Numărul 4 / 2013

In memoriam Mircea Mureşan

 

 

CONSIDERAŢII PRIVIND REGLEMENTAREA REPRODUCERII UMANE ASISTATE MEDICAL CU TERŢ DONATOR ÎN DREPTUL ROMÂN

 

Emeşe Florian*

 

 

 

                Résumé : Considérations sur la réglementation de la reproduction humaine médicalement assistée avec tiers donateur. En première pour le droit roumain, le code civil de 2009 contient des dispositions sur la reproduction humaine médicalement assistée, avec tiers donateur. Les textes y consacrés – art. 441-447 -  se contentent à instituer des règles spéciales pour établir et pour assurer la stabilité de la filiation paterne de l’enfant ainsi conçu.

                Située à la frontière de la filiation naturelle avec celle adoptive, elle emprunt les traits de chacune d’elles : la consécration légale de la liaison de descendance suit les coordonnées générales de al filiation naturelle, mais elle reste fondée- comme l’adoption – sur le consentement exprimée par les futurs parents.

                Nous nous sommes proposé une radiographie du sujet, en se penchant sur les règles qui, dans notre vision, ont valeur de principe dans cette matière, sur les conditions d’éligibilité des futurs parents, ainsi que sur le régime juridique  de l’établissement de la filiation de l’enfant conçu par des techniques médicales impliquant un tiers donateur.

 

Cuvinte cheie: reproducere umană asistată medical, terţ donator, filiaţie

Mots clés : reproduction humaine médicalement assistée, tiers donateur, filiation

           

 

Preliminarii  Evoluţia  spectaculoasă a ştiinţelor medicale face posibilă accesarea unei „căi de atac” la „veto-ul” naturii opus dorinţei unora dintre semeni, aleatoriu şi poate, pe nedrept, de a avea copii: procreaţia medical asistată, denumire ce acoperă totalitatea practicilor clinice şi biologice destinate procreerii in vitro, transferului de embrioni şi inseminării artificiale, precum şi orice altă tehnică având un efect echivalent,[1] pe scurt, procreaţia în afara procesului natural. Dispunem de cunoştinţele şi tehnologia necesară, barierele de ordin moral, etic şi religios s-au mai voalat, astfel că fenomenul este mai lin receptat atât la nivelul mentalităţii ca sinteză colectivă de prejudecăţi cât şi, inevitabil, la nivelul delicatei alchimii a conştiinţei fiecăruia dintre noi. Nu ne rămâne decât să gestionăm cu înţelepciune roadele cunoaşterii. Or aceasta presupune, ca prim pas, realizarea cadrului legal adecvat, menit să asigure protejarea juridică a fiinţei umane, în fiecare din dimensiunile sale, atât ca individ, cât şi ca exponent al speciei.

            Reglementarea cu caracter general a materiei - cuprinsă în art. 441-447 din Codul civil din 2009 (în continuare, NCC),[2] având ca „sediu” Secţiunea a 2-a, „Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator”, Capitolul II, „Filiaţia” din Cartea a II-a, „Despre familie” -  are în vedere exclusiv reproducerea umană asistată medical (RUAM) cu terţ donator, adică forma exogenă a procedeului medical, în cadrul căreia concepţiunea se realizează cu ajutorul materialului genetic exterior cuplului parental, sub forma donării de gameţi sau a transferului de embrioni; în cazul formei endogene, adică a reproducerii umane asistate medical care se „rezumă” la fertilizarea extracorporală cu materialul genetic al cuplului parental, practic nu există consecinţe asupra filiaţiei pentru că aceasta, ca legătură „de sânge”, există între copil şi ambii părinţi, astfel încât sunt pedeplin aplicabile regulile de drept comun privitoare la stabilirea filiaţiei fireşti.[3]

            Ceea ce conferă specificitate regulilor privitoare la stabilirea filiaţiei în cazul copilului zămislit prin tehnici medicale este nu atât faptul că s-a făcut recurs la tehnicile medicale de reproducere umană, ci împrejurarea că înfăptuirea acestora a implicat un terţ donator.[4] 

 

            Principiile materiei

 

            Din reglementarea fragmentară cuprinsă în Codul civil – cum însuşi legiuitorul avertizează prin art. 447 NCC, conform căruia „Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, regimul său juridic, asigurarea confidenţialităţii informaţiilor ce ţin de aceasta, precum şi modul de transmitere a lor se stabilesc prin lege specială” – desluşim sau întrezărim următoarele reguli fundamentale ale materiei:

            - prezervarea principiului mater in jure semper certa est; maternitatea copilului născut prin concepţiune medical asistată se stabileşte, ca şi în cazul copilului născut prin concepţiune naturală, în temeiul faptului naşterii de către o femeie dată a unui copil anume, de plin drept, prin efectul legii, şi se dovedeşte prin certificatul de naştere întocmit în registrul de stare civilă, precum şi prin certificatul de naştere eliberat pe baza acestuia [art. 408 alin. (1), art. 409 NCC]. În cazul în care în actul de stare civilă al copilului a fost înregistrată ca mamă o altă femeie decât cea care l-a născut şi această împrejurare este constată judecătoreşte, maternitatea poate fi contestată de orice persoană, dovedind filiaţia reală a copilului prin orice mijloc de probă [art. 411 alin. (3) NCC]. Cu alte cuvinte, într-o manieră indirectă legea română respinge controversata tehnică a „maternităţii surogat”.[5]

            -  principiul confidenţialităţii oricăror informaţii referitoare la reproducerea umană asistată [art. 445 alin. (1) NCC] – înainte de toate a datelor privind identitatea părinţilor sau a părintelui, a copilului născut prin concepţiune asistată medical, precum şi a terţului donator[6] – este menit să protejeze dreptul la viaţă privată garantat prin art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului şi art. 26 din Constituţia României. De altfel, însuşi consimţământul exprimat de viitorii părinţi în faţa notarului public în vederea concepţiunii asistate medical cu terţ donator se bucură de confidenţialitate [art. 442 alin. (1) NCC].

            Fiind un act medical, reproducerea umană asistată intră sub incidenţa dreptului pacientului la confidenţialitatea informaţiilor medicale prevăzut prin art. 21 din Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului,[7]din aceleaşi considerente vizând protecţia dreptului la viaţă privată [a se vedea, de asemenea, art. 74 lit. g) NCC].

            În mod excepţional, legea permite autorizarea accesului la informaţii privind reproducerea umană asistată. Din raţiuni superioare, legate de prevenirea unui prejudiciu grav pentru sănătatea persoanei astfel concepute sau a descendenţilor acesteia ori pentru sănătatea unei persoane apropiate descendentului, instanţa poate autoriza accesul limitat la date referitoare la reproducerea umană asistată medical după caz, mediculului sau unei autorităţi – aşadar, persoana astfel concepută ori descendenţii săi şi, cu atât mai puţin, părinţii „oficiali” nu sunt printre beneficiarii nemijlociţi al informaţiilor de acest fel – iar transmiterea datelor are loc în condiţii de confidenţialitate.  [art. 445 alin. (2) şi (3) NCC].

            - principiul  excluderii legăturii de filiaţie între copil şi donator [art. 441 alin. (1) NCC], în sensul că, în cazul reproducerii umane asistate medical nu se va putea stabili nicio legătură de filiaţie între donator şi copilul astfel conceput. Este corelativul indispensabil al principiului confidenţialităţii informaţiilor privind reproducerea umană asistată, inclusiv a datelor referitoare la identitatea donatorului.

            De asemenea, prin art. 441 alin. (2) NCC, donatorul este protejat într-o manieră fermă de orice acţiune în răspundere îndreptată împotriva sa pe temeiul concepţiunii copilului.

            - principiul asimilării situaţiei juridice a copilului astfel conceput cu situaţia copilului născut prin concepţiune naturală, însemnând că, în raporturile dintre copil şi tată, drepturile şi obligaţiile sunt aceleaşi şi au conţinut identic (art. 446 NCC). Semnalăm o ipoteză în care generalitatea principiului nondiscriminării, expres reiterat în privinţa acestei categorii de copii prin art. 446 NCC, pare a fi ignorat de legiuitor: potrivit art. 7 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei,[8] copilul din afara căsătoriei a cărui paternitate a fost stabilită pe cale de recunoaştere a tatălui – este şi cazul copilului născut prin RUAM – poate fi adoptat de către soţia tatălui numai dacă filiaţia paternă este confirmată prin rezultatul expertizei realizate prin metoda serologică ADN. Cu alte cuvinte, dacă filiaţia faţă de tată a copilului din afara căsătoriei conceput prin RUAM este stabilită prin recunoaşterea tatălui, practic devine imposibilă adopţia copilului de către soţia tatălui – evident, o persoană diferită de cea care a dat naştere copilului – pentru că dovada pretinsă de legea specială a adopţiei este imposibil de produs, neexistând nicio legătură biologică între tată şi copil.      

            - principiul caracterului imutabil al filiaţiei; nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia sa [art. 443 alin. (1) NCC]. Raţiunea este aceea de a asigura, pe temeiul consimţământului fiecăruia dintre părinţi exprimat în vederea realizării procedeului medical (art. 442 NCC), stabilitatea stării civile a copilului a cărui filiaţie legală nu are acoperirea realităţii biologice; realitatea biologică este şi trebuie să rămână ocultă dat fiind principiul confidenţialităţii informaţiilor referitoare la reproducerea umană asistată medical [art. 445 alin. (1) NCC], inclusiv a datelor privitoare la identitatea terţului faţă de care, oricum, nu poate fi stabilită nicio legătură de filiaţie [art. 441 alin. (1) NCC].  

            Sub aspectul obiectului, principiul în discuţie acoperă atât legătura de filiaţie maternă  - astfel cum rezultă din actul de naştere al copilului, indiferent dacă mama copilului este sau nu căsătorită la data concepţiunii – cât şi, în cazul copilului conceput de femeia căsătorită, legătura de filiaţie paternă – prezumată faţă de soţul sau fostul soţ al mamei. Sub aspectul subiectiv, principiul are de asemenea acţiune generală, în sensul că nimeni, nici însuşi copilul nu are îndrituirea de a se adresa instanţei pentru a obţine înlăturarea filiaţiei sale [art. 443 alin. (1) NCC].

            Regula caracterului incontestabil al filiaţei copilului cunoaşte două abateri prevăzute prin art. 443 alin. (2) şi (3) NCC, ambele interesând filiaţia paternă prezumată a copilului din căsătorie care poate fi tăgăduită în condiţiile speciale anume prevăzute. Pentru identitate de raţiune, soluţia trebuie să fie aceeaşi în cazul fostului soţ al mamei.

 

            Părinţii în înţelesul reglementărilor privind filiaţia în cadrul reproducerii umane asistate cu terţ donator 

 

            Aspiraţiile parentale ale oricărei persoane sunt umane; a le da curs cu ajutorul tehnicilor medicale este, moral şi legal, imperios a fi riguros condiţionate.[9] Legislaţia franceză poate fi un bun exemplu în acest sens: procedeul medical are caracter terapeutic, adică este tratat ca remediu al infertilităţii patologice diagnosticată medical sau menit să prevină transmiterea unei maladii grave copilului sau unuia dintre părinţi (Codul sănătăţii publice, art. L.2141-2); persoana sau, după caz, fiecare dintre membrii cuplului solicitant trebuie să aibă vârsta biologic aptă pentru procreere (art. L. 2141-2, al. 3), pentru ca o eventuală cerere „tardivă”, la o etate nefirească, să nu tulbure ordinea naturală a generaţiilor.[10] 

            Paza caracterului curativ al procedeului medical, preconizat şi de legiuitorul nostru,[11] este relevant în contextul discuţiei noastre sub aspectul caracterului restrictiv al accesului la astfel de proceduri, astfel încât RUAM să rămână într-un cadru moral-etic acceptabil, fără riscul de a fi tranformat într-un instrument la îndemâna capriciilor sau extravaganţelor personale.[12]

În acelaşi timp,  RUAM este privită ca modalitate de „terapie a cuplului”, cu semnificative consecinţe în privinţa filiaţiei paterne a copilului care, prin naştere, fie dobândeşte o paternitate prezumată asemenea copilului din căsătorie, fie premisele stabilirii paternităţii din afara căsătoriei faţă de partenerul mamei necăsătorite.

Deosebit de riguroasă este în această privinţa legislaţia franceză, potrivit căreia numai un cuplu poate deveni beneficiar al RUAM, înţelegând prin cuplu fie cel marital, fie comunitatea de viaţă care durează de cel puţin 2 ani (art. L 2141-1 din Codul sănătăţii publice);[13] este de asemenea consacrat caracterul subsidiar al procreaţiei exogene cu un singur donator sau, cu totul excepţional, cu doi donatori, astfel că preferinţa pentru forma endogenă a RUAM reduce considerabil incidenţa situaţiilor în care filiaţia biologică este diferită de cea legală.

            Cu premisa de mai sus, în înţelesul prevederilor din această materie ale Codului civil român, termenul „părinţi”, desemnează fie un cuplu format dintr-un bărbat şi o femeie, căsătoriţi între ei sau nu, întrucât legea nu distinge, fie o femeie singură [art. 441 alin. (3) NCC].

            Legea nu condiţionează accesul la asemenea procedee medicale de statutul de persoană căsătorită dar, ori de câte ori este vorba de cuplu, acesta nu poate fi compus decât dintr-un bărbat şi o femeie.

            Cât priveşte „femeia singură” ca potenţial părinte, nu rezultă neîndoielnic dacă se are în vedere numai femeia necăsătorită care nu are un partener de viaţă sau şi femeia care, deşi nu e „singură”, doar ea solicită să devină părinte. Credem că accepţiunea largă a noţiunii poate găsi sprijin indirect în prevederile art. 443 alin. (2) NCC, conform cărora soţul mamei poate tăgădui paternitatea copilului dacă el nu a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, de unde rezultă că ar fi suficient numai consimţământul soţiei – al „femeii singure” – lipsa consimţământului soţului şi, pentru identitate de raţiune, a concubinului, neîmpiedicând realizarea procedeului medical, dar având consecinţe asupra modului de stabilire a filiaţiei paterne a copilului astfel conceput. Spre aceeaşi concluzie îndeamnă argumentele CC cuprinse în Decizia nr. 418/2005[14] pronunţată asupra sesizării de neconstituţionalitate a Legii privind sănătatea reproducerii şi reproducerea umană asistată în cadrul căreia, la pct. 5, Curtea, examinând critica referitoare la încălcarea dispoziţiilor art. 16 din Constituţie prin instituirea unei „discriminări nepermise între indivizi şi cupluri cu privire la dreptul de a beneficia de asistenţă medicală în ceea ce priveşte reproducerea”, a constatat că o atare cerinţă încalcă principiul egalităţii în faţa legii şi a autorităţilor publice; „caracterul discriminatoriu al reglementării este cu atât mai evident – se mai arată prin aceeaşi Decizie – cu cât satisfacerea unei asemenea exigenţe de care, în viziunea legiuitorului, depinde însăşi existenţa dreptului nu dă expresie manifestării unilaterale de voinţă a persoanei interesate în reproducere, ci implică şi un act de voinţă convergent din partea unui potenţial partener de sex opus. Doar pe calea acordului de voinţă dintre parteneri se realizează cuplul. Or, aşa fiind, recunoaşterea calităţii de titular al dreptului de a beneficia de reproducere asistată medical exclusiv cuplului contravine prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituţie.”   

            Condiţia esenţială pentru efectuarea procedeului de reproducere medical asistată cu terţ donator - reiese din cele statuate prin art. 442 NCC - este existenţa consimţământului fiecăruia dintre părinţi adică, ţinând seama de prevederile art. 441 alin. (3) NCC, a viitoarei mame şi a viitorului tată formând un cuplu căsătorit sau necăsătorit, ori a femeii singure care doreşte să devină mamă.

            Consimţământul este prealabil concepţiunii şi se exprimă în formă solemnă, prin înscris autentic notarial în condiţii care să asigure deplina confidenţialitate, cu obligaţia stabilită în sarcina notarului public de a informa părinţii sau, după caz, părintele, mai înainte de exprimarea consimţământului, cu privire la consecinţele actului lor privind filiaţia copilului. În cazul cuplurilor, credem că informarea trebuie să insiste asupra consecinţelor consimţământului în ceea ce priveşte modul de stabilire a paternităţii copilului, după caz, din căsătorie sau din afara căsătoriei, precum şi asupra regimului juridic particular al filiaţiei astfel stabilite (art. 443, 444 NCC).

            Consimţământul dat poate fi revocat în mod expres oricând până în momentul realizării concepţiunii medical asistate, inclusiv „în ultimul moment”, în faţa medicului care asigură asistenţa de specialitate [art. 442 alin. (2) teza  II NCC].

            Manifestarea de voinţă rămâne fără efect dacă, până în momentul realizării concepţiunii, a survenit decesul, a fost introdusă o cerere de divorţ sau a intervenit separaţia în fapt [art. 442 alin. (2) teza I NCC].

            Aceste împrejurări sunt de raportat la proiectul parental comun al unui cuplu, căsătorit sau nu. Se înţelege, introducerea unei cereri de divorţ este cauză de ineficacitate a consimţământului numai cu referire la cuplul căsătorit, în vreme ce separaţia faptică are consecinţe asupra consimţământului fără a deosebi după cum respectivul cuplu este sau nu căsătorit, întrucât legea nu distinge.

            În cazul femeii singure, decesul acesteia împiedică în mod obiectiv realizarea concepţiunii.

 

            Reguli speciale de stabilire a filiaţiei copilului conceput prin tehnici medicale cu terţ donator

 

            În ceea ce priveşte maternitatea copilului născut prin reproducerea asistată medical cu terţ donator, aceasta se stabileşte făcându-se abstracţie de caracterul medical asistat al concepţiunii, adică la fel ca în cazul copilului zămislit pe cale naturală.

Ca şi în cazul oricărui copil, modul de stabilire a filiaţiei paterne este funcţie de starea civilă a mamei la data concepţiei sau al naşterii copilului. 

            Când părintele copilului este femeia singură, în principiu, copilul va fi din afara căsătoriei; totuşi, dacă până la data naşterii sale mama se căsătorește, soţul mamei va fi prezumat tătăl copilului întrucât art. 414 alin. (1) NCC instituie prezumţia de paternitate a soţului mamei fără nicio rezervă sau distincţie, iar pe de altă parte potrivit art. 446 NCC tatăl are aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copilul născut prin reproducere asistată cu terţ donator ca şi faţă de copilul născut prin concepţiune naturală.

Dacă acțiunea prezumției de paternitate este indistinctivă ori de câte ori la data nașterii copilului mama este căsătorită – oricare era statutul său la data recurgerii la RUAM – înlăturarea prezumției urmează un regim special, restrictiv în comparație cu dreptul comun în materie.

Potrivit art. 443 alin. (1) NCC, nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia sa. De la regula tocmai enunţată există două abateri, două situaţii în care acţiunea în tăgada paternităţii este admisibilă din raţiuni de domeniul evidenţei: soţul mamei nu a consimţit la reproducerea asistată medical realizată cu ajutorul unui terţ donator [art. 443 alin. (2) NCC]; se contestă faptul concepţiunii copilului în acest mod [art. 443 alin. (3) NCC].   

            În ceea ce priveşte tăgada paternităţii pentru lipsa consimţământului soţului mamei, întrucât  filiaţia faţă de soţul mamei are ca fundament “voinţa procreativă” exprimată prin consimţământul dat,[15] dacă acest consimţământ nu există, prezumţia de paternitate aplicată copilului de plin drept în baza art. 414 alin. (1) NCC poate fi înlăturată, exclusiv la cererea soţului mamei sau, pentru identitate de raţiune, a fostului soţ al mamei. 

            Cerinţa de admisibilitate a lipsei consimţământului soţului mamei are în vedere atât lipsa propriu-zisă a consimţământului – pentru că nu a fost exprimat sau a fost refuzat – cât şi lipsa acestuia la data realizării concepţiunii întrucât, deşi iniţial fusese dat, a fost retras ori a rămas fără efect prin introducerea unei cereri de divorţ sau prin separaţia în fapt a părţilor, mai înainte de concepţiunea copilului [art. 442 alin. (2) NCC].

            Consimţământul nerevocat în mod expres sau tacit – prin introducerea cererii de divorţ, separaţia părţilor -  până la data realizării concepţiunii face inadmisibilă cererea soţului sau al fostului soţ (avem în vedere fostul soţ prin efectul divorţului obţinut în cererea introdusă ulterior concepţiunii copilului).

            Dacă, la data exprimării consimţământului, bărbatul în cauză şi-a dat acordul în calitate de partener al mamei necăsătorite, menţinându-l, şi ulterior concepţiunii copilului dar înainte de naşterea acestuia părţile s-au căsătorit, credem că eventuala acţiune în tăgada paternităţii soţului mamei este inadmisibilă, întrucât ceea ce intresează este asumarea de către acesta, prin consimţământul exprimat, a responsabilităţilor părinteşti, iar nu calitatea în care le-a asumat, de partener sau de soţ.

            Situaţia este diferită în cazul consimţământului dat şi menţinut de către partenerul mamei necăsătorite care, până la data naşterii copilului s-ar căsători cu un alt bărbat. Suntem de părere că soţul mamei este îndrituit să formuleze acţiune în tăgada paternităţii fără a distinge după cum, la data încheierii căsătoriei cunoştea sau nu starea de graviditate a soţiei şi circumstanţele concepţiunii copilului, cu precizarea că odată ce copilul devine din afara căsătoriei, fostului partener al mamei îi sunt aplicabile prevederile art. 444 NCC referitoare la răspunderea tatălui.  

            Întrucât consimţământul în vederea proiectului parental se cere a fi exprimat în faţa notarului public [art. 442 alin. (1) NCC], ne întrebăm dacă un consimţământ care nu respectă cerinţa formei solemne poate întemeia acţiunea în tăgada paternităţii; ipoteza e mai curând teoretică, cu siguranţă legea specială prin care se va reglementa regimul juridic al reproducerii umane asistate medical (a se vedea art. 447 NCC) va institui garanţii care să preîntâmpine astfel de „incidente” însă, ca exerciţiu teoretic, nu credem că un viciu de formă ar putea înarma cu o acţiune în tăgada paternităţii cu deznodământ dinainte ştiut.

            Cea de-a doua abatere de la principiul imutabilităţii filiaţiei copilului în care este admisibilă acţiunea în tăgada paternităţii are în vedere contestarea însuşi faptului că naşterea copilului este consecinţa concepţiunii în afara procesului natural. Potrivit art. 443 alin. (2) NCC, „în cazul în care copilul nu a fost conceput în acest mod, dispoziţiile privind tăgăduirea paternităţii rămân aplicabile”.

            Prin ipoteză, soţul mamei şi-a exprimat consimţământul, procedeul medical a fost realizat, dar se contestă faptul că respectivul copil ar fi fost într-adevăr conceput în acest fel. În alte cuvinte, temeiul de fapt al cererii în tăgada paternităţii este relaţia extraconjugală a mamei, ale cărei consecinţe – concepţiunea copilului – ar fi fost disimulate de către soţie prin recursul la reproducere medical asistată.

            Suntem de părere că dispoziţia în sensul că „în cazul în care copilul nu a fost conceput în acest mod, dispoziţiile privind tăgăduirea paternităţii rămân aplicabile” [art. 443 alin. (3) NCC] face necesare corecţii care exced ”puterilor” interpretului, altminteri există riscul compromiterii raţiunilor care au condus la instituirea principiului imutabilităţii stării civile a copilului conceput prin reproducere asistată medical cu terţ donator.

            Înainte de toate, este de observat că, spre deosebire de tăgada paternităţii pentru lipsa consimţământului lato sensu al soţului mamei, de astă regimul acţiunii în dezavuarea paternităţii este cel de drept comun, lăsându-se să se înţeleagă că dreptul la acţiune aparţine soţului mamei, mamei, copilului, pretinsului tată biologic, precum şi moştenitorilor fiecăruia dintre aceştia [art. 429 alin. (1) NCC].

            Oricine ar fi reclamantul în acţiunea în tăgăduirea paternităţii, acesta va putea dovedi fără nicio dificultate, prin probe ştiinţifice, că este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului [art. 414 alin. (2) NCC] obţinând astfel înlăturarea prezumţiei de paternitate a copilului, fără ca faptul probat – lipsa legăturii de sânge dintre copil şi soţul mamei – să lămurească în vreun fel dacă naşterea copilului se datorează sau nu concepţiunii medical asistate. Dacă este îndeajuns ca oricare dintre titularii dreptului la acţiune în tăgada paternităţii să pretindă că beneficiarul prezumţiei de paternitate nu a fost conceput prin procedeul medical realizat pentru a se obţine înlăturarea paternităţii soţului mamei (sau a fostului soţ), este în pericol însuşi principiul incontestabilităţii stării civile a copilului consacrat prin art. 443 alin. (1) NCC. Pentru a menţine acest risc în limite rezonabile, prin compromisul cerut de interesul legitim al soţului al cărui consimţământ ar fi fost manipulat, deturnat de către soţie, era necesar ca legiuitorul să circumstanţieze dreptul la acţiune în tăgăduirea paternităţii pentru motivul că un copil născut de soţie (fosta soţie) nu a fost conceput pe cale medicală, eventual rezervând această îndrituire exclusiv soţului sau fostului soţ al mamei.

            Pe de altă parte, cum s-a remarcat în doctrina franceză în legătură cu dispoziţiile art. 311-20 alin. (2) C.civ. fr., foarte apropiate în conţinut de cele cuprinse în art. 443 alin. (3) NCC – întrucât în cursul acţiunii în tăgada paternităţii proba faptului că naşterea copilului soţiei nu este urmarea concepţiunii medical asistate cu terţ donator este cel puţin dificilă – dată fiind complicitatea principiului confidenţialităţii oricăror informaţii referitoare la reproducerea umană asistată medical, art. 445 NCC – paternitatea prezumată poate fi înlăturată cu uşurinţă inclusiv în cazul copilului într-adevăr conceput medical, cu neajunsul major al imposibilităţii stabilirii, pe cale judecătorească cel puţin, a filiaţiei sale paterne.[16] 

            Dacă părinţii copilului conceput prin reproducere asistată medical cu terţ donator nu sunt căsătoriţi nici la data concepţiunii, nici la data naşterii copilului, acesta nu va beneficia de o paternitate prezumată. Copilul fiind din afara căsătoriei, filiaţia sa faţă de tată poate fi stabilită faţă de partenerul mamei care a consimţit în vederea realizării concepţiunii medical asistate cu terţ donator fie pe cale de recunoaştere, fie pe cale judecătorească. Aşa rezultă din cele statuate prin art. 444 NCC, anume că „Cel care, după ce a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, nu recunoaşte copilul astfel născut în afara căsătoriei, răspunde faţă de mamă şi faţă de copil. În acest caz, paternitatea copilului este stabilită pe cale judecătorească în condiţiile art. 411 şi 423”.

            În ceea ce priveşte recunoaşterea de paternitate, în lipsa oricăror precizări, aceasta poate îmbrăca oricare din formele prevăzute de art. 416 alin. (1) NCC, adică declaraţie la serviciul de stare civilă, înscris autentic sau testament.

            Date fiind circumstanţele concepţiunii copilului, precum şi existenţa consimţământului bărbatului în vederea realizării concepţiunii medical asistate cu terţ donator, consimţământ nerevocat până la data efectuării actului medical, credem că se putea imagina o soluţie legislativă mai promptă din perspectiva interesului superior al copilului de a avea consacrată filiaţia, în sensul ca manifestarea de voinţă a bărbatului să fie asimilată recunoaşterii de paternitate, pedeplin producătoare de efecte juridice de la data naşterii sau, cât priveşte drepturile, de la data concepţiei copilului.[17]

            Întrucât nu sunt derogări exprese de la dreptul comun în materie de stabilire a paternităţii din afara căsătoriei, ne întrebăm dacă, asemenea recunoaşterii filiaţiei de „sânge”, mărturisirea de paternitate a copilului născut prin RUAM poate face obiectul unei acţiuni în nulitate sau în anulare (art. 418, 419 NCC).[18] Suntem tentaţi să conchidem în sensul că interdicţia oricărei acţiuni în contestarea filiaţiei, dictată de raţiuni ce ţin de caracterul medical asistat al concepţiunii [art. 443 alin. (1) NCC] se cuvine receptată într-un sens larg, al opunerii la orice tentativă de „dezavuare” a paternităţii, inclusiv pe cale de acţiune în nulitate sau anulare. Însă, faţă de cazurile de nulitate a recunoaşterii de filiaţie în general, enumerate de art. 418, 419 NCC, concluzia n-ar fi cu totul ferită de îndoială; bunăoară, ar fi dificil de admis că, numai în cazul RUAM, recunoaşterea de filiaţie este valabilă chiar dacă nu îmbracă una din formele pretinse de art. 416 NCC sub sancţiunea nulităţii absolute.      

            Stabilirea pe cale judecătorească a paternităţii are, după cum reiese din prevederile art. 444 NCC – „Cel care, după cea consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, nu recunoaşte copilul astfel născut în afara căsătoriei răspunde faţă de mamă şi faţă de copil. În acest caz, paternitatea copilului este stabilită pe cale judecătorească în condiţiile art. 411 şi 423” – nu doar caracter subsidiar ci şi sancţionator, atrăgând răspunderea bărbatului faţă de mamă şi faţă de copil.

            Acţiunea în stabilirea paternităţii are caracteristicile acţiunii „de drept comun”, adică ale acţiunii în stabilirea paternităţii copilului născut prin concepţiune naturală, atât sub aspectul dreptului la acţiune şi al imprescriptibilităţii acestuia, cât şi al exercitării dreptului la acţiune [art.425 şi art. 427 NCC]; cererea se îndreaptă împotriva bărbatului al cărui consimţământ exprimat a fost menţinut şi producător de efecte la data concepţiunii copilului sau, după caz, a moştenitorilor acestuia [art. 425 alin. (3) NCC].

            Obiectul probaţiunii este esenţial diferit faţă de acela intâlnit în acţiunea în stabilirea paternităţii copilului conceput pe cale naturală, întrucât nu se tinde la dovedirea legăturii biologice dintre presupusul tată şi copilul născut în urma intervenţiei medicale cu terţ donator - o astfel de legătură este exlusă prin definiţie – ci a faptului existenţei şi eficacităţii consimţământului bărbatului care a fost parte a proiectului parental la data realizării procedeului medical.[19] Prin urmare, în apărare, pârâtul s-ar putea prevala fie de lipsa consimţământului său întrucât nu şi-a dat consimţământul sau acordul dat a fost revocat în scris, fie de lipsa de efecte a consimţământului cauzat de separaţia părţilor mai înainte de realizarea concepţiunii copilului, fie, în cazul acţiunii îndreptate împotriva moştenitorilor presupusului tată, de faptul decesului bărbatului survenit înainte de data concepţiunii copilului [art. 442 alin. (2) NCC].

            Potrivit indicaţiei cuprinse în teza a II-a a dispoziţiei din art. 444 NCC, „paternitatea copilului este stabilită pe cale judecătorească în condiţiile art. 411 şi 423”. Trimiterile se fac la prevederile referitoare la filiaţia faţă de mamă în cazul posesiei de stat conformă cu actul de naştere al copilului (art. 411 NCC), respectiv la cele stabilind regimul juridic al acţiunii în stabilirea maternităţii (art. 423 NCC). Întrucât în contextul art. 444 NCC stabilirea filiaţiei paterne pe cale judiciară constituie obiect de preocupare, mărturisim, nu reuşim să desluşim sensul trimiterii la norme interesând filiaţia faţă de mamă. Din câte am înţeles noi, filiaţia faţă de mamă a copilului, conceput pe cale naturală sau medicală, se stabileşte în acelaşi mod, adică, în principal prin efectul legii şi dovedit prin actul de naştere al copilului [art. 408 alin. (1) NCC], iar în subsidiar, prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească, în cazurile şi în condiţiile prescrise de art. 415 alin. (1), respectiv art. 422 NCC. Am subînţeles că acţiunea în stabilirea paternităţii copilului conceput prin reproducere medical asistată cu terţ donator are ca premisă legătura de maternitate stabilită potrivit legii. Trimiterea la dispoziţiile art. 411 NCC ar putea sugera, cel mult, că pârâtul din acţiunea în stabilirea paternităţii se poate apăra invocând o hotărâre judecătorească prin care s-a stabilit fie substituirea de copii, fie înregistrarea ca mamă a altei femei decât cea care a născut copilul, numai că, dacă aşa este, discuţia nu mai poartă asupra stabilirii paternităţii pe cale judecătorească, precum indică art. 444 NCC.

            Omisiunea bărbatului care a consimţit la concepţiunea medical asistată cu terţ donator de a recunoaşte paternitatea copilului născut, atrage răspunderea acestuia faţă de mamă, precum şi faţă de copil, stabileşte legiuitorul în cuprinsul art. 444 teza I NCC. Răspunderea este atât de natură morală, concretizată prin posibilitatea „impunerii” paternităţii prin hotărâre judecătorească, cu toate consecinţele calităţii de părinte (art. 446 NCC), cât şi de natură patrimonială.

            Sub acest din urmă aspect, răspunderea faţă de mama copilului are în vedere, în opinia noastră, dreptul la despăgubiri al mamei conform art. 428 NCC din materia stabilirii paternităţii copilului din afara căsătoriei pe cale judecătorească;[20] o indicaţie expresă privind aplicabilitatea prin analogie a dispoziţiei amintite ar fi fost necesară, pentru că ar fi risipit orice îndoială, inclusiv referitot la caracterul subsidiar al acţiunii în despăgubiri faţă de acţiunea principală în stabilirea paternităţii copilului [art. 428 alin. (4) NCC].

            În ceea ce priveşte răspunderea tatălui faţă de copil, sub aspect patrimonial, credem că se are în vedere posibilitatea obligării bărbatului în cauză la plata unor despăgubiri reprezentând cheltuielile făcute cu întreţinerea copilului până la data introducerii acţiunii în stabilirea paternităţii; prin hotărârea de admitere, instanţa se va pronunţa, chiar şi din oficiu, asupra obligaţiei de întreţinere faţă de copil [art. 438 alin. (1) NCC]. 

 

            Concluzii. Reglementările consacrate reproducerii umane asistate medical cu terţ donator sunt susceptibile de ameliorare. Neîndoielnic, chestiunea centrală în materie este instituirea de reguli speciale de fixare a filiaţiei persoanei concepute prin tehnici medicale şi, în egală măsură, de reguli menite să asigure imutabilitatea legăturilor filiale astfel stabilite. Această formă de filiaţie, aflată la graniţa dintre filiaţia firească şi cea adoptivă, împrumută din caracteristicile fiecăreia: stabilirea legăturii de descendenţă urmează coordonatele generale ale filiaţiei fireşti, dar temeiul său este, ca şi în cazul adopţiei, consimţământul exprimat de viitorii părinţi. 

            Legiuitorul Codului civil român, urmând modelul legislaţiei franceze în materie, a preluat şi unele soluţii interesând stabilirea filiaţiei care, în aprecierea noastră, riscă să devină surse de vulnerabilitate a imutabilităţii acesteia.

             

In memoriam Mircea Mureşan

 

 

CONSIDERAŢII PRIVIND REGLEMENTAREA REPRODUCERII UMANE ASISTATE MEDICAL CU TERŢ DONATOR ÎN DREPTUL ROMÂN

 

Emeşe Florian*

 

 

 

                Résumé. En première pour le droit roumain, le code civil de 2009 contient des dispositions sur la reproduction humaine médicalement assistée, avec tiers donateur. Les textes y consacrés – art. 441-447 -  se contentent à instituer des règles spéciales pour établir et pour assurer la stabilité de la filiation paterne de l’enfant ainsi conçu.

                Située à la frontière de la filiation naturelle avec celle adoptive, elle emprunt les traits de chacune d’elles : la consécration légale de la liaison de descendance suit les coordonnées générales de al filiation naturelle, mais elle reste fondée- comme l’adoption – sur le consentement exprimée par les futurs parents.

                Nous nous sommes proposé une radiographie du sujet, en se penchant sur les règles qui, dans notre vision, ont valeur de principe dans cette matière, sur les conditions d’éligibilité des futurs parents, ainsi que sur le régime juridique  de l’établissement de la filiation de l’enfant conçu par des techniques médicales impliquant un tiers donateur.

 

Cuvinte cheie: reproducere umană asistată medical, terţ donator, filiaţie

Mots clés : reproduction humaine médicalement assistée, tiers donateur, filiation

           

 

Preliminarii  Evoluţia  spectaculoasă a ştiinţelor medicale face posibilă accesarea unei „căi de atac” la „veto-ul” naturii opus dorinţei unora dintre semeni, aleatoriu şi poate, pe nedrept, de a avea copii: procreaţia medical asistată, denumire ce acoperă totalitatea practicilor clinice şi biologice destinate procreerii in vitro, transferului de embrioni şi inseminării artificiale, precum şi orice altă tehnică având un efect echivalent,[1] pe scurt, procreaţia în afara procesului natural. Dispunem de cunoştinţele şi tehnologia necesară, barierele de ordin moral, etic şi religios s-au mai voalat, astfel că fenomenul este mai lin receptat atât la nivelul mentalităţii ca sinteză colectivă de prejudecăţi cât şi, inevitabil, la nivelul delicatei alchimii a conştiinţei fiecăruia dintre noi. Nu ne rămâne decât să gestionăm cu înţelepciune roadele cunoaşterii. Or aceasta presupune, ca prim pas, realizarea cadrului legal adecvat, menit să asigure protejarea juridică a fiinţei umane, în fiecare din dimensiunile sale, atât ca individ, cât şi ca exponent al speciei.

            Reglementarea cu caracter general a materiei - cuprinsă în art. 441-447 din Codul civil din 2009 (în continuare, NCC),[2] având ca „sediu” Secţiunea a 2-a, „Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator”, Capitolul II, „Filiaţia” din Cartea a II-a, „Despre familie” -  are în vedere exclusiv reproducerea umană asistată medical (RUAM) cu terţ donator, adică forma exogenă a procedeului medical, în cadrul căreia concepţiunea se realizează cu ajutorul materialului genetic exterior cuplului parental, sub forma donării de gameţi sau a transferului de embrioni; în cazul formei endogene, adică a reproducerii umane asistate medical care se „rezumă” la fertilizarea extracorporală cu materialul genetic al cuplului parental, practic nu există consecinţe asupra filiaţiei pentru că aceasta, ca legătură „de sânge”, există între copil şi ambii părinţi, astfel încât sunt pedeplin aplicabile regulile de drept comun privitoare la stabilirea filiaţiei fireşti.[3]

            Ceea ce conferă specificitate regulilor privitoare la stabilirea filiaţiei în cazul copilului zămislit prin tehnici medicale este nu atât faptul că s-a făcut recurs la tehnicile medicale de reproducere umană, ci împrejurarea că înfăptuirea acestora a implicat un terţ donator.[4] 

 

            Principiile materiei

 

            Din reglementarea fragmentară cuprinsă în Codul civil – cum însuşi legiuitorul avertizează prin art. 447 NCC, conform căruia „Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, regimul său juridic, asigurarea confidenţialităţii informaţiilor ce ţin de aceasta, precum şi modul de transmitere a lor se stabilesc prin lege specială” – desluşim sau întrezărim următoarele reguli fundamentale ale materiei:

            - prezervarea principiului mater in jure semper certa est; maternitatea copilului născut prin concepţiune medical asistată se stabileşte, ca şi în cazul copilului născut prin concepţiune naturală, în temeiul faptului naşterii de către o femeie dată a unui copil anume, de plin drept, prin efectul legii, şi se dovedeşte prin certificatul de naştere întocmit în registrul de stare civilă, precum şi prin certificatul de naştere eliberat pe baza acestuia [art. 408 alin. (1), art. 409 NCC]. În cazul în care în actul de stare civilă al copilului a fost înregistrată ca mamă o altă femeie decât cea care l-a născut şi această împrejurare este constată judecătoreşte, maternitatea poate fi contestată de orice persoană, dovedind filiaţia reală a copilului prin orice mijloc de probă [art. 411 alin. (3) NCC]. Cu alte cuvinte, într-o manieră indirectă legea română respinge controversata tehnică a „maternităţii surogat”.[5]         

            -  principiul confidenţialităţii oricăror informaţii referitoare la reproducerea umană asistată [art. 445 alin. (1) NCC] – înainte de toate a datelor privind identitatea părinţilor sau a părintelui, a copilului născut prin concepţiune asistată medical, precum şi a terţului donator[6] – este menit să protejeze dreptul la viaţă privată garantat prin art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului şi art. 26 din Constituţia României. De altfel, însuşi consimţământul exprimat de viitorii părinţi în faţa notarului public în vederea concepţiunii asistate medical cu terţ donator se bucură de confidenţialitate [art. 442 alin. (1) NCC].

            Fiind un act medical, reproducerea umană asistată intră sub incidenţa dreptului pacientului la confidenţialitatea informaţiilor medicale prevăzut prin art. 21 din Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului,[7]din aceleaşi considerente vizând protecţia dreptului la viaţă privată [a se vedea, de asemenea, art. 74 lit. g) NCC].

            În mod excepţional, legea permite autorizarea accesului la informaţii privind reproducerea umană asistată. Din raţiuni superioare, legate de prevenirea unui prejudiciu grav pentru sănătatea persoanei astfel concepute sau a descendenţilor acesteia ori pentru sănătatea unei persoane apropiate descendentului, instanţa poate autoriza accesul limitat la date referitoare la reproducerea umană asistată medical după caz, mediculului sau unei autorităţi – aşadar, persoana astfel concepută ori descendenţii săi şi, cu atât mai puţin, părinţii „oficiali” nu sunt printre beneficiarii nemijlociţi al informaţiilor de acest fel – iar transmiterea datelor are loc în condiţii de confidenţialitate.  [art. 445 alin. (2) şi (3) NCC].

            - principiul  excluderii legăturii de filiaţie între copil şi donator [art. 441 alin. (1) NCC], în sensul că, în cazul reproducerii umane asistate medical nu se va putea stabili nicio legătură de filiaţie între donator şi copilul astfel conceput. Este corelativul indispensabil al principiului confidenţialităţii informaţiilor privind reproducerea umană asistată, inclusiv a datelor referitoare la identitatea donatorului.

            De asemenea, prin art. 441 alin. (2) NCC, donatorul este protejat într-o manieră fermă de orice acţiune în răspundere îndreptată împotriva sa pe temeiul concepţiunii copilului.

            - principiul asimilării situaţiei juridice a copilului astfel conceput cu situaţia copilului născut prin concepţiune naturală, însemnând că, în raporturile dintre copil şi tată, drepturile şi obligaţiile sunt aceleaşi şi au conţinut identic (art. 446 NCC). Semnalăm o ipoteză în care generalitatea principiului nondiscriminării, expres reiterat în privinţa acestei categorii de copii prin art. 446 NCC, pare a fi ignorat de legiuitor: potrivit art. 7 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei,[8] copilul din afara căsătoriei a cărui paternitate a fost stabilită pe cale de recunoaştere a tatălui – este şi cazul copilului născut prin RUAM – poate fi adoptat de către soţia tatălui numai dacă filiaţia paternă este confirmată prin rezultatul expertizei realizate prin metoda serologică ADN. Cu alte cuvinte, dacă filiaţia faţă de tată a copilului din afara căsătoriei conceput prin RUAM este stabilită prin recunoaşterea tatălui, practic devine imposibilă adopţia copilului de către soţia tatălui – evident, o persoană diferită de cea care a dat naştere copilului – pentru că dovada pretinsă de legea specială a adopţiei este imposibil de produs, neexistând nicio legătură biologică între tată şi copil.       

            - principiul caracterului imutabil al filiaţiei; nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia sa [art. 443 alin. (1) NCC]. Raţiunea este aceea de a asigura, pe temeiul consimţământului fiecăruia dintre părinţi exprimat în vederea realizării procedeului medical (art. 442 NCC), stabilitatea stării civile a copilului a cărui filiaţie legală nu are acoperirea realităţii biologice; realitatea biologică este şi trebuie să rămână ocultă dat fiind principiul confidenţialităţii informaţiilor referitoare la reproducerea umană asistată medical [art. 445 alin. (1) NCC], inclusiv a datelor privitoare la identitatea terţului faţă de care, oricum, nu poate fi stabilită nicio legătură de filiaţie [art. 441 alin. (1) NCC].  

            Sub aspectul obiectului, principiul în discuţie acoperă atât legătura de filiaţie maternă  - astfel cum rezultă din actul de naştere al copilului, indiferent dacă mama copilului este sau nu căsătorită la data concepţiunii – cât şi, în cazul copilului conceput de femeia căsătorită, legătura de filiaţie paternă – prezumată faţă de soţul sau fostul soţ al mamei. Sub aspectul subiectiv, principiul are de asemenea acţiune generală, în sensul că nimeni, nici însuşi copilul nu are îndrituirea de a se adresa instanţei pentru a obţine înlăturarea filiaţiei sale [art. 443 alin. (1) NCC].

            Regula caracterului incontestabil al filiaţei copilului cunoaşte două abateri prevăzute prin art. 443 alin. (2) şi (3) NCC, ambele interesând filiaţia paternă prezumată a copilului din căsătorie care poate fi tăgăduită în condiţiile speciale anume prevăzute. Pentru identitate de raţiune, soluţia trebuie să fie aceeaşi în cazul fostului soţ al mamei.

 

            Părinţii în înţelesul reglementărilor privind filiaţia în cadrul reproducerii umane asistate cu terţ donator  

 

            Aspiraţiile parentale ale oricărei persoane sunt umane; a le da curs cu ajutorul tehnicilor medicale este, moral şi legal, imperios a fi riguros condiţionate.[9] Legislaţia franceză poate fi un bun exemplu în acest sens: procedeul medical are caracter terapeutic, adică este tratat ca remediu al infertilităţii patologice diagnosticată medical sau menit să prevină transmiterea unei maladii grave copilului sau unuia dintre părinţi (Codul sănătăţii publice, art. L.2141-2); persoana sau, după caz, fiecare dintre membrii cuplului solicitant trebuie să aibă vârsta biologic aptă pentru procreere (art. L. 2141-2, al. 3), pentru ca o eventuală cerere „tardivă”, la o etate nefirească, să nu tulbure ordinea naturală a generaţiilor.[10] 

            Paza caracterului curativ al procedeului medical, preconizat şi de legiuitorul nostru,[11] este relevant în contextul discuţiei noastre sub aspectul caracterului restrictiv al accesului la astfel de proceduri, astfel încât RUAM să rămână într-un cadru moral-etic acceptabil, fără riscul de a fi tranformat într-un instrument la îndemâna capriciilor sau extravaganţelor personale.[12]

În acelaşi timp,  RUAM este privită ca modalitate de „terapie a cuplului”, cu semnificative consecinţe în privinţa filiaţiei paterne a copilului care, prin naştere, fie dobândeşte o paternitate prezumată asemenea copilului din căsătorie, fie premisele stabilirii paternităţii din afara căsătoriei faţă de partenerul mamei necăsătorite.

Deosebit de riguroasă este în această privinţa legislaţia franceză, potrivit căreia numai un cuplu poate deveni beneficiar al RUAM, înţelegând prin cuplu fie cel marital, fie comunitatea de viaţă care durează de cel puţin 2 ani (art. L 2141-1 din Codul sănătăţii publice);[13] este de asemenea consacrat caracterul subsidiar al procreaţiei exogene cu un singur donator sau, cu totul excepţional, cu doi donatori, astfel că preferinţa pentru forma endogenă a RUAM reduce considerabil incidenţa situaţiilor în care filiaţia biologică este diferită de cea legală.

            Cu premisa de mai sus, în înţelesul prevederilor din această materie ale Codului civil român, termenul „părinţi”, desemnează fie un cuplu format dintr-un bărbat şi o femeie, căsătoriţi între ei sau nu, întrucât legea nu distinge, fie o femeie singură [art. 441 alin. (3) NCC].

            Legea nu condiţionează accesul la asemenea procedee medicale de statutul de persoană căsătorită dar, ori de câte ori este vorba de cuplu, acesta nu poate fi compus decât dintr-un bărbat şi o femeie.

            Cât priveşte „femeia singură” ca potenţial părinte, nu rezultă neîndoielnic dacă se are în vedere numai femeia necăsătorită care nu are un partener de viaţă sau şi femeia care, deşi nu e „singură”, doar ea solicită să devină părinte. Credem că accepţiunea largă a noţiunii poate găsi sprijin indirect în prevederile art. 443 alin. (2) NCC, conform cărora soţul mamei poate tăgădui paternitatea copilului dacă el nu a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, de unde rezultă că ar fi suficient numai consimţământul soţiei – al „femeii singure” – lipsa consimţământului soţului şi, pentru identitate de raţiune, a concubinului, neîmpiedicând realizarea procedeului medical, dar având consecinţe asupra modului de stabilire a filiaţiei paterne a copilului astfel conceput. Spre aceeaşi concluzie îndeamnă argumentele CC cuprinse în Decizia nr. 418/2005[14] pronunţată asupra sesizării de neconstituţionalitate a Legii privind sănătatea reproducerii şi reproducerea umană asistată în cadrul căreia, la pct. 5, Curtea, examinând critica referitoare la încălcarea dispoziţiilor art. 16 din Constituţie prin instituirea unei „discriminări nepermise între indivizi şi cupluri cu privire la dreptul de a beneficia de asistenţă medicală în ceea ce priveşte reproducerea”, a constatat că o atare cerinţă încalcă principiul egalităţii în faţa legii şi a autorităţilor publice; „caracterul discriminatoriu al reglementării este cu atât mai evident – se mai arată prin aceeaşi Decizie – cu cât satisfacerea unei asemenea exigenţe de care, în viziunea legiuitorului, depinde însăşi existenţa dreptului nu dă expresie manifestării unilaterale de voinţă a persoanei interesate în reproducere, ci implică şi un act de voinţă convergent din partea unui potenţial partener de sex opus. Doar pe calea acordului de voinţă dintre parteneri se realizează cuplul. Or, aşa fiind, recunoaşterea calităţii de titular al dreptului de a beneficia de reproducere asistată medical exclusiv cuplului contravine prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituţie.”   

            Condiţia esenţială pentru efectuarea procedeului de reproducere medical asistată cu terţ donator - reiese din cele statuate prin art. 442 NCC - este existenţa consimţământului fiecăruia dintre părinţi adică, ţinând seama de prevederile art. 441 alin. (3) NCC, a viitoarei mame şi a viitorului tată formând un cuplu căsătorit sau necăsătorit, ori a femeii singure care doreşte să devină mamă.

            Consimţământul este prealabil concepţiunii şi se exprimă în formă solemnă, prin înscris autentic notarial în condiţii care să asigure deplina confidenţialitate, cu obligaţia stabilită în sarcina notarului public de a informa părinţii sau, după caz, părintele, mai înainte de exprimarea consimţământului, cu privire la consecinţele actului lor privind filiaţia copilului. În cazul cuplurilor, credem că informarea trebuie să insiste asupra consecinţelor consimţământului în ceea ce priveşte modul de stabilire a paternităţii copilului, după caz, din căsătorie sau din afara căsătoriei, precum şi asupra regimului juridic particular al filiaţiei astfel stabilite (art. 443, 444 NCC).

            Consimţământul dat poate fi revocat în mod expres oricând până în momentul realizării concepţiunii medical asistate, inclusiv „în ultimul moment”, în faţa medicului care asigură asistenţa de specialitate [art. 442 alin. (2) teza  II NCC].

            Manifestarea de voinţă rămâne fără efect dacă, până în momentul realizării concepţiunii, a survenit decesul, a fost introdusă o cerere de divorţ sau a intervenit separaţia în fapt [art. 442 alin. (2) teza I NCC].

            Aceste împrejurări sunt de raportat la proiectul parental comun al unui cuplu, căsătorit sau nu. Se înţelege, introducerea unei cereri de divorţ este cauză de ineficacitate a consimţământului numai cu referire la cuplul căsătorit, în vreme ce separaţia faptică are consecinţe asupra consimţământului fără a deosebi după cum respectivul cuplu este sau nu căsătorit, întrucât legea nu distinge.

            În cazul femeii singure, decesul acesteia împiedică în mod obiectiv realizarea concepţiunii.

 

            Reguli speciale de stabilire a filiaţiei copilului conceput prin tehnici medicale cu terţ donator

 

            În ceea ce priveşte maternitatea copilului născut prin reproducerea asistată medical cu terţ donator, aceasta se stabileşte făcându-se abstracţie de caracterul medical asistat al concepţiunii, adică la fel ca în cazul copilului zămislit pe cale naturală.

Ca şi în cazul oricărui copil, modul de stabilire a filiaţiei paterne este funcţie de starea civilă a mamei la data concepţiei sau al naşterii copilului. 

            Când părintele copilului este femeia singură, în principiu, copilul va fi din afara căsătoriei; totuşi, dacă până la data naşterii sale mama se căsătorește, soţul mamei va fi prezumat tătăl copilului întrucât art. 414 alin. (1) NCC instituie prezumţia de paternitate a soţului mamei fără nicio rezervă sau distincţie, iar pe de altă parte potrivit art. 446 NCC tatăl are aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copilul născut prin reproducere asistată cu terţ donator ca şi faţă de copilul născut prin concepţiune naturală.

Dacă acțiunea prezumției de paternitate este indistinctivă ori de câte ori la data nașterii copilului mama este căsătorită – oricare era statutul său la data recurgerii la RUAM – înlăturarea prezumției urmează un regim special, restrictiv în comparație cu dreptul comun în materie.

Potrivit art. 443 alin. (1) NCC, nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia sa. De la regula tocmai enunţată există două abateri, două situaţii în care acţiunea în tăgada paternităţii este admisibilă din raţiuni de domeniul evidenţei: soţul mamei nu a consimţit la reproducerea asistată medical realizată cu ajutorul unui terţ donator [art. 443 alin. (2) NCC]; se contestă faptul concepţiunii copilului în acest mod [art. 443 alin. (3) NCC].   

            În ceea ce priveşte tăgada paternităţii pentru lipsa consimţământului soţului mamei, întrucât  filiaţia faţă de soţul mamei are ca fundament “voinţa procreativă” exprimată prin consimţământul dat,[15] dacă acest consimţământ nu există, prezumţia de paternitate aplicată copilului de plin drept în baza art. 414 alin. (1) NCC poate fi înlăturată, exclusiv la cererea soţului mamei sau, pentru identitate de raţiune, a fostului soţ al mamei. 

            Cerinţa de admisibilitate a lipsei consimţământului soţului mamei are în vedere atât lipsa propriu-zisă a consimţământului – pentru că nu a fost exprimat sau a fost refuzat – cât şi lipsa acestuia la data realizării concepţiunii întrucât, deşi iniţial fusese dat, a fost retras ori a rămas fără efect prin introducerea unei cereri de divorţ sau prin separaţia în fapt a părţilor, mai înainte de concepţiunea copilului [art. 442 alin. (2) NCC].

            Consimţământul nerevocat în mod expres sau tacit – prin introducerea cererii de divorţ, separaţia părţilor -  până la data realizării concepţiunii face inadmisibilă cererea soţului sau al fostului soţ (avem în vedere fostul soţ prin efectul divorţului obţinut în cererea introdusă ulterior concepţiunii copilului).

            Dacă, la data exprimării consimţământului, bărbatul în cauză şi-a dat acordul în calitate de partener al mamei necăsătorite, menţinându-l, şi ulterior concepţiunii copilului dar înainte de naşterea acestuia părţile s-au căsătorit, credem că eventuala acţiune în tăgada paternităţii soţului mamei este inadmisibilă, întrucât ceea ce intresează este asumarea de către acesta, prin consimţământul exprimat, a responsabilităţilor părinteşti, iar nu calitatea în care le-a asumat, de partener sau de soţ.

            Situaţia este diferită în cazul consimţământului dat şi menţinut de către partenerul mamei necăsătorite care, până la data naşterii copilului s-ar căsători cu un alt bărbat. Suntem de părere că soţul mamei este îndrituit să formuleze acţiune în tăgada paternităţii fără a distinge după cum, la data încheierii căsătoriei cunoştea sau nu starea de graviditate a soţiei şi circumstanţele concepţiunii copilului, cu precizarea că odată ce copilul devine din afara căsătoriei, fostului partener al mamei îi sunt aplicabile prevederile art. 444 NCC referitoare la răspunderea tatălui.  

            Întrucât consimţământul în vederea proiectului parental se cere a fi exprimat în faţa notarului public [art. 442 alin. (1) NCC], ne întrebăm dacă un consimţământ care nu respectă cerinţa formei solemne poate întemeia acţiunea în tăgada paternităţii; ipoteza e mai curând teoretică, cu siguranţă legea specială prin care se va reglementa regimul juridic al reproducerii umane asistate medical (a se vedea art. 447 NCC) va institui garanţii care să preîntâmpine astfel de „incidente” însă, ca exerciţiu teoretic, nu credem că un viciu de formă ar putea înarma cu o acţiune în tăgada paternităţii cu deznodământ dinainte ştiut.

            Cea de-a doua abatere de la principiul imutabilităţii filiaţiei copilului în care este admisibilă acţiunea în tăgada paternităţii are în vedere contestarea însuşi faptului că naşterea copilului este consecinţa concepţiunii în afara procesului natural. Potrivit art. 443 alin. (2) NCC, „în cazul în care copilul nu a fost conceput în acest mod, dispoziţiile privind tăgăduirea paternităţii rămân aplicabile”.

            Prin ipoteză, soţul mamei şi-a exprimat consimţământul, procedeul medical a fost realizat, dar se contestă faptul că respectivul copil ar fi fost într-adevăr conceput în acest fel. În alte cuvinte, temeiul de fapt al cererii în tăgada paternităţii este relaţia extraconjugală a mamei, ale cărei consecinţe – concepţiunea copilului – ar fi fost disimulate de către soţie prin recursul la reproducere medical asistată.

            Suntem de părere că dispoziţia în sensul că „în cazul în care copilul nu a fost conceput în acest mod, dispoziţiile privind tăgăduirea paternităţii rămân aplicabile” [art. 443 alin. (3) NCC] face necesare corecţii care exced ”puterilor” interpretului, altminteri există riscul compromiterii raţiunilor care au condus la instituirea principiului imutabilităţii stării civile a copilului conceput prin reproducere asistată medical cu terţ donator.

            Înainte de toate, este de observat că, spre deosebire de tăgada paternităţii pentru lipsa consimţământului lato sensu al soţului mamei, de astă regimul acţiunii în dezavuarea paternităţii este cel de drept comun, lăsându-se să se înţeleagă că dreptul la acţiune aparţine soţului mamei, mamei, copilului, pretinsului tată biologic, precum şi moştenitorilor fiecăruia dintre aceştia [art. 429 alin. (1) NCC].

            Oricine ar fi reclamantul în acţiunea în tăgăduirea paternităţii, acesta va putea dovedi fără nicio dificultate, prin probe ştiinţifice, că este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului [art. 414 alin. (2) NCC] obţinând astfel înlăturarea prezumţiei de paternitate a copilului, fără ca faptul probat – lipsa legăturii de sânge dintre copil şi soţul mamei – să lămurească în vreun fel dacă naşterea copilului se datorează sau nu concepţiunii medical asistate. Dacă este îndeajuns ca oricare dintre titularii dreptului la acţiune în tăgada paternităţii să pretindă că beneficiarul prezumţiei de paternitate nu a fost conceput prin procedeul medical realizat pentru a se obţine înlăturarea paternităţii soţului mamei (sau a fostului soţ), este în pericol însuşi principiul incontestabilităţii stării civile a copilului consacrat prin art. 443 alin. (1) NCC. Pentru a menţine acest risc în limite rezonabile, prin compromisul cerut de interesul legitim al soţului al cărui consimţământ ar fi fost manipulat, deturnat de către soţie, era necesar ca legiuitorul să circumstanţieze dreptul la acţiune în tăgăduirea paternităţii pentru motivul că un copil născut de soţie (fosta soţie) nu a fost conceput pe cale medicală, eventual rezervând această îndrituire exclusiv soţului sau fostului soţ al mamei.

            Pe de altă parte, cum s-a remarcat în doctrina franceză în legătură cu dispoziţiile art. 311-20 alin. (2) C.civ. fr., foarte apropiate în conţinut de cele cuprinse în art. 443 alin. (3) NCC – întrucât în cursul acţiunii în tăgada paternităţii proba faptului că naşterea copilului soţiei nu este urmarea concepţiunii medical asistate cu terţ donator este cel puţin dificilă – dată fiind complicitatea principiului confidenţialităţii oricăror informaţii referitoare la reproducerea umană asistată medical, art. 445 NCC – paternitatea prezumată poate fi înlăturată cu uşurinţă inclusiv în cazul copilului într-adevăr conceput medical, cu neajunsul major al imposibilităţii stabilirii, pe cale judecătorească cel puţin, a filiaţiei sale paterne.[16] 

            Dacă părinţii copilului conceput prin reproducere asistată medical cu terţ donator nu sunt căsătoriţi nici la data concepţiunii, nici la data naşterii copilului, acesta nu va beneficia de o paternitate prezumată. Copilul fiind din afara căsătoriei, filiaţia sa faţă de tată poate fi stabilită faţă de partenerul mamei care a consimţit în vederea realizării concepţiunii medical asistate cu terţ donator fie pe cale de recunoaştere, fie pe cale judecătorească. Aşa rezultă din cele statuate prin art. 444 NCC, anume că „Cel care, după ce a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, nu recunoaşte copilul astfel născut în afara căsătoriei, răspunde faţă de mamă şi faţă de copil. În acest caz, paternitatea copilului este stabilită pe cale judecătorească în condiţiile art. 411 şi 423”.

            În ceea ce priveşte recunoaşterea de paternitate, în lipsa oricăror precizări, aceasta poate îmbrăca oricare din formele prevăzute de art. 416 alin. (1) NCC, adică declaraţie la serviciul de stare civilă, înscris autentic sau testament.

            Date fiind circumstanţele concepţiunii copilului, precum şi existenţa consimţământului bărbatului în vederea realizării concepţiunii medical asistate cu terţ donator, consimţământ nerevocat până la data efectuării actului medical, credem că se putea imagina o soluţie legislativă mai promptă din perspectiva interesului superior al copilului de a avea consacrată filiaţia, în sensul ca manifestarea de voinţă a bărbatului să fie asimilată recunoaşterii de paternitate, pedeplin producătoare de efecte juridice de la data naşterii sau, cât priveşte drepturile, de la data concepţiei copilului.[17]

            Întrucât nu sunt derogări exprese de la dreptul comun în materie de stabilire a paternităţii din afara căsătoriei, ne întrebăm dacă, asemenea recunoaşterii filiaţiei de „sânge”, mărturisirea de paternitate a copilului născut prin RUAM poate face obiectul unei acţiuni în nulitate sau în anulare (art. 418, 419 NCC).[18] Suntem tentaţi să conchidem în sensul că interdicţia oricărei acţiuni în contestarea filiaţiei, dictată de raţiuni ce ţin de caracterul medical asistat al concepţiunii [art. 443 alin. (1) NCC] se cuvine receptată într-un sens larg, al opunerii la orice tentativă de „dezavuare” a paternităţii, inclusiv pe cale de acţiune în nulitate sau anulare. Însă, faţă de cazurile de nulitate a recunoaşterii de filiaţie în general, enumerate de art. 418, 419 NCC, concluzia n-ar fi cu totul ferită de îndoială; bunăoară, ar fi dificil de admis că, numai în cazul RUAM, recunoaşterea de filiaţie este valabilă chiar dacă nu îmbracă una din formele pretinse de art. 416 NCC sub sancţiunea nulităţii absolute.   

            Stabilirea pe cale judecătorească a paternităţii are, după cum reiese din prevederile art. 444 NCC – „Cel care, după cea consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, nu recunoaşte copilul astfel născut în afara căsătoriei răspunde faţă de mamă şi faţă de copil. În acest caz, paternitatea copilului este stabilită pe cale judecătorească în condiţiile art. 411 şi 423” – nu doar caracter subsidiar ci şi sancţionator, atrăgând răspunderea bărbatului faţă de mamă şi faţă de copil.

            Acţiunea în stabilirea paternităţii are caracteristicile acţiunii „de drept comun”, adică ale acţiunii în stabilirea paternităţii copilului născut prin concepţiune naturală, atât sub aspectul dreptului la acţiune şi al imprescriptibilităţii acestuia, cât şi al exercitării dreptului la acţiune [art.425 şi art. 427 NCC]; cererea se îndreaptă împotriva bărbatului al cărui consimţământ exprimat a fost menţinut şi producător de efecte la data concepţiunii copilului sau, după caz, a moştenitorilor acestuia [art. 425 alin. (3) NCC].

            Obiectul probaţiunii este esenţial diferit faţă de acela intâlnit în acţiunea în stabilirea paternităţii copilului conceput pe cale naturală, întrucât nu se tinde la dovedirea legăturii biologice dintre presupusul tată şi copilul născut în urma intervenţiei medicale cu terţ donator - o astfel de legătură este exlusă prin definiţie – ci a faptului existenţei şi eficacităţii consimţământului bărbatului care a fost parte a proiectului parental la data realizării procedeului medical.[19] Prin urmare, în apărare, pârâtul s-ar putea prevala fie de lipsa consimţământului său întrucât nu şi-a dat consimţământul sau acordul dat a fost revocat în scris, fie de lipsa de efecte a consimţământului cauzat de separaţia părţilor mai înainte de realizarea concepţiunii copilului, fie, în cazul acţiunii îndreptate împotriva moştenitorilor presupusului tată, de faptul decesului bărbatului survenit înainte de data concepţiunii copilului [art. 442 alin. (2) NCC].

            Potrivit indicaţiei cuprinse în teza a II-a a dispoziţiei din art. 444 NCC, „paternitatea copilului este stabilită pe cale judecătorească în condiţiile art. 411 şi 423”. Trimiterile se fac la prevederile referitoare la filiaţia faţă de mamă în cazul posesiei de stat conformă cu actul de naştere al copilului (art. 411 NCC), respectiv la cele stabilind regimul juridic al acţiunii în stabilirea maternităţii (art. 423 NCC). Întrucât în contextul art. 444 NCC stabilirea filiaţiei paterne pe cale judiciară constituie obiect de preocupare, mărturisim, nu reuşim să desluşim sensul trimiterii la norme interesând filiaţia faţă de mamă. Din câte am înţeles noi, filiaţia faţă de mamă a copilului, conceput pe cale naturală sau medicală, se stabileşte în acelaşi mod, adică, în principal prin efectul legii şi dovedit prin actul de naştere al copilului [art. 408 alin. (1) NCC], iar în subsidiar, prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească, în cazurile şi în condiţiile prescrise de art. 415 alin. (1), respectiv art. 422 NCC. Am subînţeles că acţiunea în stabilirea paternităţii copilului conceput prin reproducere medical asistată cu terţ donator are ca premisă legătura de maternitate stabilită potrivit legii. Trimiterea la dispoziţiile art. 411 NCC ar putea sugera, cel mult, că pârâtul din acţiunea în stabilirea paternităţii se poate apăra invocând o hotărâre judecătorească prin care s-a stabilit fie substituirea de copii, fie înregistrarea ca mamă a altei femei decât cea care a născut copilul, numai că, dacă aşa este, discuţia nu mai poartă asupra stabilirii paternităţii pe cale judecătorească, precum indică art. 444 NCC.

            Omisiunea bărbatului care a consimţit la concepţiunea medical asistată cu terţ donator de a recunoaşte paternitatea copilului născut, atrage răspunderea acestuia faţă de mamă, precum şi faţă de copil, stabileşte legiuitorul în cuprinsul art. 444 teza I NCC. Răspunderea este atât de natură morală, concretizată prin posibilitatea „impunerii” paternităţii prin hotărâre judecătorească, cu toate consecinţele calităţii de părinte (art. 446 NCC), cât şi de natură patrimonială.

            Sub acest din urmă aspect, răspunderea faţă de mama copilului are în vedere, în opinia noastră, dreptul la despăgubiri al mamei conform art. 428 NCC din materia stabilirii paternităţii copilului din afara căsătoriei pe cale judecătorească;[20] o indicaţie expresă privind aplicabilitatea prin analogie a dispoziţiei amintite ar fi fost necesară, pentru că ar fi risipit orice îndoială, inclusiv referitot la caracterul subsidiar al acţiunii în despăgubiri faţă de acţiunea principală în stabilirea paternităţii copilului [art. 428 alin. (4) NCC].

            În ceea ce priveşte răspunderea tatălui faţă de copil, sub aspect patrimonial, credem că se are în vedere posibilitatea obligării bărbatului în cauză la plata unor despăgubiri reprezentând cheltuielile făcute cu întreţinerea copilului până la data introducerii acţiunii în stabilirea paternităţii; prin hotărârea de admitere, instanţa se va pronunţa, chiar şi din oficiu, asupra obligaţiei de întreţinere faţă de copil [art. 438 alin. (1) NCC]. 

 

            Concluzii. Reglementările consacrate reproducerii umane asistate medical cu terţ donator sunt susceptibile de ameliorare. Neîndoielnic, chestiunea centrală în materie este instituirea de reguli speciale de fixare a filiaţiei persoanei concepute prin tehnici medicale şi, în egală măsură, de reguli menite să asigure imutabilitatea legăturilor filiale astfel stabilite. Această formă de filiaţie, aflată la graniţa dintre filiaţia firească şi cea adoptivă, împrumută din caracteristicile fiecăreia: stabilirea legăturii de descendenţă urmează coordonatele generale ale filiaţiei fireşti, dar temeiul său este, ca şi în cazul adopţiei, consimţământul exprimat de viitorii părinţi. 

            Legiuitorul Codului civil român, urmând modelul legislaţiei franceze în materie, a preluat şi unele soluţii interesând stabilirea filiaţiei care, în aprecierea noastră, riscă să devină surse de vulnerabilitate a imutabilităţii acesteia.

             

« Back