Numărul 4 / 2014

ARTICOLE

 

 

NOȚIUNEA DE RISC ÎN DREPTUL PRIVAT

Ana-Maria COLDEA*

 

 

Résumé: La notion de risque dans le droit privé. Cet article vise à souligner le sens et le contenu de la notion de risque dans le droit privé, aboutissant à une éventuelle définition juridique du risque. Nous considérons que le problème du risque reste toujours un domaine important dans le droit privé, qui peut donner lieu à des discussions doctrinales et même à des solutions jurisprudentielles intéressantes et actuelles, réfléchies sur l’entier présent juridique. Ainsi, le thème proposé est d’actualité, ayant une utilité pratique de plus en plus grande et une capacité énorme de s’adapter aux besoins des relations juridiques de notre époque.

L’analyse a comme point de départ l’origine du terme risque et son apparition dans le droit contemporain. Par la suite, tout en jouant avec les concepts de hasard, aléa, préjudiciable, fortuit et imprévisible, nous essayons de définir le risque dans le droit privé. Dans cette étude, on met en évidence l’emploi du terme « risque» en matière contractuelle et délictuelle, deux grands domaines dans lesquels le risque se manifeste constant et produit des effets importants dans les rapports juridiques. Afin de pouvoir soutenir et développer cette approche, il semblait utile l’étude des articles pertinentes des codages civiles les plus importantes, respectivement du code Calimach, Code civil de 1864 et Code civil de 2009 (nouveau Code civil). Les perceptions extérieures au droit privé influencent la notion du risque juridique, donc nous avons considéré approprié de les inclure dans cette recherche.

Décrire une possible définition pour la notion de risque, ce n’est pas une démarche facile, mais il peut s’avérer utile. Ainsi, nous croyons qu’une telle approche se révélera utile notamment dans la pratique, l’imputation des risques ainsi que la façon de cessation d’un rapport juridique dans lequel l’impossibilité fortuite d’exécution s’est produite, souvent montrant des problèmes d’application, mais aussi pour l’interprétationdes dispositions du nouveau Code civile. Cette recherche rejoint les nombreux commentaires et débats qui ont suivi l’entrée en vigueur du nouveau Code civil, mais se distingue de ceux-ci, tout en essayant de donner une définition du risque dans le droit privé. Par conséquent, le thème choisi pour la recherche a un véritable potentiel d’interprétation académique.

 

Mots clé: risque, definition, risque dans la matière contractuelle, risque dans la matière délictuelle, risque social.

 

 

 

 

Preliminarii

 

Incertitudinea, aleatoriul și hazardul, privite ca și trepte ale necunoscutului, inundă viețile noastre. Gradul de previzibilitate ale acestora diferă în funcție de fiecare situație particulară. Dacă în trecut consideram că aceste evenimente sunt de cele mai multe ori absolut imprevizibile, treptat, s-a ajuns la noțiunea de previzibilitate relativă sau  chiar la susținerea că o parte din aceste întâmplări se produc într-un mod ”natural și previzibil”[1].

Atât aceste trepte ale necunoscutului, cât și gradul lor de previzibilitate se reflectă și în domeniul dreptului, unde, prin legiferarea abundentă și prin determinarea situațiilor în care se aplică teoria riscului, aceste trepte au fost transformate de cele mai multe ori într-o certitudine și nu mai reprezintă neapărat o noutate sau un eveniment greu de gestionat. Teoria riscului este cea prin care se încearcă recrearea echilibrului existent înainte de apariția evenimentelor fortuite și implicit a imposibilității fortuite, fie de a mai executa un contract, fie doar de a îndeplini o obligație în general.

Ideea și în același timp noțiunea de risc sunt prezente, pe de o parte, în mai multe arii ale dreptului, iar, pe de altă parte, într-o multitudine de domenii non-juridice, precum cel economic, financiar, medical, social. În fiecare dintre acestea din urmă, se utilizează sensuri similare ale acestei noțiuni, dar având caracteristici diferite, astfel cum le-am identificat mai jos.

În toate aceste domenii, se folosește adesea noțiunea de riscuri, și nu cea de risc. Ne explicăm acest fapt prin aceea că termenul ”riscuri” înglobează toate situațiile și evenimentele fortuite care pot afecta în orice mod domeniile respective, și astfel se acoperă o paletă mai largă de sensuri. Dintru început dorim să facem o distincție pe care o considerăm utilă și pertinentă cu privire la utilizarea acestor termeni (risc, riscuri, evenimente fortuite) în cuprinsul prezentei cercetări. Astfel, pentru o cât mai clară diferențiere, vom utiliza termenul de ”evenimente fortuite” pentru a evidenția posibilele situații care ar putea activa riscul juridic, încercând să evităm folosirea termenului ”riscuri” ca sinonim. Considerăm că ar trebui menținută această distincție între risc și evenimentele care-l declanșează, fără a le denumi pe cele din urmă riscuri, întrucât acestea nu dau întotdeauna naștere unui risc. În domeniul juridic se justifică cu atât mai mult menținerea unei astfel de distincții, întrucât, prin teoria riscului, se încearcă reechilibrarea unuie balanțe afectate de un eveniment sau mai multe, imprevizibile și prejudiciabile, nu riscuri. Din această perspectivă, apreciem că în dreptul privat putem trasa o teorie a riscului, nu o ”teorie a riscurilor”[2].

Analiza juridică a riscului nu ar trebui să intereseze doar pe avocați, judecători, doctrinari. Astăzi, mai mult decât oricând, riscul afectează oamenii de știință, industriaşii,  factorii de decizie politici și administrativi, mass-media, societatea civilă în general. Dincolo de graniţele unui stat, problematica riscului se învăluie într-o dimensiune globală, având în vedere importanța acestui fenomen pentru organizațiile mondiale și rolul său în cadrul acordurilor internaționale majore. În același sens, s-a susținut că, ținând cont de ”fungibilitatea riscurilor și a identității de natură”, indiferent de modalitatea în care acestea se manifestă, ”riscul nu este izolat, ci este integrat într-un sistem de riscuri”[3], astfel încât fiecare sector de activitate ar trebui să aibă propria lor teorie a riscului. Mai mult, s-a formulat chiar concluzia că ”riscul este consubstanțial vieții”[4], neputând fi niciodată îndepărtat complet din viața unei societăți.

În dreptul privat, riscul nu poate fi privit ca un sistem, fiind izolat și având doar mai multe elemente funcționale. Dreptul este doar un mecanism prin care riscul cotidian a pătruns în diferite categorii juridice, cu unicul scop de a ”converti cotidianul volatil în noțiuni juridice, noțiuni cărora le vor fi atribuite ulterior funcții care vor permite dreptului să se pună în aplicare”[5]. Sesizarea de către drept a acestui fenomen omniprezent se realizează prin normele pozitive care reglementează acest domeniu.

Pe măsura evoluției evenimentelor fortuite și a diversității acestora, s-a dezvoltat și noțiunea de risc în dreptul privat, ivindu-se chiar și ideea de risc acceptabil sau tolerat, cu un tratament juridic special, marcat în special de influența principiului precauției[6]. La aceasta se adaugă o evoluţie majoră în relația dintre individ și risc. În comportamentulul predecesorilor noștri și în percepția lor asupra vieții a existat întotdeauna un loc destinat soartei, fatalității, hazardului. Această atitudine oarecum pasivă cu privire la risc tinde să dispară[7]. Cu toate că riscul nu este acceptat sau tolerat fără rezerve, acesta poate fi cunoscut, stabilit, uneori chiar anticipat, modificându-se astfel pragul de risc acceptabil. Acest lucru se datorează mai multor factori, printre care dezvoltarea "consumerismului" și a cerințelor din ce în ce mai mari asupra calității vieții și sănătății.

De asemenea, de-a lungul timpului, s-au legiferat din ce în ce mai multe efecte ale evenimentelor fortuite pe măsura apariției acestora în diferite domenii de interes pentru societate, ținând cont de frecvența cu care se manifestau și în funcție de importanța acestora atât în relațiile economice, cât și în cele juridice, gestionându-se din punct de vedere juridic, riscul creat. Deși există multe arii și domenii de drept în care sunt reglementate efectele riscului, considerăm că dreptul privat are resursele necesare pentru o analiză completă și corectă a teoriei riscului, folosindu-ne în acest demers de regulile generale conturate deja în materia contractuală și delictuală.

Obiectivul declarat al lucrării noastre de cercetare se dorește a fi acela de a contura o teorie substanțială a noțiunii de risc în dreptul privat, teorie fundamentată pe un set de reguli clare, logice și ușor de înțeles pentru orice jurist. Considerăm că un astfel de demers își va dovedi utilitatea mai ales în plan practic, suportarea riscurilor și modalitatea de încetare a efectelor raportului juridic în care a intervenit imposibilitatea fortuită de executare prezentând deseori probleme de aplicare. În momentul în care noțiunea de risc va prinde contur, pericolul de a ajunge la soluții inechitabile și uneori nelegale s-ar diminua considerabil.

Pentru a putea contura o teorie a riscului va fi necesar să sistematizăm noțiunea de risc și să stabilim principiile care ar putea da reguli directoare, apelând la raționalitate pe ”un teren al imperfectului, aproximativului, non-verificabilului, indeterminabilului”[8].

Ceea ce creează probleme și necesită răspunsuri și reguli clare este riscul necunoscut, non perceptibil, fie că e vorba despre consecințele necunoscute, imprevizibile ale unui risc cunoscut, fie de un risc incognoscibil pentru moment, care poate apărea cândva. Astfel că soluțiile juridice ar trebui să apară în domeniul riscului necunoscut. În analiza efectelor acestuia, trebuie luate în considerare și așa numitele ”riscuri subterane”[9], și anume cele nemăsurabile, morale sau spirituale.

În acest studiu, vom încerca să creionăm înțelesul și cuprinsul noțiunii de risc. Într-o primă instanță, vom analiza originile termenului risc și apariția acestuia în dreptul contemporan, naștere care este într-o oarecare măsură legată și de descoperirea probabilităților din științele exacte (1). Pornind de la noțiunile de hazard, aleatoriu, prejudiciabil, fortuit, imprevizibil (2.1. și 2.2.) vom incerca să trasăm o definiție (2.3.) a riscului în dreptul privat. Pentru a putea detalia cuprinsul său (3), vom analiza modalitatea de utilizare a termenului ”risc” în materie contractuală și delictuală, două arii majore în care acesta se manifestă constant și produce efecte importante asupra raporturilor juridice. Într-o al cincea secțiune, vom analiza modalitatea de reflectare a acestui termen în codificările din domeniul dreptului civil, respectiv Codul Calimach, Codul Civil din 1864 și Codul Civil din 2009 (4). Ulterior, vom cerceta în ce măsură percepțiile dinafara sferei dreptului privat pot influența noțiunea de risc juridic (5). La final, vom încerca să conturăm o posibilă definiție a acestei noțiuni, pornind de la aspectele tratate în capitolele precedente.

 

 

1. 1.      Originile termenului ”risc”

 

Cuvântul ”risc” își găsește originile în limbajul curent. Etimologia sa este considerată  obscură[10] și face obiectul unei controverse în jurul originii latine a termenului[11], resecare sau rixare, respectiv ”a scoate tăind ” și ”izbucnire”  și cuvântul din sanscrită ”rikhati”, ”se deșiră”. Ansamblul acestor rădăcini atribuite riscului sugerează într-o primă instanță ideea de pericol.

Într-un studiu etimologic despre noțiunea de risc[12], un lingvist a susținut că acest concept a fost folosit în opera lui Homer, afirmație confirmată ulterior de cercetători greci. Etimologia acestui termen este considerată fie interesantă[13], fie obscură și controversată[14]. Urmele acestui cuvânt se regăsesc în istoria antică, mai exact în Grecia din perioada clasică, unde rhizicon avea înțelesul de hazard. Regăsim acest cuvânt și în limba latină - resicum, risicum, riscus, cu semnificația de piatră sau recif, dar și rixare, care evocă ideea de pericolsau resecare, care înseamnă a tăia.

Cuvintele din latină constituie originile cuvântului risc regăsit în limba italiană sub forma de risico, risco, rischio, în spaniolă riesgo și în franceză risque. Limba engleză a împrumutat termenul din spaniolă, germană și italiană, fiind în concordanță cu termenul francez risque din secolul al XVII-lea. Aceste împrumuturi lexicale au avut loc la sfârșitul Evului Mediu, în momentul în care oamenii au îndrăznit să descopere lumea[15].

Dicționarele etimologice confirmă faptul că termenul risc era folosit ca o metaforă pentru ”dificultatea care trebuie evitată pe mare” sau pentru ”fortune de mer”. În acel context istoric, ideea de risc se referă la toate cauzele fortuite care pot apărea în domeniul maritim și care produc prejudicii pentru transportatorii maritimi de mărfuri. Începând cu secolul al XVI–lea, termenul de risc a început să dobândească un înțeles mai benefic, cum este cazul și cuvântului german rysigo, care era un termen tehnic, însemnând ”a îndrăzni, a întreprinde o afacere și a aspira la succesul economic”.

Se poate deci observa că termenul a avut la început o orientare spre spațiu - stâncă, piatră, teren, iar mai apoi folosirea lui a devenit abstractă și complexă, îndreptată spre timp – evenimente și situații care implică incertitudinea.

Pe filieră francofonă, termenul risc a pătruns și în limba română. Doctrinarii francezi consideră că etimologia termenului francez este una obscură și controversată, existând mai multe posibile surse, înafară de cele mai sus expuse[16]. Prin folosirea celor două sensuri diferite în paralel, în limbajul actual termenul risc înglobează atât ideea de hazard, cât și de daună. Și în limbajul juridic actual, riscul are ca și condiții cele două concepte – eveniment probabil, aleator, care produce prejudicii.

Există studii[17] care susțin că ideea de risc era prezentă și în dreptul roman, fără ca termenul propriu-zis să fie folosit. Riscul era asociat cu  termenii de ”periculum”, ”vis maior”, ”casus fortuitus” și ”vitium”. Cel mai des folosit cuvânt în codificările romane rămâne însă ”periculum”, care acoperea o paletă mai largă de situații juridice decât noțiunea de risc din zilele noastre. ”Periculum” nu era folosit în dreptul roman doar pentru a desemna situațiile în care există un prejudiciu fără a exista și culpă, ci avea semnificație juridică de ”posibilitatea  apariției unei pierderi”, din culpă sau fără culpă. Pornind de la reglementările legale romane, au existat de-a lungul vremii cercetări asupra ”periculum locatoris/conductoris”[18], ”periculum rei venditae”[19] și chiar și a riscului în dreptul roman[20].

În dreptul român, termenul de risc a apărut mai întâi în doctrină, și doar de curând a fost înglobat și în codificări. Cu toate acestea, codificările din dreptul privat român au reglementat situațiile în care riscul putea apărea și efectele acestuia, fără însă a-l denumi risc. Cu titlu de exemplu, putem menționa Codul Calimach care reglementează numeroase situații în care se manifestă riscul, denumindu-le ”întâmplări făr de vrerea lui, fără scopos rău”, ”perirea lucrului”, ”păgubiri pricinuite din întâmplare”  (art. 441, art. 1735, art. 1515). Codul civil de la 1864 nu utilizează conceptul de risc, ci derivate ale acestuia, cum este de exemplu noțiunea de rizico-pericolul, limitându-se la a folosi constant noțiunea de ”caz fortuit” și rizico. Doar în Codul civil actual putem regăsi inclus termenul risc: riscul pieirii fortuite, riscul în contractul translativ de proprietate, riscul imposibilității de executare, etc.

Putem conchide că imersiunea termenului risc din limbajul curent în cel juridic a avut loc gradual și nu total. Riscul din dreptul privat cunoaște nuanțări de sens, tehnice și diverse, care pot fi unite într-o teorie a riscului în dreptul privat. Considerăm, de asemenea, că în dreptul privat, sensul noțiunii de risc se modulează de o manieră diacronică pe măsură ce dreptul cunoaște noi realități. În acest context, fiecare nuanță de sens a acestui termen este susceptibilă de a produce un anumit efect juridic.

 

 

1. 2.      Terminologie și definiții juridice ale ”riscului”

 

Dreptul a conceptualizat noțiunea de risc, care a devenit o natură juridică abstractă[21], cu toate că la începutul analizei problematicii riscului în dreptul privat, acesta avea o dimensiune marginală, intervenind în cazuri specifice, fără a stârni un mare interes. Nici doctrina nu i-a consacrat de-a lungul timpului un studiu amplu, ocupând un loc rezidual în cercetarea juridică. Absența unei definiții clare a acestui termen, dar și domeniul de aplicare redus au contribuit la această ignorare de către doctrină.

Cu toate că analiza riscului din perspectivă juridică nu a preocupat juriștii doar în contextul social și economic din zilele noastre, ci este una care datează din timpuri mai îndelungate,  evoluția noțiunii de risc și percepția societății asupra ceea ce este admisibil sau tolerat reprezintă chestiuni de actualitate, care sunt tratate de juriștii și sociologii contemporani cu mare interes. Pentru juriști, termenul de risc duce cel mai des cu gândul la răspunderea pentru risc care are ca și scop și efect plasarea victimei într-o poziție mai favorabilă în raport cu autorul prejudiciului decât regimul de răspundere pentru neglijență. Dar noțiunea de risc este mult mai vastă în măsura în care aceasta este inerentă în activitatea umană și viața socială.

În limbajul curent,  riscul este definit ca ”posibilitatea de a ajunge într-o primejdie, de a avea de înfruntat un necaz sau de suportat o pagubă; pericol posibil” sau ca ”un pericol eventual, mai mult sau mai puțin previzibil; primejdie”[22]. Dicționarul Littré definește riscul ca fiind un "pericol care cuprinde ideea de hazard"[23].

În mediul economico-financiar, riscul este conectat de rezultat, obiectiv, efectele sale, fiind definit ca “incertitudinea …care afectează posibilitatea atingerii obiectivelor”[24], “un eveniment sau o condiţie incertă care, dacă apare, are un efect pozitiv sau negativ asupra obiectivelor proiectului; riscul proiectului include atât ameninţările asupra obiectivelor cât şi oportunităţile de a îmbunătăţi aceste obiective.”[25], “măsură a neconcordanţei dintre diferite rezultate posibile, mai mult sau mai puţin favorabile sau nefavorabile într-o acţiune viitoare”[26] sau ca și ”posibilitatea ca un eveniment să aibă loc în funcție de o probabilitate cunoscută”[27]. Riscul este astfel văzut din prisma afectării unei balanțe financiare, pierderii unui capital sau a unei investiții sigure sau mai puțin sigure.

În alte domenii, precum cel medical, social, termenul risc apare întotdeauna definit ca fiind o posibilitate sau probabilitate pentru ca un eveniment nefast și prejudiciabil să se producă. ”Riscul social” are o natură duală, de eveniment vizibil sau invizibil, după caz, previzibil sau imprevizibil, actual sau viitor, care produce prejudicii certe sau latente persoanelor dintr-o societate. În aceste arii, riscul nu reprezintă întotdeauna ceva imprevizibil sau incert, ci apare ca probabil a se produce. Cu toate acestea, riscul nu trebuie confundat cu ideea de probabilitate. Termenii de "amenințare" și "hazard" sunt cel mai adesea folosiți în cazul în care evenimentul poate produce prejudicii.

Se poate deci observa perspectiva negativistă din care este privită această noțiune în toate sferele sale de acțiune. Există de asemenea păreri conform cărora riscul poate fi privit ca un eveniment obiectiv, evaluabil din punct de vedere statistic, probabilitatea sa de apariție putând fi calculată. Astfel riscul nu mai este conectat de ideea de fatalitate, ci de o logică cauzalistă și determinată[28].

În domeniul dreptului privat, termenul de risc și-a păstrat o parte din caracterele evidențiate mai sus.  Frecvența cu care se folosește cuvântul risc în limbajul juridic și diversitatea domeniilor în care apare, indică, într-o primă instanță, o natură polisemantică, fără substanță precisă, maleabilă nevoilor sau funcțiilor sale.

Definițiile propuse în dicționarele juridice întăresc cele expuse mai sus. Acestea furnizează definiții la fel de variate ca și utilizările indexate ale cuvântului: ”eventualitatea producerii unui eveniment viitor, incert, care nu depinde în mod exclusiv de voința părților și care poate cauza pierderea unui bun sau un alt prejudiciu”[29], ”eveniment prejudiciabil a cărui apariție este incertă cu privire la realizarea sau data producerii acestuia”[30], ”pericol posibil, inconvenient probabil, expunere la o eventuală pierdere; prezintă interes juridic determinarea persoanei care va suporta într-o situație concretă inconvenientul producerii unui eventual prejudiciu, datorat cazului fortuit, forței majore, etc”[31].

În materia răspunderii civile, riscul este folosit pentru a caracteriza răspunderea fără culpă, dar în același timp, se precizează că ”această utilizare nu corespunde unei semnificații prea precise și termenul nu implică o veritabilă omogenitate a ipotezelor  pe care le acoperă”[32]. Teoria riscului este definită ca fiind ”teoria conform căreia o persoană este responsabilă de prejudiciul pe care l-a cauzat prin fapta sa, a unui prepus sau a unui lucru aflat sub paza sa, chiar și atunci când nu există nicio culpă din partea sa, din cauza riscului provocat unui alte persoane, prin activitatea sa”[33].

Pe baza celor de mai sus, putem conchide că atât în limbajul curent, cât și în cel juridic, riscul estre perceput ca  un eveniment periculos, care produce prejudicii. Un înțeles primar al riscului este acela de hazard periculos cu consecințe păgubitoare, care impune asumarea consecințelor sale negative de o persoană, dar care nu creează neapărat pericolul păgubitor, ci poate profita de el ori încearcă să îl țină în frâu[34].

În fiecare dintre definițiile expuse în dicționarele juridice se repetă noțiunile de incert și prejudiciabil, care reprezintă în același timp condiții atât pentru existența riscului în dreptul privat, cât și pentru a activa teoria riscului. Astfel, aceste definiții reprezintă de fapt o condiționare a riscului. Toate aceste definiții conturează riscul ca pe un concept descriptiv și obiectiv, și nu unul normativ, fiind eterogen și  divers. În prezent, limbajul juridic asimilează noțiunile de hazard, fatalitate, fortuit, alea și risc, având ca punct comun eventualitatea, incertitudinea manifestată gradual. Fiecare dintre aceste noțiuni trebuie nuanțată în domeniul juridic și privită separat de la caz la caz.

Este oare posibilă o definire abstractă a acestui termen juridic, alături de definițiile deja exprimate? Bineînțeles ca da, având în vedere că realitățile în care se manifestă riscul sunt diferite și că definițiile acestui concept pot fi stratificate. Cu toate acestea, definiția trasată ar trebui să poate fi folosită pentru oricare din aplicațiile riscului din dreptul privat (riscul contractual și riscul în materie delictuală).

Ab initio, riscul se distinge de o serie de noțiuni similare, printre care șansă, aleatoriu, pericol și chiar hazard, datorită faptului că implică un mod particular de a se raporta la un eveniment viitor contingent, în funcție de modalitatea curentă de anticipare. De cealaltă parte, noțiunile de pericol sau de alea exprimă ceea ce era de așteptat, fie că sperai sau îți era fircă. Între risc și toate aceste noțiuni nu contează doar caracterul mai mult sau mai puțin previzibil al evenimentului, ci și faptul că această anticipare te face să te gândești dinainte la posibilele consecințe, prejudicii și astfel îti permite să evaluezi impactul său în prezent. O caracteristică importantă sesizată de un lingvist[35] și care rezultă din acest caracter activ este faptul că  riscul presupune un  actor care să-și asume răspunderea.

Considerăm ca având relevanță juridică doar ideea de previzibilitate și cea de prejudiciu, astfel că, în analiza noțiunii de risc în dreptul privat ne vom limita la tratarea  acestor două elemente, fiind cele care influențează teoria riscului și care oferă soluții juridice unor situații afectate de risc.

Noțiunea de risc înglobează astfel două componente esențiale: previzibilitatea și prejudiciul. Într-o primă instanță vom analiza așadar ideea de previzibilitate, ca și element definitoriu al riscului (2.1.), urmând ca cea de-a doua parte să fie rezervată noțiunii de prejudiciu, ca parte esențială a manifestării riscului în dreptul privat (2.2.).

 

2.1. Previzibil, prevăzut, anticipat, intuit sau din contră?

Ideea de previzibilitate induce sensuri precum cele de deducere a evoluției evenimentelor viitoare; intuiția celor ce urmează să se întâmple; întrezărirea viitorului;  presimțirea unui eveniment fortuit; reflectarea neprevăzutului în planul curent; anticiparea răului, în funcție de capacitatea de analiză și imaginație a fiecărei persoane. De cealaltă parte, dacă riscul este un eveniment fortuit, atunci acesta este unul neprevăzut, inopinat, întâmplător, neașteptat, accidental, inevitabil. Care este astfel linia de despărțire dintre cele două, dacă există vreuna?

Dintru început, ne raliem și noi opiniei conform căreia trunchiul polisemantic al noțiunii de risc este format din două ramuri fundamentale, care se articulează în principal în jurul dihotomiei dintre previzibilitatea și imprevizibilitatea evenimentului prejudiciabil[36].

Riscul poate fi de cele mai multe ori prevăzut întrucât se încadrează printre tipurile de evenimente care sunt cunoscute într-o societate. Nivelul acesta de cunoaștere și implicit previzibilitate depinde de ”capacitatea de imaginație și analiză a unui om mediu instruit și de resorturile psihologice ale fiecăruia dintre noi”[37]. Am putea susține ca acest eveniment este unul imprevizibil absolut doar în cazul riscurilor complet necunoscute, care devin astfel greu de controlat și anticipat.  Considerăm că atunci când doctrina afirmă constant și fără a detalia prea mult faptul că riscul este un eveniment viitor și imprevizibil, nu are în vedere o imprevizibilitate absolută, ci una ”relativă”, în funcție de circumstanțele în care se manifestă împrejurarea și modalitatea de reflectare a acesteia în conștiința și cunoștințele persoanei în cauză.

Apreciem de asemenea că riscul poate fi de cele mai multe ori anticipat, intrând astfel în sfera riscului cunoscut, sau, din contră, acesta poate apărea într-un mod complet imprevizibil, putând fi încadrat în categoria riscului necunoscut. Ceea ce doctrina recunoaște ca și risc cunoscut este de fapt acel eveniment care poate fi recunoscut de orice persoană ca reprezentând un pericol prejudiciabil, chiar dacă doar de o manieră ”incertă, parțială și hazardată” [38].

În aceeași ordine de ei, doctrina consideră că ne aflăm de fapt în fața unei ”raționalizări, relativizări a riscului, care e previzibil măcar în parte și, prin aceasta, asumabil de cei care vor profit, ori exercită o autoritate”[39]. Fenomenul eventualității unei situații prejudiciabile interesează dreptul civil. Gradul și forma în care fiecare element (eventualitatea și pericolul) se combină cu alți factori (previzibilitatea și imprevizibilitatea, culpa și fortuitul), precum și relațiile sociale cu care riscul interferează modulează fațete complexe, cu funcționalități prolifice[40].

Când intrăm însă pe tărâmul acestor fenomene, nu putem nici prevedea, nici cunoaște efectele reale și exacte ale acestora. Evenimentele cu potențial prejudiciant își găsesc un numitor comun în ideea de imprevizibilitate, deosebirile se vădesc în ceea ce privește efectele evenimentului neprevăzut de către părți[41]. De obicei, consecințele acestor ”evenimente nefaste”[42] sunt necunoscute, cu toate că riscul a fost anticipat și cunoscut. Mai mult, în cazul riscului necunoscut, consecințele acestuia sunt total imprevizibile, dificil de gestionat și aproape imposbil de anticipat.

Din această perspectivă, noțiunea de risc integrează atât ideea de previzibilitate, cât și cea de imprevizibilitate. Fenomenul în sine care creează riscul este unul care poate fi anticipat și evitat, ceea ce nu putem însă prevedea sunt efectele fenomenului asupra raportului juridic și momentul în care se va manifesta.

Această dualitate dă naștere astfel la o ambiguitate în ceea ce privește previzibilitatea riscului: pe de o parte riscul poate fi anticipat, deci este  previzibil,  dar pe de altă parte refuză să-și dezvăluie toate efectele sale, devenind astfel imprevizibil pentru participanții raportului juridic. Cunoașterea riscului în globalitatea sa depinde de determinarea fiecărui participant la un raport juridic de a se proteja împotriva efectelor producerii sale, de certitudinea producerii acestuia, dar și de transparența cu care poate fi prevăzut. Toate acestea pot contribui la o gestionare efectivă a riscului și la o înțelegere corectă a acestuia din interior, ținând seama de economia și intensitatea sa, dar și de logica și regulile sale de joc.

 

2.2. Prejudiciabil

Riscul este asociat cu starea de pericol pe care o creează. În momentul în care aceasta se materializează, se naște prejudiciul. În doctrină, s-a susținut că ”prejudiciul constituie realizarea pericolului” și că ”riscul nu e întotdeauna un eveniment prejudiciabil în drept” [43]. Nu putem fi însă de acord cu această din urmă susținere, întrucât, în absența prejudiciului, riscul nu mai poate afecta raportul juridic și deci nu mai are relevanță din punct de vedere juridic.

Într-o atare situație, riscul este un simplu eveniment extern raportului juridic, fără efecte juridice asupra acestuia. Modificarea unei stări de fapt nu modifică și starea de drept, dacă nu există consecințe juridice ale acelei stări de fapt asupra raportului juridic. Riscul în dreptul privat trebuie conectat în mod obligatoriu cu ideea de prejudiciu, chiar dacă acesta este unul viitor. În cazul în care prejudiciul nu ar reprezenta o parte esențială a noțiunii de risc, atunci nu am putea vorbi nici despre teoria riscului în dreptul privat, întrucât nu ar mai fi necesară o astfel de conceptualizare și abstractizare.

Prin înglobarea prejudiciului printre componentele riscului în dreptul privat, se relevă latura ”umană”, practică, concretă a acestuia, în completarea celei abstracte, care ține de hazard. 

 

2.3. O posibilă definiție a riscului

În dreptul privat, sensul  noțiunii de risc se modulează de o manieră diacronică, adică temporală, pe măsură ce dreptul învață noi realități[44].Chiar și într-un atare context, considerăm că este posibilă o definire a acestei noțiuni.

Riscul ar putea fi privit ca și un factor extern, aleatoriu, previzibil, dar incert, raportului juridic, care dezechilibrează ordinea contractuală și tulbură justiția comutativă, producând prejudicii unei persoane. Dacă ar fi să concentrăm această definiție am  putea afirma că riscul juridic este un hazard care zbuciumă justiția comutativă.

Acest factor este reprezentat de evenimentele fortuite, uneori imprevizibile și insurmontabile, alteori din contră previzibile, ordinare sau extraordinare, în funcție de aprecierea concretă a fiecărui individ.

Exterioritatea riscului provine din lipsa de anticipare cu privire la producerea sau momentul manifestării sale, din neintegrarea sa în contextul contractual și din faptul că nu este provocat de către părțile raportului juridic. Acest caracter se menține de-a lungul tuturor analizelor parcurse deja în prezentul articol. Cu toate acestea, nu putem ignora faptul că în lumea științifică și chiar și în cea academică se investighează posibilitatea producerii pe cale artificială, de către mâna omului, a unor evenimente precum cutremurele (cu titlu de exemplu menționăm problema exploatării gazelor de șist), inundațiile, ploile acide (provenite din exploatările industriale și din defrișările masive ale pădurilor) sau alte asemenea fenomene care până acum erau considerate naturale și indepedente de orice voință sau faptă umană. Într-un atare context, exterioritatea este doar indirectă, iar riscul trebuie reanalizat și din această privință. Evoluțiile jurisprudențiale sesizate în secțiunile următoare au capacitatea să rezolve  tocmai astfel de situații.

Având în vedere că nu există nici posibilitatea juridică sau nici cea tehnică de a preciza cu exactitate momentul în care ar putea apărea riscul, chiar și cel previzibil și cunoscut,  ne aflăm întotdeauna în prezența unui eveniment aleatoriu. Într-un caz contrar, riscul ar intra în câmpul condițional al raportului juridic.

În ceea ce privește previzibilitatea riscului, credem cu tărie că, în zilele noastre, există mult prea puține situații pe care nu le putem anticipa sau imagina. Previzibilitatea unei situații care dă naștere unui risc se raportează la nivelul de cunoaștere al unui om mediu, la puterea sa de anticipare, dar și la particularitățile situației juridice în care se află.

 Prin asocierea riscului cu principiul precauției, cu ideea de garanție, cu sisteme și politici publice de protecție și prevenție, dar și cu mecanisme juridice pentru gestiunea eficientă a tuturor efectelor acestuia, noțiunea de risc se manifestă sub umbrela echității și a justeții. În mod evident, riscul reprezintă un factor care influențează justiția comutativă, egalitatea în drepturi, echilibrul juridic între prestaţiile părţilor unei convenţii, în condiţiile schimbării împrejurărilor inițiale și a producerii unui prejudiciu pentru una din părți. De aceea, atât practicienii dreptului, cât și doctrinarii tind spre o analiză economică, echitabilă a raporturilor juridice. Acest fapt este datorat în principiu incertitudinii create de risc, iar Rousseau a sesizat acest fenomen, afirmând că  "Incertitudinea cu privire la viitor m-a făcut întotdeauna să privesc proiectele cu executare lungă ca și pe niște momeli înșelătoare"[45]. Datorită suspiciunii care atârnă asupra riscului, instanțele de judecată au început să militeze din ce în ce mai des în favoarea unei abordări economice a relațiilor contractuale[46], analizând concomitent care sunt riscurile suportate de fiecare parte, pentru ce preț și care sunt avantajele și dezavantajele pentru fiecare parte a raportului contractual. Pornind de la această abordare a instanțelor de judecată, și practicienii dreptului sunt invitați să facă o analiză economică a contractului, a riscului și a imposibilității fortuite de executare.  

Riscul instigă dreptul să găsească mecanisme propice care să limpezească și să liniștească apele, grupate sub forma unui sistem coerent de management și gestiune a efectelor riscului într-un cadru contractual sau delictual, după caz.

 

 

1. 3.      Conținutul noțiunii de ”risc” în dreptul privat

 

În doctrina franceză se susține ideea potrivit căreia ”conceptul de risc este unul  fundamental, nu numai pentru că suportarea riscului reprezintă un aspect cardinal al dreptului privat, ci și pentru că prin acesta se reconfigurează permanent sistemul juridic” [47]. Nu excludem întru totul susținerea conform căreia riscul se conturează ca un concept fundamental al dreptului privat, însă considerăm că până a ajunge acolo mai este o cale lungă, cale care va fi parcursă treptat și explorată constant de către specialiștii dreptului. Ceea ce nu putem contesta este însă faptul că prin aplicarea teoriei riscului diferitelor situații juridice se făurește drept și se pun în discuție probleme juridice noi.

În domeniul dreptului privat, riscul se manifestă cu predilecție în două arii, și anume cea contractuală și cea delictuală. Din acest punct de vedere, ne vom limita în a analiza  noțiunea de risc la cele două sfere. Astfel, în doctrina franceză[48] au apărut sintagmele de risque convenu, pentru situația în care acesta este rezultatul unei prognoze contractuale și cea de risque survenu, pentru cazul în care nu există un astfel de acord, dar efectele sale nocive se produc și afectează răspunderea delictuală.

 

3.1. În raporturile contractuale, riscul apare ca un factor extern care tulbură echilibrul contractual anticipat la momentul încheierii acestuia de către părțile contractante. Acest factor se manifestă independent de voința vreuneia dintre părțile contractante și exclude ideea de culpă contractuală. Așadar, riscul provine din exteriorul câmpului contractual, producând efecte juridice negative înlăuntrul acestuia, efecte care pot fi înlăturate printr-un sistem coerent și eficace de gestionare a acestuia. De cele mai multe ori, riscul descentrează axa raportului contractual, fiind necesare mecanisme suplimentare pentru a înlătura sau diminua efectele astfel create.

Riscul contractual se referă în principal la evenimentele neprevăzute, externe,  care pot influenţa obligaţiile cocontractanţilor, dar nu se limitează la imposibilitatea fortuită de executare, aceasta din urmă reprezentând doar un posibil efect al celui dintâi. Astfel, în doctrină s-a susținut că ”riscul este interpretat ca o aplicație a neexecutării fortuite a contractului, care indică partea contractului care va suporta consecințele juridice ale imposibilității fortuite de executare a actului”[49]. Același eveniment fortuit poate avea efecte diferite, în funcție de materia în care se manifestă. Așadar, teoria riscului în materie  contractuală este singura în măsură să dea naștere unui mecanism de imputabilitate corespunzător. Riscul afectează întregul raport juridic, nu doar o parte a acestuia.În ceea ce privește extinderea teoriei riscului la neexecutarea contractului, rezultând dintr-o schimbare a circumstanțelor, a apărut în doctrină[50] și așa numitul risc al hardship-ului, legat și de ideea de impreviziune.

În continuarea ideilor deja exprimate, accentuăm faptul că riscul contractual nu poate intra în câmpul condițional al acestuia, ci este detașat de condiție ca modalitate a obligației. O suprapunere a celor două noțiuni ar duce la excluderea ideii de risc în afara sferei actelor juridice, fapt ce ar necesita conturarea a două teorii conținând definiții distincte ale noțiunii de risc.  Într-un atare context, alegaţia noastră iniţială conform căreia în dreptul privat poate fi trasată o singură teorie generală a riscului, care să se aplice oricăror situaţii juridice, ar fi eronată şi ar trebui astfel modificată.

În plus, unii autori conectează ideea de risc cu obligația de informare existentă în orice raport contractual, considerând informarea ca pe o valoare care trebuie împărtășită de către cocontractanți. Aceștia consideră că ”obligația de informare cu privire la risc a devenit pivotul de modelare a  raporturilor juridice”[51]. În common law[52], se folosește conceptul de moral luck și moral risk, pornindu-se de la această obligație de informare la care se adaugă ideea de responsabilitate din punct de vedere moral față de cealaltă parte contractantă. Din această perspectivă, riscul poate fi privit ca o parte a obligației de informare care nu poate fi dejucată, noţiunea de risc extinzându-și astfel antenele și în acest domeniu.

Ideea de risc în materie contractuală nu poate fi detașată de obligațiile născute în baza unui raport contractual, fiind în strânsă legătură cu acestea, dar în același timp, riscul afectează întregul contract, nu doar una sau mai multe obligații contractuale. Astfel, mecanismul de aplicare a teoriei riscului trebuie raportat la întregul raport contractual, iar soluțiile găsite la toate părțile contractante. În doctrina română s-au conturat de-a lungul timpului regulile de res perit domino, res perit creditori, res perit debitori și mai nou cea de res perit detentori, ca soluții pentru diferite situații particulare afectate de risc. Suportarea riscului reprezintă cheia în conturarea acestor reguli. O analiză în amănunt a acestei chestiuni ar putea duce la creionarea unei reguli generale pe viitor.

 

3.2. În ceea ce privește manifestarea riscului pe teren delictual, putem afirma că noțiunea de risc este omniprezentă, fiind cea care a contribuit la obiectivizarea răspunderii în așa măsură încât a eliminat în unele cazuri ideea de culpă ori de vină, probată sau doar prezumată[53].

Și în materia răspunderii civile, riscul își păstrează caracteristica de eveniment întâmplător, care pune în primejdie pe unii dintre noi[54]. Riscul nu poate fi însă asociat exclusiv cu răspunderea pentru risc. El apare în diferite ipostaze, dar care au aceeași finalitate, și anume găsirea persoanei care va suporta consecințele acestuia și care va repara paguba pricinuită. Astfel, ”justiția comutativă, dislocată de risc, lasă loc celei distributive, a cărei grijă primă este ca victima sa găsească satisfacție juridică”[55].

Până în prezent am identificat mai multe cadre juridice în care apare riscul. Mai întâi, s-a apelat la noțiunea de risc pentru a fundamenta răspunderea delictuală obiectivă (a). Mai apoi, riscul este analizat din prisma faptului că, prin manifestările sale, poate reprezenta o cauză de exonerare de răspundere (b). În doctrina și practica instanțelor franceză recentă, riscul primește o nouă funcție, și anume cea de fapt generator al răspunderii civile (c). Pentru a ține pasul cu noile principii apărute în materia răspunderii delictuale, riscul se asociază cu principiul precauției, fiind analizat și din această perspectivă (d). În continuare, vom puncta caracterele și sensurile termenului ”risc” în toate aceste situații juridice.

 

(a) Într-un prim tablou, regăsim riscul în calitatea sa de fundament al răspunderii civile delictuale. În această calitate, riscul este legat întotdeauna de două elemente: autorul prejudiciului și victima. În funcție de acestea, se va analiza previzibilitatea, efectele, prejudiciile cauzate, și astfel se va putea determina sensul acestei noțiuni.  Pentru a ajunge la acest tablou, în doctrină, faptul de a crea un risc, a fost asimilat rând pe rând, unei culpe, apoi unui prejudiciu reparabil și la final ca reprezentând proba perfectă pentru legătura de cauzalitate[56]. În acest mod sistematic, unii autori au reușit să propună un fundament diferit de culpă pentru a explica sistemul răspunderii civile[57], dând astfel naștere unei noi teorii.

Cu toate acestea, o parte a doctrinei[58] consideră că ”riscul, indiferent cum ar fi fost definit sau plasat în activitatea umană, nu a fost capabil să înlăture discuția despre vinovăție, considerată ca temei ultim al răspunderii”. Apariția acestei teorii a riscului a fost urmarea alăturării acesteia cu răspunderea subiectivă,iar ”consecința a fost apariția unui hibrid intelectual între risc și culpă, în care riscul fie trece în plan secund, având un rol complementar față de culpă, fie e pus pe picior de egalitate explicativă cu vinovăția, în efortul de decelare a resorturilor diferitelor forme de răspundere zisă obiectivă”[59].

Această teorie a fost parțial abandonată de către doctrină în ceea ce privește fundamentarea exclusivă a tipurilor de răspundere obiectivă prin risc, fiind înlocuită cu teoria garanției asociată cu riscul de activitate și ideea de echitate. Riscul în sine nu mai constituie unicul fundament al răspunderii obiective, ci doar în asociere cu alte teorii. Din această perspectivă,  nu putem afirma că s-a înlocuit total acest fundament, ci doar ca a fost upgradat,  nuanțat, completat, având în vedere că doctrina consideră că ”suportul obligației de garanție este riscul de activitate, care cuprinde uneori și riscul de autoritate”[60]. Riscul-autoritate este caracterizat în doctrină ca fiind ”varianta mai puțin moralizatoare sau mercantilă a riscului-profit”[61]. Acest înțeles asupra riscului stă la baza răspunderii comitentului pentru prepus, răspunderii pentru prejudiciile cauzate de lucruri, animale, ruina edificiului.

Chiar dacă riscul este asociat cu răspunderea delictuală, acesta nu implică ideea de răspundere, având importanță juridică doar sub aspectul imputabilității, al suportării acestuia de către o persoană. Doctrina consideră că ”riscul este cauzal, fiind o alternativă explicativă la culpă și implicând o simplificare a raportului cauzal, care se stabilește între pagubă și evenimentul nedorit, fără imputarea acestuia cuiva”[62]. Din această perspectivă, noțiunea de risc nu trebuie conectată automat cu ideea de prejudiciu (reparabil  civil), ci mai degrabă cu cea de suportare a efectelor juridice provocate de evenimentul exterior, străin părților, care exclude culpa.

 

(b) Într-o altă scenă din acest tablou, riscul apare ca o cauză exoneratoare de răspundere civilă, în funcție de tipul de răspundere și de tipul de eveniment exterior care dă naștere riscului. Doctrina a susținut că riscul poate fi astfel privit ca un ”pseudonim juridic mai puțin exact al cazului fortuit, care lămurește tehnic de ce atunci când răspunderea se explică prin risc, doar forța majoră apără de răspundere”[63]. Astfel, în unele situații, cazul fortuit exonerează de răspundere, în altele nu. Ca și regulă generală, forța majoră reprezintă întotdeauna o cauză exoneratoare de răspundere. De asemenea, forța majoră poate fi transformată într-o variabilă de ajustare a obligațiilor contractuale[64] . Celelalte situații create de fapta victimei sau a unui terț, de exercițiului unui drept sau alte cauze exonerează de răspundere doar dacă se întrunesc condițiile prevăzute de lege. Există de asemenea posibilitatea legală ca părțile să limiteze sau înlăture contractual răspunderea.

Acceptarea riscurilor a fost analizată atât în doctrină, cât și în jurisprudență ca și cvasi-cauză de exonerare de răspundere. Codul Civil din 2009 prevede în mod expres în art. 1355 că  ”Declaraţia de acceptare a riscului producerii unui prejudiciu nu constituie, prin ea însăşi, renunţarea victimei la dreptul de a obţine plata despăgubirilor”. În jurisprudența franceză recentă[65], în domeniul dreptului medical, acceptarea riscurilor în cadrul competițiilor sportive nu mai reprezință o cauză de exonerare. Cu toate acestea, judecătorii au considerat că atunci când se poate proba conștiința de risc asumat de către victimă în evaluarea sa, aceasta acționează pe riscul său, putând fi considerat că a acceptat eventualitatea apariției acestuia și că a renunțat la dreptul de a mai introduce o acțiune în daune[66].

În doctrina franceză[67] s-a analizat, de asemenea, dacă riscul de dezvoltare ar putea fi considerat o formă de acceptare de către societate a riscurilor de inovare, astfel încât producătorul să fie exonerat de răspundere într-un astfel de caz. O astfel de discuție comportă însă și un studiu aprofundat asupra principiului precauției, dar și asupra problemei societății actuale de partajare a riscului. Concluzia exprimată a fost aceea că în lumea ipotetică a secolului XXI-lea, științele exacte și cele umaniste trebuie să colaboreze pentru ca acceptarea juridică a riscurilor incerte să se poată baza pe acceptarea lor sociologică și pe costul lor de cercetare și de compensare a riscului, distribuite uniform prin tehnici combinate și diversificate de finanțare și garantare[68].

 

(c) Înafara celor două tablouri principale în care se manifestă riscul, undeva întru cadru mai îndepărtat, regăsim riscul inerent unui lucru ridicat la rangul de fapt generator al răspunderii pentru lucruri. În jurisprudența recentă a instanțelor franceze[69], Curtea de casație franceză a reanalizat condițiile generale ale răspunderii civile delictuale și ale teoriei inconvenientelor anormale de vecinătate, considerând că pentru a se antrena răspunderea este suficientă existența unui risc ”ipotetic”, nedovedit, renunțând astfel la condiția ca prejudiciul să fie întotdeauna cert și sigur. Prin această decizie, se modifică atât viziunea asupra lucrurilor, cât și cea de răspundere civilă în general.

Riscul este definit ca un eveniment care face posibilă apariția unui prejudiciu[70]. Atâta timp cât prejudiciul este posibil, se admite existența unui risc. Atunci când însă prejudiciul se produce, riscul dispare ca atare[71]. A priori, nu se poate concepe ca un simplu risc să constituie cauza reală a prejudiciului. Din acest unghi, riscul și faptul generator al răspunderii civile par a fi două noțiuni contradictorii.

În timp ce susținătorii teoriei culpei au considerat că aceasta poate fi atât bază a răspunderii civile, cât și fapt generator al acesteia,  autorii care apărau teoria riscului, nu l-au văzut ca altceva decât ca pe un simplu fundament.  Niciodată acești autori nu au susținut că riscul ar putea constitui în sine un fapt generator al răspunderiii, o responsabilitate operativă, ci acest fapt trebuia să fie căutat în activitatea care generează riscul[72].

Cu toate acestea, doar viitorul va spune dacă jurisprudența este inclinată să recunoască, de o manieră generală, că simplul risc poate constitui în sine un fapt generator al răspunderii și dacă răspunderea unei persoane poate fi angajată dacă acesta nu a luat măsurile necesare pentru a evita riscul. Ca și criteriu de imputare al prejudiciului, riscul continuă să fie considerat ca un concept-cheie al răspunderii civile[73]. Într-o atare situație, noțiunea de risc va cuprinde și un astfel de sens extensiv.

 

(d) Ca o ultimă exteriorizare a riscului în cadrul răspunderii delictuale, doctrina[74] și  jurisprudența franceză sunt cele care au creat o punte de legătură între ideea de risc și principiul precauției. În acest sens, abordarea juridică a unui risc considerat suspect a fost realizată prin apelarea la principiul precauției, principiu care își găsește originile în dreptul internațional și cel al mediului, aplicându-se la toate domeniile în care se reglementează probleme de sănătate.

Legătura aceasta a fost creată pornindu-se de la faptul că însăși existența unui risc este incertă. Într-un studiu amplu cu privire la incertitudine[75] se susține că probabilitatea de apariție a riscului poate fi compensată prin certitudinea gravității și ireversibilității daunelor în cazul realizării sale. Autorii acestui studiu pledează pentru o răspundere preventivă și colectivă, făcând trimitere la civilizarea ” principiului precauției”[76]. În același timp se analizează riscul potențial grav, cum ar fi acela de a monta antene în apropierea așezărilor umane. Într-un atare context, principiul precauției se traduce în conștiința socială ca un drept al riscului, fiind de asemenea vitală și analiza economică a probabilității subiective. Printr-un asemenea mecanism există posibilitatea de a trece de la incertitudine la probabilitate și de a anticipa riscul, atunci când pe baza unor cunoștințe fragmentare se poate prevedea un risc serios și plauzibil[77].

Această conexiune între risc și principiul precauției reprezintă în viziunea unor doctrinari francezi[78] intrarea într-o ”eră nouă a răspunderii anticipate” și a riscului asigurat. Problema riscului asigurat este relativ recentă și, are în centru prejudiciile potențiale. Rezolvarea acesteia ar trebui să fie simplă: fie riscul nu este decît un eveniment éventual și deci nereparabil, fie acesta este viitor, dar cert și prejudiciabil, și, prin urmare, reparabil[79]. S-a identificat însă și existența unor zone gri. Nu numai că riscul este din ce în ce asigurat - fără a pune la îndoială principiul reparării integrale - dar și riscul suspect este, de asemenea, luat în considerare.

Pornind de la aceeași legătură dintre risc și principiul precauției, s-a conturat în jurisprudența franceză[80] o nouă față a riscului, și anume aceea de condiție pentru a exercita dreptul la repararea prejudiciului în cadrul răspunderii civile delictuale. Într-o astfel de decizie, instanța a stabilit un nou raport între risc și prejudiciu. Astfel, pe de o parte, riscul reprezintă o tulburare anormală care dă naștere unei temeri legitime cu privire la prejudiciile posibile pe care le poate crea, și, pe de altă parte, un "prejudiciu moral" care rezultă din anxietatea creată și susținută de risc. Consecințele concrete create de risc în aceste condiții pot fi reprezentate și doar de anumite taxe pentru prevenirea acestuia sau măsuri de asigurare împotriva unor pierderi financiare majore.

Conectarea riscului de principiul precauției transformă tratamentul juridic al acestuia într-unul mai mult procedural și instituțional, și nu în unul juridic. Din această perspectivă, considerăm că soluțiile juridice cu privire la risc se îndreaptă mai mult spre politici publice adecvate și specifice, care țin de domeniul dreptului public și care se reflectă prea puțin în dreptul privat.

 

Cu toate că riscul se manifestă sub mai multe forme în cadrului dreptului privat, considerăm că acesta își menține caracterele, iar sensul său este unul constant. Noțiunea de risc se mulează astfel pe sferele în care se produc efectele juridice ale acestuia. Soluțiile găsite în fiecare dintre situațiile juridice afectate de risc sunt diferite.

 

 

1. 4.      Noțiunea de risc de la Codul Calimach la Codul Civil din 2009

 

Ideea de risc a fost prezentă în codificări încă din zorii dreptului. În Codul lui Hammurabi existau prevederi care reglementau situațiile în care interveneau inundații sau secetă[81]. În legile romane putem găsi texte prin care se reglementează atât riscul în cadrul contractual, cât și cele din materia delictuală, fiind folosit termenul latin de ”periculum”[82]. De-a lungul axei istoriei și ținând cont de aspectele deja analizate în capitolul referitor la originile termenului ”risc”, regăsim această noțiune în dreptul medieval, mai ales în reglementările cu privire la navigație.

După cum aminteam și mai sus, termenul propriu-zis de risc nu se regăsește în codificările române anterioare Codului Civil din 2009. Conceptul însă și efectele sale pe plan juridic au fost reglementate sub diverse forme și le putem regăsi în legiferarea anumitor situații particulare, din care doctrinarii au desprins anumite reguli generale referitoare la teoria riscului atât în Codul Calimach, cât și în Vechiul Cod civil.

 

      4.1. Din reglementarea anumitor contracte în Codul Calimach nu se poate desprinde o  regulă general aplicabilă referitoare la suportarea riscului contractual. În funcție de tipul de raport contractual, se reglementează efectele aduse acestuia de survenierea unui eveniment neprevăzut, întâmplător. Astfel, în Codul Calimach se prevede cine și în ce condiții suportă riscul pierii bunului în cazul contractului de depozit[83], comodat[84], închiriere[85] sau antrepriză.

În materie delictuală, Codul Calimach conține câteva prevederi prin care se reglementează situațiile în care apare forța majoră sau cazul fortuit, denumindu-le ”faptă făr de vrerea lui”, ”acea din întîmplare de istov pierdere”, ”întîmplătoare încungiurări”. Efectul principal al intervenirii unei astfel de întâmplări este exonerarea de răspundere delictuală. Art. 1735 din Codul Calimach reglementează un astfel de caz general de exonerare de răspundere:  ” După regulă, nu se datorește cineva să întoarcă paguba pricinuită altuia fără scopos rău, fără vicleșug, sau lenevire sau dintr-o faptă făr de vrerea lui.”. În aceeași codificare, ca o modalitate de stingere a obligației, în art. 1863 se prevede că atunci ”Cînd din lipsa obiectului sau din pricina oprirei urmate într-acea vreme a lucrului tocmit, sau din relația locului, a vremei sau altor pricini se va face cu neputință plata datornicului, se dezleagă îndatorirea, dacă contractuitorii nu s-ar fi alcătuit în alt chip”. De asemenea, se prevede în mod expres stingerea obligației ca urmare a pierderii lucrului în art. 1902 din Codul Calimach: ”Acea din întîmplare de istov pierdere a unui lucru hotărât, dezleagă toată îndatorirea; așa dar nu este datoriu nimene să plătească prețul lui. Această prințipie are loc și când împlinirea îndatoriei sau plata datoriei se face cu neputință din întîmplătoare încungiurări, iar datornicul trebue în fieștecare întâmplare să întoarcă, ca un stăpînitoriu cu bună credință, aceia ce au luat spre împlinirea îndatorirei, însă cu acest chip ca să nu cîștige ceva cu paguba altuia.”

      Pieirea fortuită a bunului este reglementată ca un caz de stingere a dreptului de proprietate asupra respectivului bun[86] și a dreptului de servitute[87]. Efectul intervenerii unei astfel de situații este cel prevăzut în art. 1515 din Codul Calimach, și anume ”Proprietarul ființei lucrului niciodată nu este datoriu să despăgubească pe proprietarul folosirei lucrului pentru păgubirile pricinuite lui din întâmplare.”

Putem conchide că ideea de risc era legată în Codul Calimach de un eveniment întâmplător, care a produs pagube. În completare, codificarea califică o astfel de situație ca manifestându-se independent de orice culpă, intenție, scop, vicleșug, fiind externă oricărui raport juridic. Exonerarea de răspundere în astfel de situații este considerată un principiu fundamental al dreptului civil, fiind chiar denumită în textul de lege ” prințipie” (Art. 1902) și este condiționată de lipsa unui câștig, acesta putând fi asimilat îmbogățirii fără juste cauze.

 

4.2. Din reglementările Codului civil din 1864 putem extrage regulile aplicabile în cazul pieirii fortuite a unui bun, consacrate în doctrina română (res perit domino, res perit debitori și res perit creditori). Termenul folosit de către legiuitorii de la 1864 nu este însă cel de risc, ci derivate ale acestuia, precum ”rizico-pericolul” (art. 971, art. 1018, art. 1074, art. 1114, art. 1300). Pentru a determina situațiile în care apare ideea de risc și suportarea acestuia de către una dintre părțile raportului juridic, Vechiul cod civil apelează la sintagme precum ”pieire fără greșeala debitorului” ( art. 760, art. 1018), ”se pierde astfel încât absolut să nu se ştie de existenţa lui” (Art. 1156 al. 1), ”eveniment oarecare, ce nu se poate imputa debitorului, ce face imposibilă îndeplinirea acelei obligații” (art. 1156 al. 4), ” pierderea/ pierderea cășunată / distrugerea/ deteriorarea lucrului prin caz fortuit” (art. 995, art. 1358, art. 1469, art. 1423, art. 1565, art. 1566, art. 1567).

Viziunea din Codul Civil din 1864 asupra noțiunii de risc este una similară celei deja expuse, și anume aceea de eveniment întâmplător, neimputabil părților, imprevizibil în mod absolut, care produce prejudicii unei persoane.

 

4.3. Codificarea dreptului civil din 2009 conține numeroase texte în care termenul risc își manifestă diverse fațete. Dintr-o primă inventariere a acestora și ținând cont de reperele identificate mai sus, am putea să clasificăm aceste sensuri în cel puțin trei categorii.

Primul sens se suprapune cu cel al noțiunii de risc din limbajul curent, și anume cel de pericol de a suferi un prejudiciu, de a fi într-o primejdie. Cu titlu de exemplu, menționăm prevederile art. 68 al. 1 din Codul Civil din 2009 ”Prelevarea şi transplantul de organe, ţesuturi şi celule de origine umană de la donatori în viaţă se fac exclusiv în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege, cu acordul scris, liber, prealabil şi expres al acestora şi numai după ce au fost informaţi, în prealabil, asupra riscurilor intervenţiei.” și cele ale art. 445 al. 2 din NCC ” Cu toate acestea, în cazul în care, în lipsa unor astfel de informaţii, există riscul unui prejudiciu grav pentru sănătatea unei persoane astfel concepute sau a descendenţilor acesteia, instanţa poate autoriza transmiterea lor, în mod confidenţial, medicului sau autorităţilor competente.

Un al doilea sens este în strictă conexiune cu ideea de risc din raportul contractual și îl regăsim în textele prin care se reglementează suportarea riscului de către unul dintre cocontractanți în funcție de natura obligației sau/și de tipul raportului juridic în care apare. De manieră generală, riscul este reglementat în art. 1274[88] și în art. Art. 1634[89] din Codul Civil din 2009. Mai există și alte prevederi legale prin care se prezintă efectele riscului în cadrul unor contracte speciale, precum contractul de locațiune, depozit, comodat, antrepriză, vânzare-cumpărare. Specificitatea acestor contracte se răsfrânge și asupra problematicii riscului contractual.

O ultimă semnificație o constituie cea în care riscul și prelungirile sale, printre care forța majoră și cazul fortuit, reprezintă o cauză exoneratoare de răspundere civilă. În acest sens, Codul Civil din 2009 reglementează expres aceste cauze în Secțiunea a 2-a, Capitolul IV, Titlul II din Cartea a V-a.  Pornind de la acestea, va fi necesară regândirea locului și rolului culpei, al riscului și al ilicitului, ca și fundamente ale răspunderii civile delictuale.

În Codul Civil din 2009 nu regăsim o sistematizare a noțiunii de risc, deși ar fi fost binevenită ținând cont de multitudinea de domenii în care se manifestă. Nu există o clasificare a acestora și cu atât mai puțin o teorie generală a riscului în dreptul privat. Pornind însă de la reglementările exprese din fiecare arie, precum și ținânt cont de analizele efectuate deja în doctrina română[90], considerăm că sunt creionate premisele necesare unei teorii a riscului în dreptul privat.

Astfel, noțiunea de risc dezvăluită de prevederile Codului civil din 2009 este una complexă, cuprinzând atât sensuri din limbajul curent, cât și cele din domeniul juridic. Riscul este considerat ca fiind un eveniment prejudiciabil, de cele mai multe ori previzibil cu privire la posibilitatea sa de apariție și a consecințelor sale, deci cunoscut și cuantificabil, care poate da naștere, prin intermediul dreptului, unor mecanisme diverse  pentru a opri efectele sale nocive, în scopul reechilibrării raportului juridic.

 

 

1. 5.      Viziuni asupra riscului din afara sferei dreptului privat

 

Riscul se manifestă în societatea actuală în mod vizibil și pregnant, afectând mai multe domenii. Considerăm că acesta influențează societatea în ansamblul său și din această cauză, pentru conturarea noțiunii de risc din dreptul privat, opinăm că este necesar să analizăm așa numitul ”risc social”, non-juridic (5.1.), dar și teoriile riscului dezvoltate în dreptul penal (5.2.).  Înafară de aceste domenii, riscul își face simțită prezența și în reglementările legale din  domeniul dreptului public, în special cel financiar, administrativ, dar și constituțional.

Din această pespectivă, vom considera că intră în sfera ”riscului social” orice tip de eveniment care este legat de viața, activitatea și raporturile persoanelor dintr-o societate, indiferent de domeniul în care își face simțită prezența. În cele ce urmează, vom analiza în ce măsură anumite perspective asupra riscului social, dezvoltate de filosofi și sociologi contemporani, pot fi folosite în conturarea noțiunii de risc din dreptul privat. De asemenea, apreciem că, teoriile cu privire la risc dezvoltate de către doctrina din domeniul dreptului penal pot contribui și ele la identificarea anumitor caracteristici ale riscului din dreptul privat, urmând a le inventaria și cerceta mai în amănunt în partea a doua a prezentului capitol.

 

5.1. Riscul social

În noua lume a afacerilor globalizată și mondializată, asumarea unui risc reprezintă uneori prețul inovării și al reușitei. În orice domeniu, succesul aparține celui care a știut când și în ce condiții să își asume un anumit risc. Nu putem însă să conectăm ideea de risc doar de progres, inovare, câștig, ci riscul ajunge să fie și sinonimul pericolului creat unei persoane și mediului înconjurător. Cele două fațete apar concomitent, dar efectele acestora se manifestă succesiv. Pornind de la această optică, în doctrina franceză s-a susținut că ”în același timp în care lumea întreagă riscă, fiind astfel în pericol, ea este de asemenea controlată de acest risc”[91].

Riscul nu mai este secvenţial, ci o dată cu globalizarea societăţii, riscul a devenit şi el unul universal. Datorită acestei caracteristici a sa, riscul dă naştere unei nesiguranţe generale, plecând în primul rând de la individul lipsit de repere şi rupt de tradiţiile sale şi ajungând să se extindă la întreaga societate, dobândind un caracter supranaţional. Această globalizare este argumentată pe larg în studiile lui Ulrich Beck asupra societăţii riscului[92], din prisma a doi factori principali: dezvoltarea şi bunăstarea societăţii actuale[93], într-o prima parte, şi individul şi civilizaţia[94] , în cea de-a doua.

            Cu privire la primul factor, autorul analizează legătura dintre bogăţia şi bunăstarea societăţii şi naşterea socială a riscurilor. Această dependenţă reciprocă este dificil de manageriat în momentul repartizării bunăstării, dar şi în găsirea unei modalităţi echitabile de suprimare, diminuare, canalizare a riscurilor produse sistematic în cursul procesului de modernizare. De asemenea, societatea expusă riscului este obligată să creeze mecanisme prin care să înlăture sau să prevină apariţia unor efecte ale riscului induse în mod latent astfel încât să nu afecteze procesul de modernizare şi să nu treacă peste limita a ceea ce este considerat tolerabil din punct de vedere ecologic, medical, psihologic, social. O primă concluzie exprimată este că mai devreme sau mai târziu, situaţiile şi conflictele sociale din societatea distribuitoare de bogăţii vor începe să se transforme într-o societate distribuitoare de riscuri[95].

Riscul este de asemenea corelat şi cu ideea de prejudiciu. Astfel, riscurile generate la nivelul cel mai avansat al dezvoltării se disting fundamental de bogăţiile care le provoacă. Ele provoacă sistematic prejudicii, de cele mai multe ori invizibile, necesită interpretări cauzale, se situează în domeniul cunoaşterii ştinţifice şi se pretează procesului de definire socială[96]. Din această cauză, opţiunile de definire a riscului ocupă poziţii cheie în domeniul sociopolitic.

În viziunea negativistă a lui U. Beck asupra riscului social, în societatea riscului, se desenează prin paşi mărunţi potenţialul politic al catastrofelor, repartizarea riscurilor generează situaţii sociale de ameninţare, societatea riscului devenind o societate a catastrofelor, iar starea de ameninţare un destin, la final, situațiile excepționale ameninţând să devină o situaţii normale[97].

Cu privire la cea de-a doua dimensiune a societăţii riscului, şi anume cea  individuală, biografică, culturală, aceasta îl are în centru pe individ şi nevoile sale. Dinamica acesteia este una  socială şi politică, care pune în balans sărăcia şi bogăţia[98]. Din această perspectivă riscul este privit ca un factor al creşterii economice, care poate deveni un fond de comerţ sau un risc auto-produs[99]. Ca urmare a recunoaşterii riscurilor care-l afectează direct pe individ, statul poate crea o politică socială dinamică, în special prin configurarea unui sistem de prevenţie coerent și funcțional[100]. În acest punct, dreptul public, în special cel administrativ, constituțional și financiar poate interveni și acționa ca un gardian împotriva riscului social.

Pe parcursul analizării celor două elemente de mai sus, autorul concluzionează cu privire la noţiunea şi caracterele riscului social. Acesta este considerat a fi invizibil, fapt ce îl poate sustrage din câmpul decizional al persoanelor, mai ales din cel al consumatorului. Riscul este de asemenea asimilat unui ”produs parazit” sau unui ”pasager clandestin”, al consumaţiei normale, trasportat de apă şi de vânt[101]. De cele mai multe ori, efectele unui risc pot fi asimilate cu efectul unui bumerang[102] tocmai datorită piciorului mare pe care trăiește riscul. Riscul manifestat în societatea modernă este unul al bussiness-ului practicat la nivel supranațional și macroeconomic.

În această cercetare a sa, U. Beck a dezvoltat modelul teoretic al unei modernităţi reflexive a societăţii industriale pe cele două axe prezentate mai sus. Pentru acesta, "un nou corp de norme trebuie să fie stabilit în materie de probe, de precizie, de adevăr și de consimțământ în domeniul științei și al dreptului. Deci, ceea ce avem nevoie este nimic mai puțin decât de o nouă eră de iluminare, care să ne deschidă mințile, ochii și, care, de asemenea, să  lumineze instituțiile noastre cu privire la pericolele în fața cărora ne pune civilizația industrială”[103]. Din perspectiva sa, există o diferenţă importantă între societatea industrială şi cea a riscului, care rezidă în inversarea priorităţilor. Atfel, în timp ce în societatea industrială predomină logica bogăţiei care e compatibilă cu cea a riscului, în cea a riscului, cele două logici sunt incompatibile, ba chiar concurente[104].

În concluzie, cu toate că riscurile legate de dezvoltarea industrială sunt la fel de vechi ca şi dezvoltarea însăşi, acestea s-au manifestat diferit de-a lungul timpului. Dacă în Evul Mediu, termenul risc era asociat cu noţiuni precum curajul şi aventura, şi nu cu o eventuală autodistrugere a vieţii pe pământ, în epoca noastră, riscurile sunt în legătură cu super-producţia industrială şi dezvoltarea, având un caracter global şi cauze moderne. Riscurile şi ameninţările actuale sunt produsul global al maşinăriei industriale a progresului şi ele sunt în mod sistematic amplificate de către traseul dezvoltării sale constante.

Riscul este însă de cele mai multe ori privit ca şi o catastrofă revărsată asupra societăţii. Acesta are o dimeniune duală, fiind în acelaşi timp un criteriu al modernităţii, al progresului, ştiinţei, industrializării, nevoii de bogăţie continuă şi constantă, dar şi un simbol al fatalităţii. Un astfel de risc atacă fundamentele statului, subminează limitele autorităţii, afectează la o scară globală lumea înconjurătoare. În această societate a riscului[105], acesta nu se rezumă la consecinţele şi prejudiciile deja survenite.  Riscul are şi o componentă viitoare, reprezentată de către prelungirea în viitor a prejudiciilor previzibile în prezent sau pe aşa zisele potenţializatori ai riscurilor prezumate[106]. Și în dreptul privat se resimte această natură duală a riscului, această luptă, între previzibilitate și imprevizibilitate, câștig sau piedere patrimonială, certitudine și incertitudine, actual și viitor.

Incertitudinile şi schimbările sociale şi culturale reprezintă o provocare pentru instituţiile publice. Acestea, prin intermediul pârghiilor juridice, au în același timp puterea și obligația de a legifera diferite tipuri de risc, sisteme de prevenție sau reparație aferente, efectele latente ale riscului social, precum și orice altă dimensiune a acestei societăți a riscului. În prezent, suntem martorii unei dezvoltări constante a dreptului mediului, a dreptului financiar-fiscal, dreptului asigurărilor, dreptului administrativ, tocmai datorită sesizării de către factorii politici și decizionali a dimensiunii riscului social, ”cunoștințele de specialitate devenind consubstanțiale cu dreptul public” [107].

 

2.2. Teoria riscului în dreptul penal

În dreptul penal, noțiunea de risc este valorificată într-o teorie menită să explice lipsa legăturii de cauzalitate dintre acțiunea sau inacțiunea tipică, prevăzută în norma de incriminare, și urmarea produsă, urmare constând în lezarea valorii sociale protejate. Riscul își găsește aplicabilitate în cadrul teoriei imputării obiective a rezultatului, teorie dezvoltată în dreptul penal german, care implică o dublă verificare, din direcții opuse și care converg spre ideea de pericol creat[108]. Această teorie pornește de la constatarea că simpla verificare a cauzalității naturale nu este suficientă pentru imputarea rezultatului, fiind necesarmente obligatoriu a se constata că acțiunea/inacțiunea a creat un pericol pe care legea îl dezaprobă și că rezultatul produs este o materializare a pericolului creat de acțiune/inacțiune[109].

Cu alte cuvinte, în primă fază se verifică dacă acțiunea sau inacțiunea subiectului activ al infracțiunii a creat o stare de pericol relevantă din punct de vedere juridic pentru valoarea socială protejată, iar din sens opus, se verifică dacă urmarea efectiv produsă este consecința directă a stării de pericol create inițial. Din această perspectivă, doctrina penală acordă riscului vocația de a interveni și a rupe legătura de cauzalitate dintre acțiune/inacțiune și urmare, în interiorul oricăreia dintre cele două operațiuni logice.

În primul caz de excludere a imputării rezultatului, doctrina a dezvoltat mai multe ipoteze în care riscul joacă un rol esențial: riscul permis, riscul inexistent, riscul diminuat. În această primă fază, noțiunea de risc are înțelesul de probabilitate de producere a unei lezări sau puneri în pericol a valorii sociale ocrotite[110]. Altfel spus, imputarea nu poate fi reținută decât atunci când comportamentul autorului este unul periculos, respectiv atunci când este adecvat pentru producerea rezultatului tipic, ducând la creșterea semnificativă a posibilității de producere a acestuia[111]. Cu toate acestea, crearea riscului de către autor nu este o condiție sine qua non, imputarea subzistând și ipotezei în care riscul pentru valoarea socială preexistă, iar autorul, prin comportamentul său cu valență penală agravează riscul deja existent[112]. În egală măsură, în baza aceleiași reguli, imputabile vor fi și acțiunile sau inacțiunile prin care sunt împiedicate sau întârziate eventualele acțiuni de salvare a valorii sociale protejate, acțiuni inițiate de titularul valorii sau de un terț[113].

Un caz mai special îl reprezintă acela al infracțiunilor omisive în care autorul răspunde în virtutea poziției de garant în care legea, convenția sau circumstanțele speciale ale cauzei l-au așezat. În această ipoteză trebuie examinat dacă autorul a diminuat riscul preexistent, așa cum i-o impunea obligația decurgând din poziția de garant, în ipoteza unui răspuns negativ neconformarea lui va echivala per se cu crearea riscului[114].

Riscul permis își găsește aplicabilitate în sfera activităților care, prin natura lor, creează o stare de pericol intrinsecă pentru valorile sociale protejate de normele penale, dar care, în considerarea utilității lor sociale sunt autorizate de lege și se desfășoară cu respectarea dispozițiilor legale[115]. Încadrarea unei activități în sfera riscului permis urmează a se realiza, potrivit doctrinei[116], prin punerea în balanță a intereselor în joc, respectiv vor fi comparate costurile și eforturile necesare înlăturării riscului, cu avantajele produse de activitatea generatoare de risc. Dacă balanța va înclina înspre cel din urmă taler, statul va face tot posibilul ca prin reglementarea domeniului respectiv de activitate, să minimalizeze riscul creat prin practicarea acelei activități. În lumina celor arătate mai sus, acțiunea sau inacțiunea subiectului activ va intra sub scutul protector al riscului permis numai în ipoteza în care au fost respectate toate condițiile stabilite de lege pentru desfășurarea activității respective. Desigur că teoria are relevanță în cazul infracțiunilor săvârșite cu forma de vinovăție a culpei și trebuie precizat că în lipsa riscului permis care să excludă condiția imputabilității rezultatului în plan obiectiv, răspunderea penală a autorului ar fi oricum exclusă în baza teoriei tradiționale a cazului fortuit[117].

Teoria riscului inexistent intervine în ipotezele în care acțiunea/inacțiunea autorului nu a sporit riscul pentru valoarea socială protejată, astfel încât, dacă urmarea penalmente relevantă se produce, acest fapt nu va putea fi imputat persoanei care doar a determinat victima să efectueze activitatea nepericuloasă și socialmente normală, întrucât un astfel de comportament nu reprezintă o modalitate adecvată de punere în pericol a valorii sociale ocrotite[118]. Riscul inexistent se diferențiază de riscul permis prin aceea că în cazul celui de-al doilea statul conștientizează și totodată proclamă implicit caracterul periculos al activitații generatoare de risc, reglementându-i cu rigurozitate exercitarea[119]. Așadar, dacă în primul caz activitatea subsumabilă riscului inexistent exclude prin ea însăți imputarea, în cealaltă situație, imputarea va fi exclusă numai dacă persoana desfășoara activitatea generatoare de risc cu respectarea tuturor prevederilor legale[120].

Riscul diminuat a fost creat din nevoia de a exclude legătura de cauzalitate și în același timp a înlătura răspunderea penală în situațiile în care acțiunea subiectului activ diminuează un pericol deja existent și care amenință valoarea socială ocrotită de norma penală[121]. În baza teoriilor clasice de înlăturare a răspunderii penale, acțiunea subsumată acestui tip de situație va fi acoperită de starea de necesitate. Cu toate acestea, trebuie făcută o precizare de subtilitate în aplicarea teoriei riscului diminuat și anume aceea că în ipoteza în care prin diminuarea riscului inițial victima este expusă unui pericol distinct, apărut tocmai ca efect al intervenției salvatorului, fapta va fi tipică, ieșind din sfera riscului diminuat[122].

În cea de-a doua etapă specifică teoriei imputării obiective a rezultatului trebuie verificat dacă rezultatul produs este o consecință a stării de pericol creată prin acțiune, imputarea fiind exclusă când rezultatul a fost determinat în mod nemijlocit de o cauză străină de acțiunea autorului. În acest demers, doctrina a evindețiat mai multe ipoteze în care imputarea va fi înlăturată: riscul deviat, riscul culpabil, riscul egal și riscul neprotejat.

Teoria riscului deviat este valorificată în ipoteza în care, deși autorul a creat o stare de pericol pentru valoarea socială protejată, lezarea efectivă nu apare ca urmare a materializării stării de pericol create ci datorită unui factor extern, survenit întâmplător[123]. Totuși, nu va exista risc deviat atunci când pericolul creat a înlesnit acțiunea împrejurării care ulterior a determinat producerea rezultatului[124].

În virtutea aceluiași principiu, nu îi va fi imputată autorului, în baza teoriei riscului culpabil,  urmarea care nu s-a produs ca efect al pericolului creat de acesta ci ca o consecință directă a conduitei culpabile avute de victimă. Cu toate acestea, dacă victima nu își asumă voluntar acțiunea ce a dus la producerea rezultatului, ci urmărește să înlăture starea de pericol creată de autor, acesta din urmă rămâne să răspundă penal, nemaifiind în prezența riscului culpabil[125].

Riscul egal înlătură imputarea obiectivă a rezultatului atunci când se constată că rezultatul s-ar fi produs în mod cert și în ipoteza unei conduite alternative perfect licite[126]. Caracterul cert al condiției enunțate este deosebit de importantă, întrucât în cazul unor urmări cauzale ipotetice imputarea va fi posibilă. Așadar, nu este suficient ca în absența acțiunii autorului, să fie posibil sau probabil că urmarea să se fi produs, ci este nevoie de o certitudine în acest sens. De asemenea, nu va opera înlăturarea răspunderii în baza teoriei riscului egal nici în situațiile în care urmarea s-ar fi produs cu certitudine, chiar și în absența acțiunii autorului, însă nu în același moment sau mod, ori atunci când inacțiunea autorului, contrară obligației de a acționa impuse de poziția de garant în care se afla, ar fi condus probabil la evitarea rezultatului[127]. 

O ipoteză mai specială, dar care, spre deosebire de teoriile clasice, permite o mai bună fundamentare a înlăturării răspunderii penale, o reprezintă aceea a riscului neprotejat. Vom fi în prezența riscului neprotejat atunci când rezultatul produs nu se încadrează în scopul normei juridice încălcate, altfel spus, atunci când nu coincide cu rezultatul pe care norma încălcată își propunea să îl prevină[128].

Constatăm, în concluzie, că teoriile dezvoltate în doctrina penală în jurul noțiunii de risc se concentrează asupra nevoii de a înlocui teoriile clasice în materia raportului de cauzalitate dintre acțiune/inacțiune și urmarea cu relevanță penală. Aceste teorii clasice din domeniul dreptului privat ar putea fi înlocuite cu succes de cele relevate mai sus, în fucnție de fiecare situație particulară, fiind apte să ducă la soluții juste și echitabile. Subscriem și noi opiniei exprimate în doctrină[129] în sensul că teoria imputării obiective a rezultatului, în care riscul, în formele sale analizate mai sus, joacă un rol esențial, permite o circumscriere mult mai exactă și mai rațională a condițiilor în care un rezultat poate fi, în plan obiectiv, imputat autorului acțiunii. 

           

            Analiza din această secțiune ar putea fi ușor extinsă la întregul drept public, care este presărat cu noi reglementări referitoare la problematica riscului. O parte din politicile speciale, care au ca scop impunerea unor cerințe specifice destinate prevenirii riscului în cadrul mai multor domenii, precum cel sanitar, alimentar, chimic, medical, biologic, tehnologic, industrial, nuclear, profesional, digital, reprezintă astfel de reglementări. Acestor măsuri de prevenire li se adaugă cerințele legale de siguranță, care ar trebui să aibă rolul de garanție împotriva efectelor riscului. De asemenea, termenul risc este folosit frecvent în politică, în domeniul asigurărilor sociale, în domeniul financiar și economic[130], educațional, social, etc. Aceste domenii și-au apropiat noțiunea de risc, pornind de la sensul său primar de hazard prejudiciabil, dar în același timp au lărgit și extins sensul său, depășind astfel înțelesul său inițial.

Întreg corpusul social este amenințat de toate aceste tipuri de risc, cunoscute sau mai puțin cunoscute, previzibile sau din contră imprevizibile absolut. Riscul are consecințe asupra  ordinii și echilibrului social, stabilității vieții în general. Le revine astfel politicienilor, administratorilor, celor responsabili cu politica socială să inventarieze, evalueze și gestioneze riscul[131].

Una dintre cele mai mari provocări viitoare va fi ca autoritățile publice și operatorii economici să impună necesitatea existenței unei transparențe în toate aceste domenii, prin crearea unei politici de solidaritate cu privire la risc, coerentă și consensuală. Contractul social, bazat pe apărarea interesului general, depinde de adevăr, ceea ce presupune ca  informarea și consultarea să fie făcute pe baza unor expertize de încredere și imparțiale[132].

 

 

Concluzii

 

Angrenajul pe care îl poate pune în mișcare riscul în dreptul privat, plecând de la polisemantismul său și ținând cont de potențialul său încă neexplorat, ar putea transforma ideea de risc într-un piedestal al întregii arhitecturi a dreptului civil. Noțiunea de risc în dreptul privat poate deveni una fundamentală, nu doar petru că suportarea riscurilor reprezintă o chestiune cardinală, ci și pentru că este capabilă să reconfigureze durabil sistemul juridic.

Noțiunea de risc în dreptul privat este în același timp suplă, fiind capabilă de înțelesuri diverse, precisă, ținând cont de efectele juridice specifice și complexă, având în vedere locul pe care îl ocupă în cadrul răspunderii civile. În același timp, riscul este doar o abstractizare, fără valențe concrete, ideea de pericol pe care o încorporează fiind de natură subiectivă.

            Ceea ce ocupă un loc important în analiza noțiunii de risc este ideea de previzibilitate asociată acestuia. Considerăm că, în dreptul privat, variabilitatea gradului de previzibilitate a unui eveniment probabil ocazionează variații ale sensului noțiunii de risc. Această variație a imprevizibilității se datorează într-o primă instanță perspectivei subiective din care este simțită. Ideea de previzibilitate în materie de risc nu suportă un etalon, astfel că, de la caz la caz, prin raportare la persoana din raportul juridic afectată de risc, aceasta va putea fi stabilită.

            Riscul devine din ce în ce mai măsurabil și deci previzibil. Nu putem însă nega faptul că există în continuare riscuri necunoscute, a căror producere este incertă. Pentru această categorie, trebuie create reguli clare în dreptul privat, dar și în cel public, diferite de cele care au în vizor riscul previzibil și cunoscut de către părțile unui raport juridic.

            În dreptul privat, riscul reprezintă un concept juridic, care nu reflectă voința părților, involutar și extern raportului în care se manifestă și care produce o dislocare a raportului juridic inițial. Hazardul provocat strivește contractul sau neantizează răspunderea civilă.

« Back