Numărul 3 / 2013

ARTICOLE

 

 

REFUZUL DE A TRATA CU ANUMIŢI FURNIZORI SAU BENEFICIARI – MODALITATE A ABUZULUI DE POZIŢIE DOMINANTĂ ÎN ACTIVITATEA ÎNTREPRINDERILOR

 

Cristina Cucu*

 

 

Abstract: The refusal to deal with certain suppliers or beneficiaries – a type of dominant position abuse in the activity of undertakings. The abuse of dominant position is an anticompetitive practice prohibited by the competition law which may be achieved in several ways. One of these, expressly and legislatively regulated by the Romanian competition law, is represented by the “refusal to deal with certain suppliers or beneficiaries”. However, the Romanian legislation does not define the concepts, infrequent in common law, used in the imposed interdiction nor does it specify the limits of “the refusal”. The notes defining the concepts can be however learned analyzing the decisions of the Court of Justice of the European Union. Hence it is necessary to determine the scope of the concepts and to identify the actual forms of expression of “the refusal to deal with certain suppliers or beneficiaries” in order to conclude whether or not there exist a prohibited abuse of dominant position.

 

Key words: anticompetitive practice; abuse of dominant position; refusal to deal with certain suppliers or beneficiaries; refusal to purchase; refusal to supply; essential facilities doctrine; refusal to grant licenses.

Cuvinte cheie: practică anticoncurenţială; abuzul de poziţie dominantă; refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari; refuzul de a cumpăra; refuzul de a aproviziona; teoria facilităţilor esenţiale; refuzul de a acorda licenţe. 

 

 

 

1. Consideraţii introductive.

Practicile anticoncurenţiale sunt comportamente prohibite ale competitorilor pe o piaţă, deoarece restrâng, distorsionează sau elimină concurenţa. Protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor,  sunt scopuri declarate ale legislaţiei în materie de concurenţă, pentru realizarea cărora este necesară instituirea unor interdicţii exprese de manifestare pe piaţă a comportamentelor anticoncurenţiale. În legislaţia română în vigoare, Legea concurenţei nr. 21/1996[1], în acord cu prevederile legislative primare din dreptul Uniunii Europene[2], reglementează două mari categorii de practici anticoncurenţiale: înţelegerile anticoncurenţiale, încheiate între două sau mai multe întreprinderi, în scopul de a-şi coordona comportamentul pe piaţă şi abuzul de poziţie dominantă al unei întreprinderi pe o anumită piaţă relevantă.

În analiza practicilor anticoncurenţiale există două concepte cheie, ”întreprinderea” şi ”piaţa relevantă”, care au semnificaţii specifice în dreptul concurenţei, diferite de cele din dreptul comun.

Astfel, în dreptului concurenţei, noţiunea de ”întreprindere” are o semnificaţie specifică.

Legea nr. 21/1996 defineşte întreprinderea, prin art. 2 alin. (1) lit. a), ca fiind: ”persoană fizică sau juridică, de cetăţenie, respectiv de naţionalitate română sau străină”, iar în art. 2 alin. (2), ca reprezentând ”Top of Form

orice operator economic angajat într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată, independent de statutul său juridic şi de modul de finanţare, astfel cum este definită în jurisprudenţa Uniunii Europene”. Bottom of Form

 

Sfera conceptului a fost stabilită prin jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a stabilit o semnificaţie extinsă a noţiunii de ”întreprindere”, diferită de cea din dreptul comun. În contextul dreptului concurenţei, întreprinderea reprezintă orice entitate angajată într-o activitate economică, independent de statutul său juridic şi de modul în care este finanţată[3], cu o autonomie suficientă astfel încât să îşi poată determina în mod liber comportamentul pe piaţă[4]. Caracterul economic al activităţii desfăşurate este esenţial pentru calificarea entităţii drept întreprindere în sensul dreptului concurenţei, fiind considerată economică orice activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată. Forma juridică, modul de finanţare, lipsa unui scop statutar lucrativ nu reprezintă criterii care să excludă entitatea din noţiunea de întreprindere.

La rândul său, în dreptul concurenţei, noţiunea de piaţă are o semnificaţie specifică, diferită de noţiunea generală de ”piaţă” din dreptul comun şi înseamnă ”piaţa relevantă”. Piaţa relevantă reprezintă cadrul în interiorul caruia se exercită concurenţa între întreprinderi şi se stabileşte prin suprapunerea pieţei produsului peste piaţa geografică. Piaţa produsului şi piaţa geografică sunt criterii esenţiale în determinarea pieţei relevante. Din punct de vedere al pieţei produsului, piaţa relevantă cuprinde produsele care pot fi apreciate, în mod rezonabil, suficient de substituibile între ele, în funcţie de caracteristici, preţ şi utilizare. Piaţa geografică este aceea în care condiţiile obiective de concurenţă sunt similare pentru toate întreprinderile.

 

2. Interdicţia abuzului de poziţie dominantă.

În activitatea sa economică, orice întreprindere urmăreşte, în mod firesc, să acapereze o parte cât mai mare din piaţă, pentru a-şi maximiza pe cât posibil profitul. Poziţia dominantă pe care o întreprindere o câştigă astfel pe o piaţă nu este interzisă. Interzis este numai abuzul de această poziţie dominantă.

Potrivit art. 102 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), ”este incompatibilă cu piaţa internă şi interzisă, în măsura în care poate afecta comerţul dintre statele membre, folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa internă sau pe o parte semnificativă a acesteia”.  Interdicţia abuzului de poziţie dominantă este reglementată în dreptul românesc al concurenţei în mod similar, prin articolul 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996 : ”este interzisă folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia”.

Noţiunea de ”poziţie dominantă” pe piaţă a unei întreprinderi nu este definită legislativ nici în dreptul european, nici în dreptul românesc. Sfera acestui concept a fost stabilită jurisprudenţial, prin deciziile Curţii Europene de Justiţie. Potrivit unei jurisprudenţe constante[5], poziţia dominantă este o poziţie de forţă economică în care se află o întreprindere, care îi permite acesteia să împiedice menţinerea concurenţei efective pe piaţa relevantă, dându-i posibilitatea să se comporte, într-o măsură apreciabilă, independent de competitorii săi, de clienţi şi, în cele din urmă, faţă de consumatori.

Prin urmare, elementele dominaţiei sunt: pe de o parte, puterea economică, iar, pe de altă parte, abilitatea unui comportament independent şi liber al întreprinderii de toate presiunile concurenţei

Pentru a măsura puterea de dominaţie, nu există un singur criteriu absolut, care să conducă în mod cert la concluzia corectă, ci este necesar să fie avute în vedere mai multe criterii, între care cota de piaţă a întreprinderii deţine, evident, un loc important. Deţinerea unei cote de piaţă de minim 50% (în dreptul european[6]), respectiv de minim 40% (în dreptul românesc[7]) instituie o prezumţie relativă a existenţei poziţiei dominante.

Abuzul de poziţie dominantă este ”o noţiune obiectivă ce vizează comportamentele unei întreprinderi în poziţie dominantă care sunt de natură să influenţeze structura unei pieţe unde gradul de concurenţă este deja redus tocmai din cauza prezenţei întreprinderii respective şi care, prin recurgerea la mijloace diferite de cele care guvernează o concurenţă normală între produse şi servicii pe baza prestaţiilor întreprinderilor, au ca efect crearea de obstacole în calea menţinerii gradului de concurenţă existent încă pe piaţă sau în calea dezvoltării acestei concurenţe”[8].

 

3. Refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari

Atât articolul 102 TFUE cât şi articolul 6 din Legea nr. 21/1996 expun, într-o manieră generală, interdicţia abuzului de poziţie dominantă şi oferă, cu caracter exemplificativ, câteva modalităţi în care se poate realiza abuzul.

”Refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari” este una dintre modalităţile în care se poate realiza abuzul de poziţie dominantă. Această modalitate de abuz a întreprinderii în poziţie dominantă nu este reglementată în mod expres în legislaţia europeană, fiind doar consacrată jurisprudenţial, prin deciziile Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, însă este reglementată expres de legiuitorul român prin articolul 6 alin. (1) lit. a) teza a II-a din Legea nr. 21/1996: ” [...]Aceste practici abuzive pot consta în special în: a) impunerea, în mod direct sau indirect, a unor preţuri inechitabile de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiţii inechitabile de tranzacţionare şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari” (s.n.).

Dreptul concurenţei interzice deci ”refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari”, adică refuzul de a încheia anumite contracte, cu anumiţi parteneri contractuali.

În doctrina românească s-a subliniat în mod pertinent că  termenul ”a trata” nu înseamnă ”a duce tratative, iar legiuitorul nu l-a considerat sinonim cu a negocia şi nu a înţeles să instituie în sarcina întreprinderii dominante o obligaţie generală de a desfăşura tratative, negocieri, cu partenerii de afaceri”[9].

Sublinerea este corectă, având în vedere principiul libertăţii contractuale, consacrat de dispoziţiile art. 1169 Cod civil (potrivit art. 1169 Cod civil, părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conţinutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri), în temeiul căruia ”orice persoană are dreptul de a încheia orice contract, cu orice partener şi cu clauzele pe care părţile le convin, cu singurele limite impuse de lege, ordinea publică şi  bunele moravuri”[10].

Ca atare, analiza refuzului întreprinderii dominante de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari, pentru a se stabili că acesta este nejustificat şi că, astfel, întreprinderea a abuzat de poziţia ei dominantă, trebuie efectuată cu mare atenţie, deoarece principiul este cel al libertăţii contractuale. 

Refuzul de a trata nu conduce, în mod necesar, la un abuz. O întreprindere, chiar dacă se află într-o poziţie dominantă, beneficiază de libertate contractuală. Probleme din perspectiva conformităţii cu regulile de concurenţă pot apărea atunci când o astfel de întreprindere refuză să trateze cu o altă întreprindere, iar acest refuz are un impact semnificativ asupra concurenţei, în detrimentul utilizatorilor finali.

În aceste condiţii, putem conchide că ”refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari” reprezintă o modalitate a abuzului de poziţie dominantă, interzisă de dreptul concurenţei, dacă: i) refuzul de a trata, adică refuzul de a încheia anumite contracte emană de la o întreprindere în sensul dreptului concurenţei; ii) întreprinderea în discuţie deţine o poziţie dominantă pe piaţa relevantă; iii) întreprinderea abuzează de această poziţie dominantă, tocmai prin acest refuz de a trata; şi iv) refuzul este apt să ducă la restrângerea sau chiar la eliminarea concurenţei de pe piaţă.  

 

4. Forme de exprimare

Refuzul de a trata poate fi explicit sau implicit. Comisia Europeană a subliniat că nu este necesar să existe un refuz efectiv din partea unei întreprinderi dominante; un refuz implicit este suficient, menţionând, cu titlu de exemplu, că refuzul implicit ar putea lua forma unei întârzieri excesive sau a unui alt tip de perturbare în furnizarea produsului sau ar putea include impunerea unor condiţii nerezonabile în schimbul furnizării produsului[11].

Din analiza jurisprudenţei Curţii, a autorităţilor de concurenţă şi a Comunicării Comisiei din anul 2009 – ”Orientări privind priorităţile Comisiei în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante”, rezultă că, în esenţă, refuzul de a trata cu anumiţi furnizori ori beneficiari, ca şi abuz al întreprinderii dominante, poate consta în:

- refuzul de a cumpăra de la anumiţi furnizori;

- refuzul de a vinde anumitor beneficiari: refuzul de a aproviziona;

- refuzul de a permite accesul la anumite facilităţi esenţiale: teoria facilităţilor esenţiale;

- refuzul de a acorda licenţe pentru drepturi de proprietate intelectuală.

Astfel, instanţele europene,  în mai multe cauze soluţionate, au reţinut drept abuz de poziţie dominantă comportamente precum: refuzul de a furniza produse unor clienţi noi sau actuali[12]; refuzul de a acorda licenţă pentru drepturi de proprietate intelectuală[13], inclusiv atunci când acestea sunt necesare pentru a furniza informaţii de interfaţă[14]. Comisia Europeană a precizat şi ea că refuzul întreprinderii dominante de a aproviziona poate constitui un abuz şi că noţiunea de refuz de aprovizionare[15] acoperă o serie largă de practici, precum refuzul de a furniza produse unor clienţi noi sau actuali sau refuzul de a acorda licenţă pentru drepturi de proprietate intelectuală. De asemenea un asemenea refuz constituie şi  refuzul de acorda accesul la o instalaţie sau la o reţea esenţială[16]. 

 

5. Refuzul de a cumpăra de la anumiţi furnizori.

Pentru a fi abuziv, un refuz al întreprinderii de a cumpăra de la un anumit furnizor trebuie să fie nejustificat şi să fie de natură a afecta concurenţa, în sensul posibilităţii de eliminare a respectivului furnizor. Ipoteza este mai rar întâlnită în practică, însă poate subzista atunci când un furnizor livrează îndeosebi întreprinderii dominante, astfel că refuzul acesteia de a mai cumpăra de la furnizor  poate duce chiar la eliminarea acestuia din urmă de pe piaţă.

O analiză a cumpărătorului dominant a fost efectuată recent de Consiliul Concurenţei din România, autoritatea naţională în domeniul concurenţei, în cauza Arcelor Mittal Galaţi SA.Consiliul a reţinut că, în general, atunci când vorbim despre un cumpărător dominant şi despre puterea sa de cumpărare, vorbim despre capacitatea acestuia, bazată pe importanţa sa economică pe piaţa relevantă, de a obţine de la furnizorii săi condiţii de cumpărare avantajoase. O altă modalitate de a percepe puterea de cumpărare este puterea superioară de negociere, putând fi cu greu disociată de aceasta, fiind în mod tipic definită ca puterea cumpărătorului de a negocia cu furnizorii lui. Efectele puterii unui cumpărător dominant depind de puterea sa de vânzare pe o piaţă situată în aval. Cumpărătorii puternici pot fi însă caracterizaţi ca fiind dominanţi faţă de furnizorii lor, indiferent dacă sunt sau nu dominanţi faţă de clienţii lor[17].

În cauza menţionată, Consiliul a subliniat că abuzul poate exista atunci când un cumpărător dominant obligă furnizorii să accepte anumite condiţii/o anumită situaţie, rezultând exploatarea sau excluderea acestora. În mod normal, un cumpărător puternic poate determina furnizorii să ofere preţuri mai mici, de exemplu prin potenţarea concurenţei dintre aceştia. Atâta timp cât de aceste avantaje profită şi consumatorii, se poate afirma că nu există motive de îngrijorare din punct de vedere concurenţial. Dacă refuzul de a achiziţiona sau chiar situaţia în care cumpăratorul achiziţionează mai puţin duce la reducerea vânzărilor pe piaţa din aval, pe care este dominant, şi la creşterea preţurilor pe această piaţă, se poate vorbi astfel despre un impact anticoncurenţial al comportamentului său. În acest context este important să se stabilească dacă iniţiativa de a nu mai cumpăra sau de a cumpăra mai puţin nu se datorează însă scăderii cererii, situaţie în care cumpărătorul nu ar face altceva decât să răspundă acesteia[18].

 

6. Refuzul de a vinde anumitor beneficiari: refuzul de a aproviziona.

O întreprindere care produce un anumit produs, în temeiul libertăţii contractuale, este îndreptăţită să aleagă dacă înţelege sau nu îl vândă, precum şi să-şi aleagă cocontractantul. Faptul că înteprinderea are o poziţie dominantă pe piaţă poate ridica însă probleme din punct de vedere concurenţial atunci când aceasta refuză să vândă produsul anumitor întreprinderi, de regulă clienţi deja existenţi ai întreprinderii dominante, condiţii în care se poate vorbi despre o obligaţie de aprovizionare în sarcina întreprinderii dominante, pentru a nu fi sancţionată de abuzul de puterea ei.

 Analiza jurisprudenţei relevă că se recunoaşte, în anumite circumstanţe, obligaţia unei întreprinderi dominante de a aproviziona. Relevantă în acest sens este cauza Commercial Solvents, în care Curtea a decis că ”deţinătorul unei poziţii dominante pe piaţa materiilor prime care, cu scopul de a şi le rezerva propriei producţii de produse derivate, refuză furnizarea acestora unui client, producător al acestor produse derivate, cu riscul de a elimina orice concurenţă din partea acestui client, îşi foloseşte în mod abuziv poziţia dominantă”[19].

În acelaşi sens, în Cauza United Brands, s-a decis că ”o întreprindere care dispune de o poziţie dominantă pentru distribuirea unui produs - beneficiind de prestigiul unei mărci cunoscute şi apreciate de consumatori - nu poate înceta livrările faţă de un client vechi şi care respectă uzanţele comerciale, de vreme ce comenzile acestui client nu prezintă un caracter anormal”[20].

Referitor la refuzul de a aproviziona, Comisia Europeană a precizat în mod judicios că ea consideră că o intervenţie în temeiul dreptului concurenţei necesită o analiză atentă în cazul în care aplicarea art. 102 TFUE ar duce la impunerea unei obligaţii de aprovizionare în sarcina întreprinderii dominante. Astfel, ”existenţa unei asemenea obligaţii — chiar şi în schimbul unei remuneraţii echitabile — poate reduce motivaţia întreprinderilor de a investi şi de a inova şi poate, astfel, aduce prejudicii consumatorilor. Faptul de a şti că pot avea o obligaţie de a aproviziona împotriva propriei voinţe poate determina întreprinderile dominante - sau întreprinderile care estimează că pot deveni dominante - să nu investească, sau să investească mai puţin, în activitatea respectivă. De asemenea, concurenţii pot fi tentaţi să profite gratuit de investiţiile efectuate de întreprinderea dominantă în loc să investească ei înşişi. Niciuna dintre aceste consecinţe nu ar fi, pe termen lung, în interesul consumatorilor.”[21].

În Comunicarea din 2009, Comisia se preocupă de refuzul de aprovizionare  de către întreprinderea dominantă a unui concurent, atunci când întreprinderea dominantă intră în concurenţă pe piaţa din aval[22] cu acel cumpărător pe care refuză să-l aprovizioneze, apreciind că această ipoteză prezintă un mai mare pericol anticoncurenţial[23]. Comisia consideră că se poate reţine săvârşirea unui abuz de poziţie dominantă prin refuzul de aprovizionare, atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii[24]:

- refuzul se referă la un produs sau un serviciu care este necesar în mod obiectiv pentru a putea intra în concurenţă în mod eficace pe o piaţă din aval;

- este probabil ca refuzul să ducă la eliminarea concurenţei efective pe piaţa din aval, şi

- este probabil ca refuzul să aducă prejudicii consumatorilor.

           

7. Refuzul de a permite accesul la anumite facilităţi esenţiale. Teoria facilităţilor esenţiale

Jurisprudenţa instanţelor europene a dus la dezvoltarea doctrinară a unei teorii intitulate a ”facilităţilor esenţiale”. În esenţă, potrivit acestei teorii, se apreciază că o întreprindere care deţine o infrastructură, un produs sau un serviciu esenţial, inclusiv un drept de propietate intelectuală sau industrială esenţial pe o anumită piaţă şi care îi dă putere pe o piaţă conexă sau derivată săvârşeşte un abuz prin refuzul de a acorda acces (evident, contra cost) la facilitatea în discuţie şi poate fi constrânsă să permită concurentului accesul la această facilitate.

În doctrina românească, ”facilităţile esenţiale” sau ”mijloacele esenţiale” au fost definite ca insta­laţii, echipamente sau drepturi, indispensabile pentru a asigura stabilirea şi menţinerea raporturilor cu clienţii şi/sau pentru exercitarea activităţilor concu­renţilor, cărora le-ar fi imposibil să le reproducă prin eforturi şi cheltuieli proprii rezonabile[25].

În doctrina franceză,  s-a subliniat că facilitatea, adică instalaţia sau infrastructura sau resursa este esenţială, atunci când: nu există niciun alt substitut potenţial sau real (precum: un aeroport, o instalaţie portuară, o reţea de cablu, o instalaţie de producere a apei potabile); în absenţa ei concurenţii nu îşi pot deservi propria clientelă; există o imposibilitate de reproducere într-o manieră rezonabilă a facilităţii (dacă reproducerea ei este posibilă, chiar dacă în condiţii mai puţin avantajoase, dar economic rezonabil, teoria nu se aplică)[26].

Dacă există o asemenea facilitate esenţială, potrivit teoriei analizate, întreprinderea dominantă poate săvârşi un abuz prin refuzul de a acorda acces la facilitatea în discuţie sau prin acordarea accesului în condiţii discriminatorii, în ipoteza în care refuzul este în măsură să elimine întreaga concurenţă actuală sau potenţială pe o piaţă derivată. Refuzul nu poate fi justificat decât pentru motive obiective, precum faptul că infrastructura este deja saturată. Întreprinderea care deţine o asemenea instalaţie esenţială, poate fi obligată să o pună la dispoziţia concurentului său, pentru un preţ orientat către costuri[27].

Din cele expuse privind teoria facilităţilor esenţiale, rezultă în mod evident că problema este delicată, deoarece i se poate imputa încălcarea dreptului de proprietate şi al principiului libertăţii contractuale: deşi o întreprindere are un drept de proprietate asupra unui bun/serviciu şi, totodată, este liberă să îşi aleagă partenerul contractual, poate fi, totuşi, în anumite situaţii, obligată să permită accesul unui concurent la facilitatea pe care o deţine. Ca atare, este necesară o analiză atentă şi o punere în balanţă a intereselor concurenţei şi a consumatorilor, pe de o parte, şi a intereselor întreprinderii care deţine facilitatea în discuţie, pe de altă parte. 

Sub aspectul analizat, relevantă prin indicarea unor repere pentru a determina că un refuz de acces la o facilitate esenţială reprezintă un abuz de poziţie dominantă, este hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza Oscar Bronner[28]. 

În această cauză, Curtea, sesizată cu o întrebare preliminară, fusese solicitată să se pronunţe dacă refuzul unui grup de presă care deţinea o cotă foarte importantă pe piaţa austriacă a cotidienelor şi care opera unicul sistem de livrare la domiciliu a ziarelor la scară naţională existent în Austria de a permite, în schimbul unei remuneraţii adecvate, accesul la sistemul menţionat al editorului unui cotidian concurent constituia un abuz de poziţie dominantă. Bronner edita un ziar care deţinea 3,6 % din piaţă, iar Mediaprint edita ziare care ocupau 71% din piaţă. Bronner a pretins că Mediaprint a folosit în mod abuziv poziţia dominantă, deoarece a refuzat să includă ziarul lui Bronner în seviciul de livrare la domiciliu deţinut de Mediaprint. Mediaprint a susţinut că realizarea acestui serviciu a presupus o investiţie considerabilă şi că nu este obligat să subvenţioneze întreprinderile concurente.

Curtea a reţinut (par. 41 şi urm.) că pentru a stabili existenţa unui abuz este necesar nu numai ca refuzul serviciului reprezentat de livrarea la domiciliu să fie de natură să elimine orice concurenţă pe piaţa cotidienelor din partea solicitantului serviciului şi să nu poată fi justificată în mod obiectiv, ci şi ca serviciul însuşi să fie indispensabil pentru exercitarea activităţii acestuia, în sensul că nu există niciun substitut real sau potenţial pentru sistemul respectiv de livrare la domiciliu. În consecinţă,  deoarece accesul la serviciul de livrare la domiciliu al Mediaprint nu era indispensabil pentru activitatea economică principală a lui Bronner de producere a unui ziar, acesta având posibilitatea de a recurge la alte metode de distribuţie a ziarului, Curtea a decis că acest refuz nu reprezenta un abuz de poziţie dominantă.

Conchizând, se poate reţine deci că există un abuz de poziţie dominantă atunci când întreprinderea în discuţie, deţinând o facilitate esenţială, refuză unei alte întreprinderi accesul la această facilitate, dacă:

- refuzul priveşte un produs sau un serviciu indispensabil (nu există niciun substitut real sau potenţial) pentru exercitarea unei activităţi determinate pe o piaţă vecină;

- refuzul să nu poată fi justificat obiectiv;

- refuzul este de natură să excludă orice concurenţă efectivă pe această piaţă vecină.

Urmare a constatării abuzului, întreprinderea poate fi obligată să permită accesul la facilitatea esenţială, contra unei remuneraţii adecvate. Nici Curtea de Justiţie a Uniunii Europene şi nici Comisia Europeană nu au stabilit însă ce anume ar reprezenta o ”remuneraţie adecvată”, situaţie de natură a lăsa în continuare deschisă problema condiţiilor în care se acordă accesul şi care, în absenţa unor criterii generale, apreciez că va fi soluţionată de la caz la caz.

 

8. Refuzul de a acorda licenţe pentru drepturi de proprietate intelectuală/industrială.

Refuzul de a acorda licenţe este analizat în strânsă legătură cu teoria anterior expusă, privind accesul la facilităţile esenţiale, această abordare rezultând din jurisprudenţa CJUE, care a analizat problematica refuzului de acordare a licenţelor în mai multe cauze. 

Astfel, în cauza Volvo[29], Curtea, sesizată cu o întrebare preliminară, fusese solicitată să se pronunţe dacă faptul că un producător de automobile, titular al unui drept asupra unui model care acoperă elementele de caroserie, refuză să acorde terţilor o licenţă pentru furnizarea de piese care încorporează modelul protejat trebuia să fie considerat abuz de poziţie dominantă. În hotărârea sa, Curtea a subliniat că facultatea, pentru titularul unui model protejat, de a împiedica terţii să producă şi să vândă sau să importe, fără consimţământul său, produse care încorporează modelul constituia însăşi substanţa dreptului său exclusiv. Aceasta a concluzionat (par. 8) că „o obligaţie impusă titularului modelului protejat de a acorda terţilor, chiar în schimbul unor redevenţe rezonabile, o licenţă pentru furnizarea de produse care încorporează modelul ar echivala cu privarea acestui titular de substanţa dreptului său exclusiv şi că refuzul de a acorda o asemenea licenţă nu poate constitui în sine un abuz de poziţie dominantă”.

Aceeaşi abordare o regăsim şi în cauza IMS Health[30]. În această cauză, Curtea s‑a pronunţat din nou cu privire la condiţiile în care refuzul unei întreprinderi în poziţie dominantă de a acorda unui terţ o licenţă pentru utilizarea unui produs protejat de un drept de proprietate intelectuală este susceptibil să constituie un comportament abuziv. Curtea a reafirmat (par. 34) că, potrivit unei jurisprudenţe consacrate, dreptul exclusiv de reproducere făce parte din prerogativele titularului unui drept de proprietate intelectuală, astfel încât refuzarea unei licenţe, deşi ar proveni din partea unei întreprinderi în poziţie dominantă, nu poate constitui în sine un abuz de poziţie dominantă. Curtea a arătat de asemenea (par. 35) că din aceeaşi jurisprudenţă rezultă că exercitarea dreptului exclusiv de către titular putea, în împrejurări excepţionale, să dea naştere unui comportament abuziv şi a declarat (par. 38) că, pentru ca refuzul unei întreprinderi titulare a unui drept de autor de a permite accesul la un produs sau la un serviciu indispensabil pentru exercitarea unei activităţi determinate să poată fi calificat drept abuziv, era suficient să fie îndeplinite trei condiţii cumulative, şi anume ca refuzul să împiedice apariţia unui nou produs pentru care există o cerere potenţială din partea consumatorilor, refuzul să fie lipsit de justificare şi să fie de natură să excludă orice concurenţă pe o piaţă derivată.

Dimpotrivă, în Cauza Magill [31], decizia adoptată a părut greu de acceptat, deoarece s-a reţinut săvârşirea unui abuz de poziţie dominantă prin refuzul de a acorda o licenţă unui terţ pentru utilizarea unui drept de proprietate intelectuală.

În această cauză, Comisia a considerat că trei societăţi de televiziune abuzaseră de poziţia dominantă pe care o deţineau pe piaţa reprezentată de grilele lor de programe săptămânale respective şi pe cea a ghidurilor de televiziune în care erau publicate aceste grile, prevalându‑se de dreptul lor de autor asupra acestor grile pentru a împiedica terţii să publice ghiduri săptămânale complete ale programelor diferitor canale de televiziune. În consecinţă, Comisia obligase aceste societăţi de televiziune să îşi furnizeze reciproc şi să furnizeze terţilor la cerere şi pe o bază nediscriminatorie programele lor de emisiuni săptămânale stabilite în avans şi să permită reproducerea acestor programe de către aceste părţi. Comisia precizase în special că redevenţele solicitate de societăţile respective, în ipoteza în care ar fi ales să furnizeze şi să permită reproducerea acestor programe prin intermediul licenţelor, trebuiau să aibă un cuantum rezonabil.

Curtea, deşi subliniază că „dreptul exclusiv de reproducere făcea parte din prerogativele autorului, astfel încât un refuz de acordare a licenţei, chiar dacă ar proveni de la o întreprindere în poziţie dominantă, nu poate constitui în sine un abuz de poziţie dominantă”, a precizat totuşi că „exercitarea dreptului exclusiv de către titular putea, în împrejurări excepţionale, să dea naştere unui comportament abuziv” (par. 49 şi 50).

Curtea a considerat că următoarele împrejurări erau relevante pentru a stabili caracterul abuziv al comportamentului imputat societăţilor de televiziune în cauză: refuzul imputat acestora privea un produs, grilele de programe săptămânale ale canalelor de televiziune, a cărui furnizare era indispensabilă pentru exercitarea activităţii în cauză, editarea unui ghid săptămânal complet al programelor de televiziune (par 53); acest refuz împiedica apariţia unui produs nou, un ghid săptămânal complet al programelor de televiziune, pe care societăţile de televiziune sus‑menţionate nu îl ofereau şi pentru care exista o cerere potenţială din partea consumatorilor, ceea ce constituia un abuz (par. 54);  acest refuz nu era justificat (par. 55); prin comportamentul lor, aceste societăţi de televiziune îşi rezervaseră o piaţă derivată, cea a ghidurilor săptămânale de televiziune, excluzând orice concurenţă pe această piaţă (par. 56).

Şi în Cauza Microsoft [32] s-a reţinut că, datorită unor împrejurări excepţionale, exercitarea dreptului exclusiv de către titularul dreptului de proprietate intelectuală poate conduce la un abuz de poziţie dominantă.

Refuzul acestei întreprinderi de a furniza concurenţilor „informaţiile privind interoperabilitatea” şi de a autoriza utilizarea lor pentru dezvoltarea şi distribuţia de produse concurente cu produsele sale pe piaţa sistemelor de operare pentru servere pentru grupuri de lucru a fost considerată abuz de poziţie dominantă. Sancţiunea aplicată[33] a fost amendă în cuantum de 497.196.304 euro, iar, cu titlu de măsură corectivă, Microsoft a fost obligată să dezvăluie informaţiile privind interoperabilitatea oricărei întreprinderi care doreşte să dezvolte şi să distribuie sisteme de operare pentru servere pentru grupuri de lucru, fiind autorizate aceste întreprinderi, în condiţii rezonabile şi nediscriminatorii, să utilizeze informaţiile privind interoperabilitatea pentru a dezvolta şi a distribui sisteme de operare pentru servere pentru grupuri de lucru.

Tribunalul a reţinut (par. 332) că trebuie să fie considerate drept excepţionale în special următoarele împrejurări: în primul rând, refuzul priveşte un produs sau un serviciu indispensabil pentru exercitarea unei activităţi determinate pe o piaţă vecină;  în al doilea rând, refuzul este de natură să excludă orice concurenţă efectivă pe această piaţă vecină;  în al treilea rând, refuzul împiedică apariţia unui produs nou[34] pentru care există o cerere potenţială din partea consumatorilor. Din moment ce s‑a stabilit că astfel de împrejurări sunt incidente, refuzul titularului în poziţie dominantă de a acorda o licenţă este abuziv, cu excepţia cazului când este justificat în mod obiectiv (par. 333).

 

Conchizând, potrivit jurisprudenţei anterior relevate, facultatea titularului unui drept de proprietate intelectuală de a exploata acest drept doar în beneficiul său constituie însăşi substanţa dreptului său exclusiv. Prin urmare, simplul refuz, chiar dacă provine de la o întreprindere în poziţie dominantă, de a acorda o licenţă unui terţ nu poate constitui în sine un abuz de poziţie dominantă în sensul 102 TFUE. Doar datorită unor împrejurări excepţionale, un asemenea refuz poate fi calificat drept abuziv şi, prin urmare, este permis ca, în interesul public al menţinerii unei concurenţe efective pe piaţă, să fie încălcat dreptul exclusiv al titularului dreptului de proprietate intelectuală prin obligarea acestuia să acorde licenţe terţilor care încearcă să intre pe această piaţă sau să se menţină pe aceasta.

Trebuie avute în vedere pentru a putea reţine abuzul următoarele împrejurări excepţionale:  

- refuzul priveşte un produs sau un serviciu indispensabil pentru exercitarea unei activităţi determinate pe o piaţă vecină;

- refuzul este de natură să excludă orice concurenţă efectivă pe această piaţă vecină;  

- refuzul împiedică apariţia unui produs nou pentru care există o cerere potenţială din partea consumatorilor;

- refuzul este lipsit de justificare obiectivă.

 

9. Concluzii.

Atât articolul 102 TFUE cât şi articolul 6 din Legea nr. 21/1996 expun, într-o manieră generală, interdicţia abuzului de poziţie dominantă şi oferă, cu caracter exemplificativ, câteva modalităţi în care se poate realiza abuzul.

”Refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari” este una dintre modalităţile în care se poate realiza abuzul de poziţie dominantă şi poate avea mai multe forme concrete de exprimare: refuzul de a cumpăra de la anumiţi furnizori; refuzul de a vinde anumitor beneficiari: refuzul de a aproviziona; refuzul de a permite accesul la anumite facilităţi esenţiale; refuzul de a acorda licenţe pentru drepturi de proprietate intelectuală.

Indiferent de forma concretă de exprimare, nu orice refuz de a trata, adică de a iniţia sau a continua raporturi contractuale, conduce, în mod necesar, la un abuz. O întreprindere, chiar dacă se află într-o poziţie dominantă, beneficiază de libertate contractuală. ”Refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari” reprezintă o modalitate a abuzului de poziţie dominantă, interzisă de dreptul concurenţei, dacă: i) refuzul de a trata, adică refuzul de a încheia anumite contracte emană de la o întreprindere în sensul dreptului concurenţei; ii) întreprinderea în discuţie deţine o poziţie dominantă pe piaţa relevantă; iii) întreprinderea abuzează de această poziţie dominantă, tocmai prin acest refuz de a trata şi iv) refuzul este apt să ducă la restrângerea sau chiar la eliminarea concurenţei de pe piaţă.  

 

 

 

« Back