Numărul 3 / 2013

ARTICOLE

 

 

CONSIDERAŢII  REFERITOARE  LA  STABILIREA  LOCUINŢEI  COPILULUI

 

Emese  Florian*

                                                                                   

 

            Résumé : Considérations sur l’établissement de l’habitation de l’enfant. À la fois avant et après l'entrée en vigueur du nouveau Code civil, l’habitation de l'enfant, né dans le mariage ou hors mariage, était et est, en principe, à ses parents. Aucune distinction fondée sur le statut matrimonial ne sera faite. En dépit de tout ce fonds commun, le code ne manque pas d'innovations dans l'établissement de l’habitation de l'enfant, comme une des prérogatives de l’autorité parentale exercée, selon les règles récentes, de manière partagée par les deux parents, mariés, célibataires ou divorcées.

Les notions « exercice de l'autorité parentale » et «établissement de l’habitation de l‘enfant" sont interdépendantes et non superposables. De cette perspective, nous souhaitons examiner les paramètres normatifs l’habitation de l’enfant est établie.

Après un regard comparatif brève sur les dispositions concernant l'établissement de l’habitation de l’enfant contenues jusqu'à récemment dans le Code de la famille et la nouvelle vision du législateur exprimée dans le Code civil (I), nous présentons les implications du principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale sur l’établissement de l’habitation de l’enfant (II), en mettant l'accent sur ​​la situation des parents divorcés ou non mariés (III), la possibilité d'établir un autre logement alternante pour l'enfant (IV) et, enfin, les conséquences de la "coparentalité" sur le changement de l’habitation du parent avec lequel habite l'enfant (V).

Contrairement à la mesure d’octroi de l’enfant en vue d’éducation et de formation en cas de divorce – et, par analogie, en cas d'établissement de la filiation hors mariage – présente dans la réglementation antérieure, la règle de l’exercice en commun de l’autorité parentale ne résout pas le problème de l’habitation de l’enfant. Le fait que maintenant les parents divorcés continueront d'exercer conjointement l'autorité parentale, signifie en ce qui nous intéresse ici le fait qu’ils décideront de commun accord sur l’habitation de l’enfant dans l’avenir. Mais la règle invoquée ne désigne de soi-même en concret le parent ou le tiers avec lequel l'enfant vivra.

À notre avis, sous l’ancienne réglementation, le «duel» entre les parents en train de divorce ou divorcés ayant comme mise l’octroi de l’enfant s’est déplacée sur le terrain de la désignation de ce parent auquel se localisera l’habitation de l’enfant. C’est implicitement le terrain du parent « continu », qui sera présent, effectivement et affectivement dans la vie quotidienne de l'enfant et qui, par la force des circonstances, disposera de ressources supplémentaires d’influence sur ceci. C'est précisément à cet égard, de l'établissement de l’habitation de l'enfant dans un climat de «crise» qui a repris les relations entre les parents se glissa certaines incohérences ou inconséquences des prescriptions légales.

 

            Mots clés: habitation de l’enfant,autorité parentale, exercice commun de l’autorité parentale

Cuvinte cheie: locuința copilului, autoritate părintească, exercitarea comună a autorității părintești

 

 

 

            I. Reglementarea locuinţei copilului – între tradiţie şi inovaţie

           

            Din raţiuni evidente, copilul nu deţine puterea de a-şi stabili propria locuinţă. „Copilul minor locuieşte la părinţii săi. Dacă părinţii nu locuiesc împreună, aceştia vor decide, de comun acord, la care dintre ei va locui copilul. În caz de neînţelegere între părinţi, instanţa judecătorească ascultând autoritatea tutelară, precum şi pe copil, dacă acesta a împlinit 10 ani, va decide, ţinând seama de interesele copilului” – stabilea art. 100 C.fam. Aceste reguli, naturale – de aceea, fireşti – au fost şi au rămas coordonate generale în materie de stabilire a locuinţei copilului, reluate fiind de art. 496 alin. (1)-(3) din Codul civil de la 2009 (în continuare NCC)[1] cu abateri care ţin doar de frazare. Cu alte cuvinte, atât înainte, cât şi după intrarea în vigoare a noului Cod civil, locuinţa copilului, din căsătorie sau din afara căsătoriei era şi este, în principiu, la părinţii săi, fără vreo distincţie în funcţie de statutul marital al acestora; dacă părinţii nu locuiau sau nu locuiesc împreună, decizia privind locuinţa copilului  aparţine acestora şi doar în subsidiar, în caz de neînţelegere, era şi este nevoie de intervenţia instanţei.

            Cu tot acest fond comun,  nu lipsesc inovaţiile în materie de stabilire a locuinţei copilului.

            Dreptul părinţilor de a stabili locuinţa copilului este una din prerogativele autorităţii părinteşti – definită de NCC ca ansamblu de drepturi şi de îndatoriri care privesc atât persoana, cât şi bunurile copilului şi aparţin în mod egal ambilor părinţi [art. 483 alin. (1)], conceptul de „autoritate părintească” având practic având aceeaşi acoperire ca şi „ocrotirea părintească” din reglementarea anterioară.

            Ca precizare de ordin terminologic, trebuie spus că în legislaţia noastră există două sintagme care numesc, generic, drepturile şi îndatoririle părinteşti, alături de „autoritatea părintească”, legea specială, 272/2004, operează cu noţiunea de „responsabilitate părintească” [art. 5 alin. (2), potrivit căruia „răspunderea pentru creşterea şi asigurarea dezvoltării copilului revine în primul rând părinţilor, aceştia având obligaţia de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini obligaţiile faţă de copil ţinând seama cu prioritate de interesul superior al acestuia”, art 31 alin. (1), conform căruia „ambii părinţi sunt responsabili pentru creşterea copilului lor”]. Explicaţia este aceea că, în efortul de a alinia legislaţia naţională celor europene, ţinând seama şi obligaţiile asumate de Statul Român prin convenţii internaţionale, la elaborarea textelor de lege au fost avute în vedere, rapsodic, când unele, când altele dintre modele normative, preluându-se tot astfel şi terminologia specifică: „autoritatea părintească” din NCC are corespondent în „autorité parentale” din codul civil francez (art. 371-1), quebechez (art. 600), elveţian (art. 133);[2] „responsabilitatea părintească”, adică „parental responsability” apare, bunăoară, în Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului[3] (art.5, art.18), în Regulamentul Bruxelles II, pct. 7 şi 8.[4]   

De asemenea, uneori, în diferite documente sau discursuri, întâlnim expresia „custodia copilului” căreia i se atribuie, în mod eronat, un conţinut sinonim cu acela al autorităţii/responsabilităţii părinteşti; noţiunea de „custodie” este prezentă în legislaţia Provinciei Quebec, dar desemnează ceea poate fi echivalat cu „încredinţarea copilului” din reglementarea noastră anterioară, aşadar o modalitate de exercitare a autorităţii părinteşti, dar care nu mai are corespondent în noua legislaţie românească.

            Schimbarea viziunii normative asupra drepturilor şi îndatoririlor părinteşti – desemnate generic „autoritate părintească” – s-a petrecut în relaţia dintre calitatea de titular al acestor drepturi şi îndatoriri, pe de o parte, şi exerciţiul drepturilor, respectiv îndeplinirea îndatoririlor părinteşti. La fel ca în reglementarea anterioară, ambii părinţi – din căsătorie, din afara căsătoriei, divorţaţi sau despărţiţi – sunt titularii drepturilor şi îndatorilor părinteşti, însă cât priveşte exerciţiul acestor drepturi şi îndatoriri – implicit a dreptului de a stabili locuinţa copilului – Codul civil promovează o filozofie esenţial diferită de cea a C.fam.: ca regulă, autoritatea părintească se exercită în comun de către părinţi, oricare ar fi statutul lor conjugal. Sub regia C.fam., în cazul divorţului, hotărârea instanţei conţinea în mod obligatoriu o statuare cu privire la încredinţarea copiilor, în principiu la unul dintre părinţi, prin excepţie la o terţă persoană (art. 42), în acest fel stabilindu-se în mod implicit şi locuinţa minorului, de regulă la unul dintre părinţi; actul instanţei avea drept consecinţă, sub aspectul exercitării autorităţii părinteşti „scindarea ocrotirii” copilului, în sensul că drepturile şi îndatoririle părinteşti urmau a fi exercitate inegal de către cei doi părinţi: părintele căruia i s-a încredinţat copilul avea plenitudinea exerciţiului drepturilor părinteşti iar celălalt, păstra dreptul de a avea legături personale cu acesta, de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, de a consimţi la adopţia copilului şi, de asemenea, obligaţia de a contribui la întreţinerea acestuia. Acest algoritm era aplicat şi în cazul exercitării drepturilor părinteşti privind copilul din afara căsătoriei având filiaţia legal stabilită faţă de ambii părinţi (art. 65 C.fam.). Cu alte cuvinte, deşi ambii părinţi erau titulari de drepturi şi îndatoriri, în cazul divorţului şi, prin analogie, în cazul copilului din afara căsătoriei, doar unul dintre titulari păstra plenitudinea exerciţiului ocrotirii părinteşti – de regulă, mama – ceea ce, în relaţia dintre părinţi referitoare la drepturile şi îndatoririle privind copilul era, sau putea fi percepută ca ierarhizare a funcţiilor, în sensul că acela dintre părinţi căruia i-a fost încredinţat minorul deţinea, de facto, un rol dominant în tot ceea ce interesa creşterea şi educarea copilului, iar celălalt se găsea constrâns la un rol secundar, de observator al evoluţiei copilului.  

            Sub egida noilor dispoziţii, regula este aceea că titularii autorităţii părinteşti exercită împreună drepturile şi îndeplinesc tot astfel îndatoririle ce le revin, oricare ar fi evoluţia relaţiilor dintre ei (art. 397 NCC referitor la părinţii divorţaţi, art. 505 NCC pentru situaţia copilului din afara căsătoriei).[5] În esenţă, s-a eliminat decalajul dintre calitatea de titular de drepturi şi îndatoriri părinteşti, pe de o parte şi puterea de a exercita/îndeplini drepturile, respectiv îndatoririle părinteşti, pe de altă parte. Raportul dintre a deţine autoritatea părintească şi a exercita autoritatea părintească este asemănătoare aceleia dintre capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu, iar inovaţia NCC este că generalizează „capacitatea de exerciţiu” a autorităţii părinteşti.

            Propriu-zis, exercitarea comună a autorităţii părinteşti este o idee inovatoare raportat la legislaţia noastră; cu statut de principiu ordonând relaţia dintre părinţi şi copii, „coparentalitatea” este promovată în majoritatea statelor europene[6] şi, de asemenea, este cuprinsă în Recomandările Comisiei Europene privind Legislaţia Familiei, expuse în documentul „Principiile legislaţiei europene privind autoritatea părintească”, principiul descris la pct. 3.10, „efectul divorţului sau separării”, respectiv la pct. 3.11, „exerciţiul comun”. [7]

 

            II. Exercitarea în comun a autorităţii părinteşti şi locuinţa copilului - corelaţii

 

            Demarcaţia între noţiunile de „exercitare a autorităţii părinteşti”, respectiv de „locuinţă a copilului”, pendulează între vag şi subtil. Fără îndoială, există o relaţie de dependenţă între cele două, însă noţiunile nu sunt superpozabile. Exerciţiul conjunct al autorităţii nu implică în mod necesar ca părinţii şi copilul să împartă acelaşi spaţiu locativ. Faptul că minorul locuieşte împreună cu unul dintre părinţi este semn că acest părinte deţine exerciţiul autorităţii părinteşti, dar nu exclude formula colegială de exercitare a drepturilor şi îndatoririlor părinteşti.  

            Câtă vreme părinţii, căsătoriţi sau nu, convieţuiesc şi locuiesc împreună cu copilul, exerciţiul comun al autorităţii părinteşti este lesne de înţeles şi de acceptat. În schimb, faptul că părinţii exercită în comun autoritatea părintească chiar dacă numai unul dintre ei locuieşte împreună cu copilul („părinte rezident”, într-o terminologie de import) este mai dificil de imaginat.  

            Care este înţelesul principiului exercitării în comun a autorităţii părinteşti? Având acelaşi portofoliu de drepturi şi îndatoriri, părinţii exercită în comun prerogativele autorităţii părinteşti în sensul că orice decizie asupra a ceea ce urmează a se exercita va fi luată conjunct, prin acordul lor şi cu implicarea copilului, care va fi asociat în orice alegere care îl vizează sau îl afectează, ţinându-se seama de vârsta şi de gradul său de maturitate [art. 483 alin. (2) NCC] –  aceasta spre deosebire de exerciţiul, de regulă concurent, al drepturilor şi îndatoririlor, de asemenea identice în conţinut, din sfera relaţiile personale şi patrimoniale dintre soţi, aflate sub semnul independenţei soţilor (art. 310, 317 NCC).

            În viaţa de zi ci zi, aplicarea strictă a principiului direcţiei colegiale a autorităţii părinteşti, fie că vorbim despre părinţi căsătoriţi, uniţi consensual, divorţaţi sau despărţiţi, ar îngreuna considerabil exerciţiul prerogativelor parentale, ar genera exasperare în relaţia dintre părinţi şi nesiguranţă în raporturile cu terţii. Preîntâmpinând asemenea neajunsuri, legea stabileşte că „faţă de terţii de bună credinţă, oricare dintre părinţi, care îndeplineşte singur un act curent pentru exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, este prezumat că are şi consimţământul celuilalt părinte” [art. 503 alin. (2) NCC]. Per a contrario, este necesar consimţământul expres al ambilor părinţi în cazul actelor ce nu au caracter curent. Exerciţiul comun al autorităţii părinteşti fundamentează prezumţia de mandat tacit reciproc între părinţi în privinţa actelor curente în exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti.

            Legiuitorul nu oferă nicio indicaţie cu privire la înţelesul noţiunii de „act curent”, şi nici a sancţiunii la care s-ar expune părintele îndeplinind singur un act ce excede acestei categorii.

            Cât priveşte „actele curente” – privitoare la persoana sau la bunurile copilului, întrucât legea nu distinge[8] -  departajarea lor de celelalte, neuzuale, care fac necesar consimţământul ambilor părinţi, ne găsim în prezenţa unei categorii cadru, a cărei delimitare in abstracto invită, în caz de litigiu, la aplicarea suplimentară a filtrului aprecierii in concreto a relevanţei unui anume act, în funcţie de circumstanţele particulare în care se găseşte copilul şi părinţii săi.[9]

            În condiţii ideale, existând comunicare între părinţi, aceştia se consultă şi decid împreună fără a se preocupa de calificarea actului; oricum, faptul că, în cazul actelor obişnuite realizate de unul dintre părinţi, cotitular al exerciţiul autorităţii, faţă de terţii de bună-credinţă, existenţa consimţământului ambilor părinţi se prezumă, nu împiedică şi nici nu face inutilă exprimarea punctului de vedere al fiecăruia dintre părinţi.

            Eventualul dezacord între părinţi – fie vorba de acte uzuale sau neuzuale – poate fi adus în atenţia instanţei de tutelă care, ascultând părinţii, ascultând obligatoriu şi copilul care a împlinit 10 ani, luând în considerare şi concluziile raportului de anchetă psihosocială, va decide potrivit interesului superior al copilului. „Reţeta” funcţionează numai în cazul dezacordului ivit prealabil realizării unui act anume, când este limpede, amândoi părinţii sunt la curent cu privire la respectivul proiect.  

            Ne întrebăm care sunt consecinţele îndeplinirii unui anume act ce excede categoriei actelor comune de către un singur părinte, fără consultarea sau chiar în ciuda împotrivirii celuilalt. De astă dată neînţelegerile dintre părinţi ivindu-se după ce actul cu pricina fusese realizat, recursul la „arbitrajul” instanţei de tutelă nu-şi mai are rostul. Suntem de părere că exerciţiul abuziv, de facto precumpănitor unilateral, al drepturilor şi îndatoririlor părinteşti în raport cu celălalt cotitular al autorităţii, poate justifica reconfigurarea exercitării autorităţii părinteşti, punându-se capăt exercitării în comun a acesteia în favoarea formulei subsidiare în materie, anume exerciţiul unilateral al autorităţii părinteşti, în baza prevederilor cu caracter general cuprinse în art. 398 şi art. 403 NCC; dacă abaterile de la regula codeciziei în tot ceea ce priveşte copilul, prin frecvenţa lor sau prin consecinţele defavorabile copilului, ating consistenţa motivelor temeinice, părintele interesat poate solicita instanţei de tutelă să i se încredinţeze lui exercitarea autorităţii părinteşti, iar dacă instanţa apreciază că cererea este în consens cu interesul superior al copilului, măsura dispusă constituie, implicit, o sancţiune îndreptată împotriva celuilalt părinte.[10]     

            Decizia privind locuinţa copilului, oricare ar fi relaţia dintre părinţi, face parte din categoria actelor neuzuale, fie părinţii căsătoriţi, necăsătoriţi, divorţaţi ori separaţi. „Copilul minor locuieşte la părinţii săi” – este regula în materie statornicită prin art. 496 alin. (1) NCC ori de câte ori părinţii locuiesc împreună; altminteri, dacă părinţii nu convieţuiesc, potrivit detalierilor legale, aceştia vor stabili de comun acord locuinţa copilului ori, în caz de neînţelegere între ei, va decide instanţa de tutelă luând în considerare concluziile raportului de anchetă psihosocială şi ascultându-i pe părinţi, precum şi pe copilul care a împlinit vârsta de 10 ani [art. 496 alin. (2) şi (3) NCC].

            Faţă de tonul imperativ al frazei normative din alineatul întâi – „copilul minor locuieşte la părinţii săi” – rămâne deschisă problema dacă, în cazul convieţuirii părinţilor, soluţia locuinţei comune cu cea a copilului este singura posibilă sau există şi opţiunea, la îndemâna părinţilor, pentru o locuinţă a minorului diferită de cea a lor. Credem că interpretarea riguroasă, ad litteram, a dispoziţiei din art. 496 alin. (1) NCC ar fi nerealistă şi totodată excesivă în contextul legal general în materie.

Mai întâi, nu poate trece neobservat faptul că, faţă de prevederile art. 100 C.fam. potrivit cărora, dacă părinţii nu locuiesc împreună, ei vor decide de comun acord, „la care dintre ei va locui copilul”, sugerând că locuinţa copilului este fie la părinţi, fie la unul dintre ei, pentru aceeaşi situaţie de fapt – părinţi cu reşedinţe diferite – noua reglementare prin art. 496 alin. (2) NCC dispune, cu supleţe, că părinţii „vor stabili, de comun acord, locuinţa copilului”, adică, subînţelegem, inclusiv la o terţă persoană.[11] Or, dacă în cazul părinţilor care nu au o locuinţă comună poate fi primită o înţelegere a acestora în sensul rezidenţei copilului la o terţă persoană – la bunici, la alte rude etc – nu găsim nicio raţiune în a exclude o atare opţiune în situaţia părinţilor care convieţuiesc.

În al doilea rând, eventualitatea unui pact vizând locuinţa copilului diferită de cea a părinţilor este evocată explicit în contextul art. 498 NCC potrivit căruia minorul, dacă a împlinit 14 ani, poate solicita părinţilor să aibă locuinţa necesară desăvârşirii învăţăturii sau pregătirii sale profesionale; nu avem motive să credem că schimbarea locuinţei copilului din raţiuni care interesează educaţia acestuia se poate realiza numai la iniţiativa copilului şi abia după ce a împlinit 14 ani.

            Suntem de părere că locuinţa copilului, stabilită prin învoiala părinţilor, indiferent dacă înţelegerea este în sensul ca minorul să locuiască împreună cu amândoi părinţii, cu unul dintre ei sau la o terţă persoană, nu presupune „supervizare” judecătorească, întrucât prevederile art. 496 alin. (3) NCC referindu-se la locuinţa stabilită prin hotărârea instanţei de tutelă au în vedere, expresis verbis, acele situaţii în care există neînţelegere între părinţi. Pe de altă parte, îndemnând spre aceeaşi concluzie, dacă în contextul divorţului consensual prin procedură notarială, una din cerinţele de admisibilitate a disoluţiei căsătoriei realizată pe această cale este existenţa unui acord al soţilor referitor la locuinţa copilului [art. 375 alin. (2) NCC],[12] oricare ar fi termenii acordului - iar înţelegerea cu pricina nu este, evident, supusă cenzurii instanţei – cu atât mai mult trebuie acceptat că părinţii care nu sunt în divorţ au căderea de a decide extrajudiciar locuinţa copilului.         

            Dreptul (şi îndatorirea) părinţilor de a fixa locuinţa copilului este opozabil acestuia, precum şi terţilor. Decizia părinţilor este obligatorie pentru copil, cu menţiunea că, după ce împlineşte 14 ani, el poate cere acestora schimbarea locuinţei dacă măsura este necesară pentru desăvârşirea învăţăturii sau a pregătirii sale profesionale, în caz de dezacord cu părinţii minorul putându-se adresa instanţei (art. 498 NCC); de asemenea, locuinţa stabilită de către părinţi se impune şi terţilor, în consecinţă, părinţii pot solicita instanţei de tutelă înapoierea copilului de la orice persoană îl ţine fără drept [art. 495 alin. (1) NCC].     

            Este de precizat că, în cazul soţilor, împrejurarea că minorul locuieşte împreună cu unul dintre părinţi atrage ope legis statul de locuinţă familială a imobilului respectiv şi, implicit, regimul juridic protectiv al acestuia (art. 321, 322 NCC). În caz de divorţ, cel dintâi criteriu de atribuire a beneficiului contractului de închiriere asupra locuinţei familiei şi, prin analogia instituită de legiuitor, a imobilului proprietatea comună a celor doi soţi,[13] este acela al interesului superior al copilului [art. 324 alin. (1) şi (4) NCC], regulă care, decodificată, înseamnă că părintele divorţat care urmează să locuiască în continuare împreună cu minorul obţine – dacă solicită – atribuirea locuinţei familiei.

            Cert este că părinţii stabilesc de comun acord locuinţa copilului numai dacă fiecare dintre ei deţine exerciţiul autorităţii părinteşti; relaţia dintre exerciţiul comun al autorităţii părinteşti şi stabilirea locuinţei copilului este de la întreg la parte. Faptul că locuinţa copilului se află la unul dintre părinţi, potrivit învoielii acestora sau în temeiul hotărârii instanţei, nu impietează asupra exerciţiului comun al autorităţii părinteşti, în schimb, decizia privitoare la locuinţa copilului este luată în comun de către părinţi subînţelegându-se că fiecare dintre ei are exerciţiul autorităţii părinteşti. Este neîndoielnic, cel puţin în opinia noastră, că dacă la data la care se iveşte nevoia unei soluţii privind locuinţa copilului, unul dintre părinţi se află sub interdicţie judecătorească, decăzut din drepturile părinteşti sau se găseşte, din orice motiv, în neputinţa de a-şi manifesta voinţa – sunt situaţii dintre acelea pentru care legea prevede exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte, art. 507 NCC – instanţa nu va putea stabili locuinţa copilului la părintele care nu are exerciţiul drepturilor părinteşti, chiar dacă, eventual, între părinţii copilului ar fi intervenit o înţelegre în acest sens. 

            Ca orice regulă, exerciţiul comun al autorităţii părinteşti este consolidată de excepţii, când drepturile şi îndatoririle părinteşti sunt exercitate, respectiv îndeplinite în mod inegal de către părinţi. Prevederile noii legi civile nu sunt foarte clare în reglementarea situaţiilor în care judecătorul divorţului poate dispune, prin derogare de la principiul exercitării în comun a autorităţii părinteşti (art. 397), exercitarea acesteia de către un singur părinte: potrivit art. 398, „ (1) Dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi. (2) Celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia.” Pe de altă parte, art. 507 NCC enumără acele situaţii în care exerciţiul autorităţii părinteşti revine unui singur părinte: „Dacă unul dintre părinţi este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicţie, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau dacă, din orice motiv, se află în neputinţa de a-şi exprima voinţa, celălalt părinte exercită singur autoritatea părintească”. Ambele prevederi invocate, art. 398, respectiv 507 NCC, poartă acelaşi titlu marginal: „exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte”, cu toate că, în mod evident, situaţiile juridice descrise şi efectele ataşate acestora sunt diferite; ceea ce poate decide instanţa de divorţ este, în opinia noastră, exerciţiul unilateral, adică neegal al autorităţii, iar nu exerciţiul de către un singur părinte, adică exerciţiul exclusiv al autorităţii părinteşti. Legiuitorul nefăcând această distincţie, există riscul ca domeniul motivelor temeinice la care face trimitere art. 398 alin. (1) în contextul divorţului să fie interpretat în corelaţie cu art. 507 NCC – prezintă relevanţă, în această discuţie, îndeosebi cazul părintelui decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti – iar în acest fel s-ar limita drastic posibilitatea instanţei de a pronunţa o soluţie pliată pe circumstanţele care particularizează speţa.

            În opinia noastră, textele invocate, art. 398 alin. (1) NCC, art. 507 NCC, reglementează excepţii distincte de la regula exercitării comune a autorităţii părinteşti: motivele temeinice la care se face apel în contextul art. 398, credem că nu au gradul de severitate a împrejurărilor care justifică exercitarea autorităţii de către un singur părinte – acestea din urmă subsumabile situaţiei de imposibilitate a unuia dintre părinţi de a se exprima – însă, coroborate cu criteriul interesului superior al copilului, constituie veritabile contraindicaţii ale exerciţiului comun al autorităţii părinteşti. Altminteri, ori de câte ori instanţa de divorţ ar hotărî exercitarea unilaterală a autorităţii părinteşti, în mod implicit ar dispune şi decăderea din exerciţiul acestor drepturi a părintelui „necustodian”, ceea ce nu credem că poate fi primit. Ca argument, în cazul exerciţiului unilateral al autorităţii părinteşti, spre deosebire de exercitarea de către un singur părinte, acela dintre părinţi care nu locuieşte împreună cu copilul păstrează dreptul de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copilului [art. 398 alin. (2) NCC], precum şi dreptul de a avea legături personale cu copilul (art. 401 NCC), spre deosebire de părintele decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti, care nu deţine asemenea prerogative.[14] Considerăm că în contextul dispoziţiilor referitoare la divorţ legiuitorul are în vedere exerciţiul unilateral al autorităţii – situaţie similară scindării ocrotirii părinteşti din reglementarea anterioară – în vreme ce prevederile generale din materia autorităţii părinteşti descriu posibilitatea preluării integrale a exerciţiului autorităţii de către un singur părinte, celălalt aflându-se, obiectiv sau subiectiv, în neputinţa de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini îndatoririle.

             

            III. Stabilirea locuinţei copilului în cazul părinţilor aflaţi în divorţ

 

            Cu toate că exerciţiul comun al autorităţii părinteşti de către părinţi are rang de principiu, divorţul, la fel şi separaţia părinţilor necăsătoriţi, sunt urmate de reorganizarea vieţii private a fiecăruia dintre părinţi, adică a însuşi contextului manifestării exerciţiului autorităţii părinteşti. Ar fi utopic să pretindem că, întrucât atât înainte cât şi după desfacerea căsătoriei autoritatea părintească se exercită de către ambii părinţi, divorţul acestora este nu are nicio urmare în planul exercitării autorităţii părinteşti. Odată cu desfacerea căsătoriei sunt necesare câteva „aranjamente” legate de copii, realizate fie prin acordul soţilor,[15] fie prin hotărârea instanţei de tutelă: stabilirea locuinţei copilului, a modalităţii de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii, precum şi a contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor [art. 375 alin. (2), art. 400-402 NCC].

             Oricare ar fi calea de stabilire a locuinţei copilului, premisa este ca părintele la care va locui acesta să deţină exerciţiul autorităţii părinteşti. Este mai presus de orice îndoială că nu s-ar putea lua act de învoiala părinţilor, oricare ar fi sensul înţelegerii dintre ei, dacă unul sau ambii sunt decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti ori se află sub efectul unei hotărâri anterioare prin care s-a dispus, în considerarea unor motive temeinice, exercitarea autorităţii părinteşti de către unul dintre părinţi (art. 398 NCC) sau, în mod excepţional, de către terţe persoane (art. 399 NCC). Se înţelege, nici instanţa de tutelă nu ar putea dispune locuinţa copilului la părintele care nu are exerciţiul autorităţii părinteşti sau care este în neputinţa de a-şi exprima voinţa.

            Acestea fiind coordonatele generale ale stabilirii locuinţei copilului în ipoteza divorţului părinţilor, sunt două aspecte în rezolvarea cărora indicaţiile legale sunt insuficient lămuritoare sau chiar contradictorii: este ţinută instanţa de divorţ să statueze, chiar şi din oficiu, cu privire la locuinţa minorului? eventuala înţelegere a soţilor referitoare la reşedinţa copilului este supusă cenzurii instanţei?

            În ceea ce priveşte prima problemă, fermitatea răspunsului afirmativ,[16] ancorat în prevederile art. 400 NCC, este zdruncinată de cele dispuse prin art. 918 NCPC. Conform art. 400 NCC, (1) „În lipsa înţelegerii dintre părinţi sau dacă aceasta este contrară interesului superior al copilului, instanţa de tutelă stabileşte, odată cu pronunţarea divorţului, locuinţa copilului minor la părintele cu care locuieşte în mod statornic. (2) Dacă până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa îi stabileşte locuinţa la unul dintre ei, ţinând seama de interesul său superior. (3) În mod excepţional, şi numai dacă este în interesul superior al copilului, instanţa poate stabili locuinţa acestuia la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire. Acestea exercită supravegherea copilului şi îndeplinesc toate actele obişnuite privind sănătatea, educaţia şi învăţătura sa”.

            Pe de altă parte însă, în limitele normelor de drept procesual, art. 918 NCPC, alineatul (1) al dispoziţiei stabileşte că „La cerere (- s.n. E.F.), instanţa de divorţ se pronunţă şi cu privire la: a) exercitarea autorităţii părinteşti, contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere şi educare a copiilor, locuinţa copilului şi dreptul părintelui de a avea legături personale cu acesta; (...)”, iar alineatul (2) precizează: „Când soţii au copii minori, născuţi înainte sau în timpul căsătoriei ori adoptaţi, instanţa se va pronunţa asupra exercitării autorităţii părinteşti, precum şi asupra contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere şi educare a copiilor, chiar dacă acest lucru nu a fost solicitat prin cererea de divorţ (-s.n., E.F.)”. Cu alte cuvinte, din perspectiva legii procesuale, sunt cereri accesorii obligatorii interesând relaţia dintre părinţi şi copii chestiunea exercitării autorităţii părinteşti, precum şi a întreţinerii datorate copilului, nu şi locuinţa minorului, asupra căreia instanţa nu se pronunţă din oficiu, ci numai la cerere.[17]

            Încercarea de armonizare pe cale de interpretare a celor două categorii de prevederi pornind de la un presupus înţeles larg al noţiunii de „exercitare a autorităţii părinteşti” din cuprinsul legii procesuale [art. 918 alin. (2)], care ar subînţelege nu doar obligativitatea unei statuări asupra exercitării autorităţii stricto sensu – după caz, de către ambii părinţi, de către unul dintre ei, sau de către terţe persoane (art. 397-399 NCC) – ci şi asupra implicaţiilor exercitării autorităţii părinteşti, adică inclusiv în privinţa locuinţei copilului, nu credem că ar fi convingătoare. Acelaşi enunţ din NCPC se referă expresis verbis la obligaţia instanţei de divorţ de a se pronunţa, din oficiu, alături de exercitarea autorităţii părinteşti, asupra contribuţiei părinţilor la întreţinerea copilului or, obligaţia de a da întreţinere copilului, la fel ca dreptul şi îndatorirea de a stabili locuinţa acestuia, precum şi dreptul părintelui de a păstra legături personale cu copilul sunt, fiecare, atribute ale autorităţii părinteşti; de vreme ce numai unul dintre aceste „derivate” ale autorităţii părinteşti este explicit calificată ca având statut de cerere accesorie obligatorie, este peste puterile interpretului de a deroga de la principiul disponibilităţii în materie procesuală.

            Trebuie spus că unele sincope de consecvenţă din cuprinsul Codului civil reglementând relaţiile dintre părinţi şi copii în situaţii juridic echivalente pot fi de asemenea „incriminate” ca alimentând ezitările în formularea unui punct de vedere în chestiunea supusă atenţiei. Bunăoară, în cazul divorţului prin procedură notarială, dacă sunt copii, potrivit art. 375 alin. (2) NCC, admisibilitatea cererii comune a soţilor presupune ca aceştia să fi convenit cu privire la „exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, stabilirea locuinţei copiilor după divorţ, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii, precum şi stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învîţătură şi pregătire profesională a copiilor”; teza finală a dispoziţiei avertizează însă că existenţa în sine a învoielii soţilor nu este suficientă iar cererea lor de divorţ urmează a fi respinsă „dacă din raportul de anchetă socială rezultă că acordul soţilor privind exercitarea în comun a autorităţii părinteşti sau cel privind stabilirea locuinţei copiilor nu este în interesul copilului (s.n. E.F.)” Şi de astă dată chestiunea exerciţiului comun al autorităţii părinteşti este „vehiculată” autonom, desprinsă de funcţiile sale dar, spre deosebire de ipoteza divorţului judiciar, acum se află în compania dreptului şi îndatoririi părinţilor de a stabili locuinţa copilului. În schimb, în cazul stabilirii filiaţiei din afara căsătoriei pe cale judiciară – situaţia copilului ai cărui părinţi nu convieţuiesc fiind, din punctul de vedere al modului de exercitare al autorităţii părinteşti, identică cu aceea a copilului ai cărui părinţi sunt divorţaţi, art. 505 alin. (2) NCC –  instanţa este datoare să se pronunţe, afară de numele copilului, cu privire la „exercitarea autorităţii părinteşti şi obligaţia părinţilor de a-l întreţine pe copil” [art. 438 alin. (1) NCC].

            Dacă – ţinând seama şi de cele dispuse prin art. 83 lit. k) din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă,[18] potrivit cărora la data intrării în vigoare a Codului de procedură civilă se abrogă orice dispoziţii contrare – vom conchide, împotriva a ceea ce îndeamnă „instinctul” juridic format sub legislaţia şi practica judiciară anterioară, că instanţa de divorţ se pronunţă din oficiu numai asupra exercitării autorităţii părinteşti, precum şi a contribuţiei fiecărui părinte la întreţinerea copilului, aşa cum prevede art. 918 alin. (2) NCPC, înseamnă că, per a contrario, asupra locuinţei copilului instanţa nu se pronunţă decât la cerere.  

            Cât priveşte îndreptăţirea instanţei de a cenzura posibila învoială a părinţilor aflaţi în divorţ privind locuinţa copilului sub aspectul conformităţii măsurii preconizate cu interesul superior al copilului, răspunsul este, din nou, în funcţie de temeiul său, substanţial sau procesual. Dacă ne raportăm la prevederile Codului civil referitoare la efectele divorţului în planul raporturilor dintre părinţi şi copii, prevederile art. 400 alin. (1) sunt cât se poate de clare: „în lipsa înţelegerii dintre părinţi (referitoare la locuinţa copilului, n.n., E.F.) sau dacă aceasta este contrară interesului superior al copilului (s.n., E.F.)”, invitând neîndoielnic la evaluarea de către instanţă a măsurii gândite de către părinţi. Un atare punct de vedere nu primeşte susţinerea textelor de drept procesual: de vreme ce, conform art. 918 alin. (1) şi (2) NCPC, instanţa nu se pronunţă decât la cerere cu privire la locuinţa copilului, din punct de vedere logic ar fi dificil de explicat faptul că deşi problema reşedinţei copilului nu se evocă din oficiu, atunci când părinţii s-au învoit în această privinţă, judecătorul divorţului urmează să analizeze din oficiu concordanţa proiectului cu interesul superior al copilului şi, dacă este cazul, refuzând să ia act de învoiala părinţilor, este îndrituit să dispună o măsură diferită de cea preconizată de părinţi. Pe de altă parte, dacă am subscrie ideii că instanţa nu este abilitată să cenzureze înţelegerea dintre părinţi referitoare la locuinţa copilului, ar însemna să admitem că este producătoare de efecte inclusiv o „convenţie” situată în afara modului de exercitare a autorităţii părinteşti decis de instanţă, cum ar fi locuinţa stabilită la acel părinte care nu deţine exerciţiul drepturilor părinteşti sau care este decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti.      

            Reiterăm observaţia că măsura privitoare la exercitarea autorităţii părinteşti nu rezolvă în mod implicit implicit şi problema locuinţei copilului. Împrejurarea că, potrivit cu regula în materie, părinţii divorţaţi vor continua să exercite în comun autoritatea părintească, înseamnă, în ceea ce interesează în context, că şi pe viitor vor hotărî de comun acord asupra locuinţei minorului, dar nu „vorbeşte” de la sine şi în concret despre părintele sau terţa persoană cu care locuieşte acesta.

 

              IV. Locuinţa alternantă a copilului – soluţie sau compromis?

 

            Felul în care şi-a găsit rezolvare problema locuinţei copilului influenţează decisiv opţiunile privitoare la acela dintre părinţi care menţine legăturile personale cu copilul conform unui program şi contribuie tot astfel la cheltuielile de întreţinere ale acestuia; ori de câte ori copilul locuieşte cu unul dintre părinţi, celălalt are dreptul de a menţine legăturile personale cu copilul şi obligaţia de a contribui la efortul de întreţinere a acestuia, de regulă, sub forma prestaţiilor periodice. Întrucât vorbim despre părinţi aflaţi în curs de divorţ, probabilitatea locuinţei comune a părinţilor ulterior desfacerii căsătoriei este neglijabilă, practic, locuinţa copilului va fi stabilită la unul sau altul dintre părinţi – ca regulă, art. 400 alin. (1) şi (2) NCC, ori la o terţă persoană, adică fie la bunici, la alte rude sau persoane, cu consimţământul acestora, fie la o instituţie de ocrotire – ca excepţie, art. 400 alin. (3) NCC.

            Faţă de orientarea nouă în materie de exercitare a autorităţii părinteşti în cazul părinţilor divorţaţi (la fel şi încazul părinţilor din afara căsătoriei care nu convieţuiesc), este de aşteptat ca disputa „părintească”, până de curând având ca „miză” încredinţarea copilului spre creştere şi educare, să se transfere asupra stabilirii locuinţei copilului şi, în acest context, locuinţa alternantă a copilului şi-ar putea cuceri statutul de soluţie de compromis.

Ne întrebăm dacă ideea locuinţei alternante a copilului, adică a reşedinţei stabilite când la unul, când la altul dintre părinţi, este de încurajat ca expresie a formulei ideale de autoritate părintească exercitată în comun sau, dimpotrivă, este de primit cu rezerve, ca versiune „denaturată” de coparentalitate, descompusă într-o succesiune de episoade de exercitare unilaterală a autorităţii părinteşti. Quod de interesul superior al copilului?

            Spre deosebire de Codul civil francez, bunăoară,[19] care, graţie modificărilor operate prin Legea nr. 2002-305 din 4 martie 2002, stipulează explicit posibilitatea ca reşedinţa copilului să se fixeze alternativ la fiecare dintre părinţi (art. 373-2-9 alinéa 1 er),[20] legea română păstrează tăcerea în această privinţă însă, câtă vreme sunt încurajate – pe bună-dreptate – soluţiile amiabile în legătură cu relaţiile personale dintre părinţi şi copii, părţile au libertatea de a conveni inclusiv în sensul, neinterzis de lege, al alternanţei locuinţei copilului, prezentând înţelegerea lor notarului public sau, după caz, instanţei de tutelă, spre „omologare”. Este de primit, fără rezerve, un atare acord al părinţilor?

            Configuraţia textelor Codului nostru civil referitoare la locuinţa minorului este identică aceleia al Codul civil francez anterior modificării art. 373 – adică anterior consacrării reşedinţei copilului alternativ la fiecare dintre părinţi ca modalitate de stabilire a locuinţei acestuia –, „format” care a generat soluţii jurisprudenţiale neunitare[21] şi a alimentat polemici doctrinare[22]; o evoluţie similară este previzibilă şi la noi.     

            Ne îndoim că din punctul de vedere al copilului ideea locuinţei alternative este, cu titlu general, cea mai fericită alegere,[23] oricare ar fi ritmul alternanţei în găzduirea copilului, şi chiar dacă proximitatea geografică a celor două locaţii ar scuti de neajunsuri suplimentare. Îndeplinirea îndatoririlor părinteşti este o sarcină de zi cu zi, presupune implicare continuă, susţinută, fără inevitabilele sincope ale „schimbului de ture” între părinţi. Asigurarea stabilităţii şi continuităţii în îngrijirea, creşterea şi educarea copilului, unul din principiile ce guvernează respectarea şi promovarea drepturilor copilului [art. 6 lit. i) din Legea nr. 272/2004] nu credem că poate fi realizată secvenţial şi într-o manieră „tentacularizantă” a vieţii de familie a copilului; nu credem că dreptul copilului de a creşte alături de părinţii săi [art. 8 alin. (2) şi art. 30 alin. (1) din Legea nr. 272/2004] implică alternanţa locuinţei acestuia ori de câte ori părinţii au reşedinţe separate.

            Dacă, în cazul părinţilor căsătoriţi, faptul locuinţelor separate ale acestora, unul dintre ei locuind împreună cu copilul [art. 406 alin. (2) NCC], nu impietează prin el însuşi asupra exercitării autorităţii părinteşti împreună şi în mod egal, cu atât mai puţin locuinţa statornică a copilului la unul dintre părinţii divorţaţi sau, după caz, separaţi, nu este de natură să compromită ideea exercitării comune a autorităţii părinteşti. Până la urmă, exerciţiul comun al prerogativelor parentale este de receptat ca modalitate „colegială” de luare a deciziilor privitoare la persoana şi bunurile copilului, în aşa fel încât părintele „necustode” să fie de asemenea implicat în tot ceea ce interesează evoluţia copilului, chiar dacă participarea sa efectivă în toate actele, faptele, gesturile, mărunte sau însemnate, care fac parte din rutina creşterii copilului, nu are periodicitatea impusă de partajarea aritmetică a timpului petrecut alături de acesta.

            Dincolo de aprecieri de acest fel, subiective şi, recunoaştem, părtinitoare, intuitiv rezervate faţă de presupusele efecte benefice, pentru copil şi pentru fiecare dintre părinţii săi a soluţiei locuinţei alternante a minorului, trebuie să admitem că un atare deznodământ nu poate fi respins ca fiind în afara cadrului legal[24] şi nici refuzat cu titlu general, oricare ar fi circumstanţele concrete ale unei stări de fapt. O flexibilitate prudent dozată ar presupune, în opinia noastră, să distingem între câteva categorii de situaţii ce se pot ivi în practică: există învoiala părinţilor referitoare la locuinţa alternantă a copilului;[25] în lipsa acordului dintre părinţi, unul dintre aceştia solicită instanţei de tutelă să dispună în sensul reşedinţei alternante a copilului. Suntem de părere că instanţa nu este îndrituită să dispună ea însăşi o atare soluţie în lipsa cererii părţilor sau a uneia dintre părţi.

            În prima dintre ipoteze, dacă părinţii au convenit pentru o împărţire paritară a timpului petrecut în mod efectiv alături de copil, credem că instanţa poate lua act de acordul lor dacă apreciază că o atare măsură este în interesul superior al copilului. Îndatorirea instanţei de a cenzura învoiala părinţilor sub aspectul conformităţii cu interesul superior al copilului este neîndoielnică (numai) în baza prevederilor dreptului material, art. 400 alin. (1) NCC, potrivit cărora instanţa de divorţ stabileşte locuinţa copilului la părintele cu care locuieşte în mod statornic „în lipsa înţelegerii dintre părinţi sau dacă aceasta este contrară interesului superior al copilului”. 

            În cea de-a doua ipoteză, dacă unul dintre părinţi solicită instanţei să dispună în sensul locuinţei alternante a copilului, în principiu, cererea poate primi o soluţie favorabilă, cu cel puţin două condiţii: o atare măsură să fie în consonanţă cu interesul superior al copilului; celălalt părinte să-şi fi manifestat disponibilitatea de a locui împreună cu copilul, altfel spus, să nu fi solicitat fixarea locuinţei copilului la celălalt părinte sau la terţe persoane.

            Ca numitor comun, locuinţa alternantă ar avea drept criteriu interesul superior al copilului, apreciat ca atare de instanţa de tutelă. Factorii implicaţi în conturarea direcţiei interesului superior al copilului ar putea fi sistematizaţi astfel:[26] aptitudinea părinţilor de a se adapta alternanţei locuinţei copilului – atât sub aspect relaţional, adică disponibilitatea fiecăruia de a menţine deschise căile de comunicare cu celălalt, cât şi sub aspect material, de a fi în măsură, fiecare dintre părinţi, să ofere copilului condiţii de locuit mulţumitoare şi cât mai apropiate; aptitudinea copilului de a se adapta – ţinându-se seama de vârsta, de starea sa generală fizică, psihică şi emoţională, de îndatoririle sale şcolare, de relaţiile sociale dezvoltate şi luând în considerare, se înţelege, opinia exprimată de copilul ascultat.                    

           

            V. Schimbarea locuinţei copilului împreună cu părintele la care locuieşte

 

            În conformitate cu prevederile art. 497 NCC, „(1) Dacă afectează exerciţiul autorităţii sau al unor drepturi părinteşti, schimbarea locuinţei copilului, împreună cu părintele la care locuieşte, nu poate avea loc decât cu acordul prealabil al celuilalt părinte. (2) În caz de neînţelegere între părinţi, hotărăşte instanţa de tutelă potrivit interesului superior al copilului, luând în considerare concluziile raportului de anchetă psihosocială şi ascultându-i pe părinţi. Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile.”

            Aşadar, în esenţă, în cazul schimbării locuinţei părintelui rezident împreună cu cea a copilului, dacă acest lucru ar fi de natură să afecteze exerciţiul autorităţii părinteşti sau al unor drepturi părinteşti este necesar acordului prealabil al celuilalt părinte. Dispoziţia reprodusă (art. 497 NCC) este aşezată în capitolul dedicat drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, prin urmare are vocaţie generală, fără distincţie după cum părinţii, căsătoriţi sau nu, sunt separaţi ori divorţaţi.

            Prin ipoteză, copilul locuieşte împreună cu unul dintre părinţi – nu este relevant dacă în baza acordului dintre aceştia sau în temeiul hotărârii instanţei. Faţă de condiţia cuprinsă în enunţul legal, anume aceea ca schimbarea de locuinţă să fie de natură să afecteze exerciţiul autorităţii părinteşti sau al unor drepturi părinteşti, ne întrebăm, acordul cărui părinte este necesar? nu este clar dacă legiuitorul are în vedere numai părinţii care deţin deopotrivă exerciţiul autorităţii părinteşti sau este inclus şi părintele care, prin efectul unei hotărâri judecătoreşti, nu are plenitudinea exerciţiului autorităţii  - dar a păstrat dreptul de a veghea la creşterea, educarea, pregătirea profesională a acestuia, precum şi dreptul de a păstra relaţii personale cu copilul – şi, de asemenea, părintele căruia i s-a retras parţial, numai cu privire la anumite drepturi exerciţiul autorităţii [art. 509 alin. (2) NCC].

            În opinia noastră, schimbarea locuinţei copilului nefiind decât o versiune a stabilirii locuinţei acestuia, dreptul de a participa la luarea unor asemenea decizii presupune că ambii părinţi se încadrează în regula exerciţiul comun al autorităţii; precizarea din cuprinsul prevederii art. 497 NCC, în sensul că acordul prealabil este necesar chiar dacă schimbarea locuinţei ar afecta doar exerciţiul unor drepturi părinteşti, nu credem că trebuie înţeles în sensul că, dispoziţia este aplicabilă chiar dacă părinţii nu deţin exerciţiul comun al autorităţii, ci în sensul că acordul cu pricina este necesar chiar dacă schimbarea de locuinţă nu ar afecta însăşi exerciţiul autorităţii părinteşti, în întregul său, ci doar unele drepturi ale portofoliului părintesc. 

            Câteva observaţii sunt inevitabile: cerinţa acordului prealabil al părintelui „nerezident” nu este una generală, adică nu are în vedere orice schimbare implicită a locuinţei copilului, ci doar aceea care ar afecta nefavorabil exerciţiul autorităţii părinteşti sau a unor drepturi părinteşti. Condiţia de care depinde implicarea acestui părinte este una pur subiectivă: dacă, în ce fel şi în ce măsură ar putea fi afectat exerciţiul autorităţii sau a unora din prerogativele părinteşti, iar în acest condiţii, mai cu seamă în cazul foştilor soţi, al părinţilor necăsătoriţi şi despărţiţi, este previzibil exerciţiul abuziv al acestui veritabil drept de veto. Nu trebuie pierdut din vedere că acordul prealabil al părintelui nerezident vizează nu numai schimbarea locuinţei copilului ci, implicit şi a locuinţei celuilalt părinte, rezident care, eventual, s-a (re)căsătorit; aşa fiind, în calitate de soţ, are îndatorirea de a locui împreună cu soţul/soţia [art. 309 alin. (2) NCC] şi, cu toate că numai soţii decid cu privire la locuinţa lor comună, iată că, indirect, o atare intenţie ar trebui „avizată favorabil” de către un terţ – celălalt părinte al copilului. Fără să punem la îndoială bunele intenţii ale legiuitorului, în opinia noastră cerinţa acordului prealabil al părintelui care nu locuieşte cu copilul, prevăzută de art. 397 NCC, riscă să atenteze la însuşi dreptul la viaţă privată şi familială a părintelui care „ţine” copilul. Faţă de asemenea posibile urmări ale stabilirii locuinţei la unul dintre părinţi, printr-un efect de „bumerang” al prevederilor amintite, părinţii, aflaţi în divorţ ori separaţi, ar putea deveni reticenţi în aşi dori să locuiască împreună cu copilul.

            Nu este mai puţin adevărat că legea nu prevede vreo sancţiune pentru cazul în care schimbarea de locuinţă s-a realizat fără acordul prealabil sau chiar fără consultarea părintelui; credem însă că, pus în faţa faptului împlinit, părintele nerezident ar putea solicita modificarea măsurilor privitoare la copil (art. 403 NCC).

            Mai este de observat, că legea nu conţine vreo precizare cu privire la modul în care va proceda instanţa sesizată în legătură cu dezacordul dintre părinţi privind schimbarea locuinţei; cu siguranţă, instanţa poate suplini acordul părintelui care s-ar împotrivi abuziv sau fără temei şi, de asemenea, credem că poate intra în discuţie modificarea măsurilor privitoare la copil; considerăm că instanţa nu va putea interzice părintelui rezident schimbarea propriei locuinţe.

 

            Concluzionând, generalitatea şi generozitatea principiului exercitării în comun a autorităţii părinteşti, fondat pe legătura de filiaţie dintre copil şi fiecare dintre părinţii săi, cu toată nobleţea sa – invitând la detaşarea, de către părinţi înşişi, a celor două planuri ale relaţiilor dintre ei, astfel încât neînţelegerile dintre soţi, foşti soţi, parteneri consensuali să nu impieteze asupra relaţiilor, prezente şi viitoare, dintre părinţi referitoare la copii – nu poate preveni nevoia de „resetare” a exerciţiului drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti în situaţiile în care părinţii, căsătoriţi sau nu, divorţează sau renunţă să mai convieţuiască.

             Ar fi iluzoriu să pretindem că schimbarea radicală petrecută în relaţiile personale dintre părinţi nu se va resimţi în relaţia dintre aceştia referitoare la copiii lor sau că exerciţiul conjunct al autorităţii părinteşti face ca faptul despărţii părinţilor să treacă neobservat de către copil. El urmează să locuiască, în principiu, cu unul dintre părinţi. Prin natura lucrurilor, părintele care locuieşte împreună cu copilul are avantajul nu doar a continuităţii faptice, ci şi a consistenţei materiale, efective a exerciţiului prerogativelor sale.

            „Duelul” din reglementarea anterioară pentru încredinţarea copilului spre creştere şi educare s-a deplasat pe terenul desemnării acelui părinte la care va fi locuinţa copilului, implicit a părintelui „continuu”, care va fi prezent, efectiv şi afectiv în viaţa de zi cu zi a copilului şi, prin forţa împrejurărilor, va dispune de resurse suplimentare de influenţă asupra acestuia. Şi, tocmai sub acest aspect, al stabilirii locuinţei copilului într-o atmosferă de „criză” ce a luat în stăpânire relaţiile dintre părinţi, s-au strecurat unele sincope de coerenţă ori de consecvenţă a prescripţiilor legale.              

            Cert este că relaţia dintre exerciţiul comun al autorităţii părinteşti şi stabilirea locuinţei copilului este de la întreg la parte. Faptul că locuinţa copilului se află la unul dintre părinţi, potrivit învoielii acestora sau în temeiul hotărârii instanţei, nu impietează asupra exerciţiului comun al autorităţii părinteşti, în schimb, decizia privitoare la locuinţa copilului este luată în comun de către părinţi subînţelegându-se că fiecare dintre ei are exerciţiul autorităţii părinteşti.           

Spre deosebire de măsura încredinţării copilului spre creştere şi educare din reglementarea anterioară, măsura privitoare la exercitarea autorităţii părinteşti nu rezolvă în mod implicit problema locuinţei copilului. Împrejurarea că, potrivit cu regula în materie, părinţii divorţaţi vor continua să exercite în comun autoritatea părintească semnifică, în ceea ce interesează în context, că şi pe viitor ei vor hotărî de comun acord asupra locuinţei minorului, dar invocata regulă nu „desemnează” de la sine şi în concret părintele sau terţa persoană împreună cu care locuieşte copilul.

 

« Back