Numărul 3 / 2016

ARTICOLE

 

 

ELEMENTELE CONSTITUTIVE ALE PRACTICILOR COMERCIALE NELOIALE ÎN RELAŢIILE CU CONSUMATORII

 

       Juanita Goicovici*

 

Résumé. Characterising elements for the unfair commercial practices in relationship with the consumers. Eléments constitutifs des pratiques commerciales déloyales rapportées aux consommateurs. La loi roumaine ne définit pas ce qu’est une pratique commerciale ayant le potentiel d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. Le premier indice est celui de rapporter l’analyse au „consommateur moyen”, car les dispositions de la loi visent „le consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé”. Les pratiques commerciales déloyales peuvent résulter d’une action trompeuse (a) ou d’une omission trompeuse (b) est c’est dans ce contexte qu’on doit apprécier l’altération du comportement économique du consommateur et la validité du consentement de celui-ci. La pratique commerciale trompeuse est sanctionnée de peine d’amende; à cette peine principale peuvent s’ajouter à titre de peines complémentaires la publication de la décision et l’affichage du jugement. Les consommateurs victimes des pratiques commerciales trompeuses pourront demander des dommages-intérêts, soit sur le terrain de la responsabilité civile contractuelle, si le consommateur s’était en même temps engajé dans une rélation contractuelle avec le professionnel auteur de la pratique commerciale trompeuse (i), soit sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle s’il s’agit d’un  consommateur non contractant (ii). Le respect de la déontologie professionnelle ne représente pas un critère décisif dans l’appréciation sur l’existence des pratiques commerciales déloyales en présence d’un document contractuel ou publicitaire mal réfigé ou contenant des informations inexactes. Il suffit que le message soit trompeur en sens objectif pour que l’existence de la pratique déloyale soit établie, en dépit de l’ompossibilité d’établir l’existence d’une intention dolosive. Si le prix et les caractéristiques esentielles des produits ou services sont mentionnés, le caractère trompeur du message publicitaire serrait apprecié par rapport aux éléments définitoires. La liste noire des pratiques commerciales interdites en toute hypothese, annexée à la Loi no. 363/2007 sur le combat des pratiques commerciales déloyales a aussi des consequences sur le regime probatoire de l’action en justice.

 

Cuvinte-cheie: practici comerciale neloiale, comportament economic, omisiuni înşelătoare, consumator.

Mots-clé: pratiques commerciales déloyales, comportement économique, omissions  trompeuses, consommateur.

Key-words: unfair commercial practices, economic choice, misleading behaviour, consumer.

 

 

 

1. Observaţii introductive. Identificarea practicilor comerciale incorecte continuă să suscite dificultăţi pentru practicienii dreptului, context în care abordarea corectă a elementelor constitutive ale practicilor neloiale se poate dovedi decisivă. În practică, cel mai adesea, este vorba despre anunţuri publicitare inexacte sau susceptibile să inducă în eroare consumatorul, continuând cu situaţiile în care un produs este descris ca fiind oferit „gratuit” sau „fără costuri”, iar consumatorul trebuie să suporte costuri suplimentare mascate. Însă tipologia practicilor neloiale este una mult mai vastă, inclusiv din perspectiva faptului că, după cum vom observa în paragrafele de mai jos, legiuitorul european şi cel naţional a operat cu prezumţii absolute de incorectitudine în cazul anumitor practici comerciale prezumate de legiuitor ca fiind neloiale în orice context contractual.

În termenii art. 4 din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii[1], o practică comercială este incorectă dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

(a) este contrară cerinţelor diligenţei profesionale;

(b) deformează sau este susceptibilă să deformeze în mod esenţial com­portamentul economic al consumatorului mediu la care ajunge sau căruia i se adresează ori al membrului mediu al unui grup, atunci când o practică comercială este adresată unui anumit grup de consumatori;

(c) practicile comerciale susceptibile să deformeze în mod esenţial comportamentul economic al unui „anumit grup vulnerabil de consumatori, clar identificabil, trebuie evaluate din perspectiva membrului mediu al grupului. Grupul de consumatori este cu precădere vulnerabil la respec­tiva practică sau la produsul la care aceasta se referă, din motive de infir­mitate mentală sau fizică, de vârstă sau de credulitate, comporta­mentul economic al acestuia putând fi în mod rezonabil prevăzut de comerciant. Această prevedere nu aduce atingere practicilor publicitare obişnuite şi legitime ce constau în declaraţii exagerate sau declaraţii ce nu sunt destinate a fi luate ca atare” (art. 4, alin. 2 din Legea nr. 363/2007).

            Ne vom focusa analiza asupra cerinţei încălcării diligenţei profesionale (i), având în vedere că, în numeroase situaţii, nu se poate stabili pentru profesionist intenţia de a induce în eroare consumatorul, deşi elementele obiective ale înşelăciunii sunt întrunite (acţiuni, omisiuni înşelătoare, informaţii false). Totodată, vom aborda cele mai importante tendinţe în practica CJUE a ultimilor trei ani cu privire la sfera personală de aplicare a interdicţiei privitoare la practicile incorecte, în contextul în care acelaşi tip de serviciu poate fi prestat faptic către consumatori atât de organisme publice, cât şi de către comercianţi sau operatori economici de drept privat (ii).

 

2. Acţiuni şi omisiuni având potenţialul de a induce consumatorii în eroare

 

Practicile comerciale înşelătoare pot fi acţiuni înşelătoare (a) sau omi­siuni înşelătoare (b), după cum reţine şi legiuitorul român în cuprinsul art. 5 din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor comerciale incorecte. În terminologia art. 6 din lege, o practică comercială este considerată ca fiind acţiune înşe­lătoare dacă aceasta conţine informaţii false sau, în orice situaţie, inclusiv în prezentarea generală, induce în eroare sau este susceptibilă să inducă în eroare consumatorul mediu, astfel încât, în ambele ipoteze, fie îl deter­mină, fie este susceptibilă a-l determina pe consumator să ia o decizie comercială pe care altfel nu ar fi luat-o[2].

Prima dificultate cu care se confruntă practicienii dreptului consumatorilor este aceea de a stabili la ce se referă sintagma „practici ale comercianţilor în relaţiile cu consumatorii”, fiind util de precizat că astfel de practici includ orice acţiune, omisiune, comportament, demers sau prezentare comercială, inclusiv publicitate sau mesaje publicitare, efectuate de un comerciant, în strânsă legătură cu promovarea, vânzarea sau furnizarea unui produs consumatorilor, după cum rezultă din definiţia legală (art. 3 din Legea nr. nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii).

Deformarea substanţială a comportamentului economic al consumatorilor implică utilizarea unui criteriu subiectiv centrat pe consumator pentru identificarea existenţei unei practici neloiale. Sintagma legală se referă la folosirea de către profesionist unei practici comerciale cu scopul de a afecta în mod considerabil capacitatea consumatorilor de a lua o decizie în cunoştinţă de cauză, determinându-i astfel să ia o decizie pe care nu ar fi luat-o. Este vorba despre elementul subiectiv al consimţământului avizat al consumatorului la momentul încheierii contractului, la momentul convenirii unui act adiţional, al luării deciziei consumatorului de reînnoire pentru o anumită perioadă a raporturilor contractuale, al efectuării unei plăţi în baza unei facturi emise de profesionist etc. Faptul că deformarea comportamentului economic al consumatorului trebuie să fie „substanţială” exclude incidenţa interdicţiei şi a sancţiunilor legale în cazuri de afectare minoră, nesemnificativă sau modică a intenţiei de contractare a consumatorului, ca şi în cazul reverberaţiilor patrimoniale modice generate pentru consumator de respectiva practică.

 

3. Este respectarea diligenţei profesionale un criteriu de departajare?

 

În literatura de specialitate[3] s-a opinat că practicile neloiale sancţionate prin dispoziţiile Legii nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii reprezintă „fapte comisive sau omisive săvârşite în mod intenţionat şi care au un scop calificat şi urmărit în mod conştient de către agentul economic, respectiv inducerea în eroare a consumatorului” şi, respectiv, că este vorba despre „fapte cu caracter repetitiv, care reprezintă o îndeletnicire utilizată constant de către agentul economic”, întrucât am fi în prezenţa unor „fapte repetate şi intenţionate, săvârşite de către agentul economic în scopul de a induce în eroare consumatorii, care constituie practici comerciale incorecte numai atunci când prezintă un grad ridicat de periculozitate (inclusiv prin raportare la frecventa cu care sunt săvârşite)”. Nu împărtăşim opinia citată, având în vedere jurisprudenţa recentă a CJUE, din care rezultă că o practică comercială înşelătoare faţă de consumator este neloială şi, prin urmare, interzisă, fără a fi necesar să se demonstreze ca aceasta este contrara cerinţelor diligenţei profesionale.

În opinia noastră, în analiza practicilor comerciale înşelătoare primează criteriul obiectiv, al existenţei efective a elementelor de natură să inducă în eroare consumatorii (de exemplu, existenţa unei declaraţii de exclusivitate teritorială care, deşi făcută în baza unor clauze contractuale, nu era conformă realităţii faptice). Criteriul obiectiv al prezenţei unor informaţii false primează asupra criteriului subiectiv, al existenţei sau inexistenţei intenţiei de a induce în eroare consumatorii, respectiv al neglijenţei profesionale grave (încălcarea diligenţei profesionale). 

În speţa care a prilejuit trimiterea unei întrebări preliminare către CJUE[4], Team4 Travel, o agenţie de turism cu sediul în Innsbruck, Austria, specializată în vânzarea de bilete pentru vacanţele de iarna şi cursuri de schi în Austria pentru grupuri şcolare britanice, indica în broşura sa în limba engleză pentru sezonul de iarnă 2012 că diferite unităţi de cazare puteau fi rezervate în anumite perioade exclusiv prin intermediul serviciilor oferite de aceasta. În realitate, respectivele unităţi de cazare îi garantaseră  societăţiiTeam4 Travel, prin contract, o astfel de exclusivitate. În fapt, unităţile de cazare în cauza nu respectau aceasta exclusivitate şi acordau anumite cote pentru aceleaşi date către CHS Tour Services, o agenţie de voiaj concurentă, de asemenea cu sediul în Innsbruck, aspect pe care Team4 Travel nu îl cunoştea la momentul distribuirii broşurilor sale, astfel încât nu putea fi vorba despre inducerea în eroare cu intenţie a consumatorilor prin mesajul publicitar respectiv. Agenţia de turism concurentă, CHS Tour Services, considerând că declaraţia de exclusivitate cuprinsă în broşurile Team4 Travel încalcă interdicţia practicilor neloiale, a solicitat instanţelor austriece să îi interzică societăţii Team4 Travel să utilizeze pentru viitor respectiva declaraţie. Primele doua instanţe au respins această cerere, pentru motivul că nu ar exista o practică neloială în absenţa intenţiei de inducere în eroare şi că, având în vedere garanţiile de exclusivitate care îi fuseseră acordate contractual de către unităţile de cazare, Team4 Travel ar fi respectat cerinţele de diligenţă profesională. Curtea Suprema a Austriei (Oberster Gerichthof), împuternicită să judece recursul formulat de CHS Tour Services, observa ca informaţia privind exclusivitatea conţinută în broşurile publicate de Team4 Travel este incorectă şi înşelătoare în mod obiectiv, chiar dacă nu poate fi verificat criteriul subiectiv, al nerespectării diligenţei profesionale. Îndeplinind toate celelalte criterii prevăzute în mod expres de Directiva 2005/29/CE privind practicile comerciale neloiale, această informaţie ar constitui, în percepţia consumatorului mediu, o practică comercială înşelătoare. Având, însă, în vedere economia generală a 2005/29/CE privind practicile comerciale neloiale, instanţa nationaşă s-a întrebat în speţă dacă, pentru a califica o practică comercială drept înşelătoare şi interzisă, trebuie sau nu să se verifice, pe lângă aceste criterii, dacă respectiva practică este contrară cerinţelor diligenţei profesionale, situaţie care nu s-ar regăsi în speţă, pentru motivul că Team4 Travel ar fi făcut ceea ce era necesar pentru a garanta contractual exclusivitatea de care s-a prevalat în broşurile sale publicitare.

            Din hotărârea CJUE rezultă că, în ipoteza în care aceste caracteristici sunt îndeplinite, practica trebuie considerata înşelătoare şi, prin urmare, neloială şi interzisă, fără a fi necesar să se verifice dacă practica este contrara cerinţelor diligenţei profesionale. Prin hotărârea pronunţată în 19 septembrie 2013 în cauza C-435/11, CHS Tour Services GmbH vs. Team4 Travel GmbH, CJUE a apreciat că, în cazul în care o practică comercială îndeplineşte toate criteriile enunţate în mod expres în cuprinsul Directivei 2005/29/CE care reglementează practicile înşelătoare faţă de consumatori, nu este necesară verificarea aspectului dacă o astfel de practică este de asemenea contrară cerinţelor diligenţei profesionale în sensul aceleiaşi directive, pentru ca aceasta sa poată fi considerată ca fiind neloială. Astfel, potrivit dispoziţiei relevante din Directiva 2005/29/CE, caracterul înşelător al unei practici comerciale depinde numai de împrejurarea ca aceasta conţine informaţii false sau că, în mod general, poate induce în eroare consumatorul mediu cu privire, printre altele, la natura sau la principalele caracteristici ale unui produs sau ale unui serviciu şi că, prin urmare, poate să îl determine pe respectivul consumator să ia o decizie comercială pe care nu ar fi luat-o în absenţa unei astfel de practici.      

 

4. Poate reprezenta o practică neloială comunicarea publicitară adresată unui singur consumator?

 

Prin hotărârea pronunţată în 16 aprilie 2015, în cauza C-388/13 UPC Magyarország privind practici comerciale neloiale[5], CJUE a furnizat un răspuns afirmativ la această întrebare, instanţa confruntându-se cu interpretarea dispoziţiilor Directivei 2005/29/CE privind practicile comerciale neloiale ale întreprinderilor de pe piaţa internă faţă de consumatori, în speţă fiind vorba despre o informaţie eronată, furnizată de o întreprindere de telecomunicaţii unui abonat, care a generat costuri suplimentare pentru acesta. Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság (Autoritatea Maghiară pentru Protecţia Consumatorilor), pe de o parte, şi UPC Magyarország Kft. (denumită în continuare „UPC”), pe de altă parte, în legătură cu o informaţie eronată pe care UPC a furnizat-o unuia dintre abona-ii săi şi care a făcut ca acesta din urmă să suporte costuri suplimentare. În luna aprilie 2010, un consumator, abonat al UPC furnizor de servicii de televiziune prin cablu, care dorea să înceteze raporturile contractuale cu respectiva societate la expirarea termenului contractual, a solicitat acesteia din urmă să îi indice perioada exactă căreia îi corespundea factura emisă în cursul anului 2010, dat fiind că această factură nu cuprindea o menţiune a acestei perioade. Întrucât a considerat că i-a fost furnizată o informaţie eronată, în urma căreia consumatorul trebuia să plătească o sumă suplimentară, dl. Szabó a depus o plângere la Inspectoratul pentru Protecţia Consumatorilor din cadrul serviciilor guvernamentale deconcentrate din Budapesta. Printr-o decizie din 11 iulie 2011, această autoritate a obligat UPC la plata unei amenzi pentru practică comercială neloială faţă de consumatori, decizie confirmată de Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság, în calitate de autoritate de gradul al doilea. Curtea din Budapesta a reformat însă decizia respectivei autorităţi naţionale şi a anulat amenda aplicată, pe motiv că adresându-se unui singur abonat, respectiva informaţie falsă nu putea reprezenta o practică comercială neloială.

Sesizata în recurs de către Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság, Curtea Supremă din Ungaria a adresat CJUE două întrebări preliminare cu privire la interpretarea Directivei 2005/29/CE privind practicile comerciale neloiale. Cu acest prilej, CJUE a statuat că dispoziţiile Directivei 2005/29/CE privind practicile comerciale neloiale trebuie interpretate în sensul în care comunicarea, de către un comerciant către un consumator, a unei informaţii eronate precum cea în discuţie în litigiul principal trebuie calificată drept „practică comercială înşelătoare”, în pofida faptului că această comunicare nu a privit decât un singur consumator. De asemenea, Directiva 2005/29 trebuie interpretată în sensul în care, dacă o practică comercială întruneşte toate criteriile enunţate în articolul 6, alineatul (1) din această directivă pentru a fi calificată drept practică înşelătoare faţă de consumator, nu mai este necesară verificarea aspectului dacă o astfel de practică este de asemenea contrară cerinţelor diligenţei profesionale în sensul articolului 5, alineatul (2) litera (a) din directiva menţionată.

 

5. Cerinţele evitării practicilor neloiale faţă de consumatori se aplică şi organismelor publice?

 

            După ce, cu repetate prilejuri, CJUE a optat pentru o abordare flexibilă a condiţiilor de existenţă a practicilor comerciale neloiale, centrată nu atât pe criteriul subiectiv al intenţiei dolosive în sine, cât pe criteriul obiectiv, al existenţei unui mesaj / comunicări / acţiuni / omisiuni susceptibile să genereze pentru consumator o percepţie eronată asupra condiţiilor de contractare, CJUE a abordat în acelaşi spirit şi întrebarea privitoare la sfera personală de aplicare a dispoziţiilor Directivei 2005/29/CE, fără a exclude aplicarea acestora în cazul organismelor publice în relaţiile cu consumatorii de servicii.

Prin hotărârea pronunţată în 3 octombrie 2013, în cauza C-59/12 BKK Mobil Oil Korperschaft des Offentlichen Rechts/ Zentrale zur Bekampfung unlauteren Wettbewerbs eV, CJUE a reţinut că dispoziţiile Directivei 2005/29/CE referitoare la combaterea practicilor comerciale incorecte în relaţiile cu consumatorii se aplică inclusiv în cazul unui organism de drept public însărcinat cu o misiune de interes general, precum gestionarea unui sistem obligatoriu de asigurări de sănătate[6].

După cum rezultă din hotărârea citată, în pofida caracterului său public şi a misiunii sale de interes general, un astfel de organism trebuie considerat „comerciant” în sensul Directivei 2005/29/CE, în privinţa serviciilor prestate consumatorilor, astfel încât i se aplică interdicţia practicilor comerciale neloiale. Putem sublinia, prin urmare, că Directiva 2005/29/CE referitoare la combaterea practicilor comerciale incorecte nu exclude in mod expres asemenea organisme din domeniul său de aplicare. De altfel, obiectivul directivei menţionate, de a asigura un nivel ridicat de protecţie a consumatorilor împotriva practicilor comerciale neloiale, îndeosebi împotriva mesajelor publicitare înşelătoare, presupune ca această protecţie să fie asigurată independent de caracterul public sau privat al organismului în cauza, pentru acelaşi tip de serviciu (în speţă, asigurări de sănătate).

In speţă, CJUE a răspuns unei întrebări preliminare formulate de Bundesgerichtshof (Curtea Federala de Justitie, Germania), în contextul unui litigiu între Wettbewerbszentrale, o asociaţie germană de combatere a concurenţei neloiale şi BKK, o casă de asigurări de sănătate din sistemul public de asigurări sociale german, constituită sub forma unui organism de drept public. Informaţia pe care BKK o difuzase pe pagina sa de internet, în anul 2008, potrivit căreia afiliaţii săi ar risca dezavantaje financiare în cazul trecerii la altă casă de asigurări de sănătate constituia, după cum susţinea asociaţia Wettbewerbszentrale, o practică înşelătoare în sensul Directivei 2005/29/CE.

 

6. Există dispense probatorii privind întrunirea elementelor, în cazul anumitor practici neloiale?

 

       Transpunând prevederile Directivei 2005/29/CE, legiuitorul român a enunţat în cuprinsul Anexei nr. 1 la Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte în relaţia cu consumatorii, în mod exemplificativ, iar nu exhaustiv, o serie de practici comerciale incorecte în orice situaţie. Faptul că practicile enumerate în Anexa nr. 1 la lege sunt considerate a fi interzise în orice context generează consecinţe directe în plan probatoriu, întrucât pentru fiecare din practicile enumerate de legiuitorul european şi, respectiv, de către cel naţional, nu mai este necesară verificarea întrunirii elementelor caracteristice ale practicilor neloiale, a căror existenţă în aceste cazuri este prezumată. Ca atare, vorbim despre dispense de probaţiune în ceea ce priveşte: (i) elementul intenţional, (ii) încălcarea diligenţei profesionale (ca indicator supletiv), (iii) potenţialul de a deforma în mod substanţial comportamentul economic al consumatorului mediu etc.

       În celelalte situaţii, în afara celor enumerate în Anexa nr. 1 la Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte în relaţia cu consumatorii, instanţa de judecată se va servi de criteriile enumerate de legiuitor pentru a stabili caracterul neloial al unei practici comerciale. Respectarea diligenţei profesionale se poate dovedi un indicator al loialităţii comerciantului, însă nu este decisivă, astfel cum am observat în paragrafele de mai sus în legătură cu jurisprudenţa recentă a CJUE, întrucât va prima criteriul obiectiv, al existenţei informaţiilor false ori al comportamentului de natură a induce în eroare consumatorii. Atunci când se ia în calcul diligenţa profesională, este util de precizat că aceasta se referă la competenţa şi grija aşteptate, în mod rezonabil, de un consumator din partea comercianţilor, în conformitate cu practicile corecte de piaţă şi cu principiul general al bunei-credinţe, în domeniul de activitate al acestora [conform definiţiei din art. 3, lit. h) din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte în relaţia cu consumatorii[7]].

În jurisprudenţa recentă a CJUE s-a pus problema dacă o comunicare comercială adresată exclusiv altor profesionişti şi care conţinea informaţii eronate, susceptibilă să inducă destinatarul în eroare, ar putea fi calificată drept practică incorectă în termenii Directivei 2005/29/CE, în contextul în care destinatarul imediat nu este consumatorul final. Prin hotărârea pronunţată în 14 iulie 2016, în cauza C 19/15 Verband Sozialer Wettbewerb eV vs. Innova Vital GmbH[8], CJUE a apreciat că este vorba despre o practică incorectă, cât timp respectiva comunicare comercială adresată altor profesionişti din domeniul sănătăţii nu urma să facă obiectul unor corecturi ori alterări din partea profesioniştilor destinatari, ci ar fi sfârşit prin a fi livrată consumatorilor finali ca atare, fără alte menţiuni. În speţă, a fost vorba despre menţiuni nutriţionale înscrise pe produsele alimentare, fiind incidente şi dispoziţiile Regulamentului (CE) nr. 1924/2006.

 

7. Practici comerciale înşelătoare raportate la elementele de preţ

 

            Având o frecvenţă notorie în practică, practicile comerciale incorecte relative la elementele de preţ au reţinut atenţia CJUE în jurisprudenţa recentă, instanţa europeană apreciind în hotărârea pronunţată în 7 iulie 2016 în cauza C‑ 476/14, că revine distribuitorilor de automobile, în raporturile cu  consumatorii, obligaţia de a include în preţul de vânzare a unui autovehicul costurile suplimentare obligatorii legate de transportul respectivului autovehicul[9].

            În cauza C‑ 476/14 Citroën Commerce GmbH împotriva Zentralvereinigung des Kraftfahrzeuggewerbes zur Aufrechterhaltung lauteren Wettbewerbs eV (ZLW), o asociaţie pentru apărarea concurenţei loiale în sectorul automobilelor a formulat o plângere într-o instanţă germană, în legătură cu un anunţ publicitar pentru autovehiculele oferite spre vânzare, emis de Citroën Commerce[10], în contextul în care în textul publicitar, preţul total, pe care clientul trebuia să îl plătească pentru achiziţionarea unui astfel de autovehicul, nu includea şi cheltuielile aferente transportului autovehiculului de la producător la vânzător. Pornind de la percepţia legitimă a consumatorului, care înţelegea în mod eronat din respectivul anunţ publicitar că preţul total al autovehiculului este cel indicat ca atare, fără a anticipa că ulterior urma să se adauge un cost suplimentar de transport de la producător la distribuitor, CJUE a reţinut că o astfel de practică comercială este vizibil incorectă. Astfel a fost considerată a fi neloială maniera în care distribuitorul de autoturisme a înţeles să-şi promoveze produsele prin indicarea unui „preţ total” care, în realitate, nu includea toate elementele de preţ (în speţă, costurile suplimentare de transport).

Se cuvine subliniat, totodată, că o practică comercială este considerată ca fiind omisiune înşelătoare şi atunci când un comerciant ascunde faţă de consumator sau oferă într-un mod neclar, neinte­ligibil, ambiguu ori în contratimp o informaţie esenţială, de natură a influenţa decisiv intenţia consumatorului de acceptare a ofertei (art. 7, alin. 2 din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte în relaţia cu consumatorii).

Următoarele informaţii sunt considerate esenţiale, după cum menţionează legiuitorul în cuprinsul art. 7, alin. (3) din Legea nr. 363/2007: (a) caracteristicile principale ale produsului sau serviciului; (b) datele de identificare ale comerciantului şi, în cazul în care acţionează ca intermediar al altui comerciant, datele de identificare ale acestuia din urmă; (c) preţul cu toate taxele incluse, respectiv dacă preţul nu poate fi în mod rezonabil calculat în avans, ţinând cont de natura produsului, modalitatea de calcul al acestuia; de asemenea, toate costurile adiţionale pentru transport, livrare sau taxele poştale; (d) modalităţile de plată, livrare, executare şi soluţionare a reclamaţiilor; (e) pentru produsele şi serviciile ce implică un drept potestativ de renunţare stabilit prin dispoziţii legale, menţionarea existenţei acestui drept şi a modalităţii concrete de exercitare (durată, destinaţia la care consumatorul poate returna produsul în intervalul legal etc.).

Este important de reţinut că, în cazul acuzaţiilor de inexactitate, sarcina probei incumbă comercianţilor, care trebuie să furnizeze dovezi privind corectitudinea afirmaţiilor în legătură cu practica comercială întreprinsă şi care sunt obligaţi, la solicitarea ANPC sau a instanţelor judecătoreşti, să le pună acestora la dispoziţie documente care să probeze cele afirmate în mesajele publicitare incriminate. În cazul în care documentele nu sunt furnizate în termenul stabilit de autorităţile competente sau dacă probele furnizate de profesionist sunt considerate insuficiente, afirmaţiile în cauză vor fi calificate juridic drept inexacte, iar fapta săvârşită va reprezenta o practică neloială, după cum rezultă din cuprinsul art. 11 din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte în relaţia cu consumatorii).

 

8. Deformarea comportamentului economic al consumatorilor prin intermediul afirmaţiilor dolosive

 

Pot fi menţionate ca reprezentând practici comerciale (invariabil) înşelătoare, în cazul cărora operează dispensa verificării celorlalte condiţii (deformare substanţială a comportamentului economic al consumatorului, încălcarea diligenţei profesionale etc.), următoarele comportamente: (a) afirmarea de către comerciant că este semnatar al unui cod de conduită, în cazul în care nu este[11]; (b) afişarea unui certificat, a unei mărci de calitate sau a unui echivalent fără a fi obţinut autorizaţia necesară; (c) afirmarea că un cod de conduită a primit aprobarea unui organism public sau a unui alt organism, în cazul în care aceasta nu a fost primită; (d) afirmaţia falsă că un comerciant, inclusiv practicile sale comerciale, sau că un produs a fost agreat, aprobat ori autorizat de un organism public sau privat. De asemenea, pot fi încadrate în rândul practicilor absolut dolosive, situaţii precum: (1) lansarea unei invitaţii de a cumpăra produse la un anumit preţ, în cazul în care comerciantul ar putea anticipa în mod rezonabil că nu va putea să furnizeze, el însuşi sau prin intermediul altui comerciant, respectivele produse la acelaşi preţ, pentru perioada anunţată; (2) lansarea unei oferte de vânzare menţionând un anumit preţ, pentru ca ulterior, comerciantul să recurgă la fapte precum refuzul prezentării produsului care a făcut obiectul publicităţii, refuzul preluării comenzii privind respectivul produs sau al livrării în cadrul unui termen rezonabil[12].

Totodată, caracterul neloial raportat la aşteptările legitime ale consumatorilor poate fi reţinut în cazul unor practici precum: (a) afirmarea falsă că un produs nu va fi disponibil decât pentru o perioadă foarte limitată de timp sau că nu va fi disponibil decât în anumite condiţii, pentru o perioadă foarte limitată, în scopul obţinerii unei decizii imediate şi al lipsirii consumatorilor de un interval de timp suficient pentru a putea face o alegere în cunoştinţă de cauză[13]; (b) prezentarea drepturilor oferite consumatorilor prin lege ca o caracteristică distinctă a ofertei comerciantului[14] (de exemplu, invocarea ca atu comercial în cuprinsul ofertei a faptului că, potrivit dispoziţiilor legale incidente, consumatorul beneficiază de un interval de 14 zile pentru returnarea produselor achiziţionate online); (c) utilizarea unui context editorial în mass-media, în vederea pro­movării unui produs contra cost, fără a menţiona expres caracterul publicitar al prezentării[15] (crearea falsei impresii a consumatorului că lecturează ori vizionează / audiază o abordare ştiinţifică, iar nu publicitară).

 

9. Practici comerciale agresive

 

Una dintre multiplele delimitări necesare este cea între practicile comerciale dolosive (i) şi cele agresive (ii). O practică comercială este considerată agresivă dacă, ţinând cont de toate circumstanţele, limitează sau este susceptibilă să limiteze în mod semni­ficativ libertatea de alegere sau comportamentul consumatorului mediu cu privire la decizia de contractare, prin hărţuire, constrângere, inclusiv prin utilizarea forţei fizice sau prin influenţa nejustificată exercitată de profesionist şi, prin urmare, determină sau este susceptibilă să determine consumatorul să ia o decizie de contractare pe care altfel nu ar fi luat-o, în termenii art. 8 din Legea 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte în relaţia cu consumatorii.

De remarcat că, în practică, poate fi vorba despre un caz de influenţă nejustificată, ceea ce implică pentru profesionist „folosirea unei poziţii de forţă faţă de consumator, de manieră să exercite presiune asupra acestuia, chiar fără a recurge sau a ameninţa cu recurgerea la forţă fizică, într-un mod care limitează semnificativ capacitatea consumatorului de a lua o decizie în cunoştinţă de cauză” [art. 3, lit. j) din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte în relaţia cu consumatorii].

Pentru a determina dacă o practică comercială recurge la hărţuire, cons­trân­gere, inclusiv la forţa fizică sau la influenţa nejustificată, se iau în considerare următoarele elemente, enumerate de legiuitor în cuprinsul art. 9 din Legea nr. 363/2007: (a) momentul, locul desfăşurării, natura şi / sau durata constrângerii; (b) recurgerea la ameninţare, la un limbaj sau la un comportament abuziv; (c) exploatarea de către comerciant a unei situaţii nefericite sau a unei circumstanţe speciale, de o asemenea gravitate încât afectează raţiona­mentul consumatorului mediu şi de care comerciantul este conştient, în scopul influenţării deciziei consumatorului cu privire la respectivul produs; (d) orice obstacol oneros sau disproporţionat, neprevăzut în contract, impus de comerciant, atunci când consumatorul doreşte să îşi exercite drepturile contractuale, inclusiv dreptul de a înceta contractul sau de a schimba produsul ori de a se adresa unui alt comerciant (de exemplu, refuzul de a consemna opţiunea consumatorului de a se prevala de împlinirea termenului extinctiv pentru un contract de furnizare de servicii pe bază de abonament în respectivul punct de lucru al comerciantului, sub pretextul că încheierea contractului a avut loc într-unul din celelalte sedii ale acelui comerciant); (e) orice ameninţare cu luarea de măsuri penalizatoare, în situaţia în care acestea nu pot fi luate în mod legal împotriva consumatorului. O practică comercială agresivă este considerată şi aceea constând în refuzul unui comerciant online de a lua act de exercitarea dreptului consumatorului de retractare şi returnare a produsului în termen de 14 zile, sub pretextul că ar fi posibilă doar varianta înlocuirii produsului cu un altul similar dintr-o anumită gamă (de exemplu, situaţia în care comerciantul online impune consumatorului să accepte schimbarea produsului cu o altă mărime, culoare etc., în locul rambursării preţului).

În ceea ce priveşte sancţiunile aplicabile, instanţa de judecată, ca urmare a constatării existenţei unei practici comerciale dolosive sau agresive, poate dispune, ca sancţiune principală: (a) încetarea practicilor comerciale incorecte; (b) interzicerea practicilor comerciale incorecte, dacă acestea nu au fost încă puse în practică; respectiv, ca sancţiuni complementare, (i) publicarea deciziei, integral sau parţial, în forma pe care o consi­deră adecvată; (ii) publicarea unui comunicat rectificator, pe cheltuiala comerciantului, cu menţionarea sediului şi a celorlalte date de identificare ale comercian­tului, practica incorectă săvârşită, data la care a fost săvârşită, precum şi măsurile sancţionatorii dispuse; (iii) suspendarea acti­vităţii profesionistului până la încetarea practicii comerciale incorecte.

În practică, alte cazuri de comportament comercial agresiv constau în solicitarea persistentă şi nedorită a acceptării ofertei, prin intermediul telefonului, faxului, e-mailului sau al altor mijloace de comunicare la distanţă adresate consumatorului, cu excepţia situaţiilor legitime şi al măsurilor justificate, conform legislaţiei incidente. Dispo­ziţiile legale vizate se referă la cazurile de hărţuire comercială prin mesaje de tip spam, atunci când consumatorul a refuzat explicit astfel de comunicări, respectiv solicitarea persistentă şi nedorită, prin intermediul telefonului, faxului, e-maili a răspunsului consumatorului cu privire la oferta de vânzare adresată acestuia.

 

10. Concluzii

 

În raporturile cu consumatorii, putem concluziona că o practică comercială este incorectă dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiţii: (a) este contrară cerinţelor diligenţei profesionale; (b) deformează sau este susceptibilă să deformeze în mod esenţial com­portamentul economic al consumatorului mediu la care ajunge sau căruia i se adresează ori al membrului mediu al unui grup, atunci când o practică comercială este adresată unui anumit grup de consumatori; (c) practicile comerciale susceptibile să deformeze în mod esenţial comportamentul economic al unui „anumit grup vulnerabil de consumatori, clar identificabil, trebuie evaluate din perspectiva membrului mediu al grupului.

În situaţiile enumerate în Anexa nr. 1 la Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte în relaţia cu consumatorii, legiuitorul a prezumat caracterul neloial independent de contextul comercial concret, dată fiind prezenţa elementelor obiective cu caracter dolosiv sau agresiv, raportat la opţiunea consumatorului de a contracta. În aceste cazuri, pentru fiecare din practicile enumerate de legiuitorul european şi, respectiv, de către cel naţional, nu mai este necesară verificarea întrunirii elementelor caracteristice ale practicilor neloiale, a căror existenţă în aceste cazuri este prezumată. În celelalte cazuri, instanţa de judecată se va servi de criteriile enumerate de legiuitor pentru a stabili caracterul neloial al unei practici comerciale. Respectarea diligenţei profesionale se poate dovedi un indicator al loialităţii comerciantului, însă nu este decisivă, astfel cum am observat în paragrafele de mai sus în legătură cu jurisprudenţa recentă a CJUE, întrucât va prima criteriul obiectiv, al existenţei informaţiilor false ori al comportamentului de natură a induce în eroare consumatorii. Atunci când se ia în calcul diligenţa profesională, este util de precizat că aceasta se referă la competenţa şi grija aşteptate, în mod rezonabil, de un consumator din partea comercianţilor, în conformitate cu practicile corecte de piaţă şi cu principiul general al bunei-credinţe.

În analiza practicilor comerciale înşelătoare primează criteriul obiectiv, al existenţei efective a elementelor de natură să inducă în eroare consumatorii (de exemplu, existenţa unei declaraţii de exclusivitate teritorială care, deşi făcută în baza unor clauze contractuale, nu era conformă realităţii faptice). Criteriul obiectiv al prezenţei unor informaţii false prevalează asupra criteriului subiectiv, al existenţei sau inexistenţei intenţiei de a induce în eroare consumatorii, respectiv al neglijenţei profesionale grave (încălcarea diligenţei profesionale). 

Putem sublinia, totodată, că Directiva 2005/29/CE referitoare la combaterea practicilor comerciale incorecte nu exclude in mod expres organismele publice prestatoare de servicii din domeniul său de aplicare. De altfel, obiectivul directivei menţionate, de a asigura un nivel ridicat de protecţie a consumatorilor împotriva practicilor comerciale neloiale, îndeosebi împotriva mesajelor publicitare înşelătoare, presupune ca această protecţie să fie asigurată independent de caracterul public sau privat al organismului în cauza, pentru acelaşi tip de serviciu.

În fine, se cuvine menţionat că, în cazul acuzaţiilor de inexactitate, sarcina probei incumbă comercianţilor, care trebuie să furnizeze dovezi privind corectitudinea afirmaţiilor în legătură cu practica comercială întreprinsă şi care sunt obligaţi, la solicitarea ANPC sau a instanţelor judecătoreşti, să le pună acestora la dispoziţie documente care să probeze cele afirmate în mesajele publicitare incriminate. În cazul în care documentele nu sunt furnizate în termenul stabilit de autorităţile competente sau dacă probele furnizate de profesionist sunt considerate insuficiente, afirmaţiile în cauză vor fi calificate juridic drept inexacte, iar fapta săvârşită va reprezenta o practică neloială.

 

 

* Lect.univ.dr., Facultatea de Drept, Universitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca, jgoicovici@yahoo.com.

[1] Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor a fost publicată în M.Of. nr. 899 din 28 decembrie 2007 şi reprezintă instrumentul normativ de transpunere în dreptul intern a prevederilor Directivei 2005/29/CE. Legea nr. 363/2007 a fost modificată prin Legea nr. 130/2010 pentru modificarea art. 15
alin. (1) şi (2) din Legea nr. 363/2007 (M.Of. nr. 453 din 2 iulie 2010), Legea nr. 33/2015 pentru modificarea Legii nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglemen­tă­rilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor, precum şi pentru com­ple­tarea art. 32 alin. (1) din O.U.G. nr. 97/2001 privind reglementarea producţiei, circulaţiei şi comercializării alimentelor (M.Of. nr. 170 din 11 martie 2015) şi prin Legea nr. 33/2015, respectiv prin O.G. nr. 37/2015 pentru modificarea unor acte norma­tive din domeniul protecţiei consumatorilor (M.Of. nr. 654 din 28 august 2015).

[2] A se consulta, cu privire la caracteristicile practicilor comerciale incorecte, J. Calais-Auloy, H. Temple, Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2015, p. 185-208 ; Y. Picod, Droit de la consommation, Ed. Sirey, Paris, 2015, p. 139-156; S. Piedelièvre, Droit de la consommation, Economica, Paris, 2014, p. 118 şi urm;  G. Raymond, Droit de la consommation, Litec, Paris, 2015, p. 96 şi urm, J. Julien, Droit de la consommation, L.G.D.J., Paris, 2015, p. 211 şi urm.; E. Terryn, D. Voinot (coord.), Droit européen des pratiques commerciales déloyales, Ed. Larcier, Bruxelles, 2012, îndeosebi p. 34-89 şi 115-123; N. Thirion (coord.), Actualités en matière de pratiques du marché et protection du consommateur, Ed. Anthemis, Bruxelles, 2011, p. 154-167.

[3] A se vedea, în acest sens, S. Horneţ, “Observaţii cu privire la trăsăturile caracteristice ale practicilor comerciale incorecte şi domeniul de aplicare al Legii nr. 363/2007”, publicat online, la data de 3 mai 2012, la adresa juridice.ro/199011/observatii-cu-privire-la-trasaturile-caracteristice-ale-practicilor-comerciale-incorecte-si-domeniul-de-aplicare-al-legii-nr-363-2007.html, adresă consultată în data de 30.08.2016.

[4] Textul integral al hotărârii CJUE poate fi consultat la adresa curia.europa.eu-juris-liste.jsf?&num=C-435/11.

[5] Textul integral al hotărârii CJUE poate fi consultat la adresa curia.europa.eu-juris-liste.jsf?&num=C-388/13.

[6] Textul integral al hotărârii CJUE poate fi consultat la adresa curia.europa.eu-juris-liste.jsf?&num=C-59-12.

[7] Din cuprinsul art. 6 din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte în relaţia cu consumatorii rezultă că existenţa caracterului neloial al unei practici comerciale se apreciază raportat la unul sau mai multe dintre urmă­toarele elemente: (a) existenţa sau natura produsului; (b) principalele caracteristici ale produsului, cum ar fi: disponibilitatea, avan­tajele, riscurile, fabricarea, compoziţia, accesoriile, asistenţa acordată după vânzare şi instrumentarea reclamaţiilor, modul şi data fabricaţiei sau prestării, livrarea, capacitatea de a corespunde scopului, utilizarea, canti­tatea, specifica­ţiile, originea geografică sau comercială, rezultatele care se pot obţine din utilizarea sa, rezultatele şi caracteristicile esenţiale ale testelor sau controalelor efectuate asupra produsului; (c) perioada pentru care comerciantul se angajează, motivele utilizării prac­ticii comerciale şi natura desfăşurării vânzării, precum şi toate decla­ra­ţiile sau toate simbolurile care ar induce o legătură între produs sau comer­ciant şi o sponsorizare sau o aprobare, direct ori indirect; (d) preţul sau modul de calcul al preţului ori existenţa unui avantaj spe­cific al preţului; (e) necesitatea service-ului, a unei piese separate, a înlocuirii sau a repa­rării; (f) natura, competenţele şi drepturile comerciantului sau ale repre­zen­tantului său, cum ar fi: identitatea şi patrimoniul, calificările sale, statutul, autorizarea, afilierea sau legăturile sale, drepturile de proprietate indus­trială, de autor sau comercială ori recompense şi distincţii primite; (g) drepturile consumatorului, inclusiv dreptul de a beneficia de repa­rare, de înlocuire sau de restituire a contravalorii ca urmare a rezo­luţiunii con­tractului, astfel cum sunt prevăzute de Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora, sau riscurile pe care consumatorul le poate întâmpina.

[8] În esenţă, CJUE a reţinut prin hotărârea pronunţată în 14 iulie 2016, în cauza C 19/15 că dispoziţiile art. 1, alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1924/2006 al Parlamentului European şi al Consiliului din 20 decembrie 2006 privind menţiunile nutriţionale şi de sănătate înscrise pe produsele alimentare, astfel cum a fost modificat prin Regulamentul (UE) nr. 1047/2012 al Comisiei Europene din 8 noiembrie 2012, trebuie interpretate în sensul că intră în domeniul de aplicare al acestui regulament menţiunile nutriţionale sau de sănătate formulate într‑o comunicare comercială cu privire la un produs alimentar care urmează să fie livrat ca atare consumatorului final, în cazul în care comunicarea respectivă este adresată nu consumatorului final, ci exclusiv unor profesionişti din domeniul sănătăţii. Textul integral al hotărârii CJUE poate fi consultat la adresa curia.europa.eu-juris-liste.jsf?&num=C-19-15.

[9] Textul integral al hotărârii CJUE poate fi consultat la adresa curia.europa.eu-juris-liste.jsf?&num=C-476-14.

[10] În speţă, Citroën Commerce a comandat publicarea, în ediţia din 30 martie 2011 a ziarului Nürnberger Nachrichten, a unui anunţ publicitar referitor la un autovehicul marca Citroën care conţinea următoarele menţiuni: „de exemplu, Citroën C4 VTI 120 Exclusive: 21 800 [euro]1” şi „reducere de preţ maximă: 6 170 [de euro]1”. Exponentul „1” făcea trimitere la următoarele indicaţii situate în partea de jos a acestui anunţ: „preţ la care se adaugă 790 [de euro] cheltuieli de transport. Ofertă destinată persoanelor fizice, valabilă pentru toate tipurile de Citroën C4 […] comandate până la 10 aprilie 2011 […]”. Preţul total, care includea aceste cheltuieli aferente transportului vehiculului de la producător la vânzător („Überführungskosten”) şi pe care clientul trebuia să îl plătească pentru achiziţionarea unui astfel de autovehicul, nu era indicat în respectivul anunţ publicitar.

[11] O astfel de practică este încadrată de legiuitor în rândul practicilor comerciale înşelătoare în orice circumstanţă, conform pct. 1 din Anexa la Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte în relaţia cu consumatorii.

[12] De exemplu, preluarea de comenzi pentru produse vestimentare care urmează să fie importate din afara spaţiului U.E., ascunzând consumatorului în momentul încheierii contractului online faptul că produsele nu se află pe stoc şi că formalităţile vamale, respectiv durata previzibilă a transportului ar putea altera grav durata medie de livrare (termenul real, ignorat de consumator, fiind de până la 40 zile).

[13] Conform pct. 7 din Anexa la Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte în relaţia cu consumatorii.

[14] Conform pct. 10 din Anexa la Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte în relaţia cu consumatorii.

[15] A se vedea pct. 11 din Anexa la Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte în relaţia cu consumatorii.

« Back