Numărul 4 / 2015

ARTICOLE

DESPRE NECONSTITUŢIONALITATEA PREVEDERILOR ART.112’ DIN CODUL PENAL DIN 2009 ŞI A ART.118’’DIN CODUL PENAL DIN 1969

Carmen Lazăr*

Résumé. Sur la neconstitutionalité des dispositions de l’art. 112’ du code penal de 2009 et de l’art. 118’’ du code penal de 1969.  Dans le présent article nous nous proposons de montrer que l’art. 112’ du Code Pénal 2009 et l’art. 1182 du Code pénal 1969, dispositions qui prévoient la confiscation étendue, sont contraires à la Constitution roumaine, plus précisément à l’art. 1 alin. 3, à l’art. 44 alin. 8 et 9, à l’art. 21 alin. 3 et à l’art. 23 alin. 11 de la loi fondamentale. La confiscation étendue a été introduite dans la législation pénale roumaine dans le contexte de la lutte contre certains types de délits, par exemple le proxénétisme, le trafic de la drogue, le trafic des personnes, le blanchiment d’argent, le terrorisme, la corruption, l’évasion fiscale etc. La législation roumaine a été adoptée pour appliquer la législation européenne en la matière, à savoir la Décision-cadre 2005/212/JAI du Conseil; ultérieurement, le Conseil et le Parlement de l’Union ont remplacé la Décision-cadre par la Directive 2014/42, celle-ci ayant essentiellement le même contenu. Mais, considérant la primauté du droit de l’Union sur le droit national, une constatation d’inconstitutionnalité des dispositions légales mentionnées ne résoudrait pas le problème, une invalidation de la Directive par la Cour de Justice de l’Union, pour non-conformité avec la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union et avec la Convention Européenne des Droits de l’Homme, étant nécessaire. A défaut, l’abrogation de la Directive par les institutions compétentes s’impose.

Mots clé: confiscation étendue, confiscation spéciale, inconstitutionnalité, Code penal, Constitution, décision-cadre, directive, Charte des Droits Fondamentaux, Convention Européenne des Droits de l’Homme

Cuvinte cheie: confiscare extinsă, confiscare specială, neconstituţionalitate, Cod penal, Constituţie, decizie-cadru, directivă, Carta Drepturilor Fundamentale, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului

În cele ce urmează ne propunem să arătăm că art. 112’ din Codul penal din 2009[1] şi art. 1182din Codul penal din 1969[2] republicat în 1997, contravin mai multor prevederi din Constituţie.

Cele două prevederi menţionate au fost introduse prin Legea 63/2012[3] de modificare a Codului penal din 1969 şi a Codului penal din 2009, în contextual luptei împotriva anumitor tipuri de infracţiuni: proxenetism, trafic de droguri, trafic de persoane, spălare de bani, pornografie, terorism, corupţie, evaziune fiscală, trafic de migranţi, trafic de organe etc. Gravitatea şi caracterul transfrontalier al acestor fapte necesitau eforturi la nivel european, de aceea fusese adoptată încă din 2005 Decizia-cadru a Consiliului 212/JAI. Deşi România avea la dispoziţie, după aderarea la Uniunea Europeană, un termen de 2 ani pentru aplicarea deciziei-cadru menţionate, legislaţia românească în materie a fost adoptată cu mare întârziere. Cele două dispoziţii penale sunt aproape identice (cu o excepţie pe care o vom menţiona ulterior) şi se referă la confiscarea extinsă. Astfel, pe lângă măsura confiscării speciale existente se introduce confiscarea extinsă, fiind completate corespunzător şi art. 108 din Codul penal din 2009, adăugându-i-se litera e), respectiv art. 112 din Codul penal din 1969, adăugându-i-se litera h). Menţionăm că sunt de interes pentru prezentul articol doar alin. 1, 2 şi 3 ale art. 112’, respectiv ale art. 1182.

Ce este confiscarea extinsă? Ea vizează şi alte bunuri decât cele supuse confiscării speciale existente (adică cele produse prin fapta prevăzută de legea penală, cele care au servit sau au fost destinate să servească la săvârşirea unei infracţiuni, cele care au fost date pentru a determina săvârşirea unei infracţiuni sau pentru a răsplăti pe infractor, cele care au fost dobândite prin infracţiune, cele deţinute în contra dispoziţiilor legale), mai precis bunurile în legătură cu care instanţa care judecă o infracţiune din cele menţionate anterior are convingerea că provin din activităţi infracţionale de aceeaşi natură, dacă valoarea acestor bunuri într-o perioadă de 5 ani înainte şi, dacă este cazul, după săvârşirea infracţiunii care se judecă (până la data emiterii actului de sesizare a instanţei) depăşeşte în mod vădit valoarea bunurilor dobândite în mod licit de inculpat. Se ţine seama, în scopul aplicării acestor prevederi, şi de valoarea bunurilor transferate de persoana condamnată sau de un terţ unui membru al familiei, unei persoane juridice asupra căreia persoana condamnată deţine controlul sau, în cazul Codului penal din 1969, persoanelor cu care persoana condamnată a întreţinut relaţii asemănătoare celor dintre soţi sau dintre părinţi şi copii, dacă aceste persoane convieţuiesc cu ea.

Aşadar, în cadrul unui proces pentru una sau mai multe infracţiuni din cele enumerate anterior, instanţa, pe baza unei convingeri personale, poate dispune şi confiscarea altor bunuri decât cele care au legătură cu infracţiunea judecată(e), pentru că ele ar proveni din infracţiuni similare şi depăşesc valoarea bunurilor dobândite licit de inculpat(ţi). Ne întrebăm cum îşi formează instanţa această convingere, deoarece ea trebuie să administreze probe în acest sens[4] iar probele se administrează doar pentru fapta(ele) cu care instanţa a fost sesizată. Dacă comiterea altor infracţiuni rezultă întâmplător din probele administrate pentru infracţiunea(nile) care se judecă, Parchetul se poate autosesiza şi pentru acele infracţiuni, urmându-se apoi procedura obişnuită. În niciun caz nu e normal ca, fără a se face un proces penal pentru faptele nou descoperite, bunurile presupuse a rezulta din ele să poată fi confiscate. Conform art. 44 alin. 9 din Constituţie, nu pot fi confiscate decât bunurile care sunt destinate la, folosite la sau rezultate din infracţiuni sau contravenţii (în treacăt fie zis, această dispoziţie e mai restrictivă şi decât prevederile din cele două Coduri penale referitoare la confiscarea obişnuită); or, faptul că un bun a fost destinat la, folosit la sau rezultat dintr-o infracţiune trebuie demonstrat în cadrul unui proces penal deschis în legătură cu infracţiunea respectivă, nu în cadrul unui proces deschis în legătură cu o altă infracţiune, doar pentru că aceasta e de aceeaşi natură. Din acelaşi motiv considerăm că prevederile în discuţie încalcă şi art. 44 alin. 8 din Constituţie, prezumţia dobândirii licite neputând fi răsturnată decât în cadrul unui proces penal privind infracţiunea/infracţiunile sursă a bunurilor respective. Se susţine că nu se instituie o prezumţie de dobândire ilicită ci doar se simplifică sarcina probei: aceasta deoarece infracţiunile sursă presupusă a bunurilor respective trebuie dovedite, după cum trebuie stabilit că valoarea bunurilor persoanei condamnate, în perioada de 5 ani menţionată, depăşeşte valoarea bunurilor dobândite licit; din aceste două premise se trage concluzia că bunurile dobândite în plus şi nejustificate provin din acele infracţiuni[5]. Desigur, dar concluzia trasă din cele două premise este la rândul ei o prezumţie, mai precis o prezumţie de dobândire ilicită.

S-ar putea pune întrebarea dacă prevederile menţionate nu încalcă indirect şi art. 23 alin. 11 din Constituţie referitor la prezumţia de nevinovăţie, deoarece, deşi inculpatul nu e condamnat şi pentru infracţiunea/infracţiunile sursă a bunurilor care i se confiscă în plus, deci el e prezumat în continuare nevinovat pentru acele infracţiuni, bunurile presupuse a rezulta din ele sunt totuşi confiscate; unii s-au pronunţat în acest sens[6].

De asemenea, apreciem că prevederile în discuţie contravin şi art. 21 alin. 3 din Constituţie referitoare la un proces echitabil, din aceleaşi motive pe care le-am menţionat anterior (faptul că instanţa nu poate administra probe în legătură cu alte fapte şi nu poate dezbate alte fapte decât cele cu care a fost sesizată).

În fine, sintagma "depăşeşte în mod vădit", prin sfera sa nedeterminată de cuprindere şi, deci, de aplicare încalcă principiul previzibilităţii şi clarităţii legii consacrat implicit (prin interpretarea Curţii Constituţionale) de art. 1 alin. 3 din Constituţie (noţiunea de stat de drept)[7]. Acelaşi principiu îl încalcă şi partea din cele două prevederi care se referă la terţii care transferă bunuri unui membru al familiei persoanei condamnate sau unei persoane juridice asupra căreia persoana condamnată deţine controlul. Despre ce fel de terţi e vorba şi în ce calitate fac ei transferul?[8]

Concluzia generală, la care achiesează şi alţii, este că prevederile legale în discuţie pot genera grave încălcări ale drepturilor omului[9].

Problema este însă că o eventuală declarare a neconstituţionalităţii prevederilor menţionate nu ar produce efectul scoaterii lor din ordinea juridică, întrucât ele au fost adoptate, aşa cum am arătat, pentru aplicarea Deciziei-cadru 2005/212/JAI a Consiliului Uniunii Europene, înlocuită cu Directiva 2014/42 a Consiliului şi Parlamentului (care are în esenţă acelaşi conţinut). Or, conform principiului superiorităţii dreptului unional asupra dreptului naţional indiferent de rangul acestuia din urmă, degajat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene[10] şi consacrat şi de art. 148 din Constituţia României, Decizia-cadru şi Directiva prevalează inclusiv faţă de Constituţie. Similar cu ceea ce am spus despre cele două prevederi penale, se poate susţine că Decizia-cadru şi Directiva contravin contravin art. 47 par. 2 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene în partea referitoare la dreptul la un proces echitabil şi art. 48 par. 1 din aceeaşi Cartă referitor la prezumţia de nevinovăţie. În ceea ce priveşte prezumţia dobândirii licite a bunurilor, ea nu există în Cartă în art. 17 referitor la dreptul de proprietate; conform art. 52 par. 3 din Cartă, atunci când un drept – în speţă cel de proprietate – se regăseşte şi în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului din 1950 (în speţă art. 1 din Protocolul 1), prevederea respectivă din Cartă va fi interpretată în lumina prevederii corespunzătoare din Convenţie, adică sensul şi întinderea dreptului vor fi cele conferite de Convenţie; regula se referă, evident, şi la jurisprudenţa Curţii Drepturilor Omului de la Strasbourg, deoarece în ultimă instanţă Convenţia este ceea ce spune Curtea de la Strasbourg că este. Or, din păcate, jurisprudenţa Curţii de la Strasbourg a considerat că prezumţia de dobândire ilicită a averii (aplicabilă în aceleaşi condiţii ca cele din legislaţia noastră penală sau în condiţii similare, n.n.), existentă în unele legislaţii penale naţionale şi ducând la confiscarea extinsă, nu încalcă art. 1 din Protocolul 1 referitoare la dreptul de proprietate, după cum nu încalcă nici art. 6 par. 2 referitor la prezumţia de nevinovăţie[11]; Curtea a ţinut cont de faptul că prezumţia a fost instaurată în contextul luptei împotriva anumitor tipuri de infracţiuni şi că, după argumentele guvernelor pârâte, e dificil sau chiar imposibil să se stabilească faptul că bunurile confiscate provin din infracţiunile pentru care persoana – inculpat sau terţ – nu a fost trimisă în judecată.

Astfel, dacă în privinţa încălcării art. 47 şi 48 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene directiva menţionată ar putea fi invalidată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene pe calea procedurii preliminare în aprecierea validităţii prevăzută de art. 267 din Tratatul asupra funcţionării Uniunii Europene (singura cale care mai rămâne), în privinţa art. 17 din Cartă nu există nicio şansă în acest sens, soluţia fiind, în caz că nu se obţine invalidarea directivei, abrogarea ei de către instituţiile unionale competente. Într-adevăr, poate fi dificil sau chiar imposibil să se stabilească provenienţa ilicită – penală – a unor bunuri. Dar, aşa cum spune un principiu de drept penal, "mai bine să scape un vinovat decât să fie condamnat un nevinovat", tradus în regula "in dubio pro reo". Această regulă trebuie să funcţioneze nu numai în cazul condamnărilor, ci şi în cazul confiscărilor de bunuri, pentru că măsura confiscării se aplică în proceduri penale şi sunt, de obicei, rezultatul unei condamnări (chiar dacă pentru altă faptă).

« Back