Numărul 3 / 2013

ARTICOLE

 

 

UNELE CONSIDERATII CU PRIVIRE LA SANCTIUNEA NULITATII SI LA NOTIUNEA DE CLAUZĂ NESCRISA ÎN REGLEMENTAREA NOULUI COD CIVIL[1]

 

Şerban Diaconescu*

 

 

 

            Abstract: On the nullity of contract and the notion of unwritten clause under the new Romanian civil code.The new Civil Code contains a more detailed regulation of the legal regime of the invalidity of the contract. Alongside with the classical partial invalidity of the contract, the new Civil Code refers in many instances to clauses deemed unwritten. The lack of a precise regulation of the regime of these clauses opens the possibility for several qualifications, from a simple form of invalidity to a distinctive institution. The present paper has the purpose to offer, based on the analysis of the legal texts and settled juridical situations, functional solutions to the legal regime of the clauses deemed unwritten as well as to certain particular aspects of the legal regime of the invalidity.

               

Keywords: nullity, unwritten clause, contract, civil code.

Cuvinte cheie: nulitate, clauză nescrisă, contract, cod civil.

 

 

 

            1.1. Reglementarea nulităţii. Unele consideraţii privitoare la distincţia dintre nulitatea relativă şi nulitatea absolută. Natura juridică a acţiunii în nulitate.

 

            Conform art. 1.246 din noul Cod civil orice contract încheiat cu încălcarea condiţiilor cerute de lege pentru încheierea sa valabilă este supus nulităţii, dacă prin lege nu se prevede o altă sancţiune. Nulitatea reprezintă astfel regula în materie de sancţiuni aplicabile pentru nerespectarea condiţiilor de valabilitate, regimul său juridic fiind unul imperativ (al. 4).

            Principala distincţie reţinută de către legiuitor în materie de nulităţi o reprezintă distincţia dintre nulitatea relativă şi cea absolută (art. 1246 al. 2), distincţia de regim juridic fiind reglementată la art. 1247 – 1251. Reglementarea urmează în principiu regimul juridic al nulităţilor creionat de către doctrina română civilă în ultima jumătate de secol, regim de inspiraţie juridică franceză[2].

În reglementarea noului cod este nul contractul încheiat cu încălcarea unei dispoziţii legale instituite pentru ocrotirea unui interes general  (art. 1247 al. 1), respectiv este anulabil contractul încheiat cu încălcarea unei dispoziţii legale instituite pentru ocrotirea unui interes particular.

Un element de noutate este adus de art. 1.252: în cazurile în care natura nulităţii nu este determinată ori nu reiese în chip neîndoielnic din lege, contractul este anulabil. Aparent textul legal tranşează chestiunea distincţiei dintre nulitatea relativă şi absolută. Cu toate acestea criteriul oferit, interesul general respectiv interesul particular nu este ferit de multiple posibile interpretări.

            Interesul general, privit în opoziţie cu interesul particular, este o noţiune polimorfă, fiind asociată în primul rând cu un interes transcedent intereselor particulare, dar poate privi şi un interes mai degrabă particular dar cu implicaţii generale. Legiuitorul a preferat termenul de interes general celui de interes public, deşi doctrina şi practica judiciară consideră aceşti termeni de principiu acoperind aceleaşi realităţi juridice[3]. Ne întrebăm dacă nu cumva semnificaţia acestei alegeri o reprezintă intenţia legiuitorului de a sublinia faptul că nulitatea absolută poate interveni şi în situaţii în care interesul ocrotit nu este neapărat unul transcedental, ci doar o sumă de interese particulare distincte.

Protecţia interesului general sau public vizează ocrotirea ordinii publice şi a bunelor moravuri[4] astfel încât înţelegerea criteriului de distincţie dintre cele două forme principale necesită o analiză, fie şi sumară, a noţiunii de ordine publică. Aceasta cuprinde două componente principale, ordinea publică de protecţie, menită a ocroti interese particulare şi ordinea publică de direcţie, menită a ocroti interese care transcend pe cele particulare[5].

Mai concret, în concepţia clasică se poate spune că anumite norme imperative sunt menite să asigure un consimţământ valabil exprimat sub toate aspectele (în sens larg) astfel încât sancţiunea nulităţii intervine pentru a asigura această libertate, adică în sprijinul autonomiei de voinţă, nulitatea fiind de principiu relativă.

Prin opoziţie, în alte situaţii, deşi manifestarea de voinţă este liber şi clar exprimată, nulitatea intervine ca sancţiune în numele unor valori apreciate ca superioare faţă de voinţa contractanţilor, sancţiunea nulităţii operând în numele acestor valori împotriva autonomiei de voinţă. Aceasta este situaţia clasică a nulităţii absolute.

Doctrina şi jurisprudenţa franceză, care fac în prezent distincţia dintre nulitatea relativă şi cea absolută pe baza aceluiaşi criteriu, rămân în principiu ataşate acestei viziuni[6]: dacă este vorba de o nulitate de protecţie menită să protejeze autonomia de voinţă avem de a face cu o nulitate relativă, iar dacă măsura protejează un interes general, independent de voinţa contractanţilor ne aflăm în prezenţa unei nulităţi absolute.

Însă chiar şi această dezvoltare a conceptelor se poate dovedi insuficientă în anumite situaţii susceptibile de diferite calificări care pot ridica probleme în practica judiciară. Pe de o parte când nulitatea de protecţie vizează ocrotirea intereselor unui terţ, cum este cazul dreptului de preemţiune, avem de a face cu o nulitate, în principiu relativă, dar cu toate acestea nu protejează autonomia de voinţa a părţilor. Pe de altă parte, adesea nulitatea care serveşte protecţiei unui contractant are de asemenea menirea şi de a ocroti un interes general. Aşa cum s-a arătat în doctrină[7], inserarea cauzei actului în ordinea juridică oglindeşte poate cel mai sugestiv ideea că este imposibil de separat net interesul public de cel privat, că cel din urmă, oricât de individual şi particular ar fi, trebuie să nu contravină celorlalţi, adică ordinii juridice.

De exemplu în cazul protecţiei consumatorilor ocrotirea intereselor părţii slabe din contract are şi o componentă de interes general care rezultă din posibilitatea oferită asociaţiilor de protecţie a consumatorilor de a formula acţiuni vizând eliminarea anumitor clauze din contract. De asemenea în cazul împrumutului cu dobândă civil, limitarea cuantumului dobânzii, măsură de protecţie a împrumutatului, are şi o componentă de interes general sprijinind politica economică a statului, clauza fiiind nulă de drept (art. 5 al Ordonanţei nr. 13/2011). Şi în ceea ce priveşte unele măsuri din domeniul concurenţei, deşi vizează în principal protejarea consumatorilor finali, au şi o indiscutabilă componentă de ordine publică de direcţie vizând asigurarea liberului acces pe piaţa produselor şi serviciilor (art. 5 şi 6 raportate la art. 49 din Legea nr. 21/1996).

Art. 66 din noul Cod civil sancţionează cu nulitate absolută orice acte care conferă valori patrimoniale corpului uman, cu excepţia situaţiilor expres prevăzute de lege. Nulitatea vizează cu precădere un interes considerat general, ocrotirea corpului uman, şi nu interesul particular al individului în cauză[8].

Nulitatea vizând ordinea publică de organizare a profesiilor liberale (cu titlu de exemplu art. 1 al. 3 din Legea nr. 51/1995 privind organizarea profesiei de avocat, republicată,  sau art. 3 al. 5 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici şi activităţii notariale republicată) deşi la prima vedere protejează interesele unor organizaţii profesionale, în realitate prin intermediul acestor sancţiuni se urmăreşte preponderent ocrotirea unui interes general, acela de a asigura publicul împotriva incapacităţii sau imoralităţii persoanelor care o exercită[9]. Adesea se urmăreşte şi asigurarea unui serviciu de utilitate publică prin intermediul profesiilor respective[10].

Se poate concluziona astfel că nu întotdeauna o nulitate care vizează ordinea publică de protecţie este relativă, prin excepţie ea putând fi şi absolută. La nivel teoretic s-a propus şi un sistem de nulităţi mixte, în funcţie de elementul preponderent în situaţia concretă: cel care vizează interesul general sau cel care vizează interesul particular[11]. Adică în concret, deşi ca regulă nulitatea este fie relativă, fie absolută, prin excepţie, dacă la un caz particular devine preponderent un interes general, respectiv unul particular, prin excepţie nulitatea să fie absolută, respectiv relativă. Cu toate acestea nu credem că o astfel de interpretare concretuală, în funcţie de cazul particular dedus judecăţii, este compatibilă cu tradiţiile dreptului nostru şi nici cu reglementarea din noul Cod civil.

De principiu legiuitorul a urmărit în cuprinsul codului să utilizeze termenul de anulabil atunci când sancţiunea urmărită a fost nulitatea relativă (art. 1248 C. Civ. sau, cu titlu de exemplu art. 211 al. 2 sau art. 297 din C.civ.), respectiv constatarea nulităţii atunci când s-a urmărit nulitatea absolută (art. 1247 C.civ. sau cu titlu de exemplu art. 306 C.civ., care se referă la ambele acţiuni). Cu toate acestea legislaţia secundară şi mai ales legislaţia anterioară Codului nu respectă întrutotul această rigoare[12]. Prin urmare în interpretarea textului de lege credem că ar trebui dată prioritate principiului, însă numai ca excepţie, în caz de îndoială de interpretare. În acest sens sunt şi poziţiile exprimate în doctrină[13] .

            Un bun exemplu de analiză îl reprezintă problema nulităţii în cazul unui contract ce urmăreşte fraudarea intereselor unui terţ. Tradiţional în dreptul nostru sancţiunea aplicabilă pentru această situaţie a fost considerată în general a fi nulitatea absolută. Şi raportat la noua reglementare unii autori[14] opinează că sancţiunea potrivită rămâne cea a nulităţii absolute. Imperativele nu sunt numai de ordine publică de protecţie a unui terţ, ci vizează şi un plan general, un imperativ de rigoare morală, de protejare a societăţii faţă de încălcarea unor reguli ale moralei sociale considerate fundamentale pentru însăşi ordinea unei societăţi[15]. Şi noul Cod civil, rămas fidel acestei viziuni, sancţionează cu nulitatea absolută contractul fondat pe o cauză imorală (art. 1238 al. 2). Cu toate acestea, ceea ce este imoral pentru o societate este un concept fluid, supus evoluţiei[16], motiv pentru care şi jurisprudenţa privitoare la nulitatea unui contract pentru cauză imorală este prin natura sa evolutivă[17].

Ca o ilustrare cu privire la subiectul de analiză, printr-o decizie din 30.01.2007, Casaţia franceză[18] a considerat că un contract de editare încheiat fără consimţământul autorului de către fiul acestuia este lovit de nulitate relativă şi nu de nulitate absolută cum a considerat Curtea de Apel (discuţia prezenta interes deoarece nulitatea relativă era prescrisă în speţă). Raţionamentul a fost că nulitatea protejează doar interesele patrimoniale ale autorului, şi este prin urmare relativă, chiar dacă contractul este încheiat în scopul fraudării intereselor unui terţ.

Şi în materie de drept de preemţiune legiuitorul stabileşte ca sancţiune uneori nulitatea relativă (în Legea nr. 10/2001 sau Legea Arhivelor naţionale), alteori nulitatea absolută (dreptul de preemţiune al Statului în domeniul silvic sau al monumentelor istorice).

            Cu toate că este incontestabil că nulitatea are un regim juridic diferit în funcţie de caracterul absolut sau relativ al acesteia, acţiunea în nulitate nu credem că trebuie abordată distinct ca fiind două forme ireconciliabile de acţiune. Chiar dacă nulitatea absolută se constatată eventual din oficiu iar nulitatea relativă se pronunţă numai la cerere, în realitate nu avem de a face cu o acţiune în constatare propriu-zisă, în sensul art. 111 C.pr.civ.[19] (art. 35 C.pr.civ. nou), ci mai degrabă cu o diferenţă semantică menită să sublinieze diferenţa de regim juridic dintre cele două acţiuni[20]. Prin urmare apreciem incorectă o soluţie de genul respingerea unei acţiuni în nulitate pentru faptul că nu a fost calificată ca absolută sau relativă sau respingerea pentru că a fost calificată ca o acţiune în anulare, deşi în opinia instanţei ar fi vorba de o nulitate absolută, în realitate fiind vorba de o singură acţiune, cu regim juridic diferit în funcţie de forma de nulitate la care se încadrează, efectele nulităţii fiind de principiu identice.

 

            1.2. Clauzele nescrise, formă a nulităţii (parţiale), formă a clauzei inexistente sau regim juridic distinct?

 

Un bun exemplu în acest sens este problema distincţiei dintre nulitatea absolută/relativă şi clauzele nescrise, instituţie iniţial consacrată în dreptul nostru în materia protecţiei consumatorului.

            Spre deosebire de nulitate, clauzele nescrise nu au un regim juridic clar definit Din dispoziţiile art. 1255 al. 3 ar rezulta faptul că aceste clauze sunt, la fel ca şi clauzele nule, contrare unor dispoziţii legale imperative, dar ar opera, cel puţin aparent, ca o sancţiune distinctă. Din textul legal ar rezulta că în privinţa clauzelor nescrise se aplică acelaşi regim juridic ca şi cel al clauzelor nule în ceea ce priveşte completarea contractului în caz de ineficacitate a clauzelor.

            Clauzele nescrise au fost reglementate în dreptul intern pentru prima dată în materie de protecţie a consumatorului, prin legea privind combaterea clauzelor abuzive în raporturile dintre profesionişti şi consumatori[21]. Fiind un import în dreptul intern, pe filieră comunitară, majoritatea autorilor au optat că această instituţie reprezintă de fapt o variantă a nulităţii, fiind preferată sancţiunea nulităţii absolute[22]. În sprijinul acestei opinii vine şi faptul că prin art. 12 al. 3 din Legea nr. 193/2000 se prevede dreptul la acţiune al asociaţilor de consumatori în vederea impunerii modificării contractului de către profesionist. Într-o altă opinie această sancţiune, specifică dreptului consumului, ar diferi de nulitate prin aceea că nu afectează valabilitatea contractului în ansamblul său ci doar atrage automat înlocuirea clauzei cu prevederile dreptului comun, poziţia reclamantului fiind mai facilă şi în plan probator unde nu trebuie decât să invoce caracterul abuziv al clauzei nu şi lipsa unui element contractual esenţial (lipsa cauzei)[23].

            Aceasta a fost şi viziunea în dreptul francez, unde de asemenea noţiunea de clauză nescrisă a pătruns în dreptul intern sub influenţa legislaţiei comunitare în materie de protecţie a consumatorului. În ultima parte a sec. XX în aplicarea unor dispoziţii legale similare, jurisprudenţa franceză considera că o clauză contractuală poate fi declarată „nulă şi nescrisă” în măsura în care era apreciată ca fiind abuzivă[24]. Adesea jurisprudenţa franceză, atunci când a analizat o clauză cu un caracter vădit dezechilibrat în raporturile dintre părţi, adică abuziv, au apreciat că avem de a face cu o clauză al cărei obiect este unul ilicit[25].

            Legiuitorul român în cuprinsul noului Cod civil a extins această sancţiune la o serie de alte situaţii, fără a structura şi un regim juridic neîndoielnic, expres reglementat, pentru aplicarea sancţiunii. Prin urmare unii autori au apreciat că ar fi vorba doar de utilizarea unui termen desuet pentru a numi o formă a nulităţii[26]. Pentru alţii ar fi vorba practic de o nulitate absolută şi parţială care însă operează de drept[27]. În alte opinii, ce e drept nu formulate neapărat la nivel de principiu, se apreciază, pe de o parte, că în situaţia clauzelor nescrise nu trebuie constatată sau pronunţată nulitatea[28], iar pe de altă parte se reţine faptul că au o natură comună şi efecte practic identice[29].

            Analizând textele care reglementează clauzele nescrise putem remarca aplicarea acesteia în variate domenii, dincolo de situaţia clasică a protecţiei unei părţi mai slabe de la funcţionarea persoanei juridice (art. 218 al. 3) până la raporturi între profesionişti (art. 2094) şi protecţia unui regim juridic de ordine publică de direcţie (art. 1246 al. 4). Prin urmare ar fi credem exagerat să considerăm că avem de a face cu o singură categorie de clauze care ar putea fi afectate de această sancţiune (cum în reglementarea anterioară erau vizate de principiu doar sancţionarea clauzelor abuzive).

            Într-o încercare de sinteză a cazurilor reglementate de Codul civil, menită să formeze o perspectivă în încercarea de a creiona un regim juridic specific pentru această sancţiune, pot fi identificate următoarele categorii principale de clauze pentru care legiuitorul a optat pentru aplicarea sncţiunii de „nescrisă”:

            1. Sancţiunea apare în diferite ipostaze ale reglementării regimului persoanelor juridice. La art. 218 (3) se prevede că toate clauzele sau dispoziţiile actului de constituire ori ale statutului, precum şi hotărârile organelor statutare ale persoanei juridice care limitează sau lărgesc puterile conferite exclusiv de lege acestor organe sunt considerate nescrise, chiar dacă au fost publicate. Fără îndoială interesul ocrotit este unul general, vizând funcţionarea acestor subiecte de drept în raporturile cu terţii sau cu fondatorii, dincolo de protejarea eventuală şi a interesului particular al persoanei juridice. Invocarea acestei sancţiuni poate fi făcută de orice persoană interesată, chiar străină de persoana juridică, deoarece numai faţă de terţi, de principiu, opozabilitatea se realizează prin publicare în registrul corespunzător[30], faţă de asociaţi/acţionari/membri şi organele de conducere (administratori/preşedinte), producând efecte în principiu direct hotărârile organelor deliberative ale persoanei juridice.

            Dacă analizăm art. 1932, în materia contractului de societate, rezultă pe de o parte o diferenţiere tranşantă faţă de nulitate făcută de legiuitor, iar pe de altă parte o răsturnare a regulii de la 1255 în această materie, clauza nescrisă fiind regula şi nulitatea expresă excepţia în această materie specială. Conform textului de lege nulitatea societăţii poate rezulta exclusiv din încălcarea dispoziţiilor imperative ale capitolului referitor la societate, stipulate sub sancţiunea nulităţii, sau din nesocotirea condiţiilor generale de validitate a contractelor, dacă legea specială nu prevede altfel, iar orice clauză contractuală contrară unei dispoziţii imperative din respectivul capitol a cărei încălcare nu este sancţionată cu nulitatea se consideră a fi nescrisă. Putem conchide faptul că în viziunea legiuitorului cele două sancţiuni ar trebui să difere ca regim juridic, clauza nescrisă nefiind o simplă formă a nulităţii parţiale, în caz contrar fiind lipsită de semnificaţie schimbarea regulii în acest caz particular.

            Cum reglementarea contractului de societate reprezintă dreptul comun în materia societăţilor (art. 1887), iar societatea poate fi constituită şi cu personalitate juridică (art. 1881 al. 3), putem conchide că legiuitorul a dorit şi în materia specială a formelor de asociere cele mai răspândite, similar cu reglementarea analizată anterior în materie de persoane juridice în general, să pună la dispoziţia celor interesaţi (asociaţi fondatori, noi asociaţi, terţi interesaţi, autorităţi) o sancţiune funcţional mai potrivită pentru viaţa societăţii.

            2. Sancţiunea se aplică şi unor situaţii de evident interes general, vizând protecţia uno reguli fundamentale ale dreptului civil. Conform art. 1246 al. (4) sunt considerate nescrise clauzele sau chiar convenţiile accesorii pri care părţile ar institui sau suprima cauze de nulitate. Interesant ne apare faptul că poate fi considerată ca nescrisă chiar o întregă convenţie, în măsura în care obiectul său îl constituie modificarea regimului juridic al nulităţii în raporturile dintre părţi.

            O reflecţie interesantă ne permite art. 1402, conform căruia condiţia imposibilă, contrară legii sau bunelor moravuri este considerată nescrisă, iar dacă este însăşi cauza contractului, atrage nulitatea absolută a acestuia. Deşi în esenţă nu diferă fundamental faţă de vechea reglementare (art. 1008 C.civ. 1864), legiuitorul pare să ne îndemne să ignorăm din cuprinsul contractului clauza care cuprinde o condiţie imposibilă, contrară legii sau bunelor moravuri. Cu toate acestea, dacă aceea condiţie are caracter esenţial survine nulitatea absolută a contractului. Aparent, înseamnă că avem de a face cu o nulitate absolută parţială, iar interesul ocrotit este unul general, similar cu nulităţile reglementate de art. 11 din cod[31]. Acest text conţine şi o prevedere expresă în sensul că, prin excepţie, atunci când clauza sancţionată de lege ca fiind nescrisă constituie un motiv esenţial pentru încheierea contractului, poate atrage desfinţarea (nulitatea) acestuia, fapt care ne permite să concluzionăm că prin această sancţiune legiuitorul nu consideră clauza pur şi simplu inexistentă, ci ea poate în anumite condiţii afecta chiar valabilitatea întregului contract.

            3. În cea mai mare parte însă, reglementarea clauzelor nescrise vizează protecţia unor interese preponderent particulare. Se întâlnesc la protecţia unei părţi mai slabe în contract precum agentul în contractul de agenţie (art. 2094), chiriaşul în contractul de locaţiune (art. 1825, 1826), clientul în contractul de depozit bancar (art. 2192 al. 3) expeditorul în contractul de transport (art. 1995) întreţinutul în contractul de întreţinere (art. 2257 al. 5) sau cumpărătorul când invocă garanţia pentru evicţiune (art. 1699),  la protecţia celui aflat sub ocrotire (art. 154), la protecţia relaţiilor de familie (art. 267 al. 3, 325 al. 3), sau în materie de succesiuni (art. 1009, 1138, 1151) şi până la prevederi din regimul general al contractului (denunţarea unilaterală, art. 1277, rezoluţiunea, art. 1551). Sancţionarea clauzei ca nescrisă urmăreşte mai degrabă să asigure un echilibru între părţi, să creioneze o limitare a libertăţii contractuale, considerând, în variate contexte, că există drepturi la care o parte nu poate să renunţe (ex. Art. 19 al. 3[32]).

            Din această scurtă enumerare a clauzelor considerate de legiuitor ca nescrise rezultă că ele acoperă un câmp larg de situaţii juridice, ceea ce ar putea genera dificultăţi în conturarea unui regim juridic unitar pentru aceste clauze.

            În tăcerea legiuitorului, analiza textelor legale şi a funcţiilor urmărite prin intermediul sancţiunii “clauză nescrisă” ne determină să reţinem următoarele concluzii:

Sancţiunea de a considera o clauză ca fiind nescrisă este una expresă, vizând anumite situaţii în care sunt încălcate norme imperative, ordinea publică sau bunele moravuri. Ca principiu clauza nescrisă reprezintă o excepţie, regula fiind nulitatea (art. 1255 al. 1), fiind astfel exclusă o categorie a „clauzelor nescrise virtuale”. Chiar şi în materia contractului de societate, unde, prin excepţie, clauza nescrisă este regula şi nulitatea excepţie, vorbim în realitate tot despre o reglementare expresă a sancţiunii, stabilită însă la nivel de principiu.

În reglementarea anterioară Codului civil clauza nescrisă era privită mai degrabă ca o formă a nulităţii absolute parţiale, unii autori optând şi în prezent pentru o astfel de calificare, cu precizarea că această formă a nulităţii ar opera de drept[33].

Dacă judecăm însă problema din unghiul interesului protejat, în mai multe situaţii sancţiunea reprezintă  o măsură de protecţie a părţii mai slabe sau dezavantajate din contract, chiar dacă aplicarea sa există şi în domenii în care interesul ocrotit este unul general. Drept consecinţă, dacă am considera sancţiunea „nescrisă” ca o variantă a nulităţii, conform regulii de principiu stabilite de noul cod, art. 1248 şi 1252, nulitatea care ar trebui să opereze pentru aceste situaţii ar fi una relativă şi nu una absolută. Ar putea fi imaginat şi un regim juridic neunitar al clauzelor nescrise, forma de nulitate să fie apreciată în concret, în funcţie de interesul juridic încălcat în cauză, dar scopul urmărit prin instituirea sancţiunii de „nescrisă” pentru o clauză este puţin compatibil cu regimul nulităţii relative, în special în ceea ce priveşte prescriptibilitatea şi facultatea de confirmare.

Dacă s-ar considera că o clauză nescrisă ar reprezenta o formă de nulitate, aceasta ar trebui de principiu constatată sau pronunţată de către Instanţă sau prin acordul părţilor (art. 1246 al. 3). În funcţie de încadrarea sa ca o formă de nulitate relativă sau absolută diferă regimul juridic în ceea ce priveşte persoana care poate invoca nulitatea sau regimul prescripţiei.

Însă, atât din formularea textelor, cât şi din situaţiile pe care le vizează se poate trage concluzia că legiuitorul a urmărit crearea unui regim juridic distinct pentru clauzele nescrise şi nu o simplă formă particulară de nulitate parţială. Atât din textul art. 1255, cât şi din alte dispoziţii legale, precum art. 1932 rezultă o separare netă între clauzele afectate de nulitate şi cele considerate de lege ca nescrise. Chiar dacă o clauză nescrisă esenţială pentru contract poate uneori să atragă nulitatea absolută a întregului contract (art. 1402), în majoritatea situaţiilor contractul păstrează raţiunea de a fi şi poate fi executat şi cu înlăturarea/ignorarea acestor clauze.

Privind în ansamblu situaţiile diverse în care legiuitorul apelează la sancţiunea caracterului nescris al clauzei se poate susţine că în fapt s-a urmărit ca părţile şi, uneori, terţii, să poată utiliza actul juridic fără aceea clauză şi fără a fi nevoie să fie parcursă procedura de anulare/constatare a nulităţii, judiciară sau amiabilă. Nu credem că soluţia propusă de unii autori, a nulităţii de drept[34] ar fi una corectă, deoarece o nulitate care nu ar trebui nici constatată/pronunţată de către instanţă şi nici declarată amiabil de către părţi ar fi în contradicţie cu textul art. 1246 al. 3, coroborat cu al. 4, care nu lasă loc pentru o a treia soluţie.

Spre exemplu pare ca legiuitorul să fi dorit ca persoana interesată să poată invoca în favoarea sa dispoziţiile legale privitoare la reprezentarea persoanei juridice, peste prevederile statutare contrare dispoziţiilor legale imperative, chiar dacă acestea au fost publicate. În măsura încare ele ar fi declarate nule, în urma unei proceduri judiciare, ar fi lipsită de efecte, în principiu automat, şi publicitatea realizată prin publicare. Astfel apreciem că în realitate o clauză considerată de lege nescrisă, spre deosebire de o clauză nulă sau anulabilă, nu s-ar bucura de prezumţia de valabilitate până la pronunţarea instanţei sau declararea amiabilă.

Pare mai apropiat de scopul urmărit de legiuitor crearea unui regim juridic distinct, mai suplu, pentru situaţia clauzelor nescrise. Nulitatea este de principiu una judiciară sau care poate opera prin voinţa comună a părţilor. Regimul clauzelor nescrise ar putea fi creionat fără intervenţia obligatorie a instanţei, o astfel de clauză fiind lipsită de efecte a priori, chiar şi fără o hotărâre judecătorească în acest sens.

Cu toate acestea o clauză nescrisă nu reprezintă o clauză inexistentă pur şi simplu sau care poate fi total ignorată, deoarece poate atrage nulitatea întregului contract atunci când este esenţială (ex. art. 1402 C.civ.). De altfel în tradiţia dreptului român actul/clauza inexistentă au fost privite întotdeauna cu mare rezervă, utilitatea unei astfel de construcţii juridice fiind cel mai adesea contestată[35]. Unul din argumentele centrale pentru repudierea noţiunii de act inexistent a fost tocmai faptul că ar fi în contradicţie cu concepţia modernă despre nulitate, în care primează salvarea efectelor manifestării de voinţă, în măsura în care acestea nu contravin normelor imperative. Iar clauza nescrisă, ca principiu, afectează doar parţial efectele actului aşa cum le-au dorit părţile, astfel încât ar apărea o contradicţie între funţiile acesteia şi conceptul de act inexistent.

Ar mai putea fi adăugat faptul că la nivel de principiu actul inexistent a fost asociat cu lipsa vădită a unor elemente structurale raportat la care nici nu s-ar putea presupune că actul există, spre deosebire de actul nul, care formal, aparent îndeplineşte condiţiile esenţiale de existenţă, însă încalcă norme de drept de o manieră care îi afectează valabilitatea[36]. Şi clauzele, reputate de lege ca nescrise, cuprind elementele structurale ale unei clauze contractuale, izvorăsc în principiu dintr-un acord de voinţe printr-un consimţământ valabil exprimat, doar că datorită conţinutului lor legea le consideră ineficace.

Nici noul Cod civil nu consacră noţiunea de act/clauză inexistentă şi nici nu consacră, nici măcar indirect, un regim juridic distinct faţă de nulitate pentru eventuale situaţii de acest fel. Drept urmare asocierea clauzei nescrise cu noţiunea de clauză inexistentă, dincolo de faptul că în opinia noastră nu ar fi riguros corectă juridic, nu ar oferi un regim juridic predictibil şi nici măcar tradiţii care să poată fi utilizate ca reper. De aceea opinăm că regimul juridic al clauzelor reputate ca nescrise nu trebuie asociat nici cu o nulitate de drept, contrară în opinia noastră textelor noului Cod civil, şi nici unei clauze inexistente, contrară fundamentelor şi tradiţiilor dreptului nostru. Va reveni doctrinei şi practicii judiciare viitoare sarcina de a creiona reperele acestui regim juridic distinct, ca o eventuală clauză de ineficacitate parţială distinctă.

În încercarea de a oferi câteva sugestii în acest sens am încercat să selectăm câteva probleme cu rezonanţă practică în legătură cu regimul juridic al clauzelor reputate ca nescrise.

Vor apărea situaţii în care părţile sau terţi interesaţi să fie în divergenţă cu privire la o anumită clauză, în ce măsură aceasta poate fi considerată sau nu ca fiind nescrisă. Şi atunci, în lipsa unei reglementări exprese, se ridică întrebarea, dacă acceptăm că nu operează prezumţia de valabilitate în cazul clauzelor nescrise, cât de largă este sfera autorităţilor sau eventual a persoanelor interesate care pot hotărî inaplicabilitatea clauzei şi înlocuirea acesteia de drept cu dispoziţiile legale incidente.

Poate spre exemplu registratorul de Carte funciară sau directorul Oficiului Registrului Comerţului să aprecieze că este clauza nescrisă şi să o înlocuiască de drept cu dispoziţiile legale incidente? Sau ar putea o persoană desemnată să conducă Adunarea generală a unei persoane juridice să aprecieze ca nescrisă o prevedere Statutară şi să ignore aplicarea ei?

Cu siguranţă orice răspuns s-ar formula ar fi susceptibil de critici. În opinia noastră interpretarea textelor de lege ar trebui făcută în sensul că ar trebui permis şi altor autorităţi sau persoane să se prevaleze direct de caracterul nescris al clauzei. Astfel în situaţia unei condiţii rezolutorii imposibile sau vădit contrară legii sau bunelor moravuri ar putea registratorul de Carte Funciară să refuze înscrierea dreptului în Cartea funciară sub o astfel de condiţie (conform art. 882 C.civ.), partea interesată fiind îndreptăţită să conteste încheierea cu o plângere[37].

Sau în situaţia unui act constitutiv înregistrat care limitează puterile conferite de lege organului de reprezentare sau conferă altei persoane atribuţii de reprezentare permanentă contrar dispoziţiilor legale, dacă consecutiv, în îndeplinirea acestor atribuţii în baza actului constitutiv înregistrat se ia o decizie de modificare a unui element esenţial al persoanei juridice – ex. sediu ar trebui permis directorului registrului comerţului sau judecătorul cu atribuţii privitor la asociaţii şi fundaţii să considere din oficiu clauza din actul constitutiv nescrisă, în baza art. 218 al. 3 C.civ. şi să respingă cererea. Sau ar putea notarul să refuze încheierea şi registratorul de Carte Funciară să refuze notarea unui antecontract încheiat de un reprezentant al persoanei juridice numit cu încălcarea art. 218 al. 3, pentru că este o clauză nescrisă aceea care a conferit o astfel de atribuţie.

Un astfel de regim juridic ar fi, în opinia noastră, mai apropiat de scopul ce poate fi dedus din denumirea de „nescrisă”, acela de a înlătura efectele lor încă înainte de executare şi ar permite blocarea introducerii în circuitul civil a unor acte sau producerii unor efecte susceptibile ulterior de desfiinţare.

            Şi autorii care susţin că regimul juridic al clauzelor repurtate ca nescrise este cel al unor nulităţi de plin drept[38] înclină să aprecieze, poate cu nuanţe diferite, că un regim juridic precum cel descris mai sus ar fi potrivit clauzelor nescrise. Prin urmare diferenţa de opinie nu vizează regimul juridic al acestor clauze, ca principiu, ci, mai degrabă, construcţia juridică care le defineşte. Opţiunea subsemnatului pentru catalogarea clauzelor repurtate ca nescrise ca o formă distinctă de ineficacitate parţială a actului juridic, vizează şi evitarea oricăror confuzii ce ar putea fi generate de asocierea cu regimul nulităţii.

            Pentru că, şi în opinia noastră, invocarea caracterului nescris al unei clauze ar trebui să fie imprescriptibil şi la îndemâna oricărei părţi interesate. În măsura în care însă s-ar trata sancţiunea ca o formă de nulitate, fie ea şi de drept,  iar interesul ocrotit ar fi unul particular, ar fi vorba, în opinia autorului de o nulitate relativă de drept, susceptibilă de confirmare[39]. Numai că apreciem ca dificil de convins în practică, în cazul unui litigiu, că deşi nulitatea este relativă, şi susceptibilă de confirmare[40], totuşi nu îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 1249 al. 2 în materie de prescripţie sau art. 1248 în materia invocării nulităţii, deşi legea nu distinge.

Mai mult, dacă acceptăm ideia unei clauze nescrise susceptibile de confirmare, apreciem ca insurmontabil practic ca o autoritate sau un terţ să considere că nu produce efecte clauza ci dispoziţiile legale imperative, pentru că ar plana riscul ca aceea clauză să fie eventual confirmată de partea îndreptăţită. În plus ar putea uneori fi susţinute opinii diferite cu privire la natura interesului ocrotit la o clauză concretă, astfel încât consecinţa practică să fie ca autorităţile să evite a mai lua în considerare caracterul nescris al clauzei, cu argumentul că mai întâi o instanţă trebuie să analizeze dacă aceea clauză este sau nu susceptibilă de confirmare.

            Sigur, aşa cm am arătat, în tăcerea legii poate fi construit şi un sistem neunitar al clauzelor nescrise, în funcţie de interesul ocrotit şi de situaţia reglementată, însă apreciem că într-o astfel de situaţie sancţiunea de clauză reputată ca nescrisă va ajunge să îşi piardă autonomia, să fie ataşată unei forme particulare de nulitate parţială, pierzându-se şansa conturării unui regim juridic distinct.

           

1.3. Alături de clauzele reputate de lege ca nescrise legiuitorul a mai prevăzut, pentru o altă categorie de clauze, o sancţiune aparent distinctă, aceea că nu produc efecte, decât în anumite condiţii speciale.

La art. 993, în materie de liberalităţi, se prevede că dispoziţia prin care o persoană, denumită instituit, este însărcinată să administreze bunul sau bunurile care constituie obiectul liberalităţii şi să le transmită unui terţ, denumit substituit, desemnat de dispunător, nu produce efecte decât în cazul în care este permisă de lege. În materie de reprezentare art. 1.301 prevede că împuternicirea nu produce efecte decât dacă este dată cu respectarea formelor cerute de lege pentru încheierea valabilă a contractului pe care reprezentantul urmează să îl încheie. În ambele situaţii lipsirea de efecte este justificată de un interes preponderent general, prohibirea substituţiilor fideicomisare, respectiv respectarea principiului simetriei formelor în materie de reprezentare la încheierea unui act juridic.

În schimb, în cazul clauzelor standard propuse de către una dintre părţi, precum cele care prevăd în folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti cu privire la care art. 1203 C.civ. prevede că nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte, avem de a face cu ocrotirea unui interes preponderent particular, al celeilalte părţi.

Ca un aspect practic se poate ridica problema dacă acceptarea scrisă expresă a celeilalte părţi trebuie exprimată punctual, printr-o semnătură distinctă la fiecare clauză sau este suficient să fie însuşită printr-o semnătură la finalul contractului. Apreciem această din urmă variantă fiind corectă, clauzele de acest fel urmând a fi lipsite de efecte în ipoteza în care nu sunt cuprinse direct în înscrisul constatator al acordului de voinţe ci în condiţiile generale ale părţii care le-a propus, sau alte documente anexă, la care face indirect referire înscrisul constatator.

Nu putem să nu ne întrebăm în ce măsură era nevoie în noua reglementare de o formulare care crează aparenţa unei alte sancţiuni, aceea de “clauză care nu produce efecte”. Situaţiile vizate sunt unele particulare, fără legătură între ele. Dacă nerespectarea simetriei formelor lipseşte practic de orice efect împuternicirea, liberalitatea de principiu produce efecte fără clauza respectivă, iar neacceptarea expresă a clauzelor standard duce la înlocuirea lor cu dispoziţiile legale aplicabile. Şi atunci ne aflăm în prezenţa unor clauze nescrise, a unor forme particulare de nulitate sau a unei sancţiuni distincte?

În cazul împuternicirii s-ar putea spune că lipsirea de efecte vizează mandatul în întregul său şi nu doar o clauză, însă art. 1246 al. 4 C.civ. prevede expres faptul că şi o convenţie în ansamblul său poate fi considerată ca nescrisă. Se mai poate observa şi faptul că în privinţa clauzelor standard, în măsura în care acestea ar fi acceptate expres ele produc efecte încă de la încheierea contractului, spre deosebire de clauzele nescrise, care sunt înlocuite de drept cu dispoziţiile legale incidente[41].

Din analiza acestor texte de lege nu putem identifica premisele unui regim juridic particular în cazul acestor situaţii. Prin urmare apreciem că în realitate în aceste situaţii “lipsirea de efecte” este rezultatul unei nulităţi, diferită la fiecare dintre situaţii. O nulitate absolută şi parţială în cazul art. 993 C.civ., o nulitate absolută totală în cazul art. 1301 şi o nulitate relativă parţială în situaţia prevăzută de art. 1203 C.civ..

 

            1.4. Domeniul de aplicare al excepţiei de nulitate.

            Noua reglementare a nulităţii actelor juridice tratează expres problema excepţiei de nulitate. Art. 1247 al. 2 C. Civ. aplicabil nulităţii absolute prevede posibilitatea invocării acesteia atât pe cale de acţiune cât şi pe cale de excepţie, iar pentru situaţia în care actul este afectat de o nulitate relativă, art. 1249 al. 2 C.civ. face referire la posibilitatea invocării nulităţii relative pe cale de excepţie. Regimul juridic al excepţiei de nulitate este mai favorabil pentru cel care o invocă decât invocarea nulităţii pe cale de acţiune. Cu titlu de exemplu în cazul excepţiei de nulitate nu trebuie achitată taxa de timbru raportată la valoarea actului a cărui nulitate se cere, iar excepţia de nulitate este imprescriptibilă şi în cazul nulităţii relative, nu numai în cazul nulităţii absolute[42].

            O decizie a Casaţiei franceze pe tema excepţiei de nulitate[43] ne permite o reflecţie asupra câmpului de aplicare al excepţiei de nulitate. Conform acestei decizii excepţia de nulitate poate fi utilizată doar atât timp cât contractul nu a fost executat. Situaţia de fapt analizată în speţă, des întâlnită şi în viaţa noastră juridică actuală, vizează un contract de înprumut bancar, executat pe parcursul a câţiva ani, şi declarat scadent ca urmare a falimentului împrumutatului, urmat consecutiv de o acţiune în executarea garanţiilor consimţite de asociaţii societăţii împrumutate. Pârâţii s-au apărat invocând pe cale de excepţie nulitatea contractului de împrumut şi implicit, a contractului accesoriu de garanţie, însă excepţia a fost respinsă ca inadmisibilă, deoarece contractul principal de împrumut fusese deja executat.

            Ne-am propus să analizăm în ce măsură o astfel de limitare a câmpului de aplicare al excepţiei de nulitate operează şi în sistemul nulităţilor reglementate de către noul Cod civil. Lectura art. 1249 al. 2, teza finală „Cu toate acestea, partea căreia i se cere executarea contractului poate opune oricând nulitatea relativă a contractului, chiar şi după împlinirea termenului de prescripţie a dreptului la acţiunea în anulare.”, pare să ne îndrume spre aceiaşi concluzie, cel puţin în cazul nulităţii relative. Partea interesată poate ridica excepţia doar până la momentul executării contractului. Dar în ce măsură într-o situaţie, precum cea din speţa analizată de Casaţia franceză, dacă s-ar invoca un dol la încheierea contractului de împrumut bancar spre exemplu, s-ar putea ridica excepţia de nulitate a contractului principal şi a celui de garanţie, în cadrul unei cereri care se solicită executarea garanţiei, dacă prin ipoteză dolul ar fi descoperit ulterior executării împrumutului. În opinia noastră răspunsul este negativ, într-o astfel de situaţie partea are la îndemână doar calea acţiunii în anulare nu şi pe cea a excepţiei. Dincolo de litera legii, ca principiu în măsura  în care un contract aparent valabil a fost şi executat integral, executarea obligaţiilor întăreşte aparenţa de valabilitate a contractului, chiar dacă executarea nu valorează confirmare a unui act nul relativ decât în măsura în care cauza de nulitate era cunoscută anterior executării. Situaţia juridică rezultată în urma executării contractului, cunoscută şi respectată ca atare şi de către terţi, nu ar mai trebui să poată fi desfiinţată decât pe calea unei acţiuni, spre deosebire de situaţia în care contractul nu a fost însă executat, astfel încât efectele sale sunt încă doar potenţiale, iar existenţa contractului adesea necunoscută terţilor. Chestiunea poate avea importante implicaţii practice, în special în ipoteza în care dreptul la acţiune în anularea actului ar fi deja prescris.

            Există şi situaţii în care nulitatea relativă a unui act poate fi invocată de către un terţ de contract. Într-o astfel de situaţie, conform art. 2529 al. 2 C. Civ., prescripţia dreptului la acţiune începe să curgă de principiu doar de la momentul la care terţul a cunoscut despre cauza de nulitate. Şi atunci excepţia de nulitate nu ar putea fi invocată de către terţ, deoarece ar fi vorba de un mijloc de apărare care poate fi utilizat doar atunci când se cere executarea contractului sau ar trebui acceptată o aplicare mai largă a excepţiei, situaţie în care terţului i-ar fi aplicabile mai degrabă regulile din materia nulităţii absolute.

            În cazul nulităţii absolute textul legal nu conţine vreo limitare expresă. Ne întrebăm atunci, în astfel de situaţii părţile sau terţii pot invoca oricând nulitatea absolută a unui act pe cale de excepţie? Poate partea să invoce nulitatea unui contract pe cale de excepţie după executarea lui[44] sau poate un terţ, spre exemplu un chiriaş, al cărui contract ar fi trebuit să înceteze ca urmare a vânzării bunului, să paralizeze o cerere a cumpărătorului proprietar printr-o excepţie de nulitate absolută a unui contract de vânzare deja executat şi cu formalităţile de publicitate îndeplinite? Dacă am accepta o astfel de posibilitate, pornind de la o interpretare literară a textului de lege, ar însemna că actul, deşi nul absolut, păstrează aparenţa de valabilitate, efectul hotărârii judecătoreşti rămânând acela de a paraliza acţiunea reclamantului. Se poate aprecia că regimul nulităţii reglementat de noul Cod civil mai flexibil, care permite şi părţilor să declare nulitatea, a urmărit să ofere, cel puţin în materie de nulitate absolută, o paletă mai largă de opţiuni celor interesaţi, pe criterii utilitariste? Sau excepţia de nulitate rămâne un mecanism aflat doar la îndemâna părţii care încă nu a executat în totalitate obligaţiile contractuale?

            Considerăm că răspunsul corect la problemă poate fi dat printr-o definire clară a excepţiei de nulitate, ca apărare de fond. Pornind de la definirea excepţiei de către art. 1249 al. 2 C.civ., şi de la funcţiile excepţiei, ca apărare de fond apreciem că răspunsul corect este acela că excepţia de nulitate, fie ea relativă sau absolută, poate fi invocată cu precădere de către partea din contract care nu şi-a executat obligaţiile, cu scopul de a paraliza o cerere de executare a obligaţiilor. De asemenea ar mai putea fi imaginate ipoteze în care executarea sau eficacitatea deplină a actului a cărui nulitate se cere să depindă de conduita unor terți, caz în care terțul poate refuza să aibă aceea conduită invocând excepția de nulitate. Explicația ar consta, în opinia noastră, în faptul că atât timp cât partea care trebuie să execute obligațiile sau terțul care trebuie să respecte situația juridică care se naște din acel act refuză să recunoască validitatea acestuia, împiedicând executarea sau eficacitatea lui, el poate paraliza o acțiune vizând executarea sau opozabilitatea actului care încă nu a generat în sistemul juridic efecte definitive.

            În schimb, în ipoteza în care actul deși afectat  de nulitate, bucurându-se de prezumția de valabilitate a produs aparent efectele în plan juridic, partea îndreptățită păstrează doar dreptul la acțiune privind constatarea nulității/anularea actului respectiv.

« Back