Numărul 1 / 2016

ARTICOLE

 

 

CÂTEVA CONSIDERAȚII CU PRIVIRE LA DEFINIREA FIDUCIEI ÎN CODUL CIVIL ROMÂN

 

Sergiu Golub*

 

 

Abstract: Some considerations on fiducie’s definition in the Romanian civil code. The New  Romanian Civil Code was the first piece of legislation that provided a definition of the fiducie.  Although it was possible to encounter said concept before 2011, no definition was offered by the law, prior to the New Civil Code.

This work is merely a starting point in the analysis of the device called “fiducie”. My study shall contain brief comments on fiducie’s legal definition. In a series of future articles, I intend to critically analyze fiducie’s legal definition, and the definitions highlighted by other authors.

For now, I shall take only a modest step: I will engage in a survey of the Romanian fiducie’s definition; also, I will force myself to approach the fiducie in a systemic manner.

 

Keywords: fiducie, contract, fiduciary rights, fiduciary obligations, fiduciary fund, Romania, civil code

 

Rezumat: Codul civil român, intrat în vigoare la 1 octombrie 2011, a fost primul act legislativ care a definit fiducia. Chiar dacă, sporadic şi accidental, această noţiune a fost utilizată de către legiuitorul român şi înainte de 2011, nicio definiţie legală nu a putut fi identificată anterior codului civil.

Prezentul articol constituie punctul de pornire în analiza acestei figuri juridice, conţinând scurte consideraţii legate de definirea legală a fiduciei, autorul intenţionând, printr-o serie de articole viitoare, să analizeze critic definiţia legală şi definiţiile doctrinare consacrate acestei operaţiuni. O scurtă incursiune istorică, vizând ”evoluţia” modestă (atât ca întindere în timp cât şi calitativ) a definiţiei fiduciei ”româneşti” cât şi o tentativă de abordare ”sistemică” constituie un prim pas modest în demersul pe care ni l-am propus.

 

Cuvinte cheie: fiducie, operaţiune juridică, contract, drepturi fiduciare, obligații fiduciare, fond fiduciar, România , cod civil

 

 

 

 

 

 

 

 

„Omnis definitio in jure civili periculosa est,

parum est enim, ut non subverti possit.”

Lucius Iavolenus Priscus

 

Chiar dacă legiuitorul noului cod civil a încercat să adopte o abordare unitară în ceea ce priveşte definirea conceptelor juridice, fiind conştient de veridicitatea afirmaţiei din moto-ul acestui capitol, totuşi, acest lucru nu i-a reuşit chiar de fiecare dată[1]. În cazul fiduciei, o instituţie nouă în peisajul nostru juridic, aceasta (definirea) se impunea.

1. Definiţia legală

Legiuitorul nu a ezitat să o definească în cadrul art. 773 C.civ.:

”Art. 773: Noţiune

Fiducia este operaţiunea juridică prin care unul sau mai mulţi constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le exercită (s.n. S.G.) cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari. Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor”.

Însă, legiuitorul român a ezitat atunci când a definit-o. Această definiţie a suferit modificări chiar înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil[2], definiţia iniţială având următorul conţinut:

”Art. 778 Noţiune

Fiducia este operaţia juridică prin care unul sau mai mulţi constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le administrează (s.n. S.G:) cu un scop determinat, în folosul unuia sau al mai multor beneficiari. Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor. ”

Proiectul anterior[3], cel din 2004, nu conţinea vreo reglementare expresă cu privire la fiducie.

În cadrul celorlalte acte normative au mai apărut, anterior definiţiei legale, menţiuni sporadice cu privire la fiducie sau anumite operaţiuni fiduciare. Aceste referiri apăreau, mai ales, în contextul unor reglementări internaţionale, adoptate şi de către România[4], dar şi în acte normative de uz intern, în special în perioada de preluare a aquis-ului comunitar şi după aderare[5]. Numitorul comun al tuturor acestor referiri la fiducie, indiferent de ipostază – „fonduri fiduciare”, „obligaţii fiduciare”, „activităţi fiduciare”, „drepturi cu caracter fiduciar”, „servicii fiduciare”, „poziţie de trust”, „relaţie fiduciară sau similară”, „responsabilitate fiduciară”, „societate fiduciară” etc. – este lipsa unei definiţii legale. Doar în legea de organizare şi exercitare a profesiei de avocat apare o enumerare a posibilelor activităţi fiduciare. „Primirea în depozit (s.n. – S.G.), în numele şi pe seama clientului (s.n. – S.G.), de fonduri financiare şi bunuri, rezultate din valorificarea sau executarea de titluri executorii, după încheierea procedurii succesorale sau a lichidării…”[6]. Din chiar descrierea operaţiunii rezultă că este o combinaţie dintre două figuri contractuale – depozit şi mandat cu reprezentare. „Plasarea şi valorificarea acestora, în numele şi pe seama clientului”[7] – subscripţia (cumpărare) şi vânzarea printr-un mandat cu reprezentare. „Activităţi de administrare a fondurilor sau a valorilor în care acestea au fost plasate”[8] – mandat (de administrare) a fondurilor şi a valorilor. Analizând activităţile descrise de legiuitor ca fiind activităţi fiduciare, ne putem lesne da seamă că acestea nu sunt prea „fiduciare” (în sensul fiduciei reglementate în codul civil), ci sunt operaţiuni juridice cunoscute, realizate prin mandatar[9].

Prin urmare, chiar dacă la nivel terminologic, sistemul nostru juridic a cunoscut referiri la fiducie şi înainte de intrarea în vigoare a noului cod civil, acele operaţiuni nu aveau o legătură prea strânsă cu fiducia actuală.

Pe de altă parte, au existat operaţiuni care imitau sau erau similare cu mecanismul fiduciar. Câteva dintre acestea vor fi analizate în cadrul unor articole viitoare.

 

2. Definiţii doctrinare

 

În linii mari, doctrina a preluat, cu mici observaţii sau nuanţări definiţia legală.

Puţini sunt cei care şi-au îndreptat atenţia spre definiţia legală şi mai puţini fiind cei care au analizat-o.

În urma unei analize extinse, fiind formulate nu mai puţin de şase observaţii critice, un autor[10] sintetizează şi propune propria definiţie a fiduciei: „Definim astfel fiducia ca fiind convenţia prin care o parte numită constituitor sau fiduciant transmite bunuri şi drepturi reale, drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente şi viitoare, permise de lege, către altă parte numită fiduciar, care le administrează în scopul determinat de părţi cu respectarea interdicţiilor legale, în beneficiul uneia dintre părţi ori a unui terţ, o perioadă de timp, în schimbul unei remuneraţii sau cu titlu gratuit”[11].

„Fiducia, poate fi definită, în esenţă, ca fiind „operaţiunea prin care o persoană, constituantul, transferă bunuri către altă persoană, fiduciarul, cu un scop determinat, în profitul unei a treia persoane, beneficiarul””[12].

„Comparând toate definiţiile menţionate se poate deduce că, indiferent de jurisdicţia la care ne raportăm, în general, fiducia sau trust-ul este un ansamblu de raporturi juridice structurate într-o operaţiune unitară, prin care un constituitor transferă (în principiu ireversibil) drepturi patrimoniale către un fiduciar, care va administra aceste drepturi exclusiv în folosul unui beneficiar. În plus, drepturile supuse fiduciei formează o masă patrimonială distinctă şi intangibilă de către terţi, în raport cu restul patrimoniului fiduciarului”[13].

„Fiducia un contract special, fundamentat pe ideea transferului (dublu) unui drept sau bun, în care fiduciarul are o misiune specială: să administreze dreptul sau bunul cu un scop determinat, în folosul unui sau mai multor beneficiari”[14].

Chiar dacă mai sunt alte peste douăzeci de surse care vizează, într-un fel sau în altul fiducia, nu am identificat vreo definiţie care să se deosebească radical de definiţia legală sau de definiţiile prezentate mai sus. Acest lucru este, întrucâtva firesc, deoarece fiducia este o instituţie nouă, „nerodată”, fără un trecut tumultos, fără o întrebuinţare practică extinsă şi fără nici măcar o singură soluţie jurisprudenţială care să o vizeze în prezent, dar, sperăm cu un viitor promiţător. De altfel, aproximativ în toate sursele bibliografice autohtone am identificat speranţele autorilor legate de viitorul fiduciei. Unii erau mai optimişti, alţii mai ... realişti. Când aceste speranţe vor începe să se adeverească[15], s-ar putea să apară elemente noi care să poată influenţa definirea acestei noţiuni.

Însă, la ora actuală aceste elemente fiind lipsă, nu ne rămâne decât să ne mulţumim cu analiza definiţiei legale prezente. Acest lucru urmând să constituie obiectul unui viitor articol, dedicat analizei definiţiei legale a fiduciei.

 

 

 

* Lect.univ.dr. Sergiu Golub, Facultatea de Drept a UBB Cluj-Napoca; sgolub@law.ubbcluj.ro.

[1] Legiuitorul a încercat să adopte un stil unitar în ceea ce priveşte definirea unor noţiuni juridice. Un număr mare de articole din codul civil poartă denumirea marginală de „Noţiune” (70 de articole poartă această denumire, a se vedea cu titlu exemplificativ art. 34, 321, 405, 451, 773, 1315, 1777, 2333 etc., etc.) sau „Noţiunea” (art. 232, 2280), dar şi „Noţiune şi categorii” (art. 984), „Noţiune şi feluri” (art. 1587, 1609), „Noţiunea de rezervă succesorală” (art. 1086), „Noţiunea de cotitate disponibilă” (art. 1089), „Noţiunea de pază” (art. 1377), „Noţiunea. Condiţii” (art. 1634), „Noţiunea şi condiţii” (art. 1758), „Noţiune şi domeniu” (art. 1730), „Noţiunea şi formă” (art. 1747), „Noţiune. Capacitate” (art. 2158). Un singur text, art. 858 C.civ. poartă denumirea marginală „Definiţia dreptului de proprietate publică” (probabil, legiuitorul nu s-a putut abţine să nu aibă măcar o singură definiţie, cu tot pericolul sesizat încă de romani).

[2] Textul iniţial a fost modificat prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of., nr. 409 din 10 iunie 2011. Codul civil a intrat în vigoare în data de 1 octombrie 2011, prin urmare, textul art. 778 nu s-a aplicat niciodată. A se vedea şi Marian Nicolae, Codex Iuris Civile, tom 1, Noul Cod civil, ediţie critică, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp. XC: „Principalele amendamente, de ordin formal, au privit, în special reformularea unor texte pentru acurateţe juridică, corectarea unor trimiteri eronate şi uniformizarea terminologică”.

[3] Sau produsul primei etape de elaborare a Proiectului Noului Cod Civil sau Codul civil I, a se vedea Marian Nicolae, Codex Iuris Civile, tom 1, Noul Cod civil, ediţie critică, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp. L-LI

[4] A se vedea, spre exemplu, Decretul nr. 123 din 12 aprilie 1974 privind aprobarea Statutului Organizaţiei Mondiale a Turismului, publicat în Publicat in Buletinul Oficial cu numărul 66 din data de 22 aprilie 1974, pct. 7 din Anexa: Reguli de finanţare: „Pot fi stabilite fonduri fiduciare (s.n. – S.G.) pentru finanţarea activităţilor neprevăzute în bugetul organizaţiei, în care sînt interesate anumite ţări sau grupe de ţări, aceste fonduri fiind finanţate prin contribuţii voluntare. Organizaţia poate cere o remunerare pentru administrarea acestor fonduri.”. A se vedea şi H.G. nr. 1667 din 14 decembrie 2005 privind aprobarea Proiectului de cooperare tehnică pentru Sistemul de Gestiune a Datoriei şi Analiză Financiară, încheiat între Ministerul Finanţelor Publice şi Banca Naţională a României, pe de o parte, şi Conferinţa Naţiunilor Unite pentru Comerţ şi Dezvoltare, pe de altă parte, semnat la Geneva la 12 iulie 2005 şi la Bucureşti la 29 iulie 2005, respectiv la 18 august 2005, publicată în M. Of. cu nr. 32 din data de 13 ianuarie 2006: „G.FINANŢAREA ŞI ARANJAMENTELE CONTRACTUALE. Aceste servicii vor fi furnizate în conformitate cu Regulile şi procedurile UNCTAD pentru administrarea fondurilor fiduciare (s.n. – S.G.) de cooperare tehnică stipulate în Anexa 5 a acestui proiect cat şi în concordanţa cu Regulamentul de ordine interioară şi alte reglementări ale Naţiunilor Unite.” Pentru mai multe exemple de tratate internaţionale bilaterale sau multilaterale a se vedea Florin-Marius Tacu, Aspecte privind reglementarea fiduciei în noul Cod civil, în volumul „Perspectivele dreptului românesc în Europa Tratatului de la Lisabona”, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 179 şi urm.: „Cu titlu de exemplu, menţionăm:

1. a) Acordul din 1993 de asociere între România, pe de o parte, Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora, pe de altă parte, care, „referitor la serviciile financiare descrise în anexa
   XVIII”, prevede că „prezentul acord nu prejudiciază dreptul părţilor de a adopta măsurile nece­sare pentru desfăşurarea politicilor monetare ale părţilor sau pentru raţiuni de prudenţă cu scopul de a asigura protecţia investitorilor, depunătorilor, deţinătorilor de titluri şi a persoanelor cărora li se datorează drepturi cu caracter fiduciar (s.n.) sau de a asigura integritatea şi stabilitatea sistemului financiar. Aceste măsuri nu vor discrimina pe motive de naţionalitate companiile şi cetăţenii celeilalte părţi în comparaţie cu propriile companii sau proprii cetăţeni” (art. 46 pct. 2);
2. b) Acordul din 1996 dintre Guvernul României şi Guvernul Canadei pentru promovarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor, care, în cuprinsul art. XI (Investiţia în servicii financiare), prevede că „nimic din acest acord nu va fi interpretat ca împiedicând o parte contractantă de la adop­tarea sau menţinerea unor măsuri rezonabile din raţiuni prudenţiale, cum ar fi: protejarea investitorilor, deponenţilor, participanţilor pe piaţa financiară, deţinătorilor de poliţe de asigurare, solicitanţilor în baza unei poliţe sau persoanelor cărora le este datorată o obligaţie fiduciară (s.n.) de către o instituţie financiară (…)”;
3. c) Acordul din 12 martie 2008 încheiat între statele membre UE şi statele partenere şi Marele Ducat al Luxemburgului, având rolul de Autoritate de management şi Autoritate de certificare, privind implementarea Programului operaţional ESPON 2013, ratificat de România (M. Of. nr. 717 din 22 octombrie 2008), în secţiunea nr. 3 (Cofinanţarea naţională şi Fondul European de Dez­voltare Regională), prevede că „la începutul fiecărui an Autoritatea de management transmite solicitarea contribuţiei naţionale către PO ESPON 2013. Până la sfârşitul lunii februarie sau, în situaţii excepţionale, când acest lucru nu este posibil, cel târziu în termen de o lună de la aprobarea bugetelor naţionale, statele membre şi statele partenere îşi transferă contribuţiile naţionale la Program pentru anul în curs pe baza planului financiar agreat. Plăţile se creditează în contul separat în moneda euro (euro) (Cont fiduciar), administrat separat ca fonduri fiduciare (s.n.) de către Autoritatea de Certificare”;
4. d) art. 56 alin. (2) din Acordul din 15 octombrie 2007 de stabilizare şi de asociere între Comu­nităţile Europene şi statele membre ale acestora, pe de o parte, şi Republica Muntenegru, pe de altă parte, ratificat de România (M. Of. nr. 889 bis din 29 decembrie 2008), prevede că, „în ceea ce priveşte serviciile financiare, fără a aduce atingere oricărei alte dispoziţii a prezentului acord, părţile nu sunt împiedicate să adopte măsuri prudenţiale, inclusiv pentru a proteja investitorii, depunătorii, asiguraţii sau persoanele cărora li se datorează drepturi cu caracter fiduciar (s.n.) de către un furnizor de servicii financiare sau pentru a asigura integritatea şi stabilitatea sistemului financiar. Nu se recurge la astfel de măsuri ca mijloc de a eluda obligaţiile care incumbă uneia dintre părţi în temeiul prezentului acord”. Totodată, lit. B pct. 9 din Anexa nr. VI a acestui acord include în categoria „serviciilor bancare şi a altor servicii financiare (cu excepţia asigurărilor)” „gestio­narea activelor, de exemplu, gestionarea activelor disponibile sau a portofoliului, toate formele de gestionare a plasamentelor colective, gestionarea fondurilor de pensii, servicii de custodie, de depozitare şi fiduciare” (s.n.).”

[5] A se vedea H.G. nr. 73 din 29 ianuarie 2010 privind mandatarea reprezentanţilor statului în Adunarea generală a acţionarilor la Societatea Comercială „Fondul Proprietatea”- S.A. să aprobe forma finală a Contractului de administrare ce urmează a fi încheiat de societate cu Franklin Templeton Investment Management Limited (Londra), publicat în M. Of. cu nr. 81 din data de 5 februarie 2010, Anexa nr. 1: Contract de administrare încheiat între S.C. „Fondul Proprietatea” - S.A. şi Franklin Templeton Investment Management Limited: „16.4 … inclusiv acuzaţiile de neglijenţă sau încălcare a obligaţiilor fiduciare (s.n. – S.G.) ori altele, în situaţia …; (v) încălcarea de către S.A.I. sau oricare dintre Delegaţii săi ori Societăţile asociate (sau angajaţii lor) a oricăror obligaţii fiduciare (s.n. – S.G.) sau legi aplicabile.”. De asemenea, a se vedea şi Hotărârea Congresului Avocaţilor nr. 10 din 31 iulie 2007 pentru modificarea şi completarea Statutului profesiei de avocat, publicată în M. Of. cu nr. 511 din data de 31 iulie 2007: „Art. 226 lit. d) registrul de înregistrare a activităţilor fiduciare (s.n. – S.G.), în condiţiile art. 3 alin. (1) lit. g) din Lege, al cărui model este prezentat în anexa nr. XIX la prezentul statut;” şi respectiv Legea nr. 255 din 16 iunie 2004 privind modificarea şi completarea Legii nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, publicată în M. Of. cu nr. 559 din data de 23 iunie 2004: „Art. 3 lit. g) activităţi fiduciare (s.n. – S.G.) constând în primirea în depozit, în numele şi pe seama clientului, de fonduri financiare şi bunuri, rezultate din valorificarea sau executarea de titluri executorii, după încheierea procedurii succesorale sau a lichidării, precum şi plasarea şi valorificarea acestora, în numele şi pe seama clientului, activităţi de administrare a fondurilor sau a valorilor în care acestea au fost plasate;”

Pentru exemple referitoare la piaţa de capital, a se vedea Florin-Marius Tacu, op.cit., p. 180 şi urm.: „a) prin Regulamentul nr. 4/2009 pentru modificarea şi completarea Regulamentului Băncii Naţionale a României nr. 11/2007 privind autorizarea instituţiilor de credit, persoane juridice române, şi a sucursalelor din România ale instituţiilor de credit din state terţe, a fost introdusă Secţiunea 1¹ (Criterii de evaluare a acţionarilor semnificativi), care cuprinde art. 18³ alin. (2) lit. c), conform căruia „În plus faţă de cele prevăzute la alin. (1), la evaluarea integrităţii acţionarului semnificativ se va avea în vedere măsura în care lipsa corectitudinii în afacerile derulate în trecut poate submina integritatea şi credibilitatea acestuia. În acest sens, Banca Naţională a României trebuie să aibă în vedere situaţii cum ar fi: (…) acţionarul a fost demis sau eliberat dintr-o poziţie de trust, dintr-o relaţie fiduciară sau o situaţie similară ori i s-a cerut demisia sau retragerea dintr-o asemenea poziţie” (s.n.). În acest sens este şi modelul Chestionarului pentru participanţii la capitalul social al instituţiei de credit (Anexa 2 din forma modificată a Regulamentului B.N.R. nr. 11/2007);

1. b) prin Regulamentul B.N.R. nr. 5/2009 pentru modificarea şi completarea Regulamentului Băncii Naţionale a României nr. 6/2008 privind începerea activităţii şi modificările în situaţia instituţiilor de credit, persoane juridice române, şi a sucursalelor din România ale instituţiilor de credit din state terţe, a fost introdusă Lista informaţiilor necesare pentru evaluarea unei achiziţii propuse. Conform Părţii I din această listă (Informaţii generale), pct. 2 (Alte informaţii referitoare la achizitor) lit. a) (în cazul persoanei fizice) alin. (10) lit. d) prevede obligativitatea comunicării demiterii „din funcţie ori dintr-o poziţie de trust, relaţie fiduciară sau o situaţie similară ori solicitarea de a demisiona din funcţie sau de a renunţa la o astfel de poziţie” (s.n.). În acelaşi sens sunt şi prevederi din cuprinsul Regulamentului C.N.V.M. nr. 2/2009 privind regulile de procedură şi criteriile aplicabile evaluării prudenţiale a achiziţiilor şi majorărilor participaţiilor la o societate de servicii de investiţii financiare;
2. c) prin Regulamentul Comisiei Naţionale de Valori Mobiliare nr. 2/2009 privind regulile de procedură şi criteriile aplicabile evaluării prudenţiale a achiziţiilor şi majorărilor participaţiilor la o societate de servicii de investiţii financiare se prevede că „la evaluarea integrităţii achizitorului potenţial se ia în considerare corectitudinea în activităţile pe care le-a desfăşurat în trecut. Lipsa corectitudinii poate submina integritatea şi încrederea potenţialului achizitor la momentul achiziţiei. Se acordă o atenţie specială asupra: (…) demiterii din funcţie sau dintr-o poziţie condiţionată de încredere (trust), dintr-o relaţie fiduciară ori situaţii similare (s.n.) sau solicitării de a demisiona dintr-o astfel de poziţie” [pct. 7 lit. c) din Anexa nr. 1 la Regulament]. Totodată, este recunoscută calitatea de achizitor unui trust preexistent, dar, în acelaşi timp, se recunoaşte şi posibilitatea ca, în urma achiziţiei, să rezulte un trust (în acest sens, a se vedea lista de informaţii necesare cu privire la achizitor prevăzută de Partea I – Solicitarea de informaţii generale şi documente pentru autorizarea S.S.I.F., pentru notificarea/aprobarea intenţiei de majorare a participaţiei la capitalul social/drepturile de vot ale S.S.I.F., lit. A – Identitatea achizitorului potenţial, pct. 3 – În cazul unui trust deja existent sau care va rezulta ca urmare a achiziţiei din Anexa nr. 2 la Regulament). Printre informaţiile solicitate cu privire la achizitorul persoană fizică/juridică se numără şi cele privind „demiterea din funcţie sau dintr-o poziţie condiţionată de încredere (trust), dintr-o relaţie fiduciară ori situaţie similară (s.n.) sau solicitarea de a demisiona dintr-o astfel de poziţie” [în acest sens, a se vedea lista de informaţii necesare cu privire la achizitor prevăzută de Partea I – Solicitarea de informaţii generale şi documente pentru autorizarea S.S.I.F., pentru notificarea/aprobarea intenţiei de majorare a participaţiei la capitalul social/drepturile de vot ale S.S.I.F., lit. B – Informaţii şi documente suplimentare cu privire la achizitor, pct. 1 – În cazul unei persoane fizice, lit. v) şi pct. 2 – În cazul persoanelor juridice, lit. v) din Anexa nr. 2 la Regulament];
3. d) Normele B.N.R. nr. 12/2003 privind supravegherea solvabilităţii şi expunerilor mari ale instituţiilor de credit, cu modificările ulterioare, cuprind în art. 6 referiri la ponderile de risc pentru diferite categorii de active. Astfel, se acceptă o pondere de risc de 50% pentru acele „titluri acoperite cu creanţe ipotecare (mortgage-backed securities) – care pot fi tratate în acelaşi mod cu împrumuturile acordate, menţionate la primul alineat, dacă acestea sunt echivalente în ceea ce priveşte riscul de credit. Instituţiile de credit trebuie să se asigure în special că: (i) aceste titluri sunt complet şi direct acoperite printr-un ansamblu de ipoteci care sunt de aceeaşi natură cu cele definite la primul alineat şi sunt perfect sănătoase, din punct de vedere al capacităţii de rambursare a creditului ipotecar, în momentul creării titlurilor acoperite cu creanţe ipotecare; (ii) un drept de rang superior celor instituite în favoarea altor creditori asupra activelor ipotecate este deţinut fie direct de investitorii în titluri acoperite cu creanţe ipotecare, fie în contul lor printr-un administrator fiduciar (trustee) sau un reprezentant mandatat, în aceeaşi proporţie ca şi cea a titlurilor deţinute” (s.n.);
4. e) art. 2 alin. (1) pct. 6 din Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, republicată, cu modificările ulterioare, defineşte administrarea specială ca fiind „exercitarea responsabilităţii fiduciare (s.n.) de către administratorul special, pe o perioadă determinată, asupra activelor fondului de pensii, în scopul limitării pierderilor pentru protejarea drepturilor cuvenite participanţilor şi beneficiarilor”. În acelaşi sens sunt şi prevederile art. 96 alin. (1): „administrarea specială are drept scop exercitarea responsabilităţii fiduciare (s.n.) de a păstra valoarea activelor fondurilor de pensii şi de a limita pierderile în vederea protejării drepturilor cuvenite participanţilor şi beneficiarilor”. Prevederi identice se regăsesc şi în Legea nr. 204/2006 privind pensiile facultative [art. 2 pct. 6, art. 58 alin. (1)]. O.U.G. nr. 50/2005 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private defineşte schema de pensii private ca fiind un contract, acord, act fiduciar sau reguli care stipulează în ce condiţii se obţin drepturile la pensia privată [art. 2 lit. b)].”

[6] Fragment din art. 3 lit. g din Legea nr. 51 din 7 iunie 1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată în temeiul art. VI din Legea nr. 270/2010 privind modificarea şi completarea Legii nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, publicată în M. Of. nr. 872 din 28 decembrie 2010, dându-se textelor o nouă numerotare.

[7] Ibidem

[8] Ibidem

[9] Aşa cum explica şi David Hayton corespondenţa între trust şi instituţiile juridice de drept continental. David Hayton, Trusturile în dreptul internaţional privat european, în Revista de Drept Internaţional Privat şi Drept Privat Comparat, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 285-286. Pentru o opinie similară, a se vedea Ioan Popa, Contractul de fiducie reglementat de noul cod civil, Revista Română de Drept Privat, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, nr. 2/2011, p. 213-252, referindu-se la activitatea fiduciară care poate fi desfăşurată de către avocaţi, conform legii de organizare, „Mecanismul fiduciei se regăseşte totuşi nenumit, mascat de anumite acte (vânzarea cu pact de răscumpărare, stipulaţia pentru altul, vânzarea cu clauză de rezervă a proprietăţii, cumpărarea de titluri de valoare în cadrul unor fonduri de investiţii etc.), însă fiducia, contractul de fiducie ca instituţie juridică bine articulată ca şi contract numit îşi găseşte pentru prima dată reglementarea în Noul Cod Civil”, p. 214. (a se vedea şi Ana Gabriela Atanasiu, Fiducia, în RRDA, nr. 4/2011, p.57-58. „Înainte de adoptarea noului Cod civil, în dreptul românesc se reglementau în diferite acte normative interne (de exemplu, în Legea nr. 51/1995 a profesiei de avocat, în legislaţia pieţei de capital) sau în convenţiile internaţionale bilaterale sau multilaterale la care România este parte, activităţi fiduciare, dar o dată cu adoptarea noului Cod civil fiducia va avea un cadru normativ expres, unitar şi compact.”) Am prezentat opinia ca fiind similară, pentru că, din punctul nostru de vedere, acele operaţiuni, enumerate de autorul citat nu „maschează” fiducia, ci duc ele însele părţile către finalitatea propusă. Operaţiunile enumerate sunt operaţiuni reale şi nu disimulează nimic, pur şi simplu nu exista un mecanism suficient de complex pentru a asigura atingerea rezultatului dorit printr-o singură operaţiune (cum ar fi fiducia). Prin urmare, din punctul nostru de vedere, activităţile fiduciare enumerate în legea de organizare a profesiei de avocat nu sunt fiducii şi pe cale de consecinţă nici operaţiuni fiduciare (în înţelesul pe care fiducia o are la ora actuală). Cel mult, poate fi acreditată ideea că legiuitorul a utilizat un termen, care la ora actuală are un înţeles strict, într-o accepţiune „laică” – „fiduciar” în sens de „încredere” (acelaşi lucru s-a întâmplat şi în cazul unui alt concept, strâns legat de tema în discuţie, - patrimoniul de afectaţiune, legiuitorul utilizând noţiunea de „afectaţiune” în două sensuri, în sensul larg şi apoi, mai întâi, prin O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, publicată în M. Of., nr. 328 din 25 aprilie 2008, şi după, prin dispoziţiile noului Cod civil), încălcând, din păcate, prescripţii clare de tehnică legislativă (a se vedea art. 37 Unitatea terminologică din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată în M. Of., nr. 260 din 21 aprilie 2010: „Art. 37 alin. 1 „În limbajul normativ aceleaşi noţiuni se exprimă numai prin aceeaşi termeni” alin. 2 „Dacă o noţiune sau un termen nu este consacrat sau poate avea înţelesuri diferite, semnificaţia acestuia în context se stabileşte prin actul normativ ce le instituie, în cadrul dispoziţiilor generale sau într-o anexă destinată lexicului respectiv, şi devine obligatoriu pentru actele normative din aceeaşi materie”.”).

[10] Bujorel Florea, Unele observaţii asupra contractului de fiducie astfel cum este reglementat în noul cod civil, Revista „Dreptul”, nr. 7/2013, p. 60-82.

[11] Ibidem

[12] Ioan Popa, Contractul de fiducie reglementat de noul Cod civil, în RRDP, nr. 2/2011, p. 224.

[13] Cătălin R. Tripon, Fiducia, rezultat al interferenţei celor 2 mari sisteme de drept, în RRDP, nr. 2/2010, p. 169.

[14] Lavinia Tec, Aplicaţii ale fiduciei în dreptul afacerilor în lumina noului Cod civil, în Noile Coduri ale României, Studii şi cercetări juridice, editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 221.

[15] La ora actuală sunt înscrise în Arhiva Electronică sunt înscrise 80 de avize, din care 59 de avize iniţiale, 20 de avize de modificare şi un aviz de acceptare. Un start modest pentru primii circa 5 ani de existenţă a acestei operaţiuni juridice.

« Back