Numărul 2 / 2014

ARTICOLE

 

COMISIOANE BANCARE SOLICITATE CONSUMATORILOR – CÂT DE FRECVENTE SUNT CLAUZELE BANCARE ABUZIVE?

 

                Juanita Goicovici*

 

 

 

Résumé: Les commissions bancaires solicités aux consommateurs – quelle fréquence pour les clauses bancaires abusives? En transformant la remise des fonds en modalité d’éxecution, l’Ordonance du Gouvernement no. 50/2010 permet de dire que le contrat de prêt d’argent conclu par le consommateur est un contrat synallagmatique. Cela est particulièrement vrai pour le crédit à la consommation car les dispositions propres à ce contrat conforte cette analyse, ce qui rendent les taux bancaires illicites sauf prestation d’un service bancaire autonome. Le respect de l’equilibre contractuel paraît pouvoir s’exercer sur le fondement du dispositif relatif aux clauses abusives, car tels couts du crédit à la consommation ont pour effet de créer au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat.

 

Mots clés: crédit; clause abusive; cout du crédit; régulation du crédit; déséquilibre significatif.

 

 

 

(I) Observaţii introductive. Prin O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori – care transpune în dreptul intern Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 aprilie 2008 privitoare la contractele de credit încheiate de consumatori – au fost impuse limite importante posibilităţii băncilor de a percepe anumite costuri cu titlul de comisioane de creditare.

O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori a adus modificări radicale regimului juridic aplicabil formării şi efectelor convenţiilor de credit încheiate de către consumatori, atât în cazul creditelor pentru consum clasice, cât şi în cazul descoperitului de cont (overdraft), însă textele legale nu se aplică creditului gratuit (în cazul căruia creditul este acordat fără dobândă şi fără alte costuri) şi nici contractelor de credit cu termen de rambursare într-o perioadă de maxim 3 luni şi pentru care sunt de plătit numai costuri nesemnificative (de până la 0,5% din valoarea contractului de credit).

Anumite clauze contractuale, cum sunt cele de majorare unilaterală de către bancă a taxelor, tarifelor şi comisioanelor în etapa producerii de efecte contractuale, posterior încheierii contractului, fac parte din „lista neagră” a clauzelor reputate a fi abuzive şi al căror uz în convenţiile încheiate cu consumatorii este interzis în mod absolut, sub sancţiunea nulităţii. Tot clauze abuzive absolute sunt considerate şi o serie de comisioane bancare lipsite de cauză contractuală şi a căror practicare este interzisă. Este vorba despre: (i) comisionul de analiză a dosarului în cazul neacordării creditului; (ii) comisionul de retragere numerar din cont pentru sumele împrumutate; (iii) comisionul de depunere numerar pentru plata ratelor de credit; (iv) comisionul pentru schimbarea datei de scadenţă a ratelor; (v) comisionul bancar autonom pentru schimbarea garanţiilor.

În principiu, în cazul tuturor acestor comisioane bancare lipseşte cauza contractuală a perceperii în accepţiunea de raport contractual sinalagmatic, întrucât fie banca nu prestează un serviciu suplimentar care să justifice perceperea comisionului, fie îngreunează deliberat executarea de către debitor a obligaţiilor sale, cum ar fi plata la scadenţă a ratelor, ca obligaţie principală născută din contractul de credit.

            Jurisprudenţa naţională a ultimilor doi ani oferă numeroase exemple ale contestării în instanţă de către consumatori a diferitor comisioane de creditare practicate de bănci. Capul de afiş este ţinut de aşa-numitul „comision de risc”, în contextul în care băncile omit să stipuleze în contract clauza de restituire a comisionului de risc perceput, la finele contractului, în cazurile în care consumatorul a restituit integral creditul, iar riscul de neplată nu s-a produs.

            Ne propunem în rândurile care urmează să utilizăm exemplele notabile oferite de jurisprudenţa autohtonă (i) în scopul stabilirii de repere pentru ceea ce înseamnă „comision de creditare ilicit” din unghiul abuzului bancar (ii), raportat la principalele tipuri de comisioane pe care inventivitatea creditorilor bancari le-a adus la rampă în practica judiciară a ultimilor doi ani (iii).

 

 

(II) Interzicerea anumitor comisioane bancare. Din unghiul liceităţii comisioanelor percepute de bancă / prestatorul de servicii financiare în materia creditelor acordate consumatorilor, sunt licite, potrivit art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010, numai clauzele contractuale relative la perceperea următoarelor comisioane: (i) comisionul de analiză a dosarului; (ii) comisionul de administrare a creditului sau a contului curent; (iii) compensaţia în cazul rambursării anticipate a creditului; (iv) costurile aferente asigurărilor, după caz; (v) penalităţile percepute pentru neplata voluntară, la scadenţă; (vi) comisionul unic perceput pentru servicii prestate la cererea consumatorilor. În schimb, este ilicit, după intrarea în vigoare, la data de 22 iunie 2010, a O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori [conform art. 35 alin. (1) lit. (d)], comisionul de retragere pentru sumele trase din credit; în alţi termeni, dat fiind caracterul sinalagmatic al contractului de credit, obligaţia de plată incumbând consumatorului trebuie să îşi aibă cauza juridică într-un serviciu corelativ prestat de bancă; or, în cazul comisionului de retragere a sumelor împrumutate, consumatorul nu face decât să utilizeze creditul conform trebuinţelor sale, punerea la dispoziţie a capitalului de către bancă regăsindu-se deja în dobânda percepută de aceasta, banca neprestând un alt serviciu, suplimentar punerii la dispoziţie a fondurilor posterior încheierii contractului, de unde şi caracterul ilicit al comisionului perceput pentru utilizarea de către consumator a fondurilor.

Interzicerea perceperii comisionului de analiză a dosarului, în situaţia neacordării creditului figurează în mod expres în textul art. 19 din O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori („Se interzice perceperea unui comision de analiză dosar în cazul în care creditul nu se acordă.”); dispoziţiile legale citate pun astfel capăt unei practici comerciale ilicite / incorecte în relaţia băncilor / prestatorilor de servicii financiare cu consumatorii, generalizată anterior intrării în vigoare la data de 22 iunie 2010 a O.U.G. nr. 50/2010; amintita practică era din start incorectă juridic, întrucât plata comisionului de analiză a dosarului era, în asemenea cazuri, lipsită de cauză. Supunerea dosarului spre analiză, de către consumator, în vederea obţinerii creditului, cu acceptul băncii, nu poate fi analizată într-un contract sinalagmatic autonom, având ca obiect o prestaţie propriu-zisă a băncii, constând în stricta analiză a dosarului, independent de eventuala acordare a unui credit, un atare acord de voinţe fiind de neconceput, obiectul şi cauza sa juridică fiind inexistente.

În alţi termeni, consumatorul nu poate fi obligat să plătească pentru analiza propriu-zisă a dosarului său, în situaţia respingerii dosarului, întrucât analizarea dosarului nu reprezintă un scop în sine, nefiind o procedură autonomă, ci este strâns conexă procedurii de formare progresivă a contractului de credit (prin acceptarea ofertei băncii de către consumator, urmată sau nu de agrementul băncii, esenţial pentru finalizarea formării contractului, în funcţie de bonitatea acceptantului şi de celelalte condiţii esenţiale a căror îndeplinire este solicitată).

            Raporturile contractuale dintre bancă şi clientul său fiind unele de tip sinalagmatic (fondate pe reciprocitatea prestaţiilor, astfel încât obligaţia uneia din părţi să îşi aibă cauza în obligaţia corelativă a celeilalte părţi), banca / prestatorul de servicii financiare nu prestează consumatorului, cu prilejul analizării dosarului, un serviciu autonom, propriu-zis, ci doar verifică măsura în care aceasta, în calitate de potenţial creditor, poate sau nu agrea acceptarea ofertei de credit de către consumator (emiţând sau nu, posterior analizei, consimţământul de agrement necesar finalizării procedurii de formare a contractului). Aceasta înseamnă că, în absenţa unui serviciu financiar autonom prestat consumatorului (banca nefăcând altceva decât să dezbată măsura în care ea însăşi îşi poate sau nu confirma consimţământul la creditare, în prezenţa condiţiilor rezultând din dosarul clientului),  nu poate fi justificată existenţa unei obligaţii de plată a unui atare comision de către client.

În cazurile acordării creditului, plata comisionului de analiză a dosarului poate fi stipulată în cuprinsul contractului şi va avea, deci, o cauză contractuală, presupunând acceptul consumatorului şi reflectându-se în beneficiile aduse clientului prin disponibilul bănesc acordat. Formarea contractului de credit încheiat cu consumatorii este una progresivă, iar nu instantanee, întrucât simpla întâlnire a ofertei de credit cu acceptarea nu poate genera un contract valabil, fiind nevoie de o a treia etapă, care constă în consimţământul de agrement al băncii, dat sau nu în funcţie de întrunirea de către consumator a condiţiilor esenţiale de creditare, rezultată din analiza dosarului de credit; (vi) în oricare dintre cele trei etape formatoare de contract [(I) emiterea ofertei de credit de către bancă; (II) acceptarea ofertei de către consumator, materializată în depunerea dosarului de credit spre analiză; (III) consimţământul de agrement al băncii, în urma analizării dosarului clientului, ceea ce reprezintă o confirmare a consimţământului iniţial al băncii cuprins în ofertă], răspunderea consumatorului nu poate fi nicidecum una contractuală, dată fiind inexistenţa unui contract valabil format până în clipa epuizării celei de-a treia etape. În alţi termeni, obligaţia de plată a comisionului de analiză a dosarului, în ipoteza neacordării creditului, nu îşi are suportul în vreo dispoziţie contractuală, fiind inexistentă, juridic (cu toate consecinţele ataşate unor remedii de drept civil tradiţional, precum plata nedatorată şi îmbogăţirea fără justă cauză a băncii).

            Nu numai perceperea unui comision de analiză dosar în cazul neacordării creditului este ilicită, ci şi aplicarea de comisioane diferite pentru acelaşi tip de credit, dispoziţiile legale comentate interzicând „calibrarea” comisionului de analiză dosar în funcţie de valoarea aprobată, de pildă, ori în funcţie de elemente intuitu personae precum calitatea de client anterior al băncii (de exemplu, este interzisă perceperea unui comision de analiză a dosarului mai mare pentru clienţii care nu au încheiat o convenţie de cont curent de salarii cu respectiva bancă).

Băncile / creditorii pot percepe licit comisioane diferenţiate în funcţie de valoarea aprobată a creditului, însă nu sub titulatura de comision de analiză dosar (care trebuie să aibă o valoare fixă pentru acelaşi tip de credit, fiind vorba despre o operaţiune identică, de analiză a dosarului), ci sub forma comisionului de administrare a creditului, care poate fi mai mare sau mai mic în funcţie şi de valoarea aprobată. În general, acest din urmă comision este calculat sub formă de procent, ceea ce permite în mod suficient acoperirea costurilor de administrare a creditelor cu valori mai mari, în funcţie de opţiunea creditorului. 

 

 

(III) Iliceitatea comisionului de retragere din cont a sumelor împrumutate. Comisionul de retragere pentru sumele trase din credit a devenitilicit, după intrarea în vigoare, la data de 22 iunie 2010, a O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori [conform art. 35 alin. (1) lit. (d)]. Dat fiind caracterul sinalagmatic al contractului de credit încheiat cu consumatorii, obligaţia de plată incumbând consumatorului trebuie să îşi aibă cauza juridică într-un serviciu corelativ prestat de bancă; or, în cazul comisionului de retragere a sumelor împrumutate, consumatorul nu face decât să utilizeze creditul conform trebuinţelor sale, punerea la dispoziţie a capitalului de către bancă regăsindu-se deja în dobânda percepută de aceasta. Banca neprestând un alt serviciu, suplimentar punerii la dispoziţie a fondurilor posterior încheierii contractului, comisionul perceput pentru utilizarea de către consumator a fondurilor este lipsit de cauză (în sensul cauzei reciproce din contractele sinalagmatice). În analiza consensualistă a contractelor de credit bancare / încheiate de creditori profesionişti cu consumatorii, obligaţia băncii / creditorului de a credita contul clientului cu suma aprobată este o obligaţie esenţială sau, altfel spus, este obligaţia principală generată de contractul de credit pentru creditor, ceea ce înseamnă că acesta nu poate percepe un comision autonom pentru executarea obligaţiei sale principale. Este vorba despre analiza contemporană a convenţiilor de credit încheiate între profesionişti şi consumatori, care nu mai vede în aceste contracte o specie a contractelor reale, astfel încât convenţia de credit nu se naşte, de regulă, între aceste părţi, de abia în momentul punerii efective a sumei aprobate la dispoziţia consumatorului / remiterii sumei, ci în momentul semnării contractului de credit, în baza formalismului informativ aplicabil.

 

 

(IV) Interzicerea comisionului de depunere numerar pentru plata ratelor de credit. Creditorul bancar nu poate percepe comision pentru plata ratelor de credit, principiu care se justifică printr-o suită de mecanisme juridice. Mai întâi, contractul de credit încheiat între profesionişti şi consumatori – spre deosebire de împrumutul civil de consumaţie (mutuum) – este un contract consensual (sau formal, atunci când există rigori ataşate formalismului informativ, precum în actuala legislaţie), iar nu un contract real (i); este, de asemenea, un contract sinalagmatic, iar nu unilateral (precum împrumutul civil de consumaţie), banca (creditorul profesionist, în general) având obligaţii pe parcursul derulării contractului. Reamintim că, în cazul mutuum-ului civil, caracterul unilateral rezultă din caracterul real al contractului: întrucât contractul real de împrumut se formează valabil de abia în momentul remiterii (voluntare a) sumei către împrumutat, posterior formării contractului, creditorului nu îi mai incumbă vreo obligaţie principală autonomă, de unde şi caracterul unilateral al contractului (doar debitorul având o obligaţie de restituire). Dimpotrivă, în cazul creditului contractat cu profesioniştii serviciilor bancare, contractul se formează în momentul semnării sale, iar virarea sumei către debitor este doar un act de executare a contractului, iar nu unul formator de contract. Astfel, între creditorii profesionişti şi împrumutaţi, prima obligaţie principală care incumbă creditorului este virarea sumei, posterior formării contractului, generând astfel obligaţia corelativă de rambursare.

            Ca urmare a matricei sinalagmatice, atunci când banca / creditorul profesionist nu prestează un serviciu autonom către debitor, în baza contractului de credit, banca nu poate percepe valabil un comision (remuneraţia băncii nu îşi are cauza într-o prestaţie corelativă).     

Or, întrucât obligaţia de restituire îşi are cauza (la nivel sinalagmatic, efectual) în obligaţia (executată a) băncii de creditare a contului debitorului cu capitalul împrumutat, creditorul nu prestează un serviciu suplimentar remunerabil atunci când debitorul îşi execută obligaţia de restituire (de plată a ratelor de credit). Comisionul de administrare lunară a contului debitorului poate fi în schimb perceput, întrucât plata sa îşi are cauza în serviciul de administrare lunară prestat de bancă, relaţia sinalagmatică descrisă fiind una de nivel secundar, diferită de relaţia sinalagmatică principală (obligaţia de virare a sumei împrumutate, incumbând creditorului – obligaţia de plată a ratelor, incumbând debitorului).

            În plus, executarea de către debitor a propriei sale obligaţii principale (cea de rambursare eşalonată a împrumutului) nu poate fi îngreunată (făcută dificilă) de către creditor prin perceperea de comisioane suplimentare, orice asemenea clauze fiind considerate abuzive şi reputate ca nescrise (în planul dreptului civil clasic, se poate vorbi despre un dol în executarea contractului).

Interdicţia privitoare la perceperea unui comision de depunere numerar pentru plata ratelor de credit figurează expres în art. 35 (1), lit. c) din O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit încheiate de consumatori.

Profitul creditorului este deja extras prin dobânda practicată pentru acordarea împrumutului, astfel încât banca nu pate dubla obligaţia de plată a ratelor / nu poate grefa pe obligaţia principală de plată a ratelor o obligaţie suplimentară de plată (a unui comision autonom de rambursare). Dobânda percepută acoperă pentru creditor lucrum cessans, astfel încât comisionul suplimentar de rambursare eşalonată nu se mai justifică juridic. Este ca şi cum banca ar ataşa o obligaţie de plată a unei sume (comision) pentru executarea obligaţiei principale de plată (a ratelor de credit), suprapunând astfel două obligaţii de plată (cu privire la sume diferite, aşadar cu obiecte diferite) pentru rambursarea aceluiaşi credit, aspect nejustificabil juridic. În alţi termeni, este ca şi cum debitorul ar avea de executat o obligaţie de plată (a unui comision) pentru că şi-a executat obligaţia principală de plată (a ratelor de credit), aspect care juridic nu poate fi justificat, întrucât ar însemna ca debitorul să fie „penalizat” pentru că şi-a executat la termen obligaţia principală de plată a ratelor. Ori de câte ori şi-ar executa obligaţia de rambursare la termen conform contractului, debitorul ar urma să plătească o sumă suplimentară pentru a-i fi acceptată ca valabilă executarea obligaţiei principale, ceea ce legiuitorul european, respectiv cel naţional au conchis că nu se poate motiva prin logica juridică uzuală.

 

 

(V) Interzicerea comisionului pentru schimbarea datei de scadenţă a ratelor. Din raţiuni similare celor expuse mai sus, în legătură cu executarea de către consumatorul debitor a obligaţiei sale principale de plată a ratelor la scadenţă, nu poate fi perceput valabil nici comisionul pentru schimbarea scadenţei ratelor. Modificarea consensuală a termenului care afectează ca modalitate obligaţia principală de plată a ratelor nu poate fi condiţionată de plata unui comision suplimentar.

În alţi termeni, banca ori creditorul profesionist în general are o opţiune clară, între a accepta modificarea scadenţei ratelor sau a o refuza, iar creditorii au tot interesul în a se mula pe calendarul financiar al clienţilor lor, pentru ca plata ratelor să aibă loc fără dificultăţi. Atunci când propune băncii un alt termen de plată lunară a ratelor, consumatorului nu i se poate percepe un comision suplimentar, întrucât debitorul nu face decât să propună o soluţie viabilă temporal pentru executarea conformă a obligaţiei sale de plată a ratelor din credit. În respectiva lună, lucrum cessans este deja acoperit pentru bancă prin dobânda percepută, astfel încât modificarea de comun acord a zilei până la care, în fiecare lună, consumatorul va trebui să achite rata din credit nu poate influenţa dobânda anuală efectivă percepută conform contractului.

 

 

(VI) Caracterul ilicit al comisionului bancar autonom pentru schimbarea garanţiilor. Pentru simpla schimbare a garanţiilor accesorii contractului principal de credit nu pot fi percepute legal comisioane bancare, creditorul putând accepta sau nu aducerea unei noi garanţii în locul celei dintâi, fără însă a putea percepe un cost al acestei operaţiuni. Sunt aplicabile numai costurile percepute de alte instituţii pentru înregistrarea garanţiilor, de pildă, a taxelor notariale în cazul ipotecii ori pentru evaluarea imobilului adus ca garanţie. Ceea ce interzice textul legal comentat este însă perceperea unui comision autonom pentru acordul băncii / creditorului la substituirea garanţiilor, avându-se în vedere, pe de o parte, că creditorul rămâne liber să accepte sau nu subrogaţia garanţiilor propusă de debitor şi, pe de altă parte, faptul că creditorul extrage avantaje din constituirea de garanţii pentru creditul acordat prin surmontarea riscului insolvabilităţii debitorului, astfel încât un cost autonom pentru această operaţiune nu se justifică. Funcţionează din nou tiparul sinalagmatic: creditorul profesionist nu prestează un serviciu suplimentar prin acceptarea noii garanţii, astfel încât plata unui comision în acest sens ar fi lipsită de cauză (este vorba numai de comisionul autonom de schimbare a garanţiei, nu şi de eventualele comisioane de evaluare a imobilului, de pildă, care sunt licite).

 

 

(VII) „Lista neagră”. Clauze reputate a fi abuzive. Reprimarea clauzelor abuzive reprezintă unul din pilonii elementari pe care a fost construit Dreptul consumului[1]

În general, pot fi disjunse două tipuri de clauze abuzive: clauze cu potenţial abuziv, care pot fi numite şi „clauze relative”, al căror caracter abuziv se va verifica sau nu în funcţie de contrabalansarea drepturilor profesionistului cu drepturi similare acordate consumatorului şi pe care le putem considera incluse pe o „listă gri” cu potenţial nociv (a), respectiv clauze absolut abuzive sau al căror caracter este invariabil abuziv, întrucât nu poate fi „edulcorat” prin niciun fel de prerogative atribuite consumatorului, clauze incluse pe o „listă neagră”, simpla prezenţă a clauzei în textul unui contract încheiat cu consumatorii fiind suficientă pentru aplicarea automată a sancţiunii legale (b).

În ceea ce priveşte reverberaţiile juridice ale absenţei negocierii, se impun mai întâi unele precizări referitoare la sfera contractelor în cadrul cărora putem vorbi despre clauze bancare abuzive. Reamintim astfel că este vorba despre contractele de adeziune,în accepţiunea decontracte ale căror clauze reprezintă rodul voinţei unilaterale a uneia din părţi (a profesionistului bancar), cealaltă parte (consumatorul) neavând posibilitatea de a le discuta ori negocia, ci numai pe aceea de a adera sau nu la setul global de norme private în cauză. Contractele de credit încheiate cu consumatorii reprezintă în principiu contracte de adeziune, profesionistul fiind autorul ofertei adresate consumatorului, ultimul putând doar să opteze – dacă doreşte încheierea contractului – pentru acceptarea uneia sau alteia dintre ofertele astfel formulate. Este vorba despre uzul unor modele (tipare) contractuale construite pe suportul condiţiilor generale de contractare practicate de către profesionistul bancar în cauză, reproduse de regulă în fiecare dintre contractele individuale încheiate cu consumatorii.

Proba negocierii directe a clauzelor incumbă profesioniştilor. Art. 4 alin. (2) al Legii nr. 193/2000, modificată prin Legea nr. 65/2002 şi, ulterior, prin Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii prevede că: „o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi”. Mecanismul tehnico-juridic al clauzelor abuzive nu a fost gândit, în schimb, pentru contestarea ulterioară a justeţei preţului (în raport cu calitatea produsului), cât timp preţul a fost afişat vizibil, lizibil, în moneda naţională, pentru vânzările în spaţiile comerciale consumatorul asumându-şi consecinţele financiare ale unei achiziţii netemperate ori nejustificate în raport cu trebuinţele sale reale; în alţi termeni, preţul fixat de către comerciant nu poate fi evaluat drept „abuziv”, fiind, în principiu, rezultatul jocului cererii şi al ofertei; „evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază (...) cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ” – art. 4, alin.6 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive. Pentru identitate de raţiune, consumatorul nu poate contesta cuantumul dobânzii fixe percepute în baza contractului de credit, cât timp aceasta i-a fost adusă la cunoştinţă în momentul încheierii contractului. Faptul că, pentru un produs similar, o altă bancă percepe o dobândă mai mică nu imprimă clauzei relative la dobândă un caracter abuziv, întrucât consumatorul a avut posibilitatea ca în intervalul de reflexie de 14 zile să consulte ofertele altor bănci şi, eventual, să-şi retragă consimţământul dat primei bănci.

În schimb, în privinţa dobânzii variabile, reprezintă o clauză potenţial abuzivă clauza potrivit căreia banca îşi rezervă dreptul de a modifica valoarea dobânzii pe parcursul derulării efectelor contractului, fără a menţiona în contractul de credit indicatorii de referinţă şi modalitatea concretă / formula de calcul a dobânzii variabile.

În materia reprimării clauzelor abuzive, absenţa negocierii reprezintă un criteriu decisiv în evaluarea caracterului abuziv al clauzei litigioase, prin „posibilitatea consumatorului de negociere” a prevederilor contractuale înţelegându-se aici nu simplele dezbateri precontractuale care au avut rolul de a clarifica consumatorului consecinţele negative ale nerespectării clauzelor contractuale, ci dezbaterile care ar fi putut genera o modificare efectivă a clauzei în sensul dorit de consumator.

            Negocierea clauzei privitoare la comisionul bancar litigios nu se rezumă la semnarea acestei clauze de către consumator. De altfel, toate clauzele bancare abuzive au fost semnate şi deci acceptate de către consumatori, ceea ce nu împiedică nicidecum declararea lor ulterioară ca abuzive în instanţă. Negocierea clauzei se referă la implicarea activă a consumatorului în formularea clauzei, iar proba acestui rol activ jucat de consumator în conceperea clauzei incumbă profesionistului bancar. Dacă banca eşuează în dovedirea caracterului negociat al clauzei, aceasta va fi înlăturată din contract de către instanţă ca fiind o clauză abuzivă, în măsura în care contrar bunei-credinţe a dezechilibrat semnificativ poziţia contractuală a părţilor. 

 

 

(VIII) Comisionul autonom de acordare a creditului – ilicit. În speţa de mai jos, banca pârâtă încasase atât un comision de analiză a dosarului de credit, cât şi un comision autonom „de acordare a creditului”, fără a putea explica tipul de servicii care au justificat perceperea acestui de-al doilea comision (diferit şi de comisionul de evaluare a garanţiilor imobiliare, perceput în speţă).

Consumatorii reclamaţi au invocat caracterul ilicit al comisionului de acordare în valoare de 2%, perceput în baza contractului de credit garantat cu ipotecă. Potrivit susţinerilor băncii pârâte, în sarcina împrumutatului pot fi puse cheltuielile aferente întocmirii documentaţiei de credit, ceea ce ar justifica perceperea comisionului de 2 % de acordare a creditului. În contractul de credit ipotecar s-a prevăzut că pentru creditul acordat banca percepe un comision de acordare de 2%, o singura dată, la valoarea creditului acordat; comisionul se achită de către client din surse proprii, în valuta creditului, în ziua semnării contractului.

Instanţa a reţinut că, la art. 5, art. 10 şi, respectiv, art. 8 din contractele de credit încheiate între părţi este enumerată aceasta documentaţie, însă comisioanele de acordare percepute în cele două contracte nu pot fi considerate ca făcând parte din cheltuielile aferente documentaţiei de credit, atât datorită denumirii, cât şi naturii lor, care nici una şi nici alta nu fac vreo trimitere la întocmirea vreunui document necesar acordării creditului[2]. „Pârâta susţine în mod neîntemeiat că aceste comisioane de acordare a creditelor ar fi o cheltuiala a sa, aferentă întocmirii documentaţiei de credit, reprezentând contravaloarea unui serviciu prestat de bancă, respectiv tocmai acordarea împrumutului. Susţinerea nu poate fi primită în condiţiile în care reclamanţii clienţi au plătit: taxa de analiză a dosarului, taxa de evaluare a imobilelor aduse în garanţie, taxe notariale şi pentru constituirea ipotecii, poliţe de asigurare şi au adus toate documentele solicitate de bancă, exclusiv pe cheltuiala lor.” Comisionul de acordare a creditului (altul decât cel de analiză a dosarului) a fost considerat lipsit de cauză, întrucât banca nu a prestat un serviciu suplimentar care să justifice această remuneraţie[3].

 

 

(IX) Caracterul ilicit al „comisionului de risc”. În practica judiciară recentă, comisionul bancar de risc în contractele de credit încheiate cu consumatorii a fost considerat ilicit, iar clauza referitoare la acesta a fost sancţionată ca fiind o clauză abuzivă; în motivarea hotărârii citate, instanţa a reţinut că, fiind incidente dispoziţiile 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive, cu modificările ulterioare, această clauză prevăzută a creat, contrar cerinţelor bunei-credinţe contractuale, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Banca pârâtă a susţinut în speţă că un comision de risc reprezintă costul perceput de bancă şi datorat de client în legătură cu administrarea riscurilor de neplată asumate de bancă prin punerea la dispoziţie a creditului, întrucât pe parcursul derulării convenţiei există posibilitatea ca banca să sufere o pierdere ca urmare a producerii unui eveniment viitor şi nesigur cum este cel legat de fluctuaţiile pieţei sau căderea pieţei imobiliare (deprecierea garanţiei ipotecare).

Instanţa a reţinut caracterul ilicit al clauzei care nu prevede posibilitatea restituirii sumelor încasate cu acest titlu, în cazul în care riscul de nerambursare nu se produce iar la scadenţă creditul este restituit integral de către consumator.

Ca urmare a constatării caracterului abuziv al respectivei clauze, instanţa a dispus restituirea către reclamanţi a comisionului de risc încasat de pârâtă de la aceştia în perioada 14.10.2008 – 14.06.2010[4].

Într-o altă speţă, Tribunalul Iaşi, prin sentinţa civilă nr. 2937 din 20 decembrie 2011, a admis acţiunea formulată de reclamanţii G.R. şi G.L.N. în contradictoriu cu pârâta SC V.R. SA Bucureşti şi a constatat nulitatea clauzei menţionate la pct. 5 lit. a din condiţiile speciale ale convenţiei de credit privind comisionul de risc, a obligat banca pârâtă Ia eliminarea acestor clauze din convenţia de credit şi restituirea către reclamanţi a sumei de 8.677,21 CHF, reprezentând contravaloarea comisionului de risc achitat în perioada 19 septembrie 2008-20 iulie 2011 şi dobânda legală aferentă acestei sume, calculată începând cu data de 22 iulie 2011 şi până la plata efectivă a acestei sume.

Pentru a pronunţa hotărârea, instanţa de fond a constatat că art. 5 lit. a din condiţiile speciale ale convenţiei de credit stabileşte valoarea de „0,26%” aplicat la soldul creditului, credit plătibil lunar, în zile de scadenţă, pe toată perioada de derulare a prezentei convenţii de credit, clauză care nu a fost negociată direct cu reclamanţii, deoarece face parte dintr-un contract standard, preformulat, utilizat de banca pârâtă. Perceperea comisionului de risc este prevăzută pe toată durata convenţiei de credit, iar cuantumul comisionului este unul ridicat.

Tribunalul a reţinut că, faţă de valoarea comisionului de risc pe toată perioada convenţiei, perceperea acestuia rămâne nejustificată obiectiv, având în vedere că nu reprezintă costul unui anume serviciu prestat de banca pârâtă, în contextul în care banca pârâtă şi-a luat măsuri suplimentare de a preîntâmpina riscul neplăţii ratelor, prin instituirea unei garanţii reale asupra imobilelor aflate în proprietatea reclamanţilor indicate la pct. 7 din condiţiile speciale de creditare.

Împotriva hotărârii Tribunalului laşi a declarat apel banca pârâtă SC V.R. SA Bucureşti formulând următoarele critici:

(a) actul juridic fiind cu executare succesivă, prin aplicarea greşită a legii instanţa a dispus restituirea sumelor plătite cu titlu cu comision de risc până la anularea clauzei care se stipulează;

(b) ignorarea probatorului administrat şi anume a interogatorului, fiind dovedit că reclamanţii sunt cunoscători ai instrumentelor de credit, că au prospectat piaţa şi s-au prezentat Ia mai multe unităţi bancare pentru a consulta ofertele;

(c) clientul nu face dovada unor vicii de consimţământ şi nici a unei cauze de nulitate care să fie contemporană cu încheierea convenţiei; O.U.G. nr. 50/2010, act normativ ulterior semnării contractului, nu se aplică contractelor în derulare, în dezvoltarea motivelor de recurs sunt redate şi analizele dispoziţiilor art. 989 C. civ.; se susţine că riscul a fost anticipat de părţi şi se arată că judecătorul nu poate interveni decât în cauze excepţionale.

(d) apelanta a mai susţinut că aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveşte definirea obiectului contractului, justeţea preţului sau a renumeraţiei faţă de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, clauzele fiind exprimate în mod clar şi inteligibil şi însuşite de consumator şi că, deci, mecanismul de reprimare a clauzelor abuzive nu se poate aplica clauzelor referitoare la preţ / costuri, iar consumatorii nu pot invoca caracterul abuziv al clauzei pentru a obţine o reducere a preţului produselor / serviciilor.

Împotriva aceleiaşi sentinţe au declarat apel şi reclamanţii G.L.N. şi G.R. formulând critici cu privire la admiterea în parte a acţiunii şi faptului că se impunea obligarea pârâtei la restituirea tuturor sumelor achitate, şi de la introducerea acţiunii până la data comunicării sentinţei, pentru a se preîntâmpina un alt litigiu. Obligaţia de plată este cu executare succesivă în timp, lunar, ce se majorează până Ia comunicarea hotărârii, urmare constatării caracterului abuziv al clauzei. Într-o altă critică se susţine că tribunalul trebuia să se pronunţe asupra menţinerii contractului cu eliminarea clauzei abuzive, întrucât se poate derula în continuare.

Curtea de Apel laşi, secţia civilă, prin decizia nr. 87 din 6 iunie 2012 a respins apelul pârâtei SC V.R. SA şi a admis apelul declarat de G.R. şi G.L.N., a modificat în parte sentinţa apelată în sensul că, în temeiul art. 6 din Legea nr. 193/2000, a dispus derularea convenţiei de credit din 19 septembrie 2008 în continuare, cu excepţia clauzelor pentru care s-a constatat nulitatea şi a menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei.

În fundamentarea acestei decizii instanţa de control judiciar a reţinut, în esenţă, că reclamanţii, ca motiv de nulitate, nu au invocat vicii de consimţământ ca o condiţie de validitate a actului juridic conform dreptului comun, a C. civ. de Ia 1864 (art. 948),ci încălcarea dispoziţiilor legii speciale ce definesc clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, calitate pe care o au părţile în proces, aşa cum este definită prin art. 2 din Legea nr. 193/2000 şi lista anexă cuprinzând clauzele considerate a fi abuzive, reclamanţii având numai obligaţia de a dovedi îndeplinirea condiţiilor impuse de legea specială, pentru constatarea caracterului abuziv al clauzei.

Curtea de Apel Iaşi a avut în vedere şi faptul că acest „comision de risc” a fost impus fără să se arate în funcţie de ce indicatori obiectivi a fost stabilit şi când se produce aşa-zisul „risc” ori în ce constă acesta. Deşi existau garanţii imobiliare, contractul nu prevede motivul pentru care comisionul de risc perceput este nerambursabil la finalul creditului în situaţia reproducerii riscului, după cum nu se prevede dacă se poate restitui şi în ce situaţii[5]. Instanţa a reţinut astfel că, prin modul în care a fost formulat şi perceput comisionul de risc, fără nici o posibilitate de negociere, s-a urmărit perceperea sub altă formă a unui nou comision, cu acelaşi efect ca şi dobânda deja percepută conform contractului.

În apelul declarat de reclamanţi Curtea a reţinut ca întemeiată critica în ce priveşte derularea contractului în raport de art. 8 din Legea nr. 193/2000 conform căruia clauzele abuzive cuprinse în contract nu vor mai produce efecte asupra consumatorului „iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua”.        

Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâta SC V.R. SA, argumentând că, potrivit art. 4 alin. (5) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu poate fi asociată cu noţiunile de preţ şi plată, iar conform Directivei nr. 93/13/CEE, caracterul abuziv nu priveşte caracterul adecvat al preţului în măsura în care clauzele sunt exprimate clar şi inteligibil. Recurenta a susţinut că riscul de credit este asumat în urma analizei economico-financiară a solicitantului de credit şi a solidităţii garanţiilor reale sau personale pe care acesta le propune ca accesoriu al creanţei principale, aflându-se totodată în strânsă corelaţie cu riscul de diminuare a valorii creanţelor, riscul contrapartidei, riscul de poziţie, riscul de decontare / livrare, riscul valutar, riscul de marfa, riscul reputaţional şi riscul operaţional, astfel cum sunt acestea reglementate de dispoziţiile art. 26 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului. Comisionul de risc nu ar fi un echivalent al garanţiei reale imobiliare-ipotecă, comisionul de risc fiind perceput pentru gestionarea şi a altor riscuri decât riscul de neplată, şi anume: riscul de neexecutare a garanţiei, riscul de urmărire a garanţiei, riscul de depreciere / pieire a garanţiei, de neîncasare a valorii asigurării şi orice alte riscuri care exista în legătură cu un credit acordat.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, examinând decizia recurată din perspectiva criticilor de nelegalitate formulate, a constatat că recursul băncii este nefondat, pentru următoarele argumente:

(1) Textul art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 nu exclude ab initio controlul unui eventual caracter abuziv al clauzelor referitoare la obiectul principal al contractelor prin raportare la preţ ca parte a obiectului contractului, în condiţiile în care acea clauză care le determină este clară, neechivocă şi exprimată într-un limbaj inteligibil, acelaşi text prevăzând posibilitatea exercitării unui asemenea control, cu titlu de excepţie, în situaţia în care clauzele respective nu sunt exprimate în mod clar şi inteligibil;

(2) Din acest punct de vedere, se constată că instanţa de control judiciar a realizat, în mod judicios, distincţia între clauzele ce nu pot forma obiect al controlului judecătoresc şi cele supuse acestui control, apreciind în mod corect că, în condiţiile în care clauza privitoare la comisionul de risc nu este exprimată în mod clar, lăsând loc la echivoc ori este folosit un limbaj neinteligibil poate fi supusă analizării din perspectiva unui eventual caracter abuziv;

(3) Sintagma „exprimate într-un limbaj uşor inteligibil” folosită de legiuitorul naţional cât şi cea folosită în norma comunitară are în vedere situaţia în care clauza este clar definită astfel încât consumatorul să aibă reprezentarea clară a raţiunilor şi fundamentelor relative Ia conţinutul clauzelor şi efectelor acestora asupra contractului în ansamblu.

(4) Sub acest aspect, deşi aşa-zisul comision de risc, face parte din costul total al contractului, clauza ce reglementează perceperea acestuia poate fi analizată pentru argumentele arătate, în condiţiile în care ea nu este exprimată în mod clar şi inteligibil, lăsând loc Ia echivoc. „Astfel, în clauza a cărei nulitate s-a solicitat, se stabileşte la valoarea de „0,28%” a comisionului de risc aplicat la soldul creditului, lunar, pe toată perioada de derulare a convenţiei, după ce în condiţiile generale este prevăzut dreptul băncii de a percepe un comision de risc pentru punerea la dispoziţie a creditului, situaţia fiind aceeaşi şi în cazul clauzei reglementate în convenţia de credit unde se prevede că pentru acordarea a creditului se percepe dobânda curentă, ceea ce induce ideea perceperii a două costuri pentru acelaşi serviciu al băncii, fără ca distinctiv dintre acestea să fie exprimată în mod clar.”

Or, după cum se arată în motivarea instanţei de recurs, „scindarea preţului în aceste componente poate duce la ideea că, pentru aceeaşi prestaţie s-au avut în vedere raţiuni diferite de percepere a acestora, fundamentul perceperii acestora nefiind cunoscut într-o manieră neechivocă consumatorului, la momentul perfectării convenţiei de credit, astfel că faţă de caracterul neclar şi echivoc al clauzei în discuţie, aceasta poate fi supusă analizei din perspectiva caracterului abuziv.”[6]

 

 

(X) Concluzii. În economia clauzelor bancare abuzive, sunt determinante lipsa negocierii directe a stipulaţiei contractuale în cauză, încălcarea bunei-credinţe de către profesionistul bancar şi existenţa unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Legiuitorul a definit clauza abuzivă pe suportul oferit de două elemente – unul subiectiv şi celălalt obiectiv – învederate simultan: (a) condiţiile subiective în care intervine respectivul abuz de putere economică, practicat cu rea-credinţă de către profesionistul bancar; (b) efectele obiective, economice ale clauzei – dezechilibrul semnificativ, disproporţionat între prestaţiile reciproce ale părţilor şi, deci, procurarea unui avantaj excesiv pentru profesionist, în detrimentul consumatorului, prin perceperea comisionului bancar ilicit. Reprezintă exemple vizibile de comisioane de creditare ilicite comisionul bancar de risc, comisionul pentru schimbarea datei de scadenţă a ratelor, comisionul de retragere din cont a sumelor împrumutate, comisionul de analiză a dosarului în situaţia neacordării creditului, ca şi comisionul de depunere numerar pentru plata ratelor de credit. Negocierea clauzeiprivitoare la comisionul bancar litigios nu se rezumă la simpla semnare a acestei clauze de către consumator. Negocierea clauzei se referă, dimpotrivă, la implicarea activă a consumatorului în formularea clauzei, iar proba acestui rol activ jucat de consumator în conceperea clauzei incumbă profesionistului bancar. Dacă banca eşuează în dovedirea caracterului negociat al clauzei, prevederea contractuală abuzivă nu va produce efecte contra consumatorului. De remarcat că, într-un litigiu concret având ca obiect un comision bancar ilicit, instanţa de judecată poate condamna banca la înlăturarea respectivei clauze din toate contractele similare încheiate de bancă cu clienţii săi, inclusiv pentru consumatorii care nu sunt reclamanţi în proces, respectiv la înlăturarea clauzei din tiparele contractuale (ofertele) propuse de către bancă potenţialilor consumatori.

 

« Back