Numărul 2 / 2014

ARTICOLE

 

 

OBSERVAŢII CU PRIVIRE LA REGLEMENTAREA DIFERENŢEI DE SEX - CONDIŢIE DE FOND POZITIVĂ LA CĂSĂTORIE ÎN LEGISLAŢIA REPUBLICII MOLDOVA

 

Veaceslav Pînzari*

 

 

 

Résumé: Sur la manière dont la différence de sexe – condition de fond positive au mariage – est réglementée en République de Moldavie.La différence entre les sexes est une condition de fond essentielle et naturelle au mariage, l’achèvement de cet acte juridique avec le non  respect de ladite condition entraînera la nullité de cette manifestation de volonté.

Ce n’est que par l’exercice du droit fondamental de se marier, un homme et une femme peuvent acquérir la qualité de «conjoints» et le mariage, comme effet principal, conduit à fonder une famille.

Étant considéré comme «l’élément naturel et fondamental de la société», la famille ne peut pas être engagée par un mariage conclu entre deux personnes ayant le même sexe. Comme soutiennent certains auteurs, le mariage entre personnes du même sexe, étant contre le naturel, ne forme pas la famille comme élément naturel et fondamental de la société, un tel mariage ne ​​peut pas faire apparaitre une famille naturelle.

 

Mots-clés: conditions de fond, la différence entre les sexes, transsexualisme, changement de sexe.

 

 

 

Statutul legal de persoană căsătorită se dobândeşte ca efect al încheierii actului juridic al căsătoriei. Acest act juridic este cel, prin mijlocirea căruia viitorii soţi se supun prin libera lor voinţă, statutului legal al căsătoriei şi acesta nu poate fi încheiat decât de persoanele, care au aptitudinea fizică şi morală de a întemeia o familie, capabilă să-şi îndeplinească funcţiile sociale.

Încheierea actului juridic al căsătoriei, prin care se dă naştere unei familii, presupune îndeplinirea unor condiţii de fond şi de formă, precum şi lipsa impedimentelor pentru încheierea acesteia, astfel fiind obţinută şi recunoaşterea socială a căsătoriei.

Îndeplinirea condiţiilor de fond trebuie dovedită de către viitorii soţi, iar lipsa piedicilor nu trebuie demonstrată, este suficient ca aceştia să declare că ele nu există.

Legislaţia familială a Republicii Moldova reglementează expres următoarele condiţii de fond la căsătorie:

-          diferenţa de sex;

-          vârsta matrimonială;

-          consimţământul la căsătorie;

-          comunicarea reciprocă a stării sănătăţii de către viitorii soţi.

În cele ce urmează, vom încerca să efectuăm o analiză succintă a uneia dintre condiţiile de fond, esenţială şi generală la căsătorie, şi anume, diferenţa de sex între viitorii soţi. Această analiză se impune deoarece, în ultimii ani au intervenit mai multe schimbări în această materie, inclusiv la nivel legislativ, mai multe ţări recunoscând căsătoriile sau parteneriatele între persoanele de acelaşi sex, anumite schimbări în actele legale intervenind şi în Republica Moldova.

Astfel, având în vedere mai mulţi factori, inclusiv realităţile sociale sau tradiţiile creştine ale poporului nostru în domeniul relaţiilor de căsătorie şi familie, legislaţia Republicii Moldova stabileşte că o căsătorie se poate încheia doar între persoane de sex diferit, adică între un bărbat şi o femeie. Această condiţie este menţionată expres în art.48 alin.2 din Constituţie, art.2 alin.3 şi art.11 alin.1 C.fam. În acelaşi timp, art.15 alin.1 lit.h) C.fam. prevede expres că, se interzice încheierea căsătoriei între persoanele de acelaşi sex[1].

Dispoziţiile Constituţiei şi ale Codului familiei sunt în conformitate cu cele ale art.16 a Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului[2] şi cele ale art.12 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului[3] care, de asemenea, stabilesc că „odată cu atingerea vârstei legale, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie”,iar familia este considerată „elementul natural şi fundamental al societăţii”.

Din aceste dispoziţii legale am putea deduce că la căsătorie, diferenţa de sex reprezintă o condiţie de fond esenţială şi naturală. Încheierea actului juridic al căsătoriei cu nerespectarea condiţiei date va duce la nulitatea absolută a respectivei manifestări de voinţă.

Din textele legale citate mai sus putem deduce că numai prin exercitarea dreptului fundamental la căsătorie bărbatul şi femeia pot dobândi calitatea de „soţi”, iar încheierea căsătoriei, ca efect principal, duce la întemeierea unei familii. Fiind considerată „elementul natural şi fundamental al societăţii”, familia nu poate lua naştere printr-o căsătorie încheiată între persoane de acelaşi sex. Cum susţin unii autori, căsătoria între persoane de acelaşi sex, fiind împotriva firescului, nu dă naştere familiei ca element natural şi fundamental al societăţii, o asemenea căsătorie nu poate determina apariţia unei familii fireşti[4].

Este adevărat că jurisprudenţa C.E.D.O. în acest domeniu a evoluat semnificativ în ultimii ani[5]. Astfel, Curtea a reţinut că din prevederile art.12 ale Convenţiei nu rezulta dreptul persoanelor de acelaşi sex de a încheia o căsătorie, iar statele membre nu sunt obligate să reglementeze căsătoriile homosexualilor. În acelaşi timp, Curtea stabileşte că uniunile persoanelor de sex diferit sau de acelaşi sex, beneficiază de protecţia art.8[6] şi art.14[7] din Convenţie. În aceste condiţii, statele sunt obligate să ofere recunoaştere şi protecţie vieţii de familie care are la bază atât căsătoria, adică familia tradiţională, cât şi relaţiilor de familie de facto, care nu au la bază căsătoria, inclusiv uniunilor formate din persoane de acelaşi sex.

Constatăm că actele internaţionale, consacră dreptul la căsătorie şi dreptul de a întemeia o familie ca două drepturi fundamentale distincte. Astfel, dreptul de a încheia o căsătorie implică întotdeauna dreptul de a întemeia o familie, chiar dacă soţii nu au copii, iar dreptul de a întemeia o familie nu este condiţionat de dreptul la căsătorie, ci – mai curând – de dreptul de a avea copii, deci de a procrea, precum şi de dreptul de a adopta copii[8].

În Europa dar şi în alte părţi ale lumii, în ultimele decenii, familia tradiţională care are la bază căsătoria bărbatului cu femeia a cunoscut transformări spectaculoase, astfel, începând cu anul 1989, când Danemarca a dat posibilitate persoanelor de acelaşi sex să-şi înregistreze parteneriatele, rând pe rând mai multe state au recunoscut şi reglementat căsătoriile sau parteneriatele între persoanele de acelaşi sex. În prezent, căsătoriile între persoanele de acelaşi sex sunt reglementate în Olanda, Belgia, Spania, Norvegia, Suedia, Portugalia, Islanda, Massachusetts (SUA), Canada, Africa de Sud, Argentina etc. Există ţări, cum ar fi, de exemplu Danemarca, Germania, Anglia, Ţara Galilor, Franţa, Belgia, Elveţia, Ungaria, Finlanda, Norvegia, Luxemburg, Republica Cehă, Elveţia etc.[9] în care legislaţia reglementează anumite forme de parteneriat înregistrat între persoane de sex diferit sau de acelaşi sex, având anumite asemănări dar şi deosebiri cu căsătoria.

Diferenţa de sex, în practică, poate interesa în cazul persoanelor al căror sex nu este suficient determinat, prezentând caracterele ambelor sexe (hermafrodiţi). Dacă se stabileşte că nu există deosebire de sex, căsătoria cu o asemenea persoană nu se poate încheia. Persoana al cărei sex nu este suficient determinat poate cere stabilirea sexului pe cale medicală.

Mai nou, în unele ţări precum Australia sau Germania, prin lege este îngăduit ca părinţii să lase necompletată în certificatul de naştere rubrica referitoare la identitatea sexuală a copilului. În actele de identitate ale acestor persoane la rubrica „sexul” urmând să fie indicată următoarea inscripţie „X - sex neterminat”.

La căsătorie, sexul fiecăruia dintre viitorii soţi se stabileşte de către delegatul de stare civilă pe baza menţiunilor în actele de identitate ale acestora, adică a certificatului de naştere sau a buletinului de identitate, care au o rubrică specială în acest sens, anexate la declaraţia de căsătorie.  

O problemă aparte în materia diferenţei de sex la căsătorie o reprezintă transsexualismul[10].

După cum este cunoscut, la naştere se întocmeşte un act constatator în care, pe lângă alte date se indică şi sexul nou-născutului. Sexul este indicat în registrele de stare civilă şi trecut în actul de naştere a persoanei, şi, de regulă, rămâne acelaşi şi neschimbat toată viaţa.

Apartenenţa la un anumit sex este o problemă complexă, care cuprinde nu numai aspecte de ordin anatomic şi genetic, ci şi elemente de ordin psihologic. Nu sunt rare situaţiile când între aceste elemente nu există concordanţă, astfel că din punct de vedere anatomic şi genetic o persoană aparţine unui sex, iar din punct de vedere psihologic, celuilalt. Am putea asista la dorinţa schimbării de către persoană a anatomiei sexuale în conformitate cu cea a sexului căruia consideră că-i aparţine din punct de vedere psihologic[11]. În literatura de specialitate aceste persoane au fost denumite transsexuali.

Transsexualismul, denumit şi „metamorfoză sexuală paranoică”[12], este o tulburare de identitate a individului care se caracterizează prin manifestarea dorinţei de apartenenţă la sexul opus anatomic, adică, persoana este convinsă că aparţine sexului opus. Pentru ca subiectul aflat în atare situaţie să-şi dobândească armonia fizică şi psihică şi pentru a stinge acest conflict dintre sexul fizic şi cel psihic, este nevoie de o intervenţie medicală. Urmare a acestei intervenţii apar şi o serie de consecinţe juridice, astfel că va fi necesară o schimbare a identităţii civile a subiectului, modificare care urmează a fi înregistrată în actele de stare civilă.

Schimbarea sexului persoanei în actele de stare civilă cu toate consecinţele ce decurg din acest fapt nu cunoaşte o procedură specială în legislaţia Republicii Moldova, lucru care ridică anumite probleme de ordin practic. Modificările care intervin în actele de stare civilă legate de schimbarea sexului persoanei se realizează în conformitate cu dispoziţiile art.66 alin.2 lit.c) al Legii privind actele de stare civilă[13] şi cu dispoziţiile cuprinse în punctul 204 al Instrucţiunii cu privire la modul de înregistrare a actelor de stare civilă[14].

Astfel, art.66 alin.2 lit.c) al Legii prevede: „Oficiul  stare civilă soluţionează cererea privind modificarea, rectificarea sau completarea actului de stare civilă, dacă nu există litigii între persoanele interesate, în cazurile când: c) solicitantul rectificării prezintă un act oficial cu privire la schimbarea sexului său”.

În Republica Moldova, corecția sexului în acte este posibilă în baza diagnosticului „transsexualism (formă nucleară)” stabilit de către o instituţie medicală după o examinare psihiatrică profundă și detaliată[15] care eliberează un certificat de schimbare a sexului fără necesitatea intervenţiilor chirurgicale, iar schimbarea sexului apare ca rezultat al tratamentului hormonal la care sunt supuse aceste persoane.

Din punctul nostru de vedere, este o abordare uşor eronată a acestei situaţii de către instanţele judecătoreşti din Moldova, or, din frica de a nu intra „în gura” presei şi a ONG-urilor care apără interesele minorităţilor sexuale, acestea s-au grăbit să încuviinţeze schimbarea sexului unor persoane doar în acte, în lipsa unei intervenţii chirurgicale care să le schimbe şi sexul anatomic.

În speţă, Curtea de Apel Chişinău a emis o hotărâre prin care a permis persoanelor transgen să-şi modifice certificatul de naştere, în care să se indice sexul dorit de acestea[16]. Tot în materia dată, Curtea Supremă de Justiţie a Republicii Moldova a elaborat Recomandarea nr.16 „Privind procedura de examinare a cererilor ce ţin de rectificarea actelor stării civile ca urmare a schimbării sexului”[17], prin care recomandă instanţelor judecătoreşti, în caz de refuz, să oblige organele de stare civilă să admită cererile de schimbare a sexului în certificatul de naştere a solicitantului, ca urmare a stabilirii acestui fapt, adică a schimbării sexului, în baza concluziilor medicale.

Nu putem împărtăşi acest punct de vedere deoarece considerăm că, în atare cazuri, ar fi obligatorie şi schimbarea pe cale chirurgicală a sexului individului, după cum prevede legislaţia altor ţări[18], iar argumentele gen „că e vorba de o procedură costisitoare, necesitând o perioadă îndelungată de reabilitare şi că nu toate tipurile de operaţii chirurgicale sunt accesibile pe teritoriul Republicii Moldova” nu sunt pertinente, în opinia noastră. În Republica Moldova, de exemplu, nu există posibilitatea efectuării multor tipuri de operaţii de transplant de organe sau ţesuturi, dar aceasta nu împiedică invitarea medicilor transplantologi din străinătate pentru a efectua aceste intervenţii în ţară, împreună cu specialiştii din Moldova, chiar dacă persoanele supuse intervenţiilor date suportă riscuri şi costuri deosebit de mari. De asemenea, în anumite situaţii, cetăţenii moldoveni se deplasează peste hotare pentru a fi supuşi unor intervenţii chirurgicale complicate care nu pot fi efectuate, deocamdată, de către specialiştii moldoveni în instituţiile medicale din ţară.

Schimbarea sexului doar în actele de stare civilă fără schimbarea anatomiei sexuale vine în disonanţă cu reglementările similare în materie din majoritatea ţărilor europene[19], unde pentru a obţine schimbarea sexului în actele de stare civilă trebuie să se pronunţe o instanţă de judecată după ce individul suportă o intervenţie chirurgicală.

Constatăm, deci, că în majoritatea ţărilor care reglementează această procedură, decizia de schimbare a sexului se ia de către o instanţă de judecată.

În Republica Moldova, o asemenea decizie se ia de către o instituţie medicală care stabileşte diagnoza „transsexualism nuclear” şi atestă schimbarea sexului individului ca rezultat al tratamentului nuclear. Persoanelor cărora le-a fost pusă această diagnoză li se eliberează „documente oficiale privind diagnoza transsexualismului nuclear şi schimbarea sexului, ca rezultat al tratamentului nuclear” pentru a fi prezentate Oficiul Stării Civile competent, care urmează să facă „modificarea, rectificarea sau completarea actului de stare civilă, dacă nu există litigii între persoanele interesate”[20]. 

Magistraţii CSJ consideră că este vorba despre „modificarea, rectificarea sau completarea actului de stare civilă” ca urmare a unui fapt care deja a avut loc. Adică prin „prezentarea actului oficial cu privire la schimbarea sexului său”, pentru rectificarea numelui si/sau a prenumelui în legătură cu schimbarea sexului, se are în vedere prezentarea actului de stare civilă (extrasului) sau a certificatului de naştere care deja confirmă schimbarea sexului[21]. Însă, dacă interpretăm în acest sens dispoziţiile art.62 alin.2 din Lege, nu este clar cum persoana care doreşte modificarea stării civile a obţinut „actul de stare civilă (extrasul) sau certificatul de naştere ce confirmă schimbarea sexului”, or norme legale care ar reglementa această procedură nu există. De aici şi concluzia că, instituţia medicală care stabileşte diagnoza „transsexualism nuclear” şi atestă schimbarea sexului individului ca rezultat al tratamentului nuclear este cea care decide acest lucru. Oficiilor de Stare Civilă nu le rămâne decât să efectueze modificările în actele de stare civilă (certificatul de naştere) cu privire la schimbarea sexului şi a prenumelui solicitantului, iar în caz de refuz, solicitanţii au dreptul să se adreseze instanţelor de judecată pentru a contesta în instanţa de contencios administrativ decizia autorităţii date.

Constatăm, de asemenea, că în art.66 alin.2 lit.c) din Lege eronat se utilizează termenul „rectificare” a actelor de stare civilă, or, în această situaţie, suntem în prezenţa „modificării” acestora[22]. Rectificarea actelor de stare civilă are loc în situaţiile în care în acestea se atestă  inexactităţi, rubrici necompletate, abrevieri sau greşeli ortografice, lipsa unor date sau, la întocmirea actului de stare civilă, au fost neglijate regulile stabilite pentru înregistrarea actelor respective. În situaţia dată, prin schimbarea sexului apare, practic, o altă persoană şi nu este vorba de rectificarea unei erori, ci de modificarea actelor de stare civilă.

Întrebările care se ridică în continuare în legătură cu transsexualii care au obţinut schimbarea sexului doar în actele de stare civilă, în conformitate cu legislaţia Republicii Moldova, sunt următoarele: 

-       va fi valabilă căsătoria încheiată de persoana care îşi schimbă sexul în acte, fără ca să-şi schimbe şi sexul anatomic printr-o intervenţie chirurgicală, cu o persoană de alt sex?

-       poate încheia o căsătorie persoana care îşi schimbă sexul în acte, fără ca să-şi schimbe şi sexul anatomic printr-o intervenţie chirurgicală, cu o persoană de acelaşi sex?

-       se încalcă sau nu condiţia diferenţei de sex la căsătorie în situaţiile arătate mai sus?

-       dacă peste o perioadă de timp cel care şi-a schimbat sexul în acte se răzgândeşte, poate să-şi schimbe sexul înapoi?

-       ce se întâmplă cu căsătoria acestei persoane în cazul în care îşi schimbă sexul înapoi?

Din punct de vedere al dreptului, este valabilă căsătoria transsexualului cu o persoană având sexul corespunzător anatomiei, iar nu imaginaţiei sale[23].

În opinia noastră, pentru ca un transsexual să-şi poată schimba sexul în actele de stare civilă, este obligatorie schimbarea acestuia printr-o intervenţie chirurgicală. Altfel, dacă acesta doreşte să încheie o căsătorie, vom fi în situaţia căsătoriei între persoane de acelaşi sex, lucru interzis expres prin dispoziţiile Constituţiei şi cele ale Codului familiei.

Cum susţin autorii în domeniu, transsexualul care şi-a schimbat sexul prin intervenţie chirurgicală şi schimbarea de sex a fost înregistrată în actele de stare civilă, se poate căsători cu o persoană care are sexul său de origine, trebuind să-i comunice viitorului soţ această împrejurare, sub sancţiunea anulabilităţii căsătoriei date pentru motiv de viciere a consimţământului prin dol[24].

Dacă se schimbă sexul unei persoane deja căsătorite, trebuie văzut, în primul rând, dacă la încheierea căsătorie aceasta nu era o persoană al cărei sex nu era suficient diferenţiat (hermafrodit). În caz de răspuns afirmativ, este vorba de nulitatea absolută a actului respectiv.

În cazul în care se schimbă sexul unuia dintre soţi în timpul căsătoriei şi nu poate interveni sancţiunea nulităţii, aceasta devine caducă, în opinia unor autori, sau încetează la data înregistrării schimbării sexului unuia dintre soţi, opinie susţinută de către alţi autori[25].

Încheierea actului juridic al căsătoriei cu nerespectarea condiţiei diferenţei de sex între viitorii soţi va duce, la nulitatea absolută a respectivei manifestări de voinţă, nulitate care nu poate fi acoperită, în conformitate cu legislaţia Republicii Moldova.

« Back