Numărul 4 / 2014

ARTICOLE

 

 

CONSIDERAŢII ASUPRA NATURII JURIDICE A CONTRACTULUI DE AGENŢIE

 

dr. Şerban Diaconescu*

 

 

            Résumé: Considérations sur la nature juridique du contrat d’agence Selon la directive nr. 86-653/16.12.1986, l’agent est définit comme “celui qui, en tant qu’intermédiare indépendent, est chargé, de façon permanente, soit de négocier la vente ou l’achat de marchandises pour une autre personne, ci-après dénommé < commettant >, soit de négocier et de conclure ces opérations au nom et pour le compte du commettant.” Le code civile roumain de 2011 consacre la règlementation du contrat d’agence en droit interne, qui rêvet une double objet: il peut consister soit dans simple négociation, soit dans la conclusion d’opérations. L’exercise de cette activité répond à certains caractéristiques juridiques qui permettent de qualifier le contrat d’agence en droit roumain soit comme une forme de représentation imparfaite soit comme une forme de contrat d’entreprise.

Mots clés: contrat d’agence, qualification; mandat; prestation de services; entreprise.

Cuvinte cheie: contract de agenție, calificare, mandat, prestaări de servicii, antrepriză.

 

 

 

            În vederea armonizării reglementărilor naţionale ale statelor membre ale UE cu privire la intermediarii agenţi (comerciali) a fost adoptată Directiva nr. 86/635/1986 referitoare la agenţii independenţi[1], care are ca obiectiv, prin transpunerea sa în dreptul intern al statelor membre, să creeze un statut juridic unic la nivelul pieţei comune pentru această categorie de participanţi la raporturile de distribuţie. Una dintre premisele adoptării acestui act normativ o constituie faptul că diferenţele de regim juridic cuprinse în legislaţiile naţionale aplicabile acestei categorii de intermediari afectează semnificativ, la nivelul Comunităţii (Uniunii), condiţiile în care agenţii concurează şi exercitarea profesiei de agent, în special în ceea ce priveşte protecţia agentului în raporturile cu comitentul şi securitatea operaţiunilor de afaceri (comerciale). Aceste diferenţe erau de natură a afecta semnificativ posibilitatea de stabilire şi funcţionare a relaţiilor contractuale de reprezentare între un comitent dintr-un stat memebru şi un agent care îşi desfăşoară activitatea în alt stat membru. Directiva a fost transpusă în dreptul intern al statelor membre la acea dată până în anul 1994, iar ulterior transpusă şi de către noile State membre. În dreptul intern român în aplicarea acestei Directive a fost adoptată legea nr. 509/2002 cu privire la agenţii comerciali permanenţi.

Prin agent, în accepţiunea directivei, se înţelege profesionistul, persoană fizică sau juridică, care în calitate de intermediar independent este împuternicit în mod statornic să negocieze vânzarea sau cumpărarea de mărfuri pentru o altă persoană fizică sau juridică, denumită comitent, sau să negocieze şi să încheie acest tip de afaceri în numele şi pe seama comitentului în schimbul unei remuneraţii[2].

Noul Cod civil, reglementează contractul de agenţie la art. 2072 – 2095, păstrând, cu câteva modificări minore, reglementarea cuprinsă în Legea nr. 509/2002. În viziunea reglementării române aplicarea statutului special al agentului este extinsă la negocierea oricărui contract fără a distinge natura acestuia (negocierea oricărei afaceri în forma iniţială a legii de aplicare), cu excepţia domeniilor excluse de la aplicarea directivei[3]. Opţiunea legiuitorului român este similară cu cea a legiuitorului italian[4], care, în aplicarea directivei europene, a menţinut tradiţiile anterioare din practica contractuală italiană, unde contractul de agenţie era utilizat atât pentru intermedierea vânzării de mărfuri cât şi pentru intermedierea prestărilor de servicii[5]. Această extindere a domeniului de aplicare al directivei există şi în alte legislaţii europene care nu aveau anterior reglementate un astfel de contract[6]. Şi în dreptul francez, pornind de la vechea reglementare privitoare la agenţii comerciali, legea de aplicare a extins câmpul de aplicare al statutului special la intermedierea în domenii precum publicitate, agenţii imobiliare sau operaţiuni de vânzări promoţionale[7]. Un câmp şi mai larg de aplicare al directivei îl oferă legea germană de aplicare, nici o activitate de intermediere nefiind a priori exclusă[8]. Doar legea britanică de aplicare rămâne strict cantonată la domeniul vânzărilor de bunuri[9], prin trediţie sistemul juridic anglo-saxon fiind refractar la măsuri de protecţie pentru părţi în contracte de afaceri.

Deşi noul Cod civil nu reţine prevederea cuprinsă anterior la art. 1 al. 4 al legii nr. 509/2002, privitoare la aplicare reglementării atât în ipoteza în care activitatea agentului are caracter principal cât şi când activitatea are caracter accesoriu, considerăm că reglementarea se aplică în continuare şi situaţiilor în care activitatea agenţilor are titlu accesoriu, raportat la faptul că legea nu exclude de la aplicarea regimului juridic activităţile accesorii, aşa cum permite art. 2 al. 2 al Directivei, de unde se poate concluziona că rămâne aplicabilă regula directivei, de aplicare a regimului şi activităţilor accesorii.

Pentru a le fi aplicabil acest regim juridic special, raporturile dintre părţi trebuie să îndeplinească, conform art. 2072 C. civ., următoarele caracteristici principale:

- Activitatea să fie desfăşurată de către agent în mod independent. Această caracteristică îi deosebeşte pe agenţi de intermediarii care sunt angajaţi prin contract de muncă. El are dreptul să-şi conducă şi organizeze activitatea aşa cum crede de cuviinţă, însă trebuie să respecte limitele împutenicirii primite, precum şi instrucţiunile rezonabile venite din partea comitentului. Profesionistul suportă riscul desfăşurării propriei activităţi, fapt care implică obligaţia de a suporta costurile operaţiunilor desfăşurate din remuneraţiile pe care le primeşte de la comitent (comitenţi). Legea română precizează faptul că agentul nu poate fi în acelaşi timp şi prepusul comitentului, pentru că s-ar aduce atingere independenţei acestuia.

- Să aibă un caracter de durată, să nu fie simple, intermedieri ocazionale făcute în favoarea unui alt comerciant. Regulile de protecţie pentru ambele părţi nu îşi au justificarea decât dacă raporturile de intermediere se desfăşoară o anumită perioadă de timp, şi au un caracter regulat. Prin această caracteristică agenţii comerciali se deosebesc de mandatarii obişnuiţi şi de curtieri (intermediari conform Noului Cod civil), deoarece desfăşoară activitatea ca pe o profesie independentă, cu caracter permanent. Şi CJCE, sesizată cu o întrebare preliminară pe această temă, a subliniat că doar o activitate de durată pe o piaţă în favoarea comitentului poate justifica aplicarea regimului de protecţie pentru agent, adică încadrarea contractului la contracte de agenţie, însensul directivei[10].

-Să fie remunerată.

Aşa cum rezultă din definiţia dată de textul legal, agentul acţionează ca intermediar, negociind, de factură permanentă, contracte în numele şi pe seama comitentului, uneori având şi dreptul de a încheia contracte în numele şi pe seama acestuia. Directiva europeană fiind rezultatul compromisului rezultat în urma negocierilor dintre statele membre ale Uniunii la aceea dată a preluat concepte din diferite sisteme de drept ale membrilor comunităţii de la aceea dată. Apreciem utilă o trecere în revistă a principalelor soluţii legislative avute în vedere pentru adoptarea directivei precum şi formulele contractuale la care directiva comunitară ar urma să se aplice pentru a decela, după reperele sistemului nostru de drept, natura juridică reală a contractului de agenţie.

În tradiţia juridică franceză[11] contractul de agenţie era un mandat civil. Statutul său era în fapt mai degrabă mai apropiat de cel al unui salariat decât de cel al unei societăţi cu scop lucrativ (comerciale), chiar dacă independenţa în organizarea activităţii de intermediere era definitorie. În baza legii iniţiale privitoare la agenţii mandatari civili[12], regimul de protecţie se aplica doar persoanelor fizice înregistrate cu titlu profesional ca agenţi, abia după anul 1968 jurisprudenţa recunoscînd extinderea statutului de protecţie şi pentru persoane juridice[13], aspect consacrat şi legislativ prin legea de punere în aplicare a directivei europene[14].

Actualmente, art. 134-1 al. 1 din Codul de comerţ francez defineşte agentul comercial ca “un mandatar care, cu titlu de profesie independentă, fără a fi legat de un contract de prestări servicii, este împuternicit, de manieră permanentă, să negocieze şi eventual să încheie contracte de vânzare, locaţiune sau prestări servicii în numele şi pe seama producătorilor, a industriaşilor, comercianţilor sau al altor agenţi comerciali.” Legiuitorul francez a rămas fidel tradiţiei sale contractuale de a asimila agentul comercial unui mandatar. Însă este o figură aparte de mandatar, privit din perspectiva mecanismelor distribuţiei, anume distribuitor mandatar, în opoziţie cu distribuitorii salariaţi, respectiv distribuitorii revânzători[15].

Cu toate acestea, aşa cum se arată în doctrină[16], şi în dreptul francez, la fel ca în majoritatea ţărilor de drept continental, misiunea agentului se limitează, de regulă, la pregătirea contractelor şi nu la încheirea acestora. De esenţa contractului de agenţie nu este încheierea unor contracte în numele şi pe seama unui comitent, ca în cazul mandatului clasic, ci negocierea unor contracte în numele şi pe seama comitentului, încheierea acestora fiind facultativă, ceea ce apropie contractul de o formă de antrepriză[17]. Contractele negociate de către agent nu sunt obligatorii pentru comitent, în lipsa unei prevederi exprese, ci sunt supuse ratificării, comitentul având şi opţiunea de a refuza încheierea contractului negociat de agent[18]. Prin urmare, ca rezultat al negocierilor nu există un contract deja încheiat, nu naşte nici o obligaţie în sarcina comitentului sau a agentului, ceea ce trimite operaţiunea efectuată de către agent mai degrabă către un act material, prestaţie, şi nu ca un act preparator pentru un contract determinat.

Această formă de negociere, specifică contractului de agenţie, nu duce la o ofertă fermă, obligatorie[19]. Agentul urmăreşte, în principal, să prospecteze posibilitatea încheierii unor contracte între client şi comitentul său. Decizia finală cu privire la oportunitatea încheierii contractului revine comitentului.

În cadrul negocierii contractelor unele dintre obligaţiile principale ale agentului sunt de a prospecta clientela şi de a prezenta produsele comitentului (operaţiune denumită generic difuzarea produselor), precum şi de a ridica comenzile pentru comitent. Consecutiv negocieirii contractelor, agentul poate avea obligaţia de a livra produsele, de a se ocupa de formalităţile vamale pentru acele produse sau de a asigura instalarea produselor livrate la beneficiar[20].

În Italia art. 1742 al Codului civil defineşte contractul de agenţie ca fiind acela prin care “o parte îşi asumă, de o manieră stabilă, obligaţia de a promova încheierea unor contracte în contul altuia în schimbul unei remuneraţii.” Contractul nu este prin urmare un mandat, pentru că nu are ca obiect încheierea unor acte juridice (cum cere art. 1703 C.civ.it.) ci promovarea unei afaceri. Art. 1746 al. 2 prevede, referitor la obligaţiile agentului faptul că în completarea dispoziţiilor exprese se aplică regulile de la obligaţiile comisionarului, ţinând cont de natura contractului de agenţie, însă majoritatea doctrinei consideră prevederea un reflex al legăturii istorice dintre cele două contracte. În realitate prevederea este mai degrabă superfluă şi inoperantă, deoarece obligaţiile prevăzute pentru comisionar sunt absorbite de obligaţiile prevăzute expres pentru agent[21]. Agentul are întotdeauna obligația de a promova încheirea de contracte și doar ocazional obligația de a încheia contracte în numele comitentului, însă întotdeauna efectele juridice și economice ale contractelor promovate, respectiv încheiate se produc direct în patrimoniul comitentului[22].

În dreptul german contractul de agenţie este definit la art. 84 din HGB (Codul comercial german), agentul comercial fiind cel care, în calitate de intermediar independent, însărcinat de manieră permanentă să negocieze afaceri în contul unui alt antreprenor sau să încheie afaceri în numele acestuia. Putem observa faptul că definiţia este similară cu cea care era cuprinsă la art. 1 al. 2 din legea română iniţială privitoare la agenţii comerciali permanenţi, dar care a fost uşor modificată de noul Cod civil. Agentul are ca obligaţie principală negocierea contractelor şi atunci când părţile prevăd expres, şi încheierea contractelor în numele comitentului. Legea defineşte negocierea ca o acţiune, directă sau indirectă, având ca obiect influenţarea[23] unui terţ (potenţiel client), pentru a încheia un contract cu comitentul. Câmpul de aplicare al regulilor de la contractul de agenţie se defineşte prin opoziţie cu situaţia salariatului (art. 84 al. 2 HGB), denotând evoluţia activităţii prestate de către agent de o manieră independentă prin externalizarea serviciului de promovare a produselor şi negociere a contractelor. Contractul de agenţie nu intră ca principiu în cadrul contractelor de reprezentare ci în cadrul contractelor de antrepriză, obligaţia principală fiind de a negocia încheierea de contracte de către comitent[24]. Doar în ipoteza în care agentul are facultatea de a încheia şi contracte în numele comitentului [25] pot fi aplicabile agentului şi reguli de la mandat.

Dreptul anglo-saxon nu avea o reglementare specială pentru agency contrats anterior implementării directivei. În statele de common law, puterea de reprezentare pentru agent, facultatea de a încheia contracte în numele comitentului, este considerată a fi regula. Conceptul dominant cu privire la agency contracts condieră că există o legătură indisolubilă între comitent (principal) şi agent, din perspectiva terţului contractant, efectele producţndu-se, de regulă, direct în patrimoniul comitentului[26]. În aplicarea regimului juridic special de protecţie, jurisprudenţa britanică a insistat pe faptul că agentul, chiar dacă nu are dreptul de a încheia contracte, trebuie să aibă abilitatea de a negocia conţinutul contractelor închieate pe seama comitentului de o manieră activă (Parks vs. Esso Petroleum Ltd. – agentul care vinde benzina în staţia aparţinând comitentului nu este agent pentru că nu promovează deo manieră activă produsele comitentului[27]).

Şi în dreptul belgian, atât anterior legii de aplicare a directivei, cât şi ulterior acesteia, contractul a fost considerat în principal a fi un contract de antrepriză, şi, în cazul în care există puterea de reprezentare, este însoţit şi de un contract de mandat[28].

Directiva europeană a reţinut, privitor la obligaţiile agentului, doar elementele esenţiale, enunţate la nivel de principiu (art. 3), revenind legislaţiilor naţionale rolul de a le completa şi explicita. Contractul de agenţie, ca formă particulară de intermediere, este supus unor reguli preponderent imperative menite să protejeze în special partea mai slabă economic – agentul – şi să stabilească raporturile acestuia pe piaţă cu concurenţii comitentului.

În dreptul român au fost preluate preponderent prevederile directivei europene, în condiţiile în care contractele clasice din dreptul nostru nu acopereau această formă modernă de intermediere[29]. Agentul are obligaţia de a îndeplini activitatea asumată prin contract cu loialitate şi bună-credinţă (art. 3 al. 1 Directivă, art. 2079 C. civ. român). Agentul trebuie să îndeplineasca obligatiile ce decurg din împuternicirea care îi este dată, personal sau prin prepuşii săi, în conformitate cu instructiunile primite ăi in scopul realizării intereselor comitentului. Împuternicirea permite agentului să acţioneze într-o regiune, sau mai multe regiuni, determinate prin contract. Obligaţiile minimale ale agentului, de la care părţile nu pot deroga sunt conform Directivei:

    a) să procure si să comunice comitentului pentru care acţioneaza informaţiile privitoare la regiunea sau regiunile stabilite în contract, care l-ar putea interesa pe acesta, precum şi toate celelalte informaţii necesare de care dispune;

    b) să depună diligenţa necesară pentru negocierea şi, dacă este cazul, încheierea afacerilor cu care este împuternicit, în condiţii cât mai avantajoase pentru comitent;

    c) să respecte în mod corespunzator instructiunile rezonabile primite de la comitent, ţinand seama de caracterul imperativ, indicativ sau facultativ al acestora;

Legea română mai cere suplimentar:

    d) să ţină în registrele sale partide separate pentru operatiunile ce îl privesc pe fiecare comitent;

    e) să depoziteze bunurile sau eşantioanele într-o maniera care sa permita identificarea celor apartinand fiecarui comitent;

Obligaţia principală a agenţilor este aceea de a negocia cu potenţialii clienţi încheierea unor contracte în favoarea comitentului. De regulă ei acţionează în baza unor instrucţiuni precise impuse prin contract. Comitentul are dreptul să accepte sau să refuze încheierea contractului negociat de către agent. Operaţiunea este considerată refuzată tacit dacă comitentul, după ce a primit condiţiile negociate de către agent, nu comunică în timp util terţului confirmarea încheierii contractului (art. 2081 C. civ. rom.). Însă trebuie subliniat faptul că şi în prezenţa unor instrucţiuni stricte, agentul are libertatea de a alege modalităţile concrete prin care negocia contractele pentru comitent şi va realiza politicile de vânzări ale acestuia (abordarea clientelei, promoţii, prezentări produse etc.). În caz contrar ne-am afla în prezenţa unei subordonări şi contractul ar trebui recalificat într-un contract de muncă.

Dacă a fost prevăzut expres prin contract, agentul poate încheia contracte în numele şi pe seama comitentului. Totuşi acesta nu poate, conform legii române, fara imputernicire speciala, sa primeasca plata si nici sa acorde reduceri sau amanari pentru creantele comitentului (art. 2076 C. civ. rom.).

Indiferent de întinderea competenţelor sale agentul poate primi reclamatii privitoare la viciile bunurilor sau serviciilor si poate solicita orice masuri de asigurare in interesul comitentului, fiind obligat in ambele cazuri să îl inştiinţeze de îndată pe acesta.

Părţile pot conveni ca ulterior încheierii de contracte cu terţii, agentul să se ocupe de livrarea produselor, de îndeplinirea formalităţilor vamale, de instalarea bunurilor vândute, de asigurarea servisului după vânzare etc. De multe ori, în economia contractului, aceste prestaţii suplimentare, specifice mai degrabă unui contract de antrepriză, reprezintă prestaţii esenţiale, comparabile ca importanţă cu calitatea de reprezentant şi cu obligaţia de negociere.

Din această trecere în revistă a activităţilor specifice agentului, constatăm că în realitate obiectul obligaţiilor agentului îl reprezintă o combinaţie între activitatea de negociere (şi eventual încheiere) de contracte (afaceri), în numele şi pe seama comitentului şi alte prestaţii specifice unui contract de antrepriză. În practica contractuală privitoare la acest contract esenţială nu este neapărat facultatea de reprezentare, în sensul de putere de a încheia contracte, cât mai ales atribuţia de a negocia, de factură permanentă, operaţiuni juridice în contul comitentului[30]. Negocierea contractelor nu este univoc orientată către obţinerea unor oferte ferme imediate, chiar dacă finalitatea urmărită este neîndoielnic a încheia cât mai multe contracte cu clienţii, ci şi către prezentarea adecvată a produselor comitentului pentru a asigura familiarizarea clientelei potenţiale cu produsele şi serviciile oferite de comitent în vederea cuceririi şi fidelizării unei clientele pe termen lung. De aceea se poate susţine că aceste prestaţii nu sunt acte materiale care facilitează încheierea unui contract ci, mai degrabă, prestaţii distincte de negocierea/încheierea unui contract punctual, care urmăresc construirea unei relaţii permanente între comitent şi clienţi, şi simplificarea difuzării produselor pe piaţă. Obiectivele urmărite nu se rezumă doar la încheierea unui/unor contracte ci şi la o cât mai bună poziţionare pe piaţa produsului respectiv.

De aici o diferenţă fundamentală faţă de concepţia clasică din dreptul nostru referitoare la reprezentare, care implică facultatea reprezentantului de a încheia acte juridice, nu doar de a negocia conţinutul lor. Contractul de mandat, poate avea ca obiect doar încheierea unuia sau mai multor acte juridice (art. 2009 C. civ. rom.[31]), toate celelalte operaţiuni juridice sau materiale, care nu sunt menite să ducă la încheierea unui act juridic de către intermediar, constituie, din perspectiva dreptului român, lucrări materiale sau intelectuale ori prestări de servicii, care formează obiectul unui contract de antrepriză (art. 1851 C. civ.)[32]. Dintre diferenţele subliniate de doctrină între mandat şi antrepriză, putem remarca faptul că mandatul este revocabil[33] iar mandatarul este subordonat, de principiu, mandantelui, în timp ce antrepriza de principiu nu poate fi revocată unilateral, iar antreprenorul este independent în executarea contractului. Ori, între elementele esenţiale ale contractului de agenţie găsim independenţa agentului în organizarea activităţii[34], chiar dacă trebuie să respecte intrucţiunile rezonabile ale comitentului, şi caracterul irevocabil al contractului[35]. În dreptul nostru se susține[36] că este de esența reprezentării ca reprezentantul să contribuie, fie măcar într-o mică măsură, la formarea voinței pentru închierea actului juridic prin reprezentare, în caz contrar operațiunea fiind o antrepriză sau un act dezinteresat, după caz.

În dreptul francez[37] criteriul distincției dintre mandat și antrepriză a fost rafinat, în sensul că esențială ar fi natura juridică sau materială a actelor sau operațiunilor efectuate de către contractant în interesul celeilalte părți. În cazul intermediarilor calificarea corectă a contractului reclamă identificarea precisă a misiunii asumate: nu este un mandat dacă intermediarul nu poate încheia în concret un act juridic, respectiv este o antrepriză dacă obiectul contractului îl reprezintă doar pregătirea contractului, căutarea de parteneri contractuali, ori redactarea actului. În cazul misiunilor complexe se poate impune o calificare distributivă a contractului.

Consecutiv, în dreptul francez a fost pusă în discuţie calificarea contractului de agenţie ca fiind unul de mandat, în ciuda enunţului neechivoc al textului legal. Unii autori[38] au încercat să găsească un echilibru între formularea textului legal şi realitaea prestaţiilor la care se obligă agentul şi au apreciat că în cazul contractului de agenţie avem de a face cu un mandat cu un caracter original, deoarece încheirea de acte juridice civile este o obligaţie pe de o parte facultativă, iar pe de altă parte aparent accesorie obligaţiei principale de negociere a contractelor. Alţi autori au mers mai departe şi au propus o calificare pornind de la realitatea că operaţiunile efectuate de agent pot fi complexe, îmbrăcând forma prestaţiilor caracteristice pentru mai multe tipuri de contracte: întotdeauna antrepriză, mandat atunci când agentul are drept de reprezentare propriu-zis, contract de depozit, contract de transport, dacă agentul şi-a asumat şi aceste obligaţii. Prin urmare, s-a propus soluţia ca fiecare contract de agenţie să fie calificat în funcţie de conţinutul său concret, ţinând cont de faptul că nucleul dur al contractului îl reprezintă prestaţiile specifice contractului de antrepriză[39]. Calificarea poate fi una distributivă, drepturile şi obligaţiile părţilor urmând a fi interpretate după regulile de la antrepriză în ceea ce priveşte operaţiunile de negociere respectiv cele de difuzare a produselor, după regulile de la mandat pentru operaţiunile care implică facultatea de reprezentare (dacă există), respectiv regulile de la contractul de depozit sau transport, acolo unde este cazul.

De aceea, pentru analiza corectă a naturii contractului de agenţie în dreptul român, considerăm că trebuie pornit de la faptul că agentul, conform legii şi directivei, acţionează întotdeauna transparent în numele şi pe seama mandantelui[40]. Consecutiv, dacă dorim să calificăm contractul ca un mandat, fie acceptăm că ne aflăm în prezenţa unei forme particulare de reprezentare, care vizează cu precădere negocierea şi nu încheierea unor contracte, fie, dacă rămânem consecvenţi concepţiei clasice cu privire la reprezentare, considerăm contractul mai degrabă ca o formă de antrepriză, care poate fi completată cu un mandat pentru acele contracte de agenţie, mai rare în practică, care cuprind şi facultatea de a încheia contracte în numele şi pe seama comitentului.

Legea română nu precizează expres, direct, natura contractului, ci doar la final face trimitere la dispoziţiile aplicabile în completare. În dreptul nostru nu există o tradiţie juridică cu privire la acest contract care să considere contractul legat istoric de anumite forme de mandat (ca în dreptul francez) sau antrepriză (ca în dreptul german). De aceea apreciem că analiza naturii contractului în dreptul român poate fi concentrată doar pe realităţile juridice şi economice ale raporturilor dintre părţi.

În analiza acestor contracte, făcută mai ales din perspectiva dreptului comerţului internaţional, s-a insistat asupra caracterului unitar al conceptului de intermediere, fapt care ar include toţi intermediarii din domeniul distribuţiei (mandatari profesionali, comisionari, agenţi, ba chiar şi unii distribuitori revânzători) înr-o categorie mai largă de reprezentanţi. Însă această concepţie, de sorginte anglo-saxonă, este preponderent una economică şi nu juridică. De asemenea directiva europeană nu a reţinut conceptul unitar cu privire la contractele de intermediere, agentul trebuind să lucreze în numele, nu numai pe seama mandantelui[41].

Dacă insistăm asupra unei figuri aparte de reprezentare, care se poate rezuma şi la negocierea contractelor, dat fiind că din perspectivă economică agentul realizează o intermediere la distribuţia de mărfuri şi servicii, mai trebuie luat în considerare un element. O particularitate a contractelor de agenţie constă în aceea că raporturile sunt de durată şi că, în ambele ipoteze (numai negociere/negociere şi încheiere de contracte), agentul lucrează ca reprezentant permanent al comitentului. Faptul că agentul, prin activitatea pe care o desfăşoară, dezvoltă afacerea comitentului şi este remunerat de către acesta este esenţial pentru aplicarea acestui regim special. Contractul serveşte intereselor de colaborare pe termen lung dintre comitent şi agent, motiv pentru care contractul este definit în dreptul francez ca fiind un contract în interes comun[42].

Înţeleasă din această dublă perspectivă, reprezentarea se depărtează de figura clasică a împuternicitului pentru închierea unor acte juridice, agentul urmărind mai degrabă realizarea intereselor comitentului în fidelizarea clientelei, prin adaptarea ofertei acestuia la nevoile şi particularităţile zonei geografice, prin prezentarea produselor comitentului potenţialei clientele, după o strategie economică gândită pe termen lung.

În fine, pentru identificarea corectă a particularătăţilor contractului de agenţie nu se poate ignora o altă realitate legată de economia contractului. Practic, prin alegerea canalului de distribuţie prin intermediarul agenţilor, intermediari independenţi, se realizează pentru producător (sau furnizor intermediar) şi o externalizare a serviciului de prezentare şi promovare a produselor pe piaţă, de adaptare a ofertei şi de prospectare a clientelei, operaţiuni care, prin natura lor, sunt specifice unui contract de antrepreiză dacă ar face singure obiectul contractului, fiind operaţiuni de natură materială şi nu operaţiuni de natură juridică.

Legiuitorul român defineşte agentul ca intermediar independent care acţionează cu titlu profesional (art. 2072 al. 2 C. civ.). În noua reglementare se prevede că în completarea normelor speciale contractului de agenţie îi sunt aplicabile normele contractului de comision (art. 2095 al. 1 C. civ.) în măsura în care sunt compatibile, iar pentru contractul de agenţie cu facultate de a încheia contrate în completare sunt aplicabile dispoziţiile privitoare la contractul de mandat cu reprezentare (art. 2095 C. civ.).

Din aceste prevederi putem concluziona că şi legiuitorul român a reţinut diferenţa de regim juridic dintre cele două forme ale contractului de agenţie[43], pentru forma obişnuită, care permite doar negocierea contractelor, neexistând o reprezentare propriu-zisă, ca în cazul contractelor de mandat. În schimb considerăm nefericită trimiterea la normele privind contractul de comision pentru contractele de agenţie fără facultatea de a încheia contracte pentru comitent. Aşa cum am arătat doar în dreptul italian se face o astfel de legătură, datorită unor tradiţii juridice, însă şi acolo prevederea este mai degrabă superfluă şi inoperantă, deoarece obligaţiile prevăzute pentru comisionar sunt absorbite de obligaţiile prevăzute expres pentru agent[44].

Această prevedere a generat confuzii, unii autori[45] opinând că agentul poate opera şi în nume propriu, dar pe seama comitentului, dat fiind caracterul unitar al concepţiei cu privire la intermediere. Ori această problemă este demult tanşată prin Ordonanţa Curţii din 10 februarie 2004[46] unde s-a statuat că Directiva nu este aplicabilă contractelor de comision, acolo unde mandatarul contractează în nume propriu. În acelaşi sens s-a pronunţat şi doctrina română[47] şi cea franceză cu privire la contractul de comision căruia nu îi este aplicabilă legea privitoare la contractul de agenţie. Doar în sistemul anlo-saxon nu se face diferenţă între cele două tipuri de contracte. Chiar dacă se adoptă o concepție unitară cu privire la intermediere, care ar înglobaîn obiectul său atât negocierea de contracte cât și încheierea de contracte pe seama unui comitent[48], indiferent dacă agentul are sau nu putere de reprezentare, interpretarea dată directivei de CJCE nu ne permite să ignorăm diferența de natură juridică dintre mandat și comision. Negocierea contractului are loc tot în numele comitentului, transparent, și nu în nume propriu, ca și în cazul comisionului.

Aplicarea regimului de protecţie pentru agent este justificată de faptul că acesta lucrează transparent în numele comitentului. Obligaţia de informare existentă în sarcina agentului[49] impune acestuia comunicarea către comitent a tuturor informaţiilor relevante cu privire la zona geografică conferită şi clientelă. Prin urmare, spre deosebire de comisionar, agentul trebuie să transmită comitentului atât datele de contact ale clienţilor, deoarece contractul se încheie şi se execută cel mai adesea direct între comitent şi client, cât şi informaţiile despre piaţa pe care operează, pentru ca partenerul contractual să poată face estimări pe termen lung cu privire la evoluţia acesteia. Această transmitere de informaţii din partea agentului este contrabalansată de durata şi caracterul irevocabil al contractului, coroborată cu dreptul la comision pentru toţi clienţii procuraţi, pe toată durata contractului.

De aceea apreciem că trimiterea la contractul de comision, în completarea normelor speciale, pentru contractele de agenţie care permit doar negocierea contractelor este o greşală a legiuitorului român. Aceste dispoziţii sunt practic inaplicabile, raportat la natura contractului de agenţie, deoarece nu pot fi compatibile cu cele de la comision, aşa cum cere art. 2095 al. 1 C. civ.. Chiar dacă în ambele contracte intermediarul acţionează cu titlu profesional, comisionarul lucrează în nume propriu, pe când agentul acţionează întotdeauna transparent ca intermediar al comitentului, chiar dacă nu încheie contracte pentru acesta.

Confuzia are ca sursă, aparent, faptul că nici comisionarul şi nici agentul negociator nu sunt reprezentanţi în sensul clasic al conceptului, de mandatar care încheie contractul în numele şi pe seama comitentului. Însă diferenţa esenţială dintre cele două tipuri de contracte este evidentă, pe de o parte comisionarul încheie contracte pe seama comitentului, însă în nume propriu, pe când agentul negociator nu încheie contracte pentru comitent dar lucrează transparent în numele lui. Astfel dacă raţiunea asocierii reglementărilor a fost faptul că în ambele cazuri avem de a face cu intermediari care nu au facultatea de reprezentare propriu-zisă, soluţia este una nefericită, în opinia noastră, datorită faptului că agentul negociator nu este un mandatar fără reprezentare ci întotdeauna un reprezentant atipic, însă lipsit de facultatea de a încheia contracte, specifică mandatului. În consecinţă apreciem că nu pot fi asociate cele două forme de intermediere în aceeaşi categorie de reprezentare atipică datorită naturii fundamental diferite a celor două contracte.

În opinia noastră, analiza corectă a raţiunilor directivei europene şi a obligaţiilor asumate de către părţi duc mai degrabă la regimul juridic al contractului de antrepriză, în completarea normelor speciale, aşa cum se consideră în multe ţări europene. Atunci când agentul primeşte şi facultatea de a încheia contracte în numele şi pe seama comitentului apreciem că se impune o calificare distributivă a contractului, în baza art. 2095 al. 2 C. civ., regulile de la mandat fiind aplicabile în completarea normelor speciale pentru toate operaţiunile care vizează încheierea contractelor în numele şi pe seama comitentului.

O bună ilustrare a interesului practic al disuţiei o constituie problema suportării cheltuielilor propriei activităţi. Spre deosebire de un agent de vânzări salariat, agentul independent îşi organizează singur activitatea, stabilind în principal programul său orar şi itinerarul zilnic. În caz contrar, conform practicii din ţările Uniunii, contractul riscă să fie recalificat într-un contract de muncă. Arhitectura contratului de agenţie, aşa cum a fost structurată în practica contractuală a statelor membre care au conceput directiva, încorporează o relaţie de durată şi calitatea de reprezentant permanent care, coroborate cu independenţa în organizarea propriei activităţi, fac ca agentul să suporte, din remuneraţia primită riscul propriei activităţi. Prin specificul contractului, comitentul nu este obligat să suporte cheltuielile agentului cu desfăşurarea activităţii, deoarece numirea unui reprezentant permanent independent reprezintă o externalizare a unui serviciu pentru comitent, agentul fiind cel care trebuie să-şi organizeze activitatea de aşa manieră încât comisioanele să acopere costurile desfăşurării activităţii şi să aducă profit.

Conform directivei[50], agentul, indiferent dacă este doar negociator sau are şi facultatea de a încheia contracte pentru comitent, are dreptul la comision pentru toate contractele încheiate de comitent datorită intervenţiei sale sau cu clienţi procuraţi de către agent. Dacă se bucură de exclusivitate, agentul are dreptul la comision pentru toate contractele încheiate de comitent cu clienţi din zona geografică sau categoria de clienţi pentru care a fost conferită exclusivitatea. Coroborat cu durata contractului şi caracterul său irevocabil, aceste reglementări fac ca agentul să poată avea aşteptarea rezonabilă de a încasa, de factură permanentă, comisioane de pe urma clienţilor săi, din aceste venituri stabile urmând a organiza, independent, propria activitate, de o manieră care să permită acoperirea costurilor şi obţinerea unor profituri.

Economia cotractului de agenţie implică pentru agent tocmai asumarea operaţiunilor de difuzare a produselor şi negociere a contractelor în funcţie de un preţ (comision), variabil în principiu în funcţie de numărul de contracte negociate şi de volumul vânzărilor intermediate[51]. În concluzie însăşi cauza contractului de agenţie, exclude suportarea de către comitent a cheltuielilor de desfăşurare a activităţii agentului.

Această arhitectură contractuală este mai apropiată de antrepriză, unde antreprenorul realizează o lucrare, de regulă, pe riscul său şi cu materialele sale în schimbul unui preţ[52], şi nu de mandat, unde mandantele, ca regulă, suportă cheltuielile necesare realizării mandatului distinct de remuneraţie[53].

O ultimă chestiune pe care dorim să o abordăm în prezentul articol este dacă statutul agentului ar putea fi extins şi pentru alte contracte de distribuţie (mai puţin cel de comision), aşa cum se întâmplă în unele legislaţii europene.

În sistemul juridic german, care fundamentează regimul juridic al indemnizaţiei la finalul contractului de agenţie pe ideea de cesiune de clientelă, regimul juridic de protecţie pentru distribuitor a fost extins şi la alte contracte, precum distribuţia exclusivă sau franciza[54]. Reglementarea de la contractul de agenţie a fost considerată ca un model de sistem de protecţie pentru alţi distribuitori aflaţi în situaţii similare din perspectiva pierderii clientelei în favoarea partenerului de afaceri, chiar dacă natura juridică a contractului era diferită, fiind vorba de distribuitori revânzători. De asemenea, în măsura în care raporturile interne între furnizor şi distribuitor sunt asemănătoare cu cele dintre comitent şi agent a fost considerată legitimă aplicarea prin analogie a regulilor de la contractul de agenţie[55]. Pentru aplicarea regulilor de la contractul de agenție distribuitorilor exclusivi sau francizaților (beneficiarilor francizei), jurisprudența a apreciat că trebuie întrunite două reguli cumulative : distribuitorul trebuie să fie integrat în rețeaua de distribuție a furnizorului de o așa manieră încât economic să fie într-o situație similară cu agentul ; la finalul contractului clientela proprie a distribuitorului să fie abandonată furnizorului. Momentul la care clientela este transferată sau forma în care are loc transferul sunt indiferente, atât timp cât acest efect se produce.

În Italia, în doctrină a fost propusă extinderea, cel puţin în parte, a regimului de protecţie pentru agent şi la alte contracte de distribuţie nenumite, precum distribuţia exclusivă, însă jurisprudenţa a rămas reticentă la o astfel de interpretare[56].

În schimb în spaţiul juridic francez aplicarea regimului juridic special de protecţie este strâns legată de calificarea contractului ca fiind unul de agenţie. Prin decizia Curţii de Casaţie franceze din 29 iunie 2010, denumită cauza Cattawak, a fost casată o decizie a unei Curţi de Apel care aplicase regimul juridic al agenţiei comerciale unei societăţi care distribuia produsele altei societăţi ca distribuitor revânzător, sub motiv că din punct de vedere economic regimul juridic al distibuitorului era similar cu cel al unui agent comercial (preţul încasat era depus în contul partenerului, bonurile de casă purtau denumirea partenerului, activitatea se desfăşura sub sigla partenerului etc) fapt care duce la concluzia că în realitate distribuitorul acţiona în numele şi pe seama partenerului, şi nu în nume propriu, aşa cum prevedea contractul dintre furnizor şi distribuitor.[57] Curtea de casaţie a apreciat că primează pentru acordarea statutului de agent natura juridică a raporturilor dintre părţi, iar în măsura în care furnizorul vindea produsele distribuitorului, acesta din urmă rămâne un revânzător şi nu poate fi asimilat unui agent comercial doar datorită eventualei percepţii a clientelei sau a unor similarităţi de natură economică. Şi sistemul juridic britanic refuză extinderea statutului agentului pentru contracte încheiate cu distribuitori revânzători, legea de aplicare a directivei europene fiind considerată o lege specială, de strictă aplicare[58].

În opinia noastră, reglementarea romînă privitoare la contractul de agenţie trebuie aplicată de o manieră asemănătoare cu cea exprimată de decizia casaţiei franceze, menţionată anterior. Sistemul nostru de drept a preluat regimul contractului de agenţie exclusiv din normele directivei, fără a avea în completare o tradiţie privitoare la un anume regim de protecţie pentru distribuitori, cum este cazul sistemului german, care a încadrat normele de aplicare ale directivei în această tradiţie.

Deşi nu apreciem că trebuie privit regimul de protecţie al agentului ca un corp străin în reglementarea internă, cum este perceput în sistemul britanic, totuşi considerăm că acesta este justificat de natura particulară a raporturilor dintre comitent şi agent, de economia contractului şi obligaţia de informare a agentului faţă de comitent, caracteristici care nu se regăsesc în cazul altor distribuitori, fie comisionari, fie revânzători. Nu excludem necesitatea în viitor a unor măsuri de protecţie şi pentru alte categorii de distribuitori, care însă va trebui justificată printr-o legislaţie specială sau prin alte mecanisme ale dreptului (buna-credinţă, abuzul de drept) şi nu prin aplicarea pentru identitate de raţiune, a normelor speciale referitoare la contractul de agenţie.

Extinderea aplicării regimului de protecţie a apărut doar în legislaţiile în care o tradiţie juridică apropia dintr-o anumită perspectivă intermediarii agenţi de alţi distribuitori, unde jurisprudenţa aprecia, prin prisma acestor tradiţii că se impune în general protecţia în ansamblu a acestor distribuitori dacă se regăsesc în situaţii similare, nu neapărat doar a agenţilor.

Cum în dreptul nostru contractul nu are o tradiţie juridică propriu-zisă, nici directiva care a fost transpusă în legislaţia internă şi nici uzanţele contractuale, preluate de la parteneri proveniţi din spaţiul comunitar, nu ne trimit la o concepţie juridică unitară cu privire la contractele de intermediere şi cele de distribuţie. Dimpotrivă, din perspectiva tradiţiilor dreptului nostru este esenţială diferenţa dintre distribuitorul care cumpără mărfurile în vederea revânzării şi intermediarii care doar facilitează încheierea contractelor dintre furnizor şi clienţii finali. Prin urmare considerăm că nu există argumente solide, nici din perspectiva legii, nici din perspectiva vreunui concept juridic care să permită, în dreptul nostru, extinderea regimului de protecţie al agentului şi la alte categorii de distribuitori.

« Back