Numărul 1 / 2016 
STUDII
EFECTELE NULITĂŢII CLAUZELOR ABUZIVE ÎN CONTRACTELE DE CREDIT IPOTECAR
Juanita Goicovici*
Résumé. Les effets de la nullité des clauses abusives dans les contrats de crédit garantis par une hypothèque. Effects of the unfair terms nullity in credit contracts assorted by mortgage. La nullité des clauses abusives est une nullité partielle, en affectant seulement la clause comme disposition contractuelle ponctuelle, sans affecter la validité du contrat accésoire d’hypothéque. Le débat principal s’est développé à propos du principe de la spécialité de l’hypothéque, dans le contexte représenté par l’absence des indicatoires objectifs pour le calcul des intérêts variables dans le contrat bancaire de crédit. La sûreté réelle immobilière constituée par le débiteur consommateur reste valable dans la mesure en laquelle le contrat contient une déscription exacte du bien hypothéqué, en terms de l’article 2372 du nouveau Code civil roumain. La clause relative au comission de risque bancaire a été jugée comme abusive dans les contrats de crédit garantis par une hypothèque, comme créant au détriment du consommateur, malgré l’exigence de bonne foi, un déséquilibre signatif entre les droits et les obligations des parties. Il s’agit de clauses qui, sans avoir fait l’objet d’une négociation individuelle qui aurait permis au consommateur d’exercer une influence sur le contenu, notament dans le contrats d’adhésion de crédit dans laquelle le remboursement de la créance est garantie par une hypothéque, ont prevu pour le créancier bancaire le droit d’appliquer un commission mensuel pour le risque de l’insolvabilité du débiteur, étant déjà couvert par la garantie hypothécaire.
Cuvinte-cheie: clauză abuzivă, nulitate, credit, ipotecă, consumator. Mots-clé: clause abusive, nullité, crédit, hypothèque, consommateur. Key-words: unfair terms, nullity, credit, mortgage, consumer.
Nulitatea clauzelor care nu au fost negociate cu consumatorii a reprezentat, în jurisprudenţa recentă, piatra care poate doborî Goliath-ul întruchipat de practicile bancare netransparente. Nulitatea clauzelor bancare abuzive este, de regulă, o nulitate parţială, afectând doar clauza în sine, care va fi reputată ca nescrisă sau extirpată din câmpul contractual, raporturile contractuale urmând să se deruleze în continuare, în măsura în care nu este afectată însăşi cauza acestora. Din unghiul garanţiei reale accesorii, se poate ridica întrebarea consecinţelor pe care constatarea nulităţii clauzelor împrumutului ipotecar (de pildă, clauza privitoare la dobânda variabilă fără indicatori de referinţă precişi) le-ar produce asupra contractului de ipotecă prin care este garantată rambursarea împrumutului. Problematica efectelor nulităţii clauzelor abuzive este esenţială pentru a şti în ce măsuri nulitatea contractului de ipotecă ar fi iminentă în aceste cazuri, dedusă fie din caracterul accesoriu al ipotecii (în condiţiile în care clauzele abuzive ale contractul principal sunt afectate de nulitate), fie din nerespectarea principiului specialităţii ipotecii, în condiţiile în care cuantumul dobânzii variabile nu este determinabil la momentul încheierii contractului, în absenţa indicatorilor obiectivi de referinţă. Ne vom focusa analiza asupra creditului ipotecar, nu numai pentru motivul că acest tip de credit suscită interogaţii în legătură cu soarta ipotecii în contextul constatării nulităţii unor clauze abuzive, ci şi pentru că, în prezenţa contractului accesoriu de ipotecă, se ridică în practică problema validităţii comisionului de risc bancar de neplată, deja acoperit prin garanţia reală ipotecară.
În ceea ce priveşte reverberaţiile juridice ale absenţei negocierii, se impun unele nuanţări. Fiind vorba despre contracte de adeziune, în accepţiunea de contracte ale căror clauze reprezintă rodul voinţei unilaterale a uneia din părţi (a profesionistului bancar), cealaltă parte (consumatorul) nu a avut posibilitatea de a le discuta ori negocia, ci numai pe aceea de a adera sau nu la setul global de norme private în cauză. Este vorba despre uzul unor modele (tipare) contractuale construite pe suportul condiţiilor generale de contractare practicate de către profesionistul bancar în cauză, reproduse de regulă în fiecare dintre contractele individuale încheiate cu consumatorii[2]. Negocierea clauzei se referă la implicarea activă a consumatorului în formularea clauzei, iar proba acestui rol activ jucat de consumator în conceperea clauzei incumbă creditorului bancar.
În materia reprimării clauzelor abuzive, absenţa negocierii reprezintă un criteriu decisiv în evaluarea caracterului abuziv[3] al clauzei litigioase, prin „posibilitatea consumatorului de negociere” a prevederilor contractuale înţelegându-se aici nu simplele dezbateri precontractuale care au avut rolul de a clarifica consumatorului consecinţele negative ale nerespectării clauzelor contractuale, ci dezbaterile care ar fi putut genera o modificare efectivă a clauzei în sensul dorit de consumator. Negocierea clauzei privitoare la comisionul bancar litigios nu se rezumă la semnarea acestei clauze de către consumator. De altfel, toate clauzele bancare abuzive au fost semnate şi acceptate de către consumatori, ceea ce nu împiedică nicidecum declararea lor ulterioară ca abuzive în instanţă. Negocierea clauzei se referă la implicarea activă a consumatorului în formularea clauzei, iar proba acestui rol activ jucat de consumator în conceperea clauzei incumbă profesionistului bancar. Dacă banca eşuează în dovedirea caracterului negociat al clauzei, aceasta va fi eligibilă pentru a fi înlăturată din contract de către instanţă ca fiind o clauză abuzivă, în măsura în care contrar bunei-credinţe a dezechilibrat semnificativ poziţia contractuală a părţilor[4].
Considerăm că nulitatea clauzelor abuzive din contractul de împrumut nu reverberează asupra contractului de ipotecă, pentru argumentele ce urmează a fi expuse în paragrafele următoare, fondate în esenţă pe ideea că ipoteca nu va garanta decât suma determinabilă conform contractului de credit, iar dacă se reduce un element al obligaţiei de plată a debitorului, suma garantată se va reduce în mod corespunzător, fără a atrage dispariţia juridică a ipotecii.
În opinia noastră, existenţa ipotecii nu este afectată de nulitatea clauzelor abuzive referitoare la dobânda variabilă ori la comisionul de risc bancar, pentru următoarele argumente: (a) După cum s-a arătat în literatura de specialitate[9], principiul specializării ipotecii a fost edulcorat în abordarea jurisprudenţială a ultimului deceniu, cât timp contractul de ipotecă include o descriere suficient de precisă a bunului ipotecat. De altfel, nu principiul specialităţii ipotecii este afectat prin inserarea unei clauze abuzive privind dobânda variabilă fără indicatori precişi, ci eventual principiul rezonabilităţii întinderii ipotecii[10]. (b) În măsura în care modalitatea de determinare a dobânzii variabile a fost deturnată prin inserarea unor clauze abuzive constatate ca atare de către instanţă, întinderea ipotecii se va plia pe noul cuantum al creanţei garantate. Prin urmare, dacă valoarea creanţei garantate se va diminua prin aplicarea indicatorilor de referinţă obiectivi pentru calculul dobânzii variabile, diminuându-se obligaţia de plată a debitorului, acest fapt nu va atrage dispariţia ipotecii, care va garanta restituirea capitalului împrumutat şi plata dobânzii aferente. (c) Interesul debitorului consumator de a cere constatarea nulităţii contractului accesoriu de ipotecă este, credem, inexistent, întrucât (chiar şi în prezenţa unor clauze abuzive privind dobânda variabilă), acesta ar rămâne în continuare obligat la rambursarea capitalului împrumutat, iar absenţa garanţiei reale imobiliare ar îngreuna executarea, augmentând, cel mai probabil, cheltuielile de executare pe care debitorul insolvabil va trebui să le suporte. (d) După cum judicios s-a observat în literatura de specialitate[11], importanţa cerinţei rezonabilităţii[12] ţine de posibilitatea de a determina valoarea creanţei garantate la momentul analizării validităţii ipotecii. Prin urmare, numai în cazurile în care ipoteca ar tinde să garanteze o sumă nedeterminabilă (deschizând astfel pentru creditor breşa pentru modificarea unilaterală ulterioară a valorii creanţei garantate), contractul de ipotecă ar fi lovit de nulitate absolută. Dimpotrivă, în cazurile în care dobânda de creditare nu a fost fixată de bancă prin utilizarea de indicatori de referinţă obiectivi, cât timp valoarea creanţei bancare de rambursat poate fi determinată (chiar dacă, în cuantum, ar avea caracter nerezonabil, ceea ce ar determina instanţa să oblige banca la inserarea unor indicatori obiectivi de referinţă pentru calculul viitor al dobânzii variabile), considerăm, în acord cu autorul citat, că nu sunt incidente dispoziţiile art. 2372 NCC[13]. (e) În fine, nici principiul accesorialităţii ipotecii în raport cu contractul principal de împrumut nu permite reţinerea ideii nulităţii contractului de ipotecă, având în vedere că, în ipotezele în care instanţa a constatat caracterul abuziv al clauzei privind dobânda variabilă, este vorba despre nulitatea unei clauze accesorii (dobânda reprezintă, la rândul său un accesoriu al creanţei principale, fiind vorba despre fructele civile generate de capital); or, nulitatea clauzelor accesorii nu poate antrena nulitatea altor contracte accesorii precum cel de ipotecă, în contextul în care contractul principal (de împrumut ipotecar) nu este desfiinţat.
În practica judiciară recentă, comisionul bancar de risc în contractele de credit ipotecar încheiate cu consumatorii a fost considerat ilicit, iar clauza referitoare la acesta a fost sancţionată ca fiind o clauză abuzivă, în contextul în care riscul insolvabilităţii debitorului este deja acoperit prin contractarea garanţiei reale imobiliare. De regulă, din perspectiva creditorilor bancari, comisionul de risc bancar reprezintă costul perceput de bancă şi datorat de client în legătură cu administrarea riscurilor de neplată asumate de bancă prin punerea la dispoziţie a creditului, întrucât pe parcursul derulării convenţiei există posibilitatea ca banca să sufere o pierdere ca urmare a producerii unui eveniment viitor şi nesigur cum este cel legat de fluctuaţiile pieţei sau căderea pieţei imobiliare (deprecierea garanţiei ipotecare). Instanţele de judecată au reţinut însă caracterul ilicit al clauzei care nu prevede posibilitatea restituirii sumelor încasate cu acest titlu, în cazul în care riscul de nerambursare nu se produce iar la scadenţă creditul este restituit integral de către consumator. Într-o astfel de speţă[14], instanţa fondului a constatat nulitatea clauzei menţionate în condiţiile speciale ale convenţiei de credit privind comisionul de risc, a obligat banca pârâtă Ia eliminarea acestor clauze din convenţia de credit şi restituirea către reclamanţi a sumei de 8.677,21 CHF, reprezentând contravaloarea comisionului de risc achitat în perioada 19 septembrie 2008-20 iulie 2011 şi dobânda legală aferentă acestei sume, calculată începând cu data de 22 iulie 2011 şi până la plata efectivă a acestei sume. Pentru a pronunţa hotărârea, instanţa de fond a constatat că art. 5 lit. a din condiţiile speciale ale convenţiei de credit stabileşte valoarea de „0,26%” aplicat la soldul creditului, credit plătibil lunar, în zile de scadenţă, pe toată perioada de derulare a prezentei convenţii de credit, clauză care nu a fost negociată direct cu reclamanţii, deoarece face parte dintr-un contract standard, preformulat, utilizat de banca pârâtă. Tribunalul a reţinut că, faţă de valoarea comisionului de risc pe toată perioada convenţiei, perceperea acestuia rămâne nejustificată obiectiv, având în vedere că nu reprezintă costul unui anume serviciu prestat de banca pârâtă, în contextul în care banca pârâtă şi-a luat măsuri suplimentare de a preîntâmpina riscul neplăţii ratelor, prin instituirea unei garanţii reale asupra imobilelor aflate în proprietatea reclamanţilor. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, examinând decizia recurată din perspectiva criticilor de nelegalitate formulate, a constatat că recursul băncii este nefondat, pentru următoarele argumente: (a) Textul art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 nu exclude ab initio controlul unui eventual caracter abuziv al clauzelor referitoare la obiectul principal al contractelor prin raportare la preţ ca parte a obiectului contractului, în condiţiile în care acea clauză care le determină este clară, neechivocă şi exprimată într-un limbaj inteligibil, acelaşi text prevăzând posibilitatea exercitării unui asemenea control, cu titlu de excepţie, în situaţia în care clauzele respective nu sunt exprimate în mod clar şi inteligibil; (b) Din acest punct de vedere, se constată că instanţa de control judiciar a realizat, în mod judicios, distincţia între clauzele ce nu pot forma obiect al controlului judecătoresc şi cele supuse acestui control, apreciind în mod corect că, în condiţiile în care clauza privitoare la comisionul de risc nu este exprimată în mod clar, lăsând loc la echivoc ori este folosit un limbaj neinteligibil poate fi supusă analizării din perspectiva unui eventual caracter abuziv; (c) Sintagma „exprimate într-un limbaj uşor inteligibil” folosită de legiuitorul naţional cât şi cea folosită în norma comunitară are în vedere situaţia în care clauza este clar definită astfel încât consumatorul să aibă reprezentarea clară a raţiunilor şi fundamentelor relative Ia conţinutul clauzelor şi efectelor acestora asupra contractului în ansamblu. (d) Sub acest aspect, deşi aşa-zisul comision de risc, face parte din costul total al contractului, clauza ce reglementează perceperea acestuia poate fi analizată pentru argumentele arătate, în condiţiile în care ea nu este exprimată în mod clar şi inteligibil, lăsând loc Ia echivoc. „Astfel, în clauza a cărei nulitate s-a solicitat, se stabileşte la valoarea de „0,28%” a comisionului de risc aplicat la soldul creditului, lunar, pe toată perioada de derulare a convenţiei, după ce în condiţiile generale este prevăzut dreptul băncii de a percepe un comision de risc pentru punerea la dispoziţie a creditului, situaţia fiind aceeaşi şi în cazul clauzei reglementate în convenţia de credit unde se prevede că pentru acordarea a creditului se percepe dobânda curentă, ceea ce induce ideea perceperii a două costuri pentru acelaşi serviciu al băncii, fără ca distinctiv dintre acestea să fie exprimată în mod clar.” Or, după cum se arată în motivarea instanţei de recurs, „scindarea preţului în aceste componente poate duce la ideea că, pentru aceeaşi prestaţie s-au avut în vedere raţiuni diferite de percepere a acestora, fundamentul perceperii acestora nefiind cunoscut într-o manieră neechivocă consumatorului, la momentul perfectării convenţiei de credit, astfel că faţă de caracterul neclar şi echivoc al clauzei în discuţie, aceasta poate fi supusă analizei din perspectiva caracterului abuziv”[15].
(a) Caracterul abuziv al clauzei conform căreia „dobânda este variabilă în conformitate cu politica băncii” a fost reţinut în repetate rânduri în jurisprudenţa autohtonă în materia împrumutului bancar. Consumatorii au solicitat instanţei să constate caracterul abuziv al clauzei inserate în contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă, clauză conform căreia „dobânda este variabilă în conformitate cu politica băncii” şi să o înlăture din cuprinsul contractului, raporturile contractuale urmând să continue fără aceasta. Reclamanţii au argumentat că banca pârâtă a mărit abuziv dobânda la 6,49% şi respectiv 6,99% cu motivarea că indicele LIBOR a crescut, ceea ce nu ar fi adevărat, acest indice scăzând constant de la 2,5% la 0,17%. „Politica băncii” nu este definită în contract şi nu este o valoare cunoscută şi transparentă, întrucât ţine de confidenţialitatea datelor băncii pârâte şi pe cale de consecinţă nu le poate fi opozabilă consumatorilor. Instanţa a constatat faptul că banca a modificat dobânda doar în favoarea acesteia, când indicele LIBOR a crescut, fără a modifica procentul de dobândă când indicativul a avut scăderi, afectând interesele economice ale consumatorului. (b) Instanţa a reţinut drept abuzivă[16] clauza conform căreia „dobânda este variabilă în conformitate cu politica băncii” şi că solicitarea unui comision de acordare a creditului de 2% (altul decât comisionul de analiză a dosarului) reprezintă o practică comercială incorectă. Instanţa a mai reţinut că „prevederile din contractele de credit ipotecar sunt abuzive ca fiind contradictorii, întrucât majorarea dobânzii se putea face în raport de politica băncii şi nu doar de evoluţia indicelui de referinţă LIBOR”. Instanţa a subliniat că „faţă de maniera de redactare a contractelor de credit, consumatorii au acţionat de pe poziţii inegale în raport cu banca, aceste contracte fiind de adeziune, clauzele cuprinse fiind prestabilite de către bancă, fără a da posibilitatea co-contractantului de a modifica sau înlătura vreuna din aceste clauze, în urma unei negocieri”. În consecinţă, instanţa a constatat caracterul abuziv al clauzei potrivit căreia „dobânda este variabilă în conformitate cu politica băncii[17]. (c) În practica judiciară a fost sancţionată ca reprezentând o clauză abuzivă clauza potrivit căreia creditorul profesionist are dreptul de a modifica unilateral valoarea dobânzii practicate „în funcţie de intervenţia unor schimbări semnificative pe piaţa monetară”. O astfel de exprimare contractuală este imprecisă, neclară şi nu permite identificarea de criterii obiective în funcţie de care este practicată majorarea dobânzii. Pe de altă parte, ca urmare a modificării ratei dobânzii, ar trebui ca debitorul să aibă posibilitatea de a accepta modificările ori de a opta pentru rezilierea contractului (restituind capitalul împrumutat); or, este abuzivă stipulaţia contractuală de majorare unilaterală a ratei dobânzii care nu recunoaşte consumatorului această posibilitate de opţiune între continuarea raporturilor contractuale, respectiv rezilierea contractului[18]. (d) Prin „motiv prevăzut în contract” pentru practicarea unor majorări ale ratei dobânzii trebuie să se înţeleagă, în sensul legii, o situaţie clar descrisă în textul contractual, care să ofere consumatorului posibilitatea de a cunoaşte situaţiile obiective care autorizează creditorul să majoreze unilateral dobânda practicată. Totodată, „motivul trebuie să fie suficient de clar arătat ca, în eventualitatea unui litigiu în legătură cu aplicarea unei astfel de clauze, instanţa să poată verifica dacă respectiva situaţie care a justificat majorarea dobânzii chiar s-a produs (...) Motivul unei schimbări semnificative pe piaţa monetară nu îndeplineşte această condiţie”[19]. (e) Clauza care autorizează creditorul să modifice unilateral condiţiile contractuale, fără un motiv specificat în contract şi acceptat de consumator prin semnarea acestuia „este considerată abuzivă ex lege. Motivul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, ce conferă dreptul băncii de a revizui unilateral structura ratei dobânzii, fără prezentarea unor elemente de identificare, nu este redactat în termeni clari şi neechivoci, astfel încât se poate considera că acesta nu reprezintă un motiv în sensul Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive”[20]. (f) Clauza potrivit căreia „banca îşi rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente în cazul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară”, în contextul în care în cuprinsul contractului există o clauză care stipulează o rată a dobânzii curente de „5,95% pe an dobândă fixă”, oferă băncii pârâte dreptul discreţionar de a modifica rata dobânzii, cu simpla înştiinţare a debitorului, ceea ce încalcă dispoziţiile legale privitoare la dobânda variabilă[21]. (g) Într-o altă decizie judecătorească, privitoare la dobânda fixă, urmată de o perioadă de dobândă variabilă în absenţa unor indicatori contractuali obiectivi pentru calculul dobânzii variabile, s-a pus problema nulităţii clauzei privitoare la dobânda variabilă[22]. În speţă, s-a reţinut că, după primii trei ani de rambursare a creditului cu dobânda fixă de 9,75 % pe an, dobânda a devenit variabilă, iar din acest moment a început corespondenţa între părţi cu privire la dobânda aplicabilă în continuare, reclamantul fiind notificat în acest sens. Apelul declarat de reclamant împotriva acestei sentinţe a fost admis ca fondat[23], Instanţa de apel a reţinut că reclamantul, prin cererea adresată intimatei pârâte, a solicitat acordarea unui credit cu dobânda fixă în primii trei ani şi variabilă pentru restul perioadei, însă în ceea ce priveşte caracterul variabil al dobânzii părţile nu au stabilit, în urma unei negocieri efective al cărei rezultat să se regăsească în contract, care este algoritmul de calcul al dobânzii variabile, prin stabilirea unui indicator precis, în mod clar individualizat, în funcţie de care dobânda variază. În ceea ce priveşte rata anuală a dobânzii, nu s-a stabilit niciun criteriu contractual în funcţie de care aceasta se determină. S-a concluzionat astfel că, neexistând niciun criteriu de determinare a ratei anuale a dobânzii, acest element esenţial din formula de calcul a dobânzii lipseşte, ceea ce permite băncii să modifice în mod unilateral dobânda, după libera sa apreciere, fără a da posibilitatea consumatorului să verifice dacă variaţia dobânzii (în sensul majorării acesteia) este transparent stabilită. De asemenea, instanţa a reţinut că părţile nu au negociat în mod efectiv şi direct elementele care determină variaţia dobânzii prin stabilirea unor indicatori precişi, obiectivi care să confere reclamantului şi, în cele din urmă instanţei, posibilitatea de a cunoaşte şi verifica dacă dobânda variabilă se încadrează în limitele convenite de părţi. În absenţa oricăror criterii obiective de determinare a dobânzii variabile care să se regăsească în contract, banca, în calitatea sa de profesionist, inserând această prevedere în contract şi punând-o în aplicare, a acţionat contrar cerinţelor bunei-credinţe şi a creat un dezechilibru semnificativ în detrimentul reclamantului. Ca instanţă de recurs, ÎCCJ a considerat că instanţa de apel a încălcat principiul disponibilităţii, întrucât a anulat clauza privitoare la dobânda variabilă, reţinînd ca valabilă o dobândă fixă dincolo de perioada de un an menţionată în contract, ceea ce atrage nulitatea deciziei atacate şi casarea acesteia cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă[24]. Raţionamentul instanţei de apel fusese următorul: (i) în contractul de credit a fost prevăzută o dobândă fixă de 9,73 %/an pentru primii 3 ani şi o dobândă variabilă pentru următorii ani; (ii) contractul nu conţine însă prevederi clare şi inteligibile cu privire la indicatori obiectivi în funcţie de care va fi calculată dobânda variabilă; (iii) prin urmare, fără aceşti indicatori contractuali obiectivi, dobânda variabilă nu există, ea neputând fi stabilită discreţionar de către bancă pe parcursul derulării contractului; (iv) singura dobândă clar şi corect stipulată în contract fiind cea fixă de de 9,73 %/an, aceasta va fi considerată dobânda aplicabilă capitalului în privinţa întregului contract / întregii durate contractuale. O posibilă variantă de rezolvare pare a fi cea a instanţei de apel din speţa de mai sus: reprezintă o clauză abuzivă reputată ca nescrisă clauza care impune o dobândă variabilă fără stabilirea de indicatori de referinţă obiectivi pentru calculul acesteia, iar dacă în contract a fost stabilită şi o dobândă fixă, aceasta va fi singura dobândă luată în calcul, pe întreaga durată a convenţiei de credit. În esenţă, argumentele instanţei de apel au fost următoarele: dacă banca intenţionează să introducă în contract o perioadă de dobîndă fixă, urmată de o perioadă de dobândă variabilă, cât timp eşuează în a stipula indicatori clari, obiectivi de calcul pentru dobânda variabilă (de exemplu, indicele ROBOR + 1,5%), singura dobândă stipulată valabil este cea fixă (de 9,73 % din primul an de creditare), instanţa neputând completa ea însăşi contractul de credit în sensul inserării unor astfel de indicatori. Teoretic, se poate acorda prin hotărâre judecătorească un termen de negociere a clauzei privitoare la dobânda variabilă conţinând indicatori precişi de referinţă[25], însă credem că în acest mod s-ar încuraja băncile să manifeste în prima fază, atunci când propun oferta de credit către consumatori, o neglijenţă crasă asimilabilă dolului, mizând pe eventuala refacere ulterioară a textului contractual numai ca urmare a pronunţării unei hotărâri judecătoreşti.
Nulitatea clauzelor abuzive din contractul de împrumut nu reverberează asupra contractului de ipotecă, având în vedere că ipoteca nu va garanta decât suma determinabilă conform contractului de credit, iar dacă se reduce un element al obligaţiei de plată a debitorului, suma garantată se va reduce în mod corespunzător, fără a atrage dispariţia juridică a ipotecii. Principiul accesorialităţii ipotecii în raport cu contractul principal de împrumut nu permite reţinerea ideii nulităţii contractului de ipotecă, având în vedere că, în ipotezele în care instanţa a constatat caracterul abuziv al clauzei privind dobânda variabilă, este vorba despre nulitatea unei clauze accesorii (dobânda reprezintă, la rândul său un accesoriu al creanţei principale, fiind vorba despre fructele civile generate de capital); or, nulitatea clauzelor accesorii nu poate antrena nulitatea altor contracte accesorii precum cel de ipotecă, în contextul în care contractul principal de împrumut ipotecar nu este desfiinţat. Clauzele bancare abuzive sunt reputate ca nescrise sau înlăturate din câmpul contractual, raporturile contractuale urmând să se deruleze în continuare, în măsura în care nu este afectată însăşi cauza acestora. Revine judecătorului misiunea de a stabili toate consecinţele care decurg din constatarea caracterului abuziv al unei clauze, inclusiv din perspectiva contractelor accesorii. În practica judecătorească recentă, comisionul bancar de risc în contractele de credit ipotecar încheiate cu consumatorii a fost considerat ilicit, iar clauza referitoare la acesta a fost sancţionată ca fiind o clauză abuzivă, în contextul în care riscul insolvabilităţii debitorului a fost acoperit prin contractarea garanţiei reale imobiliare. Instanţele au reţinut totodată caracterul ilicit al clauzei care nu prevede posibilitatea restituirii sumelor încasate cu titlu de comision bancar de risc, în cazul în care riscul de nerambursare nu se produce, iar la scadenţă creditul este restituit integral de către consumator.
* Lect. univ. dr., Facultatea de Drept, Universitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca, jgoicovici@yahoo.com. [1] A se consulta pentru detalii J. Calais-Auloy, Fr. Steinmetz, Droit de la consommation, 5e édition, Dalloz, Paris, 2000, p. 185-208 ; Y. Picod, H. Davo, Droit de la consommation, Ed. Armand Colin, Paris, 2005, p. 139-156; S. Piedelièvre, Droit de la consommation, Economica, Paris, 2008, p. 342-368; T. Vignal, “Réflexions sur le crédit immobilier en droit international privé”, în Mélanges M. Cabrillac, Ed. Litec, Paris, 1999, p. 545 şi urm.; F. Capriglione, “Operazioni bancarie e tipologia contrattuale”, în Rivista di diritto civile nr. 1/2006, Dottrina, p. 26-54; M. Aden, Comentariu (Acţiunea în despăgubiri a clienţilor pentru consiliere eronată din partea agenţilor băncii), Conferinţa internaţională „Probleme actuale în domeniul juridic bancar”, în volumul Probleme actuale în dreptul bancar / Current Issues in Banking Law, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008; C.D. Enache, Clauzele abuzive în contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 76 şi urm.; L. Pop, I.-Fl. Popa, S. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligaţiile, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 160 şi urm.; Ph. Stoffel-Munck, L’Abus dans le contrat. Esssai d’une théorie, LGDJ, Paris, 2000, p. 165 şi urm.; I.Fl. Popa, „Remediile abuzului de drept contractual”, RRDP nr. 6/2014, p. 175-198. [2] Modificările majore aduse regimului juridic al convenţiilor de credit încheiate de către consumatori prin O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, se referă la: (a) reglarea limitelor publicităţii făcute ofertei de credite; (b) reglementarea unui drept potestativ al consumatorului de retractare a consimţământului, alocându-i un termen de exerciţiu de 14 zile de la data semnării contractului de credit; (c) obligativitatea utilizării de către profesioniştii creditului, în cuprinsul mesajelor publicitare, a unui exemplu de calcul reprezentativ, care să elucideze sau să evidenţieze pentru consumator valoarea totală a creditului pentru consumator şi calculul dobânzii; (d) includerea unei obligaţii de consiliere incumbând băncilor; spre deosebire de obligaţia precontractuală de informare a consumatorului – care presupune livrarea către consumator a unor date tehnice, cu conţinut neutru, obiectiv, obligaţia de consiliere incumbând profesioniştilor creditului implică emiterea unor repere subiective, a unor judecăţi de valoare ori a unor sfaturi / explicaţii adaptate nevoilor particulare ale consumatorului, astfel încât executarea obligaţiei de informare prevăzute de art. 11-16 din O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori nu dispensează creditorul de executarea obligaţiei corelative de consiliere a consumatorului; (e) introducerea formalismului informativ, care presupune inserarea în textul contractual scris a menţiunilor obligatorii specificate de către legiuitor, în mod expres şi fără a face trimitere la condiţiile generale de afaceri ale creditorului, la lista de tarife şi comisioane sau la orice alt înscris, (f) configurarea detaliilor tehnico-juridice pentru exercitarea dreptului de rambursare anticipată a creditelor. [3] Prin definiţie, clauzele abuzive sunt dispoziţii contractuale marcate de absenţa negocierii, iar reprimarea lor se constituie într-o contrapondere la această absenţă a libertăţii consumatorului de a alege conţinutul contractual. [4] În ceea ce priveşte obligaţia de informare pre / post-contractuală, trebuie subliniat că informaţiile relevante vor fi furnizate consumatorului cu respectarea unei duble cerinţe – temporală şi materială: (a) cu suficient timp înainte, dar nu cu mai puţin de 15 zile înainte ca un consumator să încheie un contract de credit sau să accepte o ofertă; (b) pe hârtie / pe un alt suport durabil, prin intermediul formularului „Informaţii standard la nivel european privind creditul pentru consumatori”, prevăzut în Anexa nr. 2 la ordonanţa de urgenţă comentată. Obligaţia de informare post-contractuală incidentă în cazul creditelor acordate consumatorilor se referă, între altele, la comunicarea către consumator, pe parcursul producerii de efecte de către contractul de credit valabil încheiat, a informaţiilor relative la modificarea ratei dobânzii aferente creditului, conform art. 50 din O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori. Textul legal citat stabileşte obligativitatea informării consumatorului, „pe hârtie sau pe un alt suport durabil, în legătură cu orice modificare a ratei dobânzii aferente creditului”, asupra: (a) valorii plăţilor de efectuat după intrarea în vigoare a noii rate a dobânzii aferente creditului; (b) numărului sau frecvenţei plăţilor, în măsura în care acestea se modifică. În cazul imposibilităţii consumatorilor de a accepta majorarea dobânzii, creditorul nu are dreptul să denunţe unilateral sau să rezilieze contractul fără o propunere, transmisă în scris, de reeşalonare sau refinanţare a creditului, în raport cu veniturile actuale ale consumatorului, în măsura în care o asemenea reeşalonare sau refinanţare este posibilă potrivit reglementărilor interne ale creditorului (art. 39 din O.U.G. nr. 50/2010). Totodată, conform art. 40 alin. (1) din O.U.G. nr. 50/2010, sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul creditorului să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adiţional, acceptat de consumator. Potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligenţele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiţionale. Nesemnarea de către consumator a actelor adiţionale prevăzute în art. 40, alin. (1) este considerată acceptare tacită numai în cazul modificărilor contractului impuse prin legislaţie; în acest caz, este interzisă introducerea de către bancă în actele adiţionale a altor prevederi decât cele impuse prin dispoziţiile imperative ale legii, sub sancţiunea nulităţii de drept a clauzelor suplimentare astfel introduse. [5] Articolul 6, alin. (1) din Directiva 93/13 privind clauzele abuzive (transpusă în dreptul intern prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive, cu modificările ulterioare) prevede că clauzele abuzive nu creează obligaţii pentru consumator. Este vorba despre „o dispoziţie imperativă care urmăreşte să substituie echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile şi obligaţiile cocontractanţilor printr‑un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre aceste părţi” (a se vedea CJCE, Hotărârea Sánchez Morcillo şi Abril García, C‑169/14, EU:C:2014:2099, pct. 23). [6] În acest context, CJCE a hotărât în repetate rânduri că instanţa naţională este obligată să analizeze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale care se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 93/13/CE privind clauzele abuzive şi, prin aceasta, să suplinească dezechilibrul existent între consumator şi profesionist, de îndată ce dispune de elementele de drept şi de fapt necesare în acest scop (a se vedea în special Hotărârea Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, pct. 46, Hotărârea Barclays Bank, C‑280/13, EU:C:2014:279, pct. 34, precum şi Hotărârea Sánchez Morcillo şi Abril García, C‑169/14, EU:C:2014:2099, pct. 24). CJCE a statuat de asemenea că art. 6, alin. (1) şi art. 7, alin. (1) din Directiva 93/13 privind clauzele abuzive trebuie interpretate în sensul că instanţa naţională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale are obligaţia, fără a aştepta ca şi consumatorul să prezinte o cerere în acest scop, să stabilească toate consecinţele care decurg potrivit dreptului naţional, sub rezerva respectării principiului contradictorialităţii (a se vedea, în acest sens, Hotărârea Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, pct. 36). [7] În acest sens, a se vedea I. Vucmanovici, „Consecinţele nerespectării principiului specializării ipotecii convenţionale (II)”, publicat în 12 nov. 2015, www.juridice.ro, secţiunea Banking. [8] În acest sens, a se vedea I. Vucmanovici, “Efectele constatării caracterului abuziv al contractelor de împrumut ipotecar, încheiate de către consumatori”, publicat în 2 nov. 2015, www.juridice.ro, secţiunea Banking. [9] A se consulta, pentru importante detalii, R. Rizoiu, „Când nu ştii ce garantezi: despre cauza cauţiunii reale”, în Creditori versus debitori. Perspectiva hexagonului, editori M. D. Bob, A.-R. Trandafir, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. 166 şi urm. [10] În cuprinsul art. 2372 alin (1) NCC, legiuitorul a abandonat sistemul anterior ce presupunea indicarea sumei maxime a cărei rambursare o garanta ipoteca şi a optat pentru o abordare mai flexibilă, adaptată noilor tehnici de creditare, noul text legal nemaisolicitând menţionarea expresă a sumei maxime care face obiectul garantării. Din această perspectivă, va fi suficientă indicarea capitalului şi a tipului de dobândă, cu menţionarea unor indicatori obiectivi de referinţă pentru calculul dobânzii. [11] A se vedea R. Rizoiu, cit. supra, p. 173; autorul subliniază că “Tocmai pentru a permite astfel de tehnici de finanţare, legiuitorul a precizat că ipoteca garantează (cu acelaşi rang) nu numai capitalul împrumutat, ci şi accesoriile acestuia (dobânzi, comisioane etc.) (art. 2354 NCC, art. 867 NCPC), îndepărtându-se de la soluţia tradiţională care viza numai dobânzile pe ultimii trei ani (art. 1785 NCC). Aceste texte trebuie citite prin prisma posibilităţii de a garanta o sumă care nu este determinată, ci doar determinabilă”. [12] Art. 2372, alin. (1) NCC impune ca suma pentru care este constituită ipoteca să se poată determina „în mod rezonabil” în temeiul actului de ipotecă. [13] De altfel, textul art. 2370 NCC permite constituirea unei ipoteci pentru garantarea unor obligaţii viitoare sau chiar eventuale. [14] T. Iaşi, sent. civ. nr. 2937 din 20 dec. 2011, www.scj.ro, adresă consultată la data de 18 dec. 2015. Curtea de Apel laşi, secţia civilă, prin decizia nr. 87 din 6 iunie 2012 a respins apelul pârâtei SC V.R. SA şi a admis apelul declarat de G.R. şi G.L.N., a modificat în parte sentinţa apelată în sensul că, în temeiul art. 6 din Legea nr. 193/2000, a dispus derularea convenţiei de credit din 19 septembrie 2008 în continuare, cu excepţia clauzelor pentru care s-a constatat nulitatea şi a menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei. În fundamentarea acestei decizii instanţa de control judiciar a reţinut, în esenţă, că reclamanţii, ca motiv de nulitate, nu au invocat vicii de consimţământ ca o condiţie de validitate a actului juridic conform dreptului comun, art. 948 din vechiul Cod civil, ci încălcarea dispoziţiilor legii speciale ce definesc clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, conform dispoziţiilor Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive. Instanţa de judecată a avut în vedere şi faptul că acest „comision de risc” a fost impus fără să se arate în funcţie de ce indicatori obiectivi a fost stabilit şi când se produce aşa-zisul „risc” ori în ce constă acesta. Deşi existau garanţii imobiliare, contractul nu prevede motivul pentru care comisionul de risc perceput este nerambursabil la finalul creditului în situaţia reproducerii riscului, după cum nu se prevede dacă se poate restitui şi în ce situaţii. Instanţa a reţinut astfel că, prin modul în care a fost formulat şi perceput comisionul de risc, fără nici o posibilitate de negociere, s-a urmărit perceperea sub altă formă a unui nou comision, cu acelaşi efect ca şi dobânda deja percepută conform contractului. Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâta SC V.R. SA, argumentând că, potrivit art. 4 alin. (5) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu poate fi asociată cu noţiunile de preţ şi plată, iar conform Directivei nr. 93/13/CEE, caracterul abuziv nu priveşte caracterul adecvat al preţului în măsura în care clauzele sunt exprimate clar şi inteligibil. Recurenta a susţinut că riscul de credit este asumat în urma analizei economico-financiară a solicitantului de credit şi a solidităţii garanţiilor reale sau personale pe care acesta le propune ca accesoriu al creanţei principale, aflându-se totodată în strânsă corelaţie cu riscul de diminuare a valorii creanţelor, riscul contrapartidei, riscul de poziţie, riscul de decontare / livrare, riscul valutar, riscul de marfa, riscul reputaţional şi riscul operaţional, astfel cum sunt acestea reglementate de dispoziţiile art. 26 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului. Comisionul de risc nu ar fi un echivalent al garanţiei reale imobiliare-ipotecă, comisionul de risc fiind perceput pentru gestionarea şi a altor riscuri decât riscul de neplată, şi anume: riscul de neexecutare a garanţiei, riscul de urmărire a garanţiei, riscul de depreciere / pieire a garanţiei, de neîncasare a valorii asigurării şi orice alte riscuri care exista în legătură cu un credit acordat. [15] Î.C.C.J., secţ. a II-a civ., dec. nr. 1768/2013, www.scj.ro, adresă consultată la data de 18 dec. 2015. [16] Motivare citată cupă http://legeaz.net/spete-civil/clauze-abuzive-in-contractele-bancare-1-2012, adresă consultată la 06.01.2016. Conform motivării instanţei, „clauza contestată dă posibilitatea interpretărilor multiple şi îi permite pârâtei să modifice într-o manieră inechitabilă dispoziţia contractuală privind dobânda. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut în hotărârea din 3 iunie 2010, în cauza C-484/08 că, de fapt, clauzele vizate de art. 4 alin. 2 din Directivă sunt exceptate de la aprecierea caracterului lor abuziv numai în măsura în care instanţa naţională competentă consideră, în urma unei analize de la caz la caz, că acestea au fost redactate de vânzător sau furnizor în mod clar şi inteligibil. În prezenta cauză, dispoziţia contractuală care permite băncii să modifice dobânda nu are un caracter clar”. [17] http://legeaz.net/spete-civil/clauze-abuzive-in-contractele-bancare-1-2012, adresă consultată la 06.01.2016. [18] Jud. Sectorului 2 Bucureşti, sent. civ. nr. 9940/2009, irevocabilă prin respingerea recursului, citată după C.D. Enache, Clauze abuzive în contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, cit. supra, p. 99-104. [19] Jud. Sectorului 2 Bucureşti, sent. civ. nr. 6444/2011, irevocabilă prin respingerea recursului, citată după C.D. Enache, op. cit., p. 105-110. [20] Jud. Sectorului 2 Bucureşti, sent. civ. nr. 2174/2011, citată după C.D. Enache, op. cit., p. 111-125. [21] Jud. Sectorului 2 Bucureşti, sent. civ. nr. 5337/2010, citată după C.D. Enache, op. cit., p. 143-155. A se vedea şi Jud. Sectorului 2 Bucureşti, sent. civ. nr. 1941/2010, citată după C.D. Enache, op. cit., p. 159-167, în care se arată că: „În contractul de credit la care reclamantul este parte nu se specifică în mod clar natura fixă sau variabilă a dobânzii practicate, or dobânda nu poate fi fixă şi variabilă în acelaşi timp, în funcţie de unica voinţă a creditorului; în partea de condiţii speciale a contractului se specifică faptul că dobânda este de 4,25% pe an, iar în următorul paragraf se arată că banca poate modifica rata dobânzii în funcţie de apariţia unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, de unde rezultă că dobânda ar fi variabilă, or această clauză este abuzivă, în condiţiile în care rata dobânzii nu este precizată expres în condiţiile speciale (...). În plus, rata dobânzii variabile din contract nu este legată de un indicator de referinţă (în cazul de faţă, LIBOR CHF”. [22] Prin cererea înregistrată la Tribunalul Vrancea, reclamantul a solicitat tribunalului: să constate că dobânda asupra căreia şi-a exprimat consimţământul prin contractul de credit din 8 februarie 2006 este de 9,75 % pe an, să oblige pârâtele să impute plăţile efectuate în plus, în aceste condiţii, asupra soldului curent al creditului şi să modifice graficul de rambursare a împrumutului, pe toată durata creditului. Prin sentinţa civilă nr. 4 din 19 ianuarie 2011, Tribunalul Vrancea a respins cererea formulată de reclamantul G.O.S. ca fiind neîntemeiată. Tribunalul constatat că, prin cererea de credit din 3 februarie 2006, reclamantul a solicitat băncii acordarea unui credit în sumă de 86.000 lei, cu plata unei dobânzi fixe de 9,75 % pe an pentru primii trei ani (36 luni) şi cu plata unei dobânzi variabile în continuare (pentru următoarele 324 luni). Cu privire la dobânda percepută, au fost stabilite prin contractul de credit următoarele: „Art. 9 – Rata anuală a dobânzii care se achită de către client este variabilă pe întreaga durată de creditare / fixă pe întreaga durată de creditare. Clientul acceptă nivelul actual al ratei dobânzii de 9,75 % pe an. Banca îşi rezervă dreptul să modifice nivelul ratei anuale a dobânzii variabile pe întreaga durată de creditare. În cazul modificării ratei anuale a dobânzii, noul nivel se aplică la contul curent al creditului existent la data modificării şi se face public prin afişare la sediul băncii”. [23] Prin decizia nr. 44 din 12 mai 2011 a Curţii de Apel Galaţi, secţia comercială, maritimă şi fluvială, [24] A se vedea Î.C.C.J., secţ. a II-a civ., dec. nr. 370/2012, www.scj.ro, adresă consultată la data de 06.01.2016. [25] Obligarea băncii la negocierea clauzei privitoare la dobânda variabilă prin convenirea de indicatori obiectivi de referinţă reprezintă unica soluţie corectă în ipoteza împrumuturilor fără dobândă mixtă, stipulate a fi cu dobândă variabilă fără indicatori precişi (unde instanţa n-ar mai putea reţine ca aplicabilă dobânda fixă din primul an şi pentru anii următori). |
Site realizat de Relu Plesciuc