Numărul 1 / 2015

ARTICOLE

 

 

OPOZABILITATEA CONDIŢIILOR GENERALE DE BANCĂ FAŢĂ DE CONSUMATORI

 

Juanita Goicovici*

 

 

Summary: The Opposability of general banking clauses against consumers.The study of general banking clauses shows that the referential clauses are very frequent in contracts concluded by consumers and that a number of differences, some slight and others more marked, become apparent between various banking agreements. General provisions which have not been individually negotiated may be invoked against consumers only if the bank took reasonable steps to bring them to the consumer’s attention before the conclusion of the contract. Moreover, the legislator has recognized the consumers’ right to act to suppress abusive clauses contained in the standard form contracts, such as credit agreements. Romanian jurisprudence only made timid usage of the mechanism of abusive clauses in the case of banking general provisions. Finally, a two-fold approach would appear to be emerging with regard to contractual obligations generated by general banking clauses: those which result from a referential clause and those which arise out of an express agreement.

 

Cuvinte-cheie: condiţii generale; opozabilitate; clauza de referire; contracte bancare; consumatori.

Keywords: general provisions; opposability; referential clause; banking contracts; consumers.

 

 

 

            1. Observaţii introductive

 

            1.1. Consumatori vs. bănci. Studierea condiţiilor generale de bancă indică faptul că stipulaţiile contractuale de reglementare a cadrului general pentru relaţiile dintre bănci şi consumatori sunt în practică extrem de numeroase. În termeni de opozabilitate, însă, diferenţe mai accentuate, altele mai puţin marcante pot fi semnalate între efectele clauzelor bancare de referinţă. Concepute unilateral de către bancă, în intenţia de a stabili reguli generale pentru ansamblul contractelor bancare dintr-o anumită specie, condiţiile generale de bancă devin parte integrantă a contractului prin acceptarea lor de către consumator.

            Paradoxul se conturează însă din clipa în care se face distincţie între acceptarea expresă a unor condiţii generale punctuale (i) şi acceptarea globală a acestora printr-o clauză de referinţă (ii). Clauza de referinţă ia forma unei prevederi contractuale prin care consumatorul îşi exprimă acordul cu privire la incidenţa condiţiilor bancare generale asupra raportului contractual concret dintre el şi bancă. Simpla inserare a unei clauze de tipul „Clientul este de acord ca prezentul contract să fie guvernat de condiţiile generale ale băncii” nu este însă suficientă pentru a atrage sine qua non opozabilitatea faţă de consumator a respectivelor prevederi generice, această opozabilitate fiind condiţionată de cunoaşterea efectivă de către client a conţinutului, prin punerea la dispoziţie de către bancă a documentului cuprinzând condiţiile generale[1].

 

            1.2. Factori care influenţează opozabilitatea condiţiilor generale. Condiţiile generale de bancă sunt parte integrantă a unor contracte de adeziune,  în accepţiunea de contracte ale căror clauze reprezintă rodul voinţei unilaterale a uneia din părţi (a profesionistului), cealaltă parte (consumatorul) neavând posibilitatea de a le discuta ori negocia[2], ci numai pe aceea de a adera sau nu la setul global de norme private în cauză.

            Conform distincţiilor operate de doctrină[3], documentele remise consumatorului la încheierea contractului ca anexă la acesta (i) pot fi disjunse de documentele neremise la încheierea contractului, însă afişate la sediul băncii / pe site-ul instituţiei bancare (ii). Acestea din urmă dobândesc statut de document contractual în măsura în care se asigură certitudinea consimţământului clientului în cunoştinţă de cauză, faţă de prevederile contractuale generale elaborate de bănci.

            Testul opozabilităţii condiţiilor generale de bancă faţă de consumatorul concret depinde, prin urmare, de factori precum: (a) aducerea efectivă la cunoştinţa clientului a conţinutului condiţiilor generale; (b) referinţa expresă în contract la condiţiile generale de bancă, urmată de acordul scris al clientului cu privire la aplicabilitatea acestora[4]; (c) claritatea exprimării / caracterul neechivoc al condiţiilor bancare generale, în contextul în care orice clauză neclară, susceptibilă de înţelesuri multiple va fi interpretată în favoarea consumatorului şi în contra autorului acestuia (instituţia bancară)[5].

            Ne propunem în paragrafele care urmează să analizăm situaţiile în care intervine opozabilitatea faţă de consumatori a condiţiilor bancare generale, dincolo de cerinţa sine qua non a clauzei exprese de referire (i), accentul căzând pe dovada remiterii efective a documentelor către consumator (ii), teza centrală fiind aceea că opozabilitatea condiţiilor generale de bancă este condiţionată suplimentar de punerea conţinutului la dispoziţia consumatorului (cerinţa accesului rezonabil), astfel încât acceptarea condiţiilor generale să fi intervenit în cunoştinţă de cauză.

 

2. Clauzele de referinţă

 

2.1. Noţiune. Clauza de referinţă reprezintă clauza din contractul principal care face trimitere la condiţiile generale de contractare practicate de ofertant, incluzându-le ca parte integrantă a contractului concret încheiat cu consumatorul. Documentul contractual principal (în accepţiunea de instrumentum) conţine în acest caz o clauză expresă care face referire la condiţiile generale de bancă, prevedere care trebuie să fie redactată în termeni clari, neechivoci, pentru a se sustrage reprimării ca fiind clauză abuzivă (art. 1, alin. (1) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive, modificată). În practica bancară, clauza de referinţă ia cel mai adesea forma unei prevederi prin care consumatorul îşi exprimă acordul cu privire la aplicarea condiţiilor generale de bancă raportului contractual generat de contractul principal[6].

Documentul bancar cuprinzând condiţiile generale nu va putea fi opus consumatorului decât cu condiţia dobândirii statutului de document contractual, or pentru aceasta este nevoie să existe certitudinea că au ajuns la cunoştinţa clientului[7], în caz contrar clauza de referinţă riscând să fie calificată drept abuzivă. Clauza de referinţă care face trimitere în termeni evazivi, imprecişi ori dolosivi la condiţiile generale de bancă face parte din categoria clauzelor abuzive absolute, efectele sale neputând fi atenuate prin drepturi corelative acordate consumatorilor. În acest context, simplul drept abstract, generic al consumatorului de a solicita acces la documentele conţinând condiţiile generale de bancă nu este suficient per se pentru considerarea acestora ca parte integrantă a contractului, banca trebuind suplimentar să poată face dovada luării efective la cunoştinţă de către client despre conţinutul acestor condiţii generale[8].

Clauza de incorporare a condiţiilor generale prin referire trebuie să fie expresă, în raporturile cu consumatorii nefiind acceptabilă vreo prezumţie a existenţei acordului tacit al clientului cu privire la condiţiile generale de bancă. Practica judecătorească franceză conţine soluţii pretoriene de accentuare a condiţiilor de validitate, în sensul în care s-a decis că, în ipoteza existenţei condiţiilor generale de bancă pe verso-ul documentului contractual principal, este necesară o clauză expresă de referinţă pe recto-ul documentului, urmată de semnătura clientului, pentru a le face opozabile consumatorului[9].

 

2.2. Un derivat al obligaţiei precontractuale de informare. Unul din aspectele importante în discuţia despre acceptarea condiţiilor generale de bancă de către consumator se referă la faptul că, potrivit dispoziţiilor legale în vigoare – pornind de la caracterul de adeziune[10] al majorităţii contractelor încheiate de consumatori fără negociere – profesioniştii au obligaţia de a furniza un exemplar al ofertei / anexelor privind condiţiile generale oricărui potenţial client la solicitarea acestuia, astfel încât consumatorul să poată reflecta asupra termenilor contractuali propuşi mai înainte de semnarea acestora. Conform art. 5 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive, cu modificările ulterioare, „În cazul contractelor standard preformulate, comerciantul are obligaţia să remită la cerere, oricărei persoane interesate un exemplar din contractul pe care îl propune”. Această obligaţie derivă din obligaţia de informare precontractuală şi este concepută să permită potenţialului client să reflecteze suficient de mult timp asupra clauzelor contractuale tipizate, în afara spaţiilor comerciale ale ofertantului şi fără a suporta presiuni din partea acestuia. Exemplarul din ofertă / anexe poate fi procurat spre simpla consultare, fără obligaţia consumatorului de a contracta şi poate fi ridicat de la sediile profesionistului pentru a fi lecturat la domiciliu ori comparat cu ofertele concurenţilor[11].

În timp ce dolul nu se prezumă, operând dimpotrivă prezumţia relativă de bună-credinţă, în cazul obligaţiei de informare incumbând profesioniştilor, contra acestora operează două prezumţii: (i) prezumţia irefragabilă de bună cunoaştere a domeniului, în sensul în care profesionistului autorizat nu i se acceptă proba contrară, a proastei / insuficientei cunoaşteri a domeniului în care activează, în scopul exonerării sale de răspundere; (ii) prezumţia relativă de rea-credinţă, în sensul în care în prima fază consumatorul este dispensat de proba relei credinţe a profesionistului, acestuia din urmă revenindu-i sarcina de a răsturna prin probe prezumţia relativă a relei sale credinţe. Spre deosebire de raporturile de drept civil, dreptul consumului cunoaşte prezumţia inversă, a relei-credinţe a profesioniştilor în cazurile de prejudiciere suspectată a intereselor consumatorilor, astfel încât sarcina probei bunei-credinţe se află pe umerii profesioniştilor.

 

2.3. Interpretarea clauzelor contractuale în favoarea consumatorului. Din caracterul de contract de adeziune al majorităţii contractelor încheiate cu consumatorii (clauzele fiind preredactate de către profesioniştii comerţului sau serviciilor) decurge şi principiul interpretării clauzelor obscure în favoarea consumatorului / în contra autorului lor (profesionistul bancar). Principiul amintit este consacrat expres în textul art. 77 din Codul român al consumului, conform căruia „În caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului”. Ambiguitatea clauzelor bancare tipizate poate origina în redactarea obscură sau incompletă a acestora[12] (i), cât şi în contradicţiile existente între clauzele exprese ale contractului principal şi una sau mai multe condiţii generale de bancă (ii). Prin urmare, ambiguitatea clauzelor bancare preredactate poate fi una intrinsecă, însemnând că simpla lectură a clauzei nu permite decriptarea sensului şi a efectelor acesteia (a) sau una extrinsecă, când clauza în sine este redactată în termeni clari, însă îşi pierde din semnificaţie în corelaţie cu alte dispoziţii contractuale care o contrazic (b).

Printre condiţiile generale de bancă pot figura clauze de confidenţialitate sau de afectare a reputaţiei băncii, care sunt în realitate nule absolut ca fiind abuzive, întrucât restrâng liberul acces la justiţie al consumatorului, ca drept garantat constituţional[13]. Pentru sancţionarea clauzei ca abuzivă este suficient ca aceasta să aibă potenţialul de a limita liberul acces la justiţie al consumatorului; caracterul temeinic sau nu al plângerii face obiectul analizei instanţelor fondului, în funcţie de probele aduse, însă clauza rămâne abuzivă pentru că stânjeneşte opţiunea consumatorului de a solicita verificarea juridică a speţei. În acest context, nulitatea clauzei de confidenţialitate / penalizare pentru afectarea reputaţiei băncii este atrasă de două resorturi: îngrădirea liberului acces la justiţie (drept garantat constituţional) şi timorarea consumatorului în a antrena remedii juridice în derularea raporturilor contractuale de credit, sub ameninţarea cu plata de despăgubiri.  

Pe de altă parte, cerinţa caracterului lizibil al clauzelor este o exigenţă formală (art. 1, alin. (1) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive) menită să dubleze condiţia caracterului clar al conţinutului, întrucât pot exista clauze bancare clare, neechivoce, însă a căror vizibilitate formală este deficitară, îngreunând pentru consumator posibilitatea de a le lectura.

 

3. Proba cunoaşterii efective a condiţiilor generale. După cum am menţionat, fără dovada adusă de bancă a luării la cunoştinţă de către consumator despre conţinutul condiţiilor generale, acestea nu vor face parte integrantă din contractul semnat[14]. În practică, pentru consumatorul profan, dacă nu i se remite efectiv un anumit document contractual, inclusiv ca anexă la contract, acesta va fi îndreptăţit să se considere ţinut numai de cuprinsul documentului pe care l-a semnat. Pe de altă parte, dacă pentru a consulta condiţiile generale de bancă, i se solicită să acceseze pagina web a instituţiei bancare sau să identifice la sediul băncii afişajul privitor la condiţiile generale, există riscul ca clientul să nu întreprindă demersuri de a se informa prea complicate sau incomode.

În aceste condiţii, dacă banca contractantă a optat pentru o simplă clauză de referinţă, fără a anexa la contract cuprinsul condiţiilor bancare generale, aceasta îşi asumă riscul ca în instanţă, în eventualitatea unui litigiu, să nu poată face proba cunoaşterii de către client a clauzelor generale. Simpla afişare la sediul băncii a respectivelor condiţii generale nu reprezintă în sine o garanţie de accesibilitate, întrucât pentru a deveni document contractual nu este suficient ca documentul condiţiilor generale să fi fost potenţial accesibil clienţilor spre consultare, ci este necesar ca fiecare client individual să le fi cunoscut în mod concret înaintea semnării clauzei de referinţă.

În alţi termeni, băncilor (profesioniştilor comerţului / serviciilor în general) nu li se cere doar să permită, să nu blocheze accesul consumatorilor la conţinutul condiţiilor generale (obligaţie negativă, de a nu face), ci le incumbă o obligaţie pozitivă, de a face, a cărei obiect se referă la a se asigura în mod efectiv că partenerul contractual profan a accesat cuprinsul condiţiilor generale înainte de acceptare.

Din această perspectivă, se ridică întrebarea dacă băncilor le incumbă obligaţia de a informa efectiv fiecare client asupra condiţiilor generale de bancă (a) sau doar obligaţia de a asigura accesul clienţilor la conţinutul condiţiilor generale (b), ultima fiind reţinută cel mai frecvent în practica instanţelor franceze, de pildă[15]. Deşi legiuitorul român nu a elaborat referiri exprese la soluţia de urmat în aceste cazuri, se poate opina că, din perspectiva dezechilibrului informaţional dintre profesionistul bancar şi consumatorul profan, judecătorul ar trebui să opereze cu prezumţia relativă a ignoranţei consumatorului, revenind băncii misiunea de a face dovada aducerii efective la cunoştinţa clientului a condiţiilor generale înaintea acceptării acestora de către partenerul contractual[16].

 

4. Excesul de informaţie, ca specie a dolului. Cu prilejul informării precontractuale a consumatorului şi folosindu-se dolosiv de pretextul informării detaliate şi complete a clienţilor săi, băncile pot fi tentate să recurgă la  o practică comercială incorectă / ilicită, denumită „exces de informaţie”. Aceasta constă în furnizarea către consumator, în faza precontractuală, a unei cantităţi de informaţie inadecvate prin volum, în scopul mascării anumitor limite ale utilizării produsului / serviciului ori al alterării consimţământului consumatorului. În alţi termeni, vigilenţa şi puterea de înţelegere a consumatorului profan pot fi distrase prin oferirea de către creditorul bancar a unui set abundent de date şi informaţii, pe care consumatorul să fie tentat să nu le citească ori, datorită volumului mare de informaţie, să ignore aspectele esenţiale ataşate costului total al creditului.

Potrivit art. 12 din OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, orice informaţii suplimentare pe care creditorul ar putea să i le furnizeze consumatorului trebuie oferite într-un document separat, care poate fi anexat la formularul „Informaţii standard la nivel european privind creditul pentru consumatori”[17]. Se evită astfel tentativele creditorului de a aglomera spaţiul destinat informaţiilor esenţiale din documentele de creditare cu detalii care pot distrage atenţia consumatorului de la aspectele esenţiale relative la costul şi condiţiile creditării (în special dobânda variabilă vs. dobânda fixă, penalităţile suportate în caz de întârziere de plată, comisioanele lunare / anuale ş.a.). Informaţiile esenţiale enumerate de legiuitor, precum ce areferitoare la dobânda anuală efectivă DAE nu pot figura în condiţiile generale de contractare, ci trebuie menţionate expres în textul contractului principal. Omisiunea dobânzii anuale efective DAE într-un contract de credit de consum, conform cerinţelor Directivei 2008/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori, poate constitui un element decisiv în cadrul analizei de către o instanţă naţională a aspectului dacă o clauză dintr-un contract de credit pentru consum, referitoare la costul acestuia, este sau nu redactată în mod clar şi inteligibil. De remarcat că instanţa naţională are posibilitatea de a aprecia, chiar şi din oficiu, dacă omiterea menţionării DAE în clauza privind costul total al creditului pentru consumator poate conferi acestei clauze un caracter abuziv, în sensul art. 3-4 din Directiva 93/13 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii[18].

Includerea în textul contractual sau în ofertă a altor informaţii decât cele enumerate de legiuitor poate fi considerată o formă de dol (manopere dolosive), dând naştere posibilităţii consumatorului de a cere anularea contractului de credit, cu sau fără obligarea creditorului bancar la plata de daune-interese, însă instanţa rămâne liberă să aprecieze, de la caz la caz, dacă informaţia / informaţiile suplimentare incluse au fost de natură să provoace eroarea consumatorului asupra unor aspecte determinante la încheierea contractului.

Dolul poate fi comis de către creditorul bancar şi prin inducerea în eroare a consumatorului, prin utilizarea voită a unor expresii tehnice, juridice sau specifice domeniului financiar-bancar, prin utilizarea de prescurtări sau iniţiale ale unor denumiri (cu excepţia celor prevăzute de lege sau de limbajul obişnuit), după cum rezultă din cuprinsul art. 11 (21) din OUG nr. 50/2010. Termenii tehnici vor fi explicaţi la solicitarea consumatorului, în scris, fără costuri suplimentare. Excesiva tehnicitate a termenilor contractuali folosiţi, cât timp înţelesul clar al acestora nu rezultă din contract pentru consumator, poate fi sancţionată ca practică dolosivă[19].

            Art. 18 din OUG nr. 50/2010 se referă în plus la obligaţia reprezentanţilor bancari de a oferi consumatorilor „explicaţii suplimentare” care să le permită calibrarea creditului în funcţie de situaţia lor financiară / nevoile lor concrete. Această îndatorire legală reprezintă o aplicaţie a obligaţiei de consiliere, care se deosebeşte în principal de obligaţia de informare prin funcţia sa specifică (orientarea alegerii clientului) şi prin obiectul său concret (furnizarea de explicaţii, judecăţi de valoare, aprecieri detaliate, iar nu de simple date tehnice precum în cazul obligaţiei de informare). Executarea de către reprezentanţii bancari a obligaţiei de informare nu echivalează cu îndeplinirea obligaţiei suplimentare de consiliere, întrucât este vorba de obligaţii legale cu conţinuturi diferite şi cu scopuri complementare. Dincolo de datele obiective despre parametrii tehnici ai creditului, consumatorul are dreptul de a fi consiliat asupra oportunităţii diferitelor oferte de creditare ale băncii, astfel încât să aleagă varianta optimă. De asemenea, consumatorul are dreptul de a beneficia de explicaţii verbale şi scrise cu privire la termenii tehnici neclari profanului.

Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori este însoţită de trei formulare standardizate la nivel european pentru informarea consumatorilor în contractele de credit, inclusiv sub forma descoperitului de cont. Pentru creditori, utilizarea acestor formulate standard este obligatorie, întrucât dacă ar alege să iniţieze utilizarea unor formulare proprii, riscă să omită la nivel de conţinut anumite menţiuni legale obligatorii ori să le înfăţişeze distorsionat, caz în care fapta poate reprezenta contravenţie şi să i se aplice de către reprezentanţii ANPC amenda contravenţională şi măsurile complementare (cum ar fi măsura refacerii formularelor utilizate). Conţinutul informaţional legal menţionat în art. 11 din OUG nr. 50/2010 este obligatoriu pentru toţi creditorii profesionişti.

Formularul european standardizat de informare a debitorilor consumatori conţine cele mai importante elemente ale creditării[20], în scopul prevenirii situaţiilor în care în faza precontractuală atenţia consumatorului ar fi distrasă de elemente accesorii, mai puţin relevante, în detrimentul drepturilor şi obligaţiilor principale şi al costului total al creditării. Însă, deşi contracarează riscul unei informări exacerbate, nefocalizate a consumatorilor în stadiul precontractual, formularul european standardizat de informare nu conţine, din nefericire, şi menţiuni explicite asupra riscului de supra-îndatorare (insolvabilitate a debitorului), nici despre o utilizare optimă a creditării. De asemenea, trebuie subliniat că în cazul creditelor oferite – la solicitarea consumatorului – prin mijloace de comunicare la distanţă (cum ar fi prin text SMS, prin completarea online a unui formular ş.a.), Formularul european standardizat de informare va fi predat imediat după încheierea contractului de credit în aceste condiţii. O asemenea interpretare laxă a obligaţiei de informare precontractuală poate atrage în practică şi consecinţe nefaste, ţinând de invocarea ulterioară de către consumator a unui consimţământ viciat.

Informaţiile standard de care are nevoie consumatorul pentru a-şi da consimţământul în cunoştinţă de cauză trebuie livrate în faza precontractuală, mai înaintea semnării contractului de credit, indiferent că este vorba despre un credit contractat direct cu banca / societatea de finanţare ori printr-un intermediar de credite. Ca urmare, anumite rigori legale privitoare la informarea prealabilă a consumatorului sunt aplicabile şi în cazul intermediarilor de credite. Cu toate acestea, distribuitorii direcţi de bunuri şi servicii (cei implicaţi în activitatea de retail, de pildă) intervin în procedura de creditare nu în calitate de creditori, ci în calitatea lor principală de vânzători / prestatori de servicii[21], facilitând în subsidiar, în spaţiile lor comerciale, accesarea de credite de către consumatori pentru bunurile de larg consum / serviciile prestate. În aceste cazuri, este suficient ca aceştia să se asigure că în faza precontractuală consumatorului îi parvine formularul standard de informare ori un formular similar, a cărui redactare este în sarcina creditorilor bancari / societăţilor de finanţare (inclusiv în privinţa condiţiilor generale de bancă).

 

5. Disjungerea condiţiilor esenţiale de creditare (a) de condiţiile generale de bancă (b)

Atât în legislaţia europeană aplicabilă creditelor contractate de consumatori, cât şi în legislaţia naţională de transpunere în dreptul intern, se face distincţie între condiţiile esenţiale de creditare – care fac obiectul unui formalism informativ, neputând lipsi din textul scris al contractului principal – şi condiţiile generale de bancă, ideea centrală fiind aceea că băncile nu se pot debarasa de exigenţa formalismului informativ prin incorporarea (prezumată a fi dolosivă) a condiţiilor esenţiale[22] în cuprinsul condiţiilor generale.

Conform alin. 2 al art. 46 din OUG nr. 50/2010, toate informaţiile prevăzute la alin. (1), inclusiv cele aferente unor servicii în privinţa cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere, sunt prevăzute în contract, fără a se face trimitere la condiţiile generale de afaceri ale creditorului, la lista de tarife şi comisioane sau la orice alt înscris.

Cerinţa formalismului de informare aplicabil contractului de credit presupune inserarea în textul contractual, în scris, a menţiunilor obligatorii specificate de către legiuitor, în mod expres şi fără a face trimitere la condiţiile generale de afaceri ale creditorului, la lista de tarife şi comisioane sau la orice alt înscris.

Prin formalism informativ se înţelege o cerinţă de formă / tehnică perfecţionată de protecţie a consimţământului consumatorului la încheierea contractelor cu profesioniştii comerţului / serviciilor, de sorginte legală, constând în obligativitatea inserării de către profesionist, în scris, în textul contractual propus consumatorului, a menţiunilor obligatorii fixate prin lege, în scopul informării consumatorului asupra drepturilor şi obligaţiilor sale generate de anumite contracte de consum considerate a fi de o periculozitate deosebită şi, în final, în scopul protejării consimţământului consumatorului, care trebuie să fie unul avizat şi dat în cunoştinţă de cauză. Stabilirea cazurilor de formalism informativ şi a condiţiilor în care informaţia obligatorie trebuie furnizată consumatorilor rămâne apanajul legiuitorului, care intervine prin intermediul legilor speciale aparţinând dreptului consumului.

Toate informaţiile prevăzute la alin. (1) al art. 46 din OUG nr. 50/2010, trebuie prevăzute în contract, fără a se face trimitere la condiţiile generale de afaceri ale creditorului, la lista de tarife şi comisioane sau la orice alt înscris. Formalismul informativ nu permite creditorului profesionist să eludeze cerinţa informării scrise directe în textul contractual a consumatorului asupra drepturilor şi obligaţiilor esenţiale generate de contractul de credit, aceste informaţii enumerate în textul legal neputând face obiectul unor trimiteri către surse externe contractului, cum ar fi condiţiile generale de afaceri ale creditorului.

În caz contrar, atunci când contractul de credit pentru consum se rezumă la a face trimitere la condiţiile generale de afaceri ale creditorului fără a le reproduce expres, aplicabilitatea lor într-un contract de credit încheiat cu un consumator concret depinde de cunoaşterea lor de către clientul debitor. Or, formalismul informativ vizat de art. 46 din OUG nr. 50/2010 face obligatorie pentru creditor includerea expresă în textul contractual a menţiunilor obligatorii enumerate de lege, independent de faptul că acestea se regăsesc sau nu în condiţiile generale de afaceri ale creditorului în cauză.

Mai mult, nu este permisă creditorului eludarea cerinţelor de formă relative la informaţiile esenţiale enumerate de lege prin trimiteri la condiţiile generale de afaceri[23], ceea ce înseamnă că în privinţa oricăreia dintre informaţiile prezente pe lista din art. 46, instanţa de judecată sesizată despre omiterea menţiunii obligatorii nu va investiga dacă consumatorul a luat efectiv la cunoştinţă pe alte căi / din cuprinsul altor documente despre respectiva informaţie, ci va aplica automat sancţiunile prevăzute de lege pentru simpla omitere din textul contractual principal a respectivei menţiuni esenţiale.

 

6. Condiţii generale referitoare la riscul bancar variabil. Contractele bancare de credit sunt exemple tipice de convenţii cu executare succesivă presupunând un risc contractual variabil. Acesta vizează îndeosebi riscul de neplată (nerambursare la termen a sumei împrumutate, risc de insolvabilitate a debitorului), care se diminuează progresiv ca amplitudine, pe măsura achitării ratelor lunare de către debitor[24].

Riscul variabil este definit ca reprezentând riscul contractual ale cărui şanse de producere fluctuează pe parcursul executării contractului ori riscul al cărui obiect suferă variaţii de amplitudine în intervalul de executare a obligaţiilor contractuale[25]. Asociat creditelor, riscul contractual fluctuează şi ca urmare a altor factori, precum riscul de urmărire silită a garanţiei, riscul de depreciere a garanţiei, de neîncasare a valorii asigurării (de pildă, la intrarea în insolvenţă a societăţii de asigurări).

Acoperirea riscului variabil printr-un comision bancar autonom perceput debitorilor reprezintă una dintre cele mai spinoase probleme cu care se confruntă practicienii dreptului după adoptarea O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori. Dacă dublează o ipotecă în favoarea băncii, riscul acoperit prin comisionul lunar de risc se suprapune perfect peste riscul de neplată acoperit prin convenţia de ipotecă, ceea ce lipseşte de cauză plata comisionului.

Atunci când nu se suprapune unei convenţii de ipotecă, comisionul lunar pentru risc de neplată ridică interogaţii asupra obligaţiei băncii de a restitui comisionul de risc perceput lunar, dacă la finele perioadei de creditare consumatorul a restituit integral capitalul împrumutat. Prin O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori – care transpune în dreptul intern Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European – au fost impuse limite importante posibilităţii băncilor de a percepe anumite costuri cu titlul de comisioane de creditare. Comisionul de risc nu este însă reglementat expres de textul O.U.G. nr. 50/2010, care nici nu interzice explicit acest tip de comision, nici nu trasează pentru creditori repere coerente.

Tăcerea legiuitorului a permis băncilor autohtone să continue să perceapă comisioane pentru riscul de nerambursare a creditelor, ceea ce a făcut ca nu puţine să fie litigiile declanşate de consumatori pe acest subiect. Practica judecătorească, în mod frecvent, în ultimii doi ani, a reţinut caracterul abuziv al comisioanelor bancare de risc[26], îndeosebi în cazurile în care acelaşi risc de neplată la termen a ratelor de credit a fost acoperit prin contractarea unei ipoteci în favoarea creditorului bancar. Între 2012-2014, instanţele de judecată au dedus caracterul ilicit al comisionului de risc bancar din cel puţin trei caracteristici: (i) băncile au continuat să aplice lunar procentul stabilit (de exemplu, 0,49 % din valoarea împrumutată) la soldul debitor iniţial, ceea ce este eronat, întrucât riscul de neplată se diminuează progresiv, pe măsura achitării ratelor de credit de către consumator; (ii) dacă riscul de neplată nu se produce, iar debitorul rambursează integral creditul, comisionul de risc ar trebui restituit consumatorului, întrucât aceste sume nu funcţionează ca o asigurare de neplată (contract aleatoriu de asigurări); (iii) dacă acest comision se suprapune cu un contract de ipotecă în favoarea băncii, perceperea comisionului nu se mai justifică, întrucât acelaşi risc de neplată (de insolvabilitate a debitorului) este acoperit prin contractarea ipotecii.

În general, instanţele de judecată au dedus caracterul ilicit al clauzelor generale referitoare la comisionul de risc bancar din argumente fondate pe cauzalitatea de tip sinalagmatic:

(1) Numeroase bănci autohtone au perceput acest comision pentru a contrabalansa riscul nerambursării la termen a creditului, însă au continuat să aplice lunar procentul stabilit contractual (de exemplu, 0,5 % din valoarea împrumutată) la soldul debitor iniţial, ceea ce este eronat. Riscul variabil de neplată se diminuează progresiv, pe măsura achitării ratelor de credit lunare de către consumator. Aceasta înseamnă că banca ar trebui să aplice procentul corespunzător comisionului de risc la soldul debitor actualizat în fiecare lună, iar nu la soldul iniţial (suma împrumutată sau valoarea totală a creditului);

(2) Suprapus peste un contract de ipotecă încheiat în favoarea băncii, comisionul de risc de neplată nu se mai justifică, devenind lipsit de cauză. Unul şi acelaşi risc – al nerambursării la termen a împrumutului de către consumator – este acoperit prin ipoteca deja constituită în favoarea creditorului bancar, încât perceperea unor sume suplimentare de către bancă cu acest titlu devine o specie de abuz contractual la adresa părţii vulnerabile (debitorul). În schimb, riscul de neplată poate fi acoperit simultan printr-o ipotecă şi printr-un contract de asigurare (de deces, şomaj etc.), dat fiind caracterul aleatoriu al contractului de asigurare şi dată fiind natura diferită a acestuia care, spre deosebire de ipotecă, nu reprezintă o garanţie asociată creanţei, ci o convenţie aleatorie care produce efectele stipulate în momentul survenirii riscului asigurat.

Paradoxal, comisionul de risc nu are natura juridică a unui „comision”, în accepţiunea de sume percepute pentru prestarea unui serviciu autonom de către bancă, ci natura unei garanţii în bani percepute în tranşe lunare, pentru acoperirea riscului de neplată a ratelor de credit. În cazul acestor comisioane bancare lipseşte cauza contractuală a perceperii în accepţiunea de raport contractual sinalagmatic, întrucât banca nu prestează un serviciu suplimentar care să justifice perceperea comisionului. Prin urmare, dacă riscul acoperit nu se produce, iar consumatorul restituie integral suma împrumutată, creditorul bancar are obligaţia de a restitui sumele percepute ca garanţie a recuperării împrumutului / a valorificării garanţiei imobiliare. 

 

7. Concluzii. Condiţiile generale de bancă nu au valoare contractuală decât sub dubla condiţie ca celălalt contractant, consumatorul de servicii bancare să ştie că acestea fac parte din contract (i) şi să poată avea posibilitatea concretă de a lua la cunoştinţă de conţinutul lor (ii). În acest sens, se poate remarca faptul că simpla referire în textul contractual la condiţiile generale de bancă nu este suficientă per se pentru a considera aceste clauze incluse în contractul bancar semnat de consumator, atât timp cât banca nu dovedeşte faptul că destinatarul ofertei a cunoscut acele condiţii generale şi le-a acceptat. Atât clauzele de referinţă echivoce, cât şi condiţiile generale de bancă obscure sau susceptibile de mai multe accepţiuni vor fi interpretate în favoarea clientului băncii, în aplicarea normei generale din art. 77 C.cons. Chiar şi în cazurile în care formularul contractual tipizat conţine declaraţia consumatorului, urmată de semnătura acestuia cum că a luat la cunoştinţă despre condiţiile generale de bancă, acestea îi vor fi opozabile numai dacă banca dovedeşte că documentul remis efectiv consumatorului era suficient de accesibil / comprehensibil încât consumatorul să fi putut să cunoască şi să înţeleagă conţinutul condiţiilor generale. Raporturile contractuale dintre consumatori şi bănci sunt tratate de legiuitorul european şi de către cel naţional prin prisma dezechilibrului de forţe dintre un profesionist şi un neprofesionist, pornind de la premisa că partea vulnerabilă, profanul, va trebui să beneficieze de formulări clare şi uşor inteligibile ale clauzelor, inclusiv în cazul condiţiilor generale de bancă. Pentru a rupe cercul vicios al clauzelor de referinţă urmate de demersuri proprii ale clientului pentru identificarea clauzelor generale, instanţele de judecată au tins să plaseze pe umerii profesioniştilor bancari sarcina probei luării la cunoştinţă a consumatorilor despre conţinutul condiţiilor generale. Produs al voinţei unilaterale a băncii, orice clauză obscură va fi interpretată în defavoarea autorului său, indiferent că banca figurează ca debitor sau creditor al unei obligaţii punctuale; o interpretare în favoarea băncii a condiţiilor generale de contractare nu este posibilă, întrucât ar echivala cu a permite băncii să profite de caracterul lapidar, evaziv, obscur al clauzelor redactate de aceasta pentru a-şi asigura o poziţie invariabil avantajoasă în raport cu consumatorii de servicii bancare.

 

 

           

« Back