Numărul 1 / 2015

ARTICOLE

 

 

REGLEMENTAREA INCOMPATIBILITĂŢII ABSOLUTE A JUDECĂTORULUI ÎN NOUL COD DE PROCEDURĂ CIVILĂ. EXAMEN TEORETIC ŞI JURISPRUDENŢIAL

 

 

Răzvan Anghel*

 

 

Abstract: The regulation of absolute incompatibility of office in the case of judges in the new civile procedure code. A theoretical and case law analisys. This article describes the new rules on judge absolute incompatibility, as comprised in the new Romanian Civil Procedure Code, referring to those cases where the judge cannot be a member of the court regardless whether or not a motion for recusal was made, and emphasizes the significant differences from the old regulation, related to the purpose of the new regulation, respectively to ensure judges’ impartiality and judges’ appearance of impartiality in the highest degree. It also presents the theoretical and practical problems arisen in the process of applying the new rules and the clarifications resulted from the judicial practice regarding the conditions to be met in order for the judge’s incompatibility to intervene, related to the definitions of relevant notions comprised in other legal provisions.

 

Keywords: Judge’s incompatibility, Judges’ Appearance of Impartiality, retrial, extraordinary appeal, interlocutory order

Cuvinte cheie: incompatibilitatea judecătorului, aparenţa de imparţialitate, rejudecare, căi extraordinare de atac, încheieri interlocutorii

 

 

 

            Noul Cod de procedură civilă[1] reglementează cazurile de incompatibilitate a judecătorului în acord cu principiile stabilite în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului şi în aplicarea principiului reglementat în art.6 al Codului, urmărindu-se asigurarea aparenţei de imparţialitate în legătură cu judecătorul care soluţionează cauza.

            În acest sens, prin indicarea cazurilor de incompatibilitate în art.41 şi 42 Cod.pr.civ., s-a urmărit evitarea tuturor situaţiilor în care există elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea instanţei.

            Cazurile de incompatibilitate absolută prevăzute de art.41 Cod.pr.civ. sunt în mod particular importante întrucât în aceste situaţii judecătorul nu poate participa la judecată chiar dacă nu s-a abţinut ori nu a fost recuzat, nefiind deci necesar să fie admisă o cerere de abţinere sau recuzare pentru înlocuirea judecătorului în compunerea completului de judecată, o astfel de măsură putând fi dispusă şi pe cale administrativă.

            Totodată, această incompatibilitate poate fi invocată oricând spre deosebire de cele prevăzute de art.42 Cod.pr.civ.

            Legiuitorul român a optat prin această reglementare pentru asigurarea la un nivel foarte înalt a aparenţei de imparţialitate.

            Trebuie arătat că doar art.41 Cod.pr.civ. reglementează cazuri de incompatibilitate absolută iar nu şi art.42 Cod.pr.civ., ceea ce rezultă din regimul juridic diferit stabilit pentru cazurile de incompatibilitate indicate în art 41 faţă de cele indicate în art.42 Cod.pr.civ.[2].

            Extinderea cazurilor de incompatibilitate a generat însă probleme teoretice dar şi practice, în special administrative, privind compunerea completurilor de judecată, determinând în practică o incidenţă mai mare a cazurilor de incompatibilitate, ceea ce a condus la necesitatea unor clarificări cu privire la noţiunea de „hotărâre prin care s-a soluţionat cauza” respectiv aceea de „încheiere interlocutorie” din perspectiva noii reglementări.

            Aceste clarificări au survenit în practica judiciară cu ocazia soluţionării unor cereri de abţinere întemeiate pe prevederile art.41 Cod.pr.civ., fiind avut în vedere scopul legii dar şi finalitatea reglementării.

            §1. Extinderea cazurilor de incompatibilitate

Pe de o parte, se remarcă faptul că prin art.41 al.1 Cod.pr.civ. se instituie interdicţia judecătorului de a participa la judecarea unei cauze în toate căile de atac extraordinare, în apel şi în rejudecare, extinzând incompatibilitatea existentă în vechiul Cod de procedură civilă care se referea numai la una dintre căile de atac extraordinare respectiv la recurs, pe lângă situaţia rejudecării şi apel conform art. 24 din vechiul Cod de procedură civilă.

Extinderea cazurilor de incompatibilitate porneşte de la realitatea că în unele situaţii concrete care se încadrează în cazurile prevăzute de art.41 al.1 Cod.pr.civ. judecătorul era pus în situaţia de a verifica critici formulate de părţi împotriva propriei hotărâri sau a unor măsuri dispuse în cursul procesului sau de a acţiona potrivit celor stabilite în decizia de trimitere spre rejudecare dar contrar propriilor convingeri ceea ce, din perspectiva părţilor, pune în discuţie aparenţa de imparţialitate astfel încât legiuitorul a optat pentru instituirea incompatibilităţii în toate aceste cazuri chiar dacă în concret aparenţa de imparţialitate ar putea să nu fie afectată.

Astfel, de exemplu, cazurile de contestaţie în anulare implică anumite critici faţă de instanţa care a pronunţat soluţia contestată, fie în sensul că şi-a stabilit în mod greşit competenţa, fie că a săvârşit o eroare materială, fie că nu a cerceta un motiv de apel sau recurs ori nu s-a pronunţat asupra unuia dintre recursuri sau apeluri.

De asemenea, în cazul rejudecării, judecătorul poate fi pus în situaţia de a soluţiona fondul cauzei deşi iniţial a considerat că reclamantul nu a justificat un interes sau calitatea procesuală ori cererea era sau a rămas fără obiect, soluţionarea fondului în rejudecare presupunând o opinie contrară a instanţei de control judiciar ce trebuie acceptată şi însuşită de instanţa de fond.

Incompatibilitatea judecătorului în contestaţia în anulare, revizuire şi în rejudecare după casare se îndepărtează radical de soluţiile legale din vechiul Cod de procedură civilă şi soluţiile jurisprudenţiale şi regulamentare.

Astfel, prin decizia pronunţată în recurs în interesul legii nr. II din 2007 Înalta Curtea de Casaţie şi Justiţie a stabilit că, în principiu, judecătorul care soluţionează fondul cauzei nu devine incompatibil sa soluţioneze cererea de revizuire sau contestaţia în anulare raportat la prevederile art. 24 alin. 1 din vechiul Cod de procedura civilă putând fi vorba, eventual şi de la caz la caz de un caz de abţinere în situaţia în care se poate considera că şi-a exprimat opinia cu privire la soluţia asupra litigiului.

            Curtea a avut în vedere totuşi în considerente că „pot exista situaţii în care judecătorul învestit cu soluţionarea unei astfel de căi extraordinare de atac să fie pus în situaţia de a-şi evalua propria hotărâre sub un aspect cu privire la care şi-a exprimat deja opinia, caz în care, pentru a asigura deopotrivă imparţialitatea, cât şi aparenţa de imparţialitate pe care le reclamă desfăşurarea unui proces echitabil, acesta să considere că este totuşi necesar să se abţină de la judecata pricinii”.

Aşa fiind, concluzia a fost aceea ca judecătorul care a făcut parte din completul care a judecat fondul cauzei nu devine incompatibil sa soluţioneze cererea de revizuire sau contestaţia în anulare, ceea ce nu exclude însa posibilitatea ca, în funcţie de motivul pe care se întemeia calea extraordinară de atac şi de circumstanţele concrete ale cauzei, să existe un temei pentru abţinerea ori recuzarea judecătorului, care, în acea reglementare, constituiau impedimente legale diferite de acela al incompatibilităţii.

În acelaşi sens, în art.99 al.(6) din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti[3] se stabileşte regula potrivit cu care cauzele trimise spre rejudecare după desfiinţare/casare revin la completul iniţial investit, prevăzând însă că rămân aplicabile dispoziţiile referitoare la incompatibilitate.

Pe de altă parte, cazurile de incompatibilitate sunt extinse şi prin aceea că judecătorul devine incompatibil nu numai în cazul în care a pronunţat hotărârea împotriva căreia s-a exercitat calea de atac (inclusiv atunci când s-a dispus rejudecarea cauzei în urma admiterii căii de atac), ci şi în situaţia în care a pronunţat o încheiere interlocutorie.

Astfel, în căile de atac se poate critica în mod explicit o încheiere interlocutorie sau pot fi criticate anumite aspecte privind soluţia pronunţată care rezultă din soluţii adoptate prin încheieri interlocutorii.

În legătură cu aceste prevederi legale se impun unele precizări.

În conformitate cu prevederile art.424 al.1 Cod.pr.civ., instanţa poate pronunţa: o hotărâre prin care soluţionează cauza sau hotărâre prin care se dezînvesteşte fără a soluţiona cauza.

O astfel de hotărâre de dezînvestire se poate pronunţa de exemplu în cazul în care cererea se anulează pentru diferite motive, cererea se respinge pentru necompetenţa generală sau necompetenţa instanţelor din România, competenţa de soluţionare a cauzei este declinată, se ia act de renunţarea la judecată sau se perimă cererea.

Faţă de aceste prevederi legale, dispoziţiile art.41 Cod.pr.civ. nu sunt aplicabile iar judecătorul nu este incompatibil să soluţioneze cauza numai în cazul în care a pronunţat o hotărâre prin care s-a dezînvestit fără a soluţiona cauza (de exemplu a anulat cererea).Această prevedere legală nu include şi situaţia în care cauza a fost soluţionată dar instanţa de control judiciar a considerat că instanţa nu a cercetat fondul pricinii, întrucât în acest caz instanţa de fond nu s-a dezînvestit fără a soluţiona cauza.

În acest sens, şi în reglementarea anterioară, s-a stabilit că în cazul casării cu trimitere spre rejudecare, cauza trebuie soluţionată de un complet de judecată format din alţi judecători decât cei care au soluţionat-o iniţial în situaţia în care prin hotărârea pronunţată au analizat fondul pretenţiilor formulate, chiar dacă trimiterea spre rejudecare s-a dispus pentru necercetarea fondului însă motivat de neanalizarea unor apărări formulate de părţi[4].

Scopul noii reglementări, astfel cum s-a arătat, este asigurarea şi a aparenţei de imparţialitate a instanţei în cel mai înalt grad.

Ca urmare, incompatibilitatea nu intervine numai în situaţii în care judecătorul cauzei şi-a spus părerea cu privire la fondul acesteia ci în orice situaţii în care a rezolvat prin hotărârea pronunţată o chestiune litigioasă.

Este adevărat că, în cazul trimiterii spre rejudecare, potrivit art.480 al.3 teza finală, dezlegarea dată problemelor de drept de către instanţa de apel, precum şi necesitatea administrării unor probe sunt obligatorii pentru judecătorii fondului, nemaiputând fi repuse în discuţie, însă aceste aspecte constituie aspecte procedurale care din perspectiva părţilor nu sunt în mod necesar de natură a înlătura orice suspiciune cu privire la imparţialitatea judecătorului care anterior a exprimat o părere cu privire la cererea cu care a fost sesizat, chiar dacă numai cu privire la unele aspecte.

În legătură cu prevederile art.41 al.1 Cod.pr.civ. care stabilesc că nu poate lua parte la judecata cauzei într-o cale de atac judecătorul care a pronunţat o încheiere interlocutorie în respectiva cauză, trebuie avut în vedere că nici în acest caz nu poate fi vorba de incompatibilitate decât dacă prin încheierea respectivă s-a soluţionat o chestiune litigioasă.

Astfel, potrivit art.253 Cod.pr.civ. sunt încheieri interlocutorii acelea prin care, fără a se hotărî în totul sau în parte asupra procesului, se soluţionează excepţii procesuale, incidente procedurale ori alte chestiuni litigioase.

Problema care se pune este stabilirea incidentelor procedurale a căror soluţionare atrage incompatibilitatea.

Astfel, din formularea textului art.253 Cod.pr.civ. care se referă la „alte chestiuni litigioase” rezultă că şi incidentele procedurale indicate în mod expres în acelaşi text constituie tot o chestiune litigioasă.

Caracterul litigios al incidentului procedural presupune ca acesta să intervină în cursul procesului şi să fie vorba de un aspect asupra căruia părţile nu se înţeleg, litigiul ivit în legătură cu acest aspect fiind tranşat de instanţă înainte de soluţionarea cauzei printr-o încheiere interlocutorie de care este ţinută în continuare.

Astfel se explică şi instituirea prin art.41 al.1 Cod.pr.civ. a acestui caz de incompatibilitate absolută întrucât instanţa chemată să soluţioneze calea de atac poate fi învestită şi cu verificarea legalităţii şi temeiniciei unor încheieri interlocutorii astfel cum stabileşte de exemplu art.466 al.4 Cod.pr.civ. în cazul apelului.

Pe de altă parte, scopul instituirii acestui caz de incompatibilitate absolută este determinat de necesitatea asigurării în cel mai înalt grad posibil a aparenţei de imparţialitate a instanţei din perspectiva art. 6 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale, în sensul de a elimina orice îndoială cu privire la imparţialitatea judecătorilor care compun completul de judecată inclusiv o îndoială privind obiectivitatea judecătorului chemat să soluţioneze o cale de atac într-o cauză în care s-a pronunţat pe anumite aspecte litigioase ce pot fi determinante pentru soluţia pronunţată chiar dacă această soluţie nu a fost pronunţată de acel judecător.

Spre exemplu, s-a stabilit[5] că un judecător care a pronunţat într-o cauză o încheiere prin care a soluţionat o cerere de reexaminare întemeiată pe prevederile art.200 al.5 Cod.pr.civ. nu devine incompatibil în sensul art. 41 al.1 Cod.pr.civ. să soluţioneze cauza în căile de atac întrucât nu s-a pronunţat asupra unei chestiuni litigioase cu înrâurire asupra soluţiei pronunţate în proces iar aspectele asupra cărora s-a pronunţat vizau doar regularitatea sesizării instanţei de fond ce nu mai poate fi repusă în discuţie în căile de atac.

Pe de o parte, este evident că soluţionarea unei cereri de reexaminare formulată în temeiul art. 200 al.5 Cod.pr.civ. nu are ca obiect nici o excepţie procesuală şi nici o chestiune litigioasă întrucât textul art.253 Cod.pr.civ. se referă la probleme litigioase din perspectiva părţilor cauzei ceea ce nu este cazul întrucât verificarea regularităţii sesizării de către instanţă în temeiul art. 200 Cod.pr.civ. se face fără citarea pârâtului iar atât hotărârea de anulare a cererii cât şi hotărârea prin care se soluţionează cererea de reexaminare nu sunt pronunţate în contradictoriu cu pârâtul.

Ca urmare, ceea ce ar putea fi în discuţie ar putea fi încadrarea acestei situaţii în categoria incidentelor procedurale.

Dar, în situaţia în care judecătorul a soluţionat o cerere de reexaminare în temeiul art. 200 al.6 Cod.pr.civ., acesta nu a soluţionat nici o problemă litigioasă între părţi astfel cum s-a arătat deja.

Totodată, acest incident procedural intervine anterior începerii cercetării procesului, fiind vorba de o problemă care priveşte sesizarea instanţei iar nu de soluţionarea unei chestiuni litigioase cu înrâurire asupra soluţiei care se pronunţă în cauză.

Într-o astfel de situaţie completul învestit prin repartiţia aleatorie a cauzei consideră că nu este legal sesizat în timp ce judecătorul ce soluţionează cererea de reexaminare consideră, din contră, că instanţa a fost legal sesizată, fără a dezlega nici un alt aspect al cauzei şi, în orice caz, nici o chestiune litigioasă.

Aşadar, un astfel de incident procedural intervine într-o fază anterioară stabilirii cu caracter definitiv a regulatei sesizări a instanţei şi înainte de intrarea în cercetarea procesului.

În plus, tocmai pentru că încheierea de soluţionare a cererii de reexaminare  are caracter definitiv potrivit. art. 200 al.6 Cod.pr.civ., rezultă că aspectele referitoare la regularitatea sesizării instanţei nu mai pot fi repuse în discuţie pe parcursul procesului şi nici în căile de atac, astfel încât raţiunea şi scopul prevederilor art.41 al.1 Cod.pr.civ. nu se regăsesc într-o astfel de situaţie.

Pentru argumente similare, s-a mai stabilit, de exemplu, că un judecător nu devine incompatibil să soluţioneze cauza în căile de atac sau în rejudecare prin:

- soluţionarea excepţiei conexităţii[6]

- soluţionarea unei cereri de acordare a ajutorului public judiciar[7]

- soluţionarea unei cereri de recuzare[8]

- verificarea şi stabilirea propriei competenţe în conformitate cu art.131 Cod procedură civilă întrucât, în acest caz, instanţa nu a soluţionat o chestiune litigioasă cu privire la acest aspect, părţile neavând nicio opinie contrară care să se manifeste într-o excepţie de necompetenţă[9].

- soluţionarea excepţiei inadmisibilităţi atunci când această problemă nu face obiectul apelului sens în care trebuie avute în vedere prevederile art.477 Cod procedură civilă referitoare la limitele efectului devolutiv determinate de ceea ce s-a apelat[10].

Dimpotrivă, s-a stabilit că un judecător devine incompatibil să soluţioneze cauza în căile de atac atunci când:

- a pronunţat încheierile care fac în mod expres obiectul apelului în cauză[11]

- a pronunţat o încheiere prin care a respins excepţia autorităţii lucrului judecat, soluţie care este contestată în cadrul apelului[12]

- a pronunţat o încheiere care s-a respins  excepţia tardivităţii contestaţiei,  soluţie care este contestată prin cererea de apel[13]; s-a considerat însă că judecătorul nu devine incompatibil prin soluţionarea excepţiei tardivităţii când această problemă nu face obiectul apelului sens în care trebuie avute în vedere prevederile art.477 Cod procedură civilă referitoare la limitele efectului devolutiv determinate de ceea ce s-a apelat[14]

- şi-a spus părerea anterior cu privire la cererea de suspendare a executării sentinţei civile apelate, soluţionând o cerere de suspendare provizorie a aceleiaşi sentinţei[15];

- şi-a spus părerea anterior cu privire la tipul căii de atac ce se poate exercita împotriva hotărârii instanţei de fond, care constituie aspect invocat în contestaţia în anulare dedusă judecăţii, soluţionând totodată cauza în primă instanţă[16].

            Raportat la clasificarea excepţiilor procesuale, se poate concluziona că judecătorul nu devine incompatibil atunci când soluţionează o excepţie de procedură[17], fie admiţând excepţia şi respingând acţiunea pentru acest motiv, caz în care se dezînvesteşte fără a soluţiona cauza, fie pronunţând o încheiere prin care respinge excepţia, caz în care nu pune în discuţie o soluţie în cauză ci doar o posibilă dezînvestire  fără soluţionarea cauzei, mai puţin atunci când, în acest din urmă caz, chiar încheierea respectivă face obiectul căii de atac cu care este învestit acelaşi judecător.

            Pe de altă parte, nu se poate considera că în toate cazurile în care judecătorul a soluţionat o excepţie de fond, acesta devine incompatibil să soluţioneze cauza într-o cale de atac sau în rejudecare.

            Astfel, deşi sunt considerate în mod constant ca excepţii e fond, pentru motivul că privesc condiţiile de exercitare a dreptului la acţiune, unele dintre aceste excepţii nu presupun soluţionarea cauzei, instanţa dezînvestindu-se fără a mai analiza cererea.

            Spre exemplu, au fost şi sunt considerate excepţii de fond, atât sub imperiul vechii reglementări[18] cât şi în interpretarea prevederilor noului Cod de procedură civilă[19] şi excepţia lipsei procedurii prealabile obligatorii sau excepţia lipsei capacităţii procesuale, ori excepţia inadmisibilităţii. Or, în aceste cazuri, dacă excepţiile sunt admise,  instanţa se dezînvesteşte fără a mai cerceta cererea formulată fie pentru că, în primul caz, consideră nu putea fi sesizată înainte de realizarea procedurii prealabile obligatorii fie că, în al doilea caz, consideră că una dintre părţile indicate în cerere nu poate sta în proces din motive care ţin de situaţia acesteia în general, fără legătură cu conţinutul unei anumite cereri (lipsa capacităţii de exerciţiu sau de folosinţă), care nu mai este analizată, ori, în al treilea caz, consideră că reclamantul (sau cel care exercită o cale de atac) nu avea la dispoziţie calea procedurală aleasă motiv pentru care nu mai analizează susţinerile acestuia.

            Aceste excepţii, în esenţă, privesc condiţiile sesizării instanţei, iar neîndeplinirea acestor condiţii împiedică analizarea cererii.

            Nu trebuie însă confundată excepţia neîndeplinirii procedurii prealabile obligatorii întemeiată pe prevederile art.193 Cod.pr.civ. sau ale unor norme speciale, cu excepţia prematurităţii care are în vedere situaţia în care dreptul este afectat de un termen. În acest caz, instanţa analizează exigibilitatea creanţei, soluţionând deci cauza.

            Ca urmare, numai soluţionarea cauzei prin admiterea unor excepţii de fond care presupun cercetarea cererii atrage incompatibilitatea judecătorului (excepţiile privind interesul, calitatea procesuală, prematuritatea cererii, prescripţia, puterea de lucru judecat).

            În cazul în care excepţiile sunt respinse, se pune problema incompatibilităţii determinate de pronunţarea unei încheieri interlocutorii, însă, aşa cum s-a arătat, în acest caz, judecătorul nu poate participa la judecată numai atunci când soluţia respectivă face obiectul unei căi de atac.

            Astfel, ceea ce trebuie asigurat prin aplicarea prevederilor art.41 Cod.pr.civ., este ca judecătorul să nu fie pus în situaţia de a soluţiona o cauză adoptând în mod expres sau implicit o s

,oluţie contrară unei opinii pe care a exprimat-o anterior în cauză cu ocazia analizării efective a conţinutului cererii cu care este învestit, a pretenţiilor şi a susţinerilor părţilor.

            Cazurile de incompatibilitate prevăzute la alineatul 2 al art.41 Cod.pr.civ. nu pun probleme de interpretare deosebite şi sunt mai rar întâlnite în practică.

            Textul legal respectiv interzice judecătorului să participe la judecata cauzei în situaţia în care acesta a avut în cauză calitatea de martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat – asistent sau mediator în aceeaşi cauză, fără nici o distincţie cu privire la implicarea sa în derularea procedurii. Astfel, spre deosebire de prevederile alineatului 1 al aceluiaşi articol, care condiţionează incompatibilitatea de pronunţarea unei hotărâri prin care a soluţionat cauza sau a unei încheieri interlocutorii, alineatul 2 nu instituie nici o limitare similară, fiind deci fără relevanţă rezultatul participării în cauză. Astfel, nu s-ar putea considera că judecătorul nu devine incompatibil doar pentru că declaraţia sa ca martor  sau părerea sa exprimată ca expert nu a fost avută în vedere la soluţionarea cauzei, că nu a participat ca magistrat – asistent, procuror sau avocat în tot cursul procesului, că nu şi-a exprimat votul consultativ ca asistent judiciar cu ocazia pronunţării hotărârii în cauză, sau că nu a participat la încheierea unui acord de mediere între părţi.

            Justificarea constă în aceea că judecătorul, anterior, fie a exprimat o opinie în cauză (ca martor, expert, arbitru care a soluţionat litigiul), fie a apărat interesele uneia dintre părţi ca avocat sau un interes public ca procuror, fie a fost asociat cu organizaţiile sindicale sau patronale în cazul asistenţilor judiciari, a fost remunerat de părţi în calitate de mediator implicându-se în soluţionarea litigiului, sau a participat la derularea procedurii în calitate de magistrat-asistent.     

             §2. Instituirea unui mecanism prin care judecătorul aflat într-un caz de incompatibilitate absolută este împiedicat să participe la soluţionarea cauzei

Astfel, potrivit art.45 Cod.pr.civ., în cazurile e incompatibilitate prevăzute la art. 41 Cod.pr.civ., judecătorul nu poate participa la judecată chiar dacă nu s-a abţinut sau nu a fost recuzat.

Acest text legal trebuie pus în legătură cu prevederile art.43 al.1 Cod.pr.civ. care impune verificarea de către grefier a existenţei cazurilor de incompatibilitate absolută prevăzute de art.41 Cod.pr.civ. şi întocmirea unui referat corespunzător.

Trebuie remarcat însă că, dacă unele cazuri de incompatibilitate sunt relativ uşor de identificat, unele situaţii de incompatibilitate absolută sunt relativ dificil de stabilit.

Astfel, se poate stabili cu uşurinţă dacă judecătorul învestit cu soluţionarea căii de atac a pronunţat în cauză o hotărâre prin care aceasta a fost soluţionată.

Situaţia în care judecătorul a pronunţat o hotărâre interlocutorie poate fi mai dificil de identificat cu ocazia verificării realizate conform art.43 al.1 Cod.pr.civ. fie din cauza complexităţii dosarului fie din cauza incertitudinii cu privire la caracterul interlocutoriu al încheierii.

În aceste cazuri realizarea principiului rămâne asigurată de obligaţia de a formula cerere de abţinere şi posibilitatea formulării cererii de recuzare.

Pe baza acestui referat, constatându-se existenţa unui caz de incompatibilitate absolută, componenţa completului de judecată poate fi modificată fără ca judecătorul să se abţină.

Punerea în aplicare a prevederilor art.45 cod nu poate fi făcută decât pe cale administrativă iar nu în procedura aplicabilă abţinerii/recuzării întrucât, prin ipoteză, în situaţia reglementată de acest text legal nu există o cerere de abţinere/recuzare, astfel încât nu sunt aplicabile prevederile art.51 Cod.pr.civ. care se referă în mod expres la „procedura de soluţionare a abţinerii sau a recuzării”.

Este de asemenea evident că această prevedere legală are un rol preventiv, fiind menită a împiedica participarea la soluţionarea cauzei a unui judecător aflat într-un caz de incompatibilitate absolută, iar nu doar rolul de a institui o interdicţie în acest sens, a cărei încălcare să poată fi sancţionată în căile de atac. Dacă s-ar accepta această din urmă interpretare, prevederile art.45 s-ar vădi redundante şi inutile raportat la acest unic presupus scop, câtă vreme cazurile de incompatibilitate sunt prevăzute în art.41 Cod.pr.civ. iar instanţa de apel sau recurs poate sancţiona nesocotirea acestor prevederi legale în sine, fără a fi necesară o altă enunţare a interdicţiei de a participa la judecata unei cauze pentru judecătorul aflat într-o situaţie de incompatibilitate absolută. 

Acelaşi text legal stabileşte că incompatibilitatea prevăzută de art.41 poate fi invocată în orice stare a pricinii spre deosebire de cazurile prevăzute de art.42 Cod.pr.civ., care pot fi invocate prin cererea de recuzare numai înainte de începerea oricărei dezbateri respectiv de îndată ce sunt cunoscute în cazul în care apar sau sunt cunoscute de parte numai după începerea dezbaterilor.

 

§3. Scurt examen de drept comparat

Incompatibilitatea judecătorului în soluţionarea unei cauze atunci când a participat la soluţionarea acelei cauze într-o etapă anterioară, este reglementată şi în legislaţia altor state, fiind o regulă care răspunde exigenţelor art.6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

În Codul de procedură civilă italian[20], de exemplu, motivele de abţinere şi recuzare sunt indicate în art.51 care la pct.4 prevede situaţia în care judecătorul a participat la judecarea cauzei în altă fază a procesului, a consiliat una dintre părţi, a depus mărturie, a avut calitatea de expert sau arbitru în cauză[21].

            În legătură cu acest text legal, în jurisprudenţă s-a reţinut că judecătorul trebuie să se abţină în situaţia în care a participat la pronunţarea unei hotărâri asupra fondului cauzei, nefiind suficient să fi participat doar la cercetarea procesului; s-a apreciat că nu este incident acest caz de abţinere/recuzare în situaţia în care judecătorul soluţionează o cauză în care a pronunţat anterior o hotărâre prin care a stabilit necompetenţa instanţei, hotărâre ce a fost casată cu trimiterea cauzei spre rejudecare şi nici în situaţia în care a soluţionat o cauză asemănătoare[22].

În Codul de procedură civilă Elveţian[23], la pct.1 lit.b), este indicat drept caz de recuzare situaţia în care judecătorul a participat în aceeaşi cauză în altă calitate, în particular ca membru al unei autorităţi, agent legal, expert, martor, sau mediator[24].

            La punctul 2 al aceluiaşi articol, însă, se precizează în mod expres, într-o enumerare exemplificativă, că nu constituie motiv de recuzare, implicarea judecătorului în cauză prin: soluţionarea unei cereri de ajutor public judiciar, proceduri de conciliere, pronunţarea unei obiecţiuni în sensul art.80-84, stabilirea unor măsuri provizorii, derularea unor proceduri pentru protecţia uniunii matrimoniale[25].

            Aceste soluţii legale sunt similare cu soluţiile jurisprudenţiale apărute în aplicarea art.41 Cod.pr.civ., prezentate anterior.

            În Codul de procedură civilă francez[26] sunt reglementate în art.341 cazurile de recuzare, cu referire la cazurile reglementate de Codul organizării judiciare în art. L. 731-1. La punctul 5 al acestui articol, se indică drept caz de recuzare situaţia în care judecătorul a participat anterior la judecata cauzei, a avut calitatea de arbitru sau a oferit consultanţă uneia dintre părţi[27].

În legătură cu acest caz de recuzare, s-a reţinut că urmăreşte asigurarea imparţialităţii obiective a judecătorului şi evitarea situaţiilor în care acesta, în virtutea activităţii sale jurisdicţionale anterioare, a exprimat deja o părere asupra fondului procesului pe care trebuie din nou să îl soluţioneze; se face o distincţie însă în raport de natura primei intervenţii a judecătorului în cauză, în sensul că acesta nu poate participa la judecata cauzei atunci când anterior s-a pronunţat asupra fondului litigiului, aflându-se într-o situaţie de incompatibilitate spre exemplu atunci când confirmă în apelul o hotărâre pe care a pronunţat-o în primă instanţă sau atunci când soluţionează cauza în rejudecare după ce a pronunţat şi hotărârea casată în cauză; s-a reţinut în jurisprudenţă, însă, că un judecător poate soluţiona o cale de atac retractare formulată împotriva  unei hotărâri la pronunţarea căreia a participat, soluţionarea cererii implicând un element nou.[28]

            În sfârşit, în Codul de procedură civilă bulgar, la art.22 al.1 pct.5 este prevăzut cazul de recuzare constând în participarea judecătorului la soluţionarea cauzei într-un complet dintr-o altă instanţă[29]. Din formularea textului rezultă că este vorba de pronunţarea anterioară în aceeaşi cauză a unei hotărâri asupra fondului litigiului.

În procedura recuzării şi abţinerii din Codul de procedură francez, cuprinsă în art.339 – 335, nu este reglementată o procedură de înlăturare a judecătorului de la soluţionarea cauzei în situaţia în care nu formulează cerere de abţinere sau nu este recuzat. Nici în codul de procedură civilă italian, bulgar respectiv în cel elveţian o astfel de procedură nu este reglementată.

            Se remarcă faptul că aceste situaţii, similare celor cuprinse în art.41 Cod.pr.civ., sunt reglementate ca un caz de abţinere/recuzare, alături de alte situaţii în care imparţialitatea judecătorului poate fi pusă în mod rezonabil la îndoială.

            Codul de procedură român reglementează aceste situaţii în mod distinct, drept cazuri de incompatibilitate, separat de situaţiile în care se pot naşte în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea judecătorului, prevăzute în art.42.

            Ca urmare a acestei distincţii, spre deosebire de prevederile procedurale străine expuse care reglementează aceeaşi procedură de soluţionare pentru toate cazurile de abţinere/recuzare/incompatibilitate, Codul de procedură român stabileşte un mecanism special suplimentar de înlăturare a unei astfel de situaţii în art.45, inclusiv pentru situaţia în care judecătorul nu se abţine sau nu este recuzat, spre deosebire de situaţiile prevăzute de art.42 în care doar admiterea unei cereri de abţinere sau recuzare atrage neparticiparea judecătorului la soluţionarea cauzei. Totodată, art.45 Cod.pr.civ. permite invocarea acestei incompatibilităţi în orice stare a pricinii, indiferent când a fost cunoscută părţilor, prin ipoteză situaţia de incompatibilitate ivindu-se înainte de începerea dezbaterilor.

            Concluzia este că noua reglementare a incompatibilităţii absolute în legislaţia procesual civilă română asigură garanţii foarte puternice pentru imparţialitatea şi aparenţa de imparţialitate a instanţei.

« Back