 31.

[13] C.J.C.E., 16 decembrie 1975, cauzele conexate 40-48, 50, 54-56, 111, 113 şi 114/73, Suiker Unie, pct. 173-174,

[14] C.J.U.E. (Marea Cameră), 19 iulie 2012, cauzele conexate C-628/10 P şi C-14/11 P, Alliance One International, pct. 43-44.

[15] De exemplu, art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. nu se aplică în situaţia în care, în cadrul unui grup, care constituie o entitate economică, societatea-mamă a interzis filialelor ei să vândă produsele cu care îi aproviziona în exteriorul pieţelor naţionale ale statelor membre, unde îşi desfăşura activitatea fiecare filială (C.J.C.E., 24 octombrie 1996, cauza C-73/95P, Viho, pct. 5-6, 13, 51 şi 54).

[16] C.J.U.E., 16 noiembrie 2000, cauza C-294/98 P, Metsa, pct. 36; C.J.U.E., 1 iulie 2010, cauza C-407/08 P, Knauf, pct. 64-67; C.J.U.E., 8 mai 2013, cauza C-508/11 P, Eni, pct. 65; C.J.U.E., 24 iunie 2015, cauzele conexate C-293/13P şi C-294/13 P, Fresh Del Monte, pct. 79-86.

În acest context, credem că pot să fie avute în vedere inclusiv prevederile art. 2 din Directiva nr. 80/723 referitoare la transparenţa relaţiilor financiare între statele membre şi întreprinderile publice.

[17] C.J.U.E., 1 iulie 2010, cauza C-407/08 P, Knauf, pct. 73; C.J.U.E., 8 mai 2013, cauza C-508/11 P, Eni, pct. 65 şi 68; C.J.U.E., 24 iunie 2015, cauzele conexate C-293/13 P şi C-294/13 P, Fresh Del Monte, pct. 88-89.

[18] A se vedea, de pildă, C.J.U.E. (Marea Cameră), 19 iulie 2012, cauzele conexate C-628/10 P şi C-14/11 P, Alliance One International, pct. 46-47; C.J.U.E., 17 septembrie 2015, cauza C-597/13 P, Total SA, pct. 36.

[19] C.J.U.E., 26 ianuarie 2017, cauza C-625/13 P, Villeroy & Boch AG, pct. 147-148.

[20] C.J.U.E., 8 mai 2013, cauza C-508/11 P, Eni, pct. 50.

[21] A se vedea, de exemplu, C.J.C.E., 19 mai 2009, cauza C-538/07, Assitur, pct. 28-31; C.J.U.E., 23 decembrie 2009, pct. 37-40.

[22] C.J.C.E., 16 decembrie 1975, cauzele conexate 40-48, 50, 54-56, 111, 113 şi 114/73, Suiker Unie, pct. 174; C.J.C.E., 28 mai 1998, cauza C-7/95 P, John Deere, pct. 87. A se vedea, de asemenea, Comunicarea Comisiei privind aplicabilitatea art. 101 din T.F.U.E. acordurilor de cooperare orizontală, pct. 61.

[23] C.J.C.E., 16 decembrie 1975, cauzele conexate 40-48, 50, 54-56, 111, 113 şi 114/73, Suiker Unie, pct. 174.

[24] În acest sens, Comunicarea Comisiei privind aplicabilitatea art. 101 din T.F.U.E. acordurilor de cooperare orizontală, pct. 63.

[25] A se vedea cu privire la reuniuni secrete organizate în state membre sau în ţări terţe, C.J.U.E., 16 noiembrie 2000, cauza C-283/98 P, Domsjö, pct. 5; C.J.U.E., 16 februarie 2017, cauza C-95/15 P, ChemPharm, pct. 39.

[26] C.J.U.E., 21 iulie 2016, cauza C-542/14, SIA, pct. 23-24.

[27] C.J.C.E., 4 iunie 2009, cauza C-8/08, T-Mobile Netherlands, pct. 59-62.

[28] C.J.U.E., 21 ianuarie 2016, cauza C-74/14, Eturas, pct. 28.

[29] A se vedea, de pildă, C.J.U.E., 11 iulie 2013, cauza C-444/11 P, pct. 50; C.J.U.E., 24 iunie 2015, cauzele conexate C-293/13 P şi C-294/13 P, Fresh Del Monte, pct. 156-158; C.J.U.E., 26 ianuarie 2017, cauza C-644/13 P, Villeroy & Boch SAS, pct. 48-49.

[30] C.J.U.E., 11 iulie 2013, cauza C-444/11 P, Team Relocation, pct. 51 şi 53.

[31] C.J.U.E., 26 ianuarie 2017, cauza C-644/13 P, Villeroy & Boch SAS, pct. 47; C.J.U.E., 26 ianuarie 2017, cauza C-614/13 P, Masco, pct. 22-23.

[32] C.J.U.E., 11 iulie 2013, cauza C-444/11 P, Team Relocation, pct. 57.

[33] C.J.U.E., 26 ianuarie 2017, cauza C-625/13 P, Villeroy & Boch AG, pct. 166.

[34] C.J.U.E., 26 ianuarie 2017, cauza C-644/13 P, Villeroy & Boch SAS, pct. 50-51.

[35] C.J.U.E., 24 iunie 2015, cauzele conexate C-293/13 P şi C-294/13 P, Fresh Del Monte, pct. 159.

[36] C.J.U.E., 11 iulie 2013, cauza C-444/11 P, Team Relocation, pct. 56.

[37] C.J.U.E., 6 decembrie 2012, cauza C-441/11 P, Coppens, pct. 72 şi 67.

[38] Ibidem, pct. 47 şi 50.

[39] C.J.U.E., 22 octombrie 2015, cauza C-194/14 P, AC-Treuhand, pct. 34-29; C.J.U.E., 26 ianuarie 2017, cauza C-644/13  P, Villeroy & Boch SAS, pct. 51.

De exemplu, în cauza C-194/14 P, Curtea de Justiţie a reţinut că o întreprindere de consultanţă care nu îşi desfăşura activitatea pe pieţele relevante a participat la realizarea obiectivelor anticoncurenţiale în discuţie.

[40] A se vedea, Comunicarea de minimis, în J.O. 2014, C291.

[41] C.J.U.E., 20 ianuarie 2016, cauza C-373/14 P, Toshiba, pct. 24-27.

[42] C.J.U.E., 19 martie 2015, cauza C-286/13 P, Dole, pct. 117.

[43] A se vedea, C.J.U.E., 20 ianuarie 2016, cauza C-373/14 P, Toshiba, pct. 28-34.

[44] C.J.U.E., 26 noiembrie 2015, cauza C-345/14, SIA, pct. 17-18.

Concepţia arătată diferă de cea aplicată anterior de Curtea de Justiţie care a considerat, în sens larg, că este suficient ca practicile concertate să aibă un obiect anticoncurenţial (a se vedea, C.J.C.E., 8 iulie 1999, cauza C-199/92 P, Hüls, pct. 163-167).

[45] Constatarea obiectului anticoncurenţial al unei practici concertate nu depinde de existenţa unei legături directe între aceasta şi preţul de consum.

Modul de redactare a art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. nu permite să se considere că ar fi interzise numai practicile concertate care au efect direct asupra preţului achitat de consumatorii finali. Articolul 101 din T.F.U.E. urmăreşte, asemenea altor norme de concurenţă prevăzute de tratat, să protejeze nu numai interesele directe ale concurenţilor sau ale consumatorilor, ci structura pieţei şi, prin aceasta, concurenţa în sine (C.J.U.E., 4 iunie 2009, cauza C-8/08, T-Mobile Netherlands, pct. 36-39).

[46] În acest sens, C.J.U.E., 19 martie 2015, cauza C-286/13 P, Dole, pct. 115; C.J.U.E., 26 noiembrie 2015, cauza C-345/14, SIA, pct. 19; C.J.U.E., 20 ianuarie 2016, cauza C-373/14 P, Toshiba, pct. 28; pct. (13) din Comunicarea de minimis; pct. (23) din Comunicarea Comisiei privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul nr. 1/2003 (J.O. 2006, C210).

Cartelurile se numără printre cele mai grave încălcări ale art. 101 din T.F.U.E. Cartelurile sunt înţelegeri sau practici concertate între doi sau mai mulţi concurenţi care urmăresc coordonarea comportamentului concurenţial al acestora pe piaţă sau influenţarea parametrilor relevanţi ai concurenţei prin practici care includ, printre altele, fixarea sau coordonarea preţurilor de achiziţie sau de vânzare sau a altor condiţii comerciale, inclusiv în legătură cu drepturile de proprietate intelectuală, alocarea cotelor de producţie sau de vânzare, împărţirea pieţelor şi a clienţilor, inclusiv manipularea procedurilor de cerere de oferte, restricţionări ale importurilor sau exporturilor sau acţiuni anticoncurenţiale împotriva altor concurenţi [a se vedea, art. 2 pct. (14) din Directiva nr. 2014/104 privind anumite norme care guvernează acţiunile în despăgubire în temeiul dreptului intern în cazul încălcării dispoziţiilor legislaţiei  în materie de concurenţă a statelor membre şi a Uniunii Europene (J.O. 2014, L 349) şi pct. (1), nota (2) din Comunicarea Comisiei privind desfăşurarea procedurilor de tranzacție în vederea adoptării de decizii în temeiul art. 7 şi 23 din Regulamentul nr. 1/2003 în cazurile privind cartelurile (J.O. 2008, C 167)].

[47] A se vedea, de pildă, art. 4 din Regulamentul nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din T.F.U.E. categoriile de acorduri verticale şi practici concertate.

[48] C.J.U.E., 20 ianuarie 2016, cauza C-373/14 P, Toshiba, pct. 30-31.

[49] După cum am arătat, potrivit definiţiei de la art. 1 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 330/2010, „acord vertical” înseamnă un acord sau practică concertată convenite între două sau mai multe întreprinderi care acţionează fiecare, în sensul acordului sau al practicii concertate, la niveluri diferite ale procesului de producţie şi de distribuţie, şi care se referă la condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii.

[50] C.J.C.E., 23 noiembrie 2006, cauza C-238/05, Asnef, pct. 50.

[51] C.J.U.E., 6 decembrie 2012, cauza C-441/11 P, Coppens, pct. 45.

[52] C.J.U.E., 26 ianuarie 2017, cauza C-609/13 P, Duravit, pct. 73.

[53] C.J.C.E., 8 iulie 1999, cauza C-200/92, ICI, pct. 7.

[54] C.J.C.E., 16 martie 2000, cauzele conexate C-395/96 P şi C-396/96 P, Dafra-Lines, pct. 33-39, 44 şi 130.

[55] C.J.U.E., 16 iulie 2015, cauza C-172/14, ING, pct. 32-47 şi 54.

[56] A se vedea, Comunicarea de minimis, pct. (2), pct. (8)-(11) şi pct. (14). Sfera de siguranţă creată de pragurile cotei de piaţă este importantă inclusiv pentru acordurile care fac obiectul unui regulament de exceptare pe categorii al Comisiei, în măsura în care aceste acorduri conţin o aşa-numită, „restricţie exclusă” care este o restricţie ce nu este enumerată ca fiind o restricţie gravă, dar care nu face, totuşi, obiectul regulamentului de exceptare pe categorii al Comisiei. De pildă, art. 5 din Regulamentul nr. 330/2010 conţine o enumerare a restricţiilor excluse în acordurile verticale.

Cu privire la jurisprudenţa instanţei europene, C.J.C.E., 9 iulie 1969, cauza 5/69, Völk, pct. 6-7; C.J.C.E., 6 mai 1971, cauza 1/71, Cadillon, pct. 7-10; C.J.C.E., 21 ianuarie 1999, cauzele conexate C-215/96 şi C-216/96, Bagnasco, pct. 35-37; C.J.U.E., 13 decembrie 2012, cauza C-226/11, Expedia, pct. 21-31.

[57] C.J.U.E., 26 ianuarie 2017, cauza C-609/13 P, Duravit, pct. 68.

[58] C.J.U.E., 5 decembrie 2013, cauza C-449/11 P, Solvay, pct. 61.

[59] C.J.U.E., 19 decembrie 2012, cauza C-452/11 P, Heineken, pct. 58.

[60] C.J.U.E., 22 octombrie 2015, cauza C-194/14 P, AC-Treuhand, pct. 30.

[61] C.J.C.E., 8 iulie 1999, cauza C-235/92 P, Montecatini, pct. 39.

[62] C.J.U.E., 11 septembrie 2014, cauza C-382/12  P, MasterCard, pct. 63.

[63] C.J.C.E., 4 iunie 2009, cauza C-8/08, T.Mobile Netherlands, pct. 24.

[64] C.J.U.E. (Marea Cameră), 19 iulie 2012, cauzele conexate C-628/10 P şi C-14/11 P, Alliance One International, pct. 58; C.J.U.E., 7 septembrie 2016, cauza C-101/15 P, Pilkington, pct. 66.

Respectarea principiului egalităţii de tratament, consacrat la art. 20 şi 21 din Carta drepturilor fundamentale, impune să nu se realizeze o discriminare, cu ocazia stabilirii cuantumului amenzilor aplicate, între întreprinderile care au participat la un acord sau la o practică concertată contrară art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. (C.J.U.E., 26 ianuarie 2017, cauza C-638/13 P, Roca, pct. 65-66).

[65] C.J.U.E., 5 decembrie 2013, cauza C-455/11 P, Solvay, pct. 54.

[66] C.J.C.E., 25 ianuarie 2007, cauza C-411/04 P, Salzgitter, pct. 42.

[67] C.J.C.E., 25 ianuarie 2007, cauza C-403/04 P, Sumitomo, pct. 51.

[68] C.J.U.E., 6 decembrie 2012, cauza C-441/11 P, Coppens, pct. 4-6, 61-62.

[69] C.J.C.E., 15 octombrie 2002, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P, C-251/99 P, C-252/99 P, C-254/99 P, ICI, pct. 679.

[70] C.J.U.E., 1 iulie 2010, cauza C-407/08 P, Knauf, pct. 49.

[71] T.P.I.C.E., 10 martie 1992, cauza T-9/89, Hüls, pct. 115.

[72] C.J.C.E., 25 ianuarie 2007, cauza C-403/04 P, Sumitomo, pct. 50.

[73] A se vedea, art. 19-21 şi 27 din Regulamentul nr. 1/2003.

[74] C.J.C.E., 25 ianuarie 2007, cauza C-411/04 P, Salzgitter, pct. 47-48.

[75] C.J.U.E., 26 ianuarie 2017, cauza C-609/13 P, Duravit, pct. 82.

[76] A se vedea, de pildă, C.J.C.E, 15 octombrie 2002, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P, C-251/99 P, C- 252/99 P, C-254/99 P, ICI, pct. 272-273.

[77] C.J.C.E., 21 septembrie 2006, cauza C-113/04 P, Technische Unie, pct. 55-56.

[78] C.J.U.E., 3 septembrie 2009, cauzele conexate C-322/07 P, C-327/07 P şi C-338/07 P, Koehler, pct. 35-39.

[79] C.J.C.E., 9 iulie 2009, cauza C-511/06 P, Archer Daniels, pct. 68-69 şi 88.

[80] C.J.U.E., 1 iulie 2010, cauza C-407/08 P, Knauf, pct. 13 şi 23-24.

[81] A se vedea, de pildă, referitor la o serie de criterii utilizate în practică în scopul stabilirii amenzilor, C.J.C.E, 16 noiembrie 2000, cauza C-283/98 P, Domsjö, pct. 12 şi 45-47; C.J.C.E., 15 octombrie 2002, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P, C-251/99 P, C-252/99 P, C-254/99 P, ICI, pct. 467-469; C.J.U.E., 25 ianuarie 2007, cauza C-407/04, Dalmine, pct. 130-132.

[82] Comunicarea Comisiei a fost publicată în J.O. 2006, C 210.

[83] C.J.U.E., 11 iulie 2013, cauza C-439/11 P, Ziegler, pct. 57.

[84] C.J.U.E., 30 ianuarie 2014, cauza C-382/12 P, MasterCard, pct. 155-156; C.J.U.E., 11 septembrie 2014, cauza C-67/13 P, CB, pct. 44-45.

[85] C.J.U.E., 8 mai 2013, cauza C-508/11 P, Eni, pct. 74.

[86] C.J.U.E., 14 martie 2013, cauza C-276/11 P, Viega, pct. 34-36.

[87] C.J.U.E., 25 iunie 2014, cauza C-37/13 P, Nexans, pct. 21.

[88] Ibidem, pct. 23.

[89] C.J.U.E., 26 ianuarie 2017, cauza C-609/13 P, Duravit, pct. 90.

[90] C.J.U.E., 12 noiembrie 2014, cauza C-580/12 P, Guardian, pct. 62.

[91] C.J.U.E., 9 martie 2017, cauza C-615/15 P, Samsung, pct. 62-63.

[92] C.J.C.E., 19 martie 2009, cauza C-510/06 P, Archer Daniels, pct. 120.

[93] C.J.U.E., 8 decembrie 2011, cauza C-389/10 P, KME, pct. 94-95.

[94] A se vedea, de pildă, C.J.U.E., 21 ianuarie 2016, cauza C-74/14, Eturas, pct. 28.

[95] C.J.U.E., 20 ianuarie 2016, cauza C-373/14 P, Toshiba, pct. 63.

[96] C.J.C.E., 19 martie 2009, cauza C-510/06 P, Archer Daniels, pct. 120.

[97] C.J.U.E., 21 ianuarie 2016, cauza C-74/14, Eturas, pct. 47.

[98] C.J.U.E., 6 decembrie 2012, cauza C-441/11 P, Coppens, pct. 57; C.J.U.E., 17 septembrie 2015, cauza C-634/13 P, Total Marketing Services, pct. 18-19.

[99] C.J.U.E., 21 ianuarie 2016, cauza C-74/14, Eturas, pct. 49.

[100] Ibidem, pct. 41.

« Back