Numărul 2 / 2013

 

LE CONJOINT SURVIVANT: CREANCIER, HERITIER OU ETRANGER A LA SUCCESSION EN DROIT QUEBECOIS?[1]

 

Brigitte LEFEBVRE*

 

 

            Résumé : La conjugalité  au Québec s’orchestre autour de trois modèles dont deux sont prédominants : le mariage (63%) et l’union de fait (36%).  Ces unions peuvent être hétérosexuelles ou homosexuelles. Le législateur québécois s’est abstenu d’édicter des règles pour encadrer l’union de fait par respect du libre choix des couples d’adopter un mode de conjugalité qui les soustrait aux règles applicables en matière de mariage. Certains ont prétendu que cette orientation législative brimaient les personnes vivant en union de fait et leur conféraient un statut inférieur. La Cour suprême  du Canada vient de valider la constitutionnalité  des règles du Code civil  qui encadrent les aspects patrimoniaux (effets du mariage, régimes matrimoniaux, obligation alimentaire et vocation successorale) des couples mariées et qui ne s’appliquent pas aux conjoints de fait.  C’est donc plus du tiers des couples québécois qui évoluent toujours dans un espace de non-droit. Le législateur devrait-il intervenir  eu égard aux droits matrimoniaux et aux droits successoraux?  Quelque soit la réponse, il importe de se questionner sur l’adéquation de l’encadrement juridique dans lequel évolue les conjoints et son impact  sur le droit patrimonial de la famille.  Les droits matrimoniaux des conjoints  ne peuvent être occultés dans un contexte successoral. Contrairement, à plusieurs  législations d’origine latine, certains droits matrimoniaux ont un caractère impératif auquel on ne peut déroger alors que les droits successoraux sont des règles supplétives. Le droit québécois  ne connaît pas la réserve héréditaire et promeut la liberté de tester.  Le sort du conjoint survivant est donc directement lié à l’existence de droits matrimoniaux qui peuvent  lui conférer un statut de créancier face à la succession et à l’exercice de cette liberté testamentaire qui lui accorde ou retire le statut  d’héritier.

 

Mots clés : mariage, successions, conjoint survivant, union libre, conjoint de fait

 

 

La conjugalité  au Québec s’orchestre autour de trois modèles[2] dont deux sont prédominants : le mariage (63%) et l’union de fait[3] (36%).  Ces unions peuvent être hétérosexuelles ou homosexuelles[4]. Jusqu’à maintenant, le législateur québécois s’est abstenu d’édicter des règles pour encadrer l’union de fait par respect du libre choix des couples d’adopter un mode de conjugalité qui les soustrait aux règles applicables en matière de mariage[5]. Certains ont prétendu que cette orientation législative était discriminatoire et contraire à la Charte canadienne des droits et libertés[6] car elle conférait aux  personnes vivant en union de fait un statut inférieur. La Cour suprême  du Canada[7] vient de valider la constitutionnalité  des règles du Code civil  qui traitent des effets du mariage, des régimes matrimoniaux et de l’obligation alimentaire qui ne s’appliquent qu’aux couples mariés et non aux conjoints de fait. Le débat initié dans le contexte de la rupture d’une union de fait n’a pas porté sur la vocation successorale. Le plus haut  tribunal du pays  ayant rendu jugement, le débat dans l’arène judiciaire est donc clos. La question n’est pas réglée pour autant car l’opinion de la  Cour était loin d’être unanime[8]. La balle est maintenant dans le camp du législateur. Il s’agit d’un enjeu de taille car il concerne le sort de l’encadrement juridique de plus du tiers des couples québécois. 

 

Afin de saisir pleinement la portée des  changements qui pourraient survenir il importe de dresser un portrait du droit patrimonial de la famille québécois. D’entrée de jeu, il faut souligner que le droit québécois  ne connaît pas la réserve héréditaire et promeut la liberté de tester.  Contrairement, à plusieurs  législations d’origine latine, les droits successoraux sont donc des règles supplétives. En revanche, certains droits matrimoniaux ont un caractère impératif auxquels on ne peut déroger. Ainsi, les droits matrimoniaux  ne peuvent être occultés dans un contexte successoral. Le sort du conjoint survivant est souvent  directement lié à l’exercice de ses droits matrimoniaux qui peuvent  lui conférer un statut de créancier face à la succession et à la teneur d’un testament qui lui confère ou lui retire le statut  d’héritier[9]. Dans un premier  temps, nous examinerons la  situation juridique du conjoint survivant sous l’angle des droits matrimoniaux.  Dans un deuxième temps, nous  aborderons la question en égard des droits successoraux.

 

1. Le conjoint survivant : créancier de la succession?

 

Depuis plus d’une vingtaine d’années, l’orientation du droit québécois cherche à protéger le conjoint économiquement faible quelque soit son régime matrimonial. La vulnérabilité d’un conjoint est susceptible de se manifester lors de la dissolution du mariage.  Ainsi, suite à un décès, le droit patrimonial de la famille assure une protection accrue au conjoint survivant sans égard aux droits successoraux auxquels il pourrait prétendre. Cette protection s’est effectuée par l’instauration d’un patrimoine familial pour toutes  les personnes mariées.  Ces règles ne sont pas applicables aux conjoints de fait qui doivent se tourner vers le droit commun pour pallier les conséquences  économiques de la fin de l’union.

 

1. Le rôle des droits matrimoniaux dans la protection du conjoint survivant.

 

Le Code civil énonce à l’article 431  que les conjoints sont libres de choisir leur régime matrimonial. Toutefois, ce principe de liberté des conventions matrimoniales est grandement altéré par la portée des règles édictées au chapitre «Des effets du mariage» qui sont  d’ordre public et auxquelles les conjoints ne peuvent déroger avant la dissolution du mariage[10]. Parmi ces règles figurent entre autres, les dispositions traitant  de la protection de la résidence familiale et celles du patrimoine familial[11].  Ces dernières entraînent à la dissolution du mariage le partage en valeur des principaux actifs des couples québécois soient : la résidence familiale[12], les résidences secondaires, les meubles qui ornent ou qui garnissent ces résidences, les véhicules automobiles  utilisés pour les déplacements de la famille ainsi que la plupart des régimes de retraite tant privés que publics. Les biens échus par donation ou succession sont exclus. Bien qu’il soit un effet du mariage, le patrimoine familial est en réalité  un «super régime matrimonial[13]» impératif qui s’applique à tous les couples mariés domiciliés au Québec[14].

 

Un bref retour historique s’impose pour mieux comprendre la présence des règles  édictant un patrimoine familial. L’inégalité économique des conjoints résultant de la dissolution du mariage est devenue une réalité québécoise dans les années 70, suite à l’entrée en vigueur de la première loi canadienne sur le divorce en 1968[15]. La grande majorité des couples étant alors mariés sous le régime de la séparation de biens[16], la femme qui traditionnellement s’était investie dans l’éducation des enfants et n’avait pas ou peu travaillé se retrouvait fort démunie lors du divorce. Lors de la réforme du droit de la famille au début des années 80, le législateur édicta des règles impératives au nombre desquelles se trouva  celle de la prestation compensatoire. L’article 427  du Code énonce  que le tribunal peut au moment où il prononce le divorce ou suite au décès[17]: «…ordonner à l’un des époux de verser à l’autre, en compensation de l’apport de ce dernier, en biens ou en services, à l’enrichissement du patrimoine de son conjoint, une prestation compensatoire….»  Pour  statuer sur le droit à une prestation compensatoire, le juge tient compte «notamment des avantages que procurent le régime matrimonial et le contrat de mariage».  La mise en œuvre de  ce mécanisme n’a pas eu les effets escomptés.  Les tribunaux ont eu une attitude assez conservatrice quant à l’octroi d’une prestation  compensatoire lorsqu’il s’agissait d’évaluer l’apport de la femme au foyer.  Cette attitude conservatrice s’explique  en partie par le fait que lors de la même réforme, le Code civil était modifié afin  d’imposer  aux époux de contribuer aux charges du mariage en fonction de leurs facultés respectives. L’article 396 C.c.Q. énonce expressément que «chaque époux peut s’acquitter de sa contribution par son activité au foyer».  Or, jusqu’à cette date, il était usuel  que l’époux acquitte seul les charges du ménage voire même qu’il s’oblige par contrat de mariage  à  ce faire.  Ainsi, les tribunaux, ont la plupart du temps considéré que l’activité au foyer était pour la femme le moyen de contribuer aux charges du ménage.  A moins d’une contribution exceptionnelle, l’activité au foyer ne pouvait pas justifiée l’octroi d’une prestation compensatoire.  Rapidement, on a pu constater que ce mécanisme ne pouvait pallier les inégalités économiques des conjoints suite à un divorce.  Le législateur a donc décidé de rectifier le tir, en reléguant au second rang le principe de la liberté des conventions matrimoniales qui existait alors en droit québécois. Il a choisi d’imposer des règles impératives qui assureraient que les principaux actifs des couples  québécois seraient d’office partagés lors d’un divorce ou d’un décès.  Le concept de patrimoine familial voyait le jour en  juillet 1989. Le droit au partage de certains biens familiaux est automatique et a l’avantage de moins judiciariser le débat, car il n’est pas tributaire d’une discrétion judiciaire[18] tel l’octroi d’une prestation compensatoire. Les règles du patrimoine familial s’appliquent à toutes les personnes mariées quelque soit leur régime matrimonial. L’introduction de règles impératives a été décriée par certains[19], mais force  est de constater qu’elles perdurent et font partie du paysage juridique québécois.  Toutefois, on peut s’interroger à savoir s’il était nécessaire d’appliquer à tous les couples un remède qui visait principalement à pallier la situation économique dans laquelle se retrouvait l’époux économiquement faible marié dans les années 50 et 60 sous le régime de la séparation de biens. En effet, au moment de l’entrée en vigueur de cette nouvelle loi, de plus en plus de couples  québécois optaient pour le régime légal de la société d’acquêts qui permet un partage des biens acquis pendant le mariage[20]. Alors qu’en 1971 58% des couples choisissaient le régime de la séparation de biens, ils n’étaient que 32% à le faire en 1988[21],  peu avant l’aube de l’instauration du patrimoine familial.  Était-il  nécessaire de sacrifier désormais le principe de la liberté des conventions matrimoniales pour tous les couples? Cette question est d’autant plus pertinente que seuls les couples mariés au moment  de l’entrée en vigueur de la loi ont eu l’opportunité de se soustraire à son application[22], alors que cette mesure de protection  les visait  tout particulièrement? Poser  la question, c’est presqu’y répondre… [23]

 

Sans égard à son statut d’héritier légal ou testamentaire, le conjoint survivant ou ses héritiers[24] ont droit au partage du patrimoine familial.  Le partage s’effectue en valeur. Le conjoint survivant qui possède les biens familiaux de moindre valeur acquiert de ce fait le statut de créancier à la succession du défunt.

 

Le décès entraîne également la dissolution du régime  matrimonial. Le régime matrimonial s’appliquera aux biens qui n’entrent pas dans le patrimoine familial. Le Code civil propose[25] deux régimes matrimoniaux : la séparation de biens qui est un régime conventionnel[26] ou la société d’acquêts qui est le régime légal[27].  En principe, chaque conjoint peut accepter ou renoncer au partage des acquêts de son conjoint sans que cela soit forcément réciproque[28]. Toutefois, en contexte de décès, les héritiers n’ont d’option que si le conjoint survivant a préalablement accepté les acquêts du défunt[29]. Ainsi, le droit d’option est transmissible, mais conditionnel à l’acceptation  du conjoint survivant[30].  Si la valeur  de ses acquêts est supérieure à celle de ceux du défunt, il aura tout avantage à renoncer au partage des acquêts du défunt. Dans un tel cas, le conjoint survivant et le défunt conservent chacun leurs propres et leurs acquêts.  Lorsque le droit d’option est ouvert aux héritiers, chacun d’eux exerce son droit d’option. Si un des héritiers renonce, sa part accroît au conjoint survivant[31].

À la dissolution, le conjoint survivant peut donc être créancier de la succession de son conjoint[32]. Une compensation est faite entre la créance du conjoint survivant et celle des héritiers, lorsque les deux ont accepté le partage des acquêts de l’autre. En principe, le partage des acquêts confère un droit de créance. Toutefois, lorsque la dissolution du régime résulte du décès, le conjoint survivant peut exiger qu’on lui donne en paiement la résidence familiale et les meubles qui servent à l’usage du ménage ou tout autre bien à caractère familial si ces biens sont des acquêts ou des biens faisant partie du patrimoine familial[33]. Il y aura lieu au paiement d’une soulte par le conjoint survivant au besoin. Nous sommes d’avis que ce droit conféré par le régime matrimonial  rend caduc le legs particulier d’un bien qui revêt les qualités de bien familial[34].

 

B. L’apport du droit commun : Le conjoint de fait survivant créancier potentiel de la succession

 

Rappelons que ces droits matrimoniaux ne visent que les personnes mariées et non les conjoints de fait. En l’absence d’encadrement juridique et de partage de droits patrimoniaux, l’union de fait est un terreau fertile pour les réclamations à titre d’enrichissement injustifié d’un conjoint qui sont de plus en plus fréquentes lors d’une rupture. La Cour d’appel a jugé que le décès, au même titre qu’une rupture, permet de faire une telle demande[35]. Il est intéressant de souligner que la Cour rend sa décision en insistant sur le fait que le conjoint de fait survivant doit pouvoir bénéficier d’un droit similaire qui le place dans la même position que le conjoint survivant marié qui peut demander une prestation compensatoire si le défunt s’est enrichi à ses dépends[36]. Ainsi, depuis quelques années, ce nouveau phénomène surgit quelquefois lors du règlement de la succession d’une personne ayant vécue en union de fait. Le droit commun permet ainsi au conjoint de fait de revendiquer le statut de créancier à la succession de son conjoint. Le conjoint de fait n’ayant pas de vocation successorale et ne pouvant bénéficier du partage de droits matrimoniaux, la fin de l’union de fait suite à un décès est propice à entraîner l’appauvrissement du conjoint survivant. Le demandeur doit démontrer l’enrichissement du défunt, son propre appauvrissement, une corrélation entre l’enrichissement et l’appauvrissement, l’absence de justification à cet enrichissement et à cet appauvrissement[37], l’absence de fraude à la loi et l’absence d’autres recours[38]. La preuve de ces conditions est facilitée lorsque la demande émane d’un conjoint de fait. La Cour suprême a dégagé deux présomptions lorsque l’enrichissement injustifié est invoqué dans un contexte d’union de fait de longue durée[39]. D’une part, l’union quasi-maritale crée une présomption de corrélation entre l’enrichissement et l’appauvrissement et, d’autre part, vu l’union de fait, il est présumé qu’il y a absence de motif à l’enrichissement. La relation (l’union de fait) ou l’amour que se vouent les conjoints de fait ne peuvent être invoqués pour justifier l’enrichissement. Les services rendus par une personne à son conjoint de fait ne sont pas dus et on ne peut présumer qu’ils sont offerts gratuitement. L’enrichissement[40] et l’appauvrissement doivent s’analyser avec souplesse, de façon globale et libérale et ne requièrent pas une preuve mathématique[41]. Toutefois, les sommes allouées ne peuvent correspondre au partage égal des actifs du défunt et atteindre indirectement les mêmes effets que le partage des droits matrimoniaux. Ce mécanisme n’a pas pour but de créer une société d’acquêts judiciaire[42]. Certaines décisions ont accordé au conjoint de fait survivant une indemnité pour compenser l’enrichissement dont avait bénéficié le défunt[43]. Cet enrichissement peut également exister même si le conjoint de fait est légataire, si un appauvrissement subsiste malgré la valeur des biens dont il hérite[44]. Ainsi, le conjoint de fait survivant peut être, dans certains cas, créancier de la succession.

 

2.   Le conjoint survivant : héritier ou étranger  de la succession?

 

D’entrée de jeu, pour bien saisir la portée des règles de droit successoral, il faut réitérer que le droit québécois promeut le principe de la liberté de tester[45].  Ainsi, les règles de la dévolution légale sont des règles supplétives qui s’appliquent à défaut de dispositions testamentaires[46]. Ce principe peut favoriser le conjoint car le testateur peut lui léguer la totalité de ses biens au détriment des autres  membres de sa famille. Il peut également  le défavoriser car le testateur est libre de la déshériter en tout ou en partie. Pendant plusieurs décennies, le droit des successions reposait essentiellement sur la thèse individualiste[47].  Cette vision du droit a été remise en question et des considérations tenant de la conception familiale[48] du droit successoral sont venues ébranler quelque peu ce fondement.  Depuis 1989, le législateur a introduit le principe de la survie de l’obligation alimentaire, ce qui a pour effet de limiter indirectement la liberté de tester[49].

 

 

A. La succession testamentaire

 

Le droit québécois consacre le principe de la liberté de tester. À ce titre, une personne peut tester en faveur de son conjoint marié ou de fait[50] et faire obstacle aux règles de dévolution légale. De tout temps, le testateur a pu léguer ses biens à son conjoint de fait[51]. Le principe de la liberté de tester a prévalu et ni l’ordre public, ni les bonnes mœurs, ni le caractère potentiellement illicite de la cause n’ont remis en question la validité d’un legs à un concubin, que la relation ait été adultérine ou que les concubins ait cohabité[52]. Le caractère immoral de l’union de fait ne se pose plus aujourd’hui. Ce type de conjugalité fait partie de la réalité québécoise.

 

 

Ainsi, le conjoint marié ou de fait peut être légataire à titre particulier d’un ou de biens de la succession, légataire à titre universel d’une quote-part de la succession ou peut avoir seul ou avec d’autres personnes vocation à l’universalité de la succession. Bien qu’il soit à cet égard sur un pied d’égalité avec le conjoint marié, le Code favorise en premier lieu le conjoint survivant marié lors du partage des biens de la succession. En effet, s’il est légataire à titre universel ou s’il est légataire universel avec d’autres, le conjoint de fait ne peut, contrairement au conjoint survivant marié, exiger que l’on place dans son lot la résidence familiale et les meubles qui servent à l’usage du ménage. Cette attribution préférentielle n’est prévue que si « le conjoint survivant était lié au défunt par mariage ou union civile[53] ». Le conjoint de fait peut toutefois invoquer l’article 857 du Code qui énonce qu’un héritier peut demander que la résidence, à l’exclusion des meubles, lui soit attribuée par préférence s’il y résidait. Le conjoint de fait concourt alors avec les enfants du défunt qu’ils soient communs ou non, le cas échéant. Cette règle qui a été introduite lors de la réforme du Code civil démontre une solidarité familiale à géométrie variable. Certes le testateur peut léguer la résidence familiale et les meubles qui la garnissent par legs particulier à son conjoint de fait mais lorsque celui-ci concourt avec d’autres héritiers qui cohabitent avec lui, ses droits diffèrent de ceux du conjoint survivant marié ou uni civilement. Il importe de souligner que le statut d’héritier est requis pour que le conjoint survivant marié ou le conjoint de fait puisse faire une demande d’attribution préférentielle. Que le conjoint survivant soit un héritier légal (conjoint marié) ou testamentaire (conjoint marié ou de fait), pourquoi distinguer entre ces deux héritiers ? Le but de cette attribution préférentielle n’est-il pas de maintenir le cadre de vie du conjoint survivant ?[54]

 

Le Code civil fait également une distinction quant aux effets du legs  en faveur d’un conjoint et du legs à un époux lorsqu’il y a rupture. Alors que l’article 764 C.c.Q. énonce que le divorce emporte, en principe, révocation du legs et de la désignation de liquidateur, il n’en est rien lorsque l’union de fait cesse[55].  Il faut alors avoir recours aux principes d’interprétation des testaments afin de déterminer si l’intention du testateur au moment de la rédaction du testament peut démontrer que la cessation de la vie commune a entraîné la caducité du legs fait à l’ex-conjoint de fait[56].   Les notaires peuvent combler cette lacune en proposant un legs conditionnel  au maintien de la vie commune.

 

B.  La succession légale

 

Le droit successoral et le droit de la famille ont inévitablement des liens entre eux, car les règles de la dévolution légale s’orchestrent autour du lien de parenté[57] par le sang[58] ou par adoption[59] et par alliance pour ce qui est du conjoint. Les règles de la dévolution légale reposent sur les affections présumées.  Elles n’ont pas comme objectif de transmettre  les biens à la lignée. Malgré le  fondement affectif, pour avoir le statut de conjoint survivant, il faut être marié avec le défunt. Le divorce mettra fin à la vocation successorale.  Le conjoint de fait n’a pas de vocation successorale[60].

 

Selon le 1er ordre  de dévolution successorale, les descendants recueillent les 2/3 de la succession et l’autre 1/3 est dévolu au conjoint. À défaut de descendants, la  succession est dévolue selon le 2e ordre de succession. Depuis 1994, la portion dévolue au conjoint survivant a été augmentée au détriment de la parenté.  La succession est alors dévolue pour les 2/3 au conjoint survivant et pour le 1/3 aux ascendants privilégiés[61], c’est-à-dire, en principe[62], les père et mère du défunt[63]. À défaut d’ascendants, la succession est dévolue pour les 2/3 au conjoint survivant et pour le 1/3 aux collatéraux privilégiés[64].  Ce n’est qu’en l’absence de descendants, d’ascendants privilégiés et de collatéraux privilégiés que le conjoint survivant recueille la succession en totalité.

 

Notons finalement que plusieurs lois reconnaissent au conjoint de fait[65] le statut de conjoint survivant au même titre que s’il avait été marié avec le défunt, que ce soit pour verser une indemnité étatique suite au décès ou pour lui permettre de recevoir une rente de retraite. Ces règles  ne relèvent pas de la vocation successorale.

 

 

C. La survie de l’obligation alimentaire

 

La survie de l’obligation alimentaire pose une limite indirecte à la liberté de tester et favorise les créanciers alimentaires ayant une vocation successorale ab intestat. Traditionnellement, l’obligation alimentaire était considérée comme une obligation intuitu personæ et s’éteignait au décès du débiteur ou du créancier alimentaire[66]. Depuis 1989, le droit québécois prévoit la survie de l’obligation alimentaire afin de contrer les effets néfastes de la  liberté de tester[67]. Ces dispositions n’accordent pas un droit successoral au créancier alimentaire et l’existence de la créance n’est pas liée aux seuls faits du statut de créancier alimentaire et du décès du débiteur. 

 

L’article 684 C.c.Q. énonce que « tout créancier d’aliments[68] peut, dans les six mois qui suivent le décès, réclamer de la succession une contribution financière à titre d’aliments[69]. » Le conjoint survivant[70] peut, s’il est dans le besoin[71], réclamer des aliments à la succession du défunt.  Les besoins du conjoint seront évalués en tenant compte de son niveau de son vie au moment du décès[72]. Le maximum auquel le conjoint peut prétendre est la moitié de ce qu’il aurait reçu si le défunt était mort ab intestat moins ce qu’il reçoit de la succession testamentaire s’il est légataire[73]. En l’occurrence, le maximum que le conjoint pourra réclamer est le sixième de la succession si le défunt laisse des descendants, le tiers s’il concoure avec des ascendants privilégiés ou des collatéraux privilégiés, ou la moitié si le défunt meurt sans descendant, ni ascendant privilégié ou collatéraux privilégiés.

 

La survie de l’obligation alimentaire n’a pas pour but d’améliorer la situation financière du créancier d’aliments, mais plutôt de tenter de la maintenir pendant un certain temps. L’âge du conjoint aura un impact sur la possibilité d’acquérir ou non une autonomie suffisante[74]. Ces règles jouent un rôle préventif et incitent le testateur à ne pas déshériter son conjoint. L’examen de la jurisprudence révèle que, dans la majorité des cas, la demande est faite par une personne mariée qui est soit séparée de corps[75] ou séparée de fait[76]. Peu de décisions impliquent une épouse faisant vie commune avec le défunt au moment du décès[77].

 

Conclusion

 

Nous venons d’exposer l’état actuel du droit québécois et nous pouvons constater que l’encadrement juridique des couples mariés et des couples vivant en union de fait diffère énormément.  Les enjeux soulevés par l’affaire Lola et les réponses données par la Cour suprême, insatisfaisantes aux yeux de certains, amène  le législateur québécois à s’interroger sur l’encadrement  juridique des conjoints de fait eu égard au droit patrimonial de la famille.  La Cour suprême avait à déterminer si le fait de limiter l’application de certaines règles (résidence familiale, prestation compensatoire, patrimoine familial, obligation alimentaire, société d’acquêts) aux couples  mariés à l’exclusion des conjoints de fait étaient discriminatoires. La Cour n’avait pas à juger de la  pertinence de l’encadrement  juridique offert aux  couples mariés ni à le valider.

 

Or, les couples sont hétérogènes. Pensons à  la famille nucléaire, au couple sans enfants, à la deuxième union, à la famille recomposée de laquelle est issue ou non des enfants communs etc…  Cette réalité sociologique se traduit tout autant chez les couples vivant en union de fait que chez ceux qui sont mariés. A priori, il est légitime de questionner la cohérence d’un droit de la famille qui juge nécessaire de  proposer des règles, dont plusieurs sont impératives, aux personnes mariées et qui laisse dans un quasi-espace de non-droit, plus du tiers des couples québécois, c’est-à-dire ceux qui vivent en union de fait  et qui souvent forment une famille avec enfants.  En effet, 60% des enfants naissent actuellement hors mariage. Si dans ce contexte, il peut paraître à certains légitime d’étendre les droits des conjoints de fait ne devrait-on pas également repenser l’encadrement juridique des personnes mariées[78]? Ne devrait–on pas adapter les règles de droit pour tenir compte de l’hétérogénéité des couples au lieu d’imposer un cadre rigide à toutes personnes  qui désirent se marier? Que faire?

 

Le législateur pourrait s’inspirer du modèle de common law des provinces canadiennes et assimiler les unions de fait à un mariage après un certain  laps de temps[79]. Mais alors, doit-on assimiler les conjoints de fait aux couples mariés sous tous les aspects (obligation alimentaire, partage de biens familiaux, vocation successorale)  ou pour certains d’entre eux? De plus, quel délai alors choisir? L’union de fait en pour bien des couples au départ simplement un banc d’essai. Dans l’hypothèse de l’extension des règles, devrait-on alors permettre aux couples en union de fait de s’y soustraire par un mécanisme d’opting out[80]?

 

D’autres avenues de réflexion avaient déjà été proposées. Pour les professeurs Goubau, Otis et monsieur Robitaille, le principe de l’autonomie de choix des conjoints de fait doit céder le pas devant  un impératif de protection afin de tenir compte de l’intérêt de l’enfant.  Après avoir examiné certaines statistiques qui démontrent d’une part, la précarité économique dans laquelle se retrouve les familles monoparentales après une rupture et d’autre part, le constat que  les enfants québécois naissent en grande majorité de parents vivant en  union de fait, ces auteurs sont d’avis que les règles  applicables aux conjoints de fait doivent être revues en présence d’enfants au sein de cette famille.  À cet effet, ils lancent  comme piste de réflexion que «les droits traditionnellement  liés au mariage pourraient bien à l’avenir, au nom de l’intérêt de la famille, dépendre de la seule présence d’enfants plutôt que du statut matrimonial des parents[81]». Ainsi, en présence d’enfant commun à charge, les règles sur le  patrimoine familial, la résidence familiale, l’obligation alimentaire pourraient être mise en œuvre.

 

Madame Jarry propose également de limiter l’intervention du législateur aux conjoints de fait qui ont des enfants mais sous un angle plus restreint.  Elle est d’avis qu’il faudrait  imposer une obligation alimentaire compensatoire entre conjoints de fait  lorsqu’ils ont des enfants communs et  s’inspirer des Lignes directrices facultatives en matière de pensions alimentaires pour époux [82]pour en établir le montant.  Cette obligation alimentaire serait « essentiellement liée à une compensation pour un investissement inégal des conjoints aux charges familiales imposées par l’éducation des enfants[83]».

 

Le professeur Roy aborde la question d’une façon  plus globale. D’où l’intérêt de sa réflexion. D’entrée de jeu, il souligne que le cadre juridique applicable aux couples mariés est probablement trop rigide[84]. Il examine d’abord la question sous l’angle des statuts matrimoniaux et il évoque comme piste une modulation des règles  en fonction du rang du mariage ou de l’âge des conjoints en s’inspirant du droit comparé. Par ailleurs, il est d’avis que le postulat sur lequel repose le droit matrimonial actuel qui définit le mariage comme nécessitant une association économique est faux. Pour ce dernier, ce n’est pas le mariage en soit qui entraîne la vulnérabilité économique d’un conjoint mais plutôt la présence d’enfant.  Il favorise donc le droit de la famille repose non pas sur le statut marital mais fasse la distinction entre le couple  avec ou sans enfant, qu’il soit marié ou non. Le droit actuel  s’appliquerait à tous les couples avec enfants qui bénéficieraient de la protection légale (protection de la résidence familiale, patrimoine familial, société d’acquêts, obligation alimentaire) alors que l’encadrement des couples sans enfant serait plus souple[85]. Le statut quo serait alors maintenu pour les couples sans enfant vivant en union de fait et les couples mariés sans enfant pourraient par un mécanisme d’opting out se soustraire aux règles impératives actuelles notamment celles du patrimoine familial.

 

La solution réside-t-elle dans la distinction entre les couples avec ou sans enfants? C’est  à tout le moins une piste intéressante car, à notre  avis, la  révision du droit de la famille ne devrait pas se limiter à revoir l’encadrement juridique des couples vivant en union de fait et devrait permettre de réévaluer les règles applicables aux personnes mariées afin d’en assouplir le cadre, à tout le moins sous l’angle des rapports patrimoniaux. Le profil des couples a considérablement changé dans les dernières décennies et l’encadrement juridique proposé n’est plus à la fin pointe de la mode.

 

A ce jour, la question de l’encadrement juridique des conjoints de fait n’a pas été envisagé sous l’angle du droit  des successions. Or, c’est l’état matrimonial qui crée la vocation successorale. Si l’on mute d’un état matrimonial à la reconnaissance d’un état conjugal en présence d’enfant, comment pourra-t-on justifier la différence de traitement entre les conjoints d’un point de vue successoral? La question se posera également, si le législateur choisissait plutôt d’étendre les droits des conjoints de fait après quelques années de vie commune.

 

Certes, l’impact de cette modification du droit serait moindre si la cessation de vie commune survient  à l’occasion du décès car les règles de la succession légale peuvent être écartées par testament ce qui permet de conjuguer égalité et autonomie de la volonté. Toutefois, si les règles de la dévolution légale sont mises en œuvre, la portée de la modification du droit risque d’être beaucoup plus importante d’un point de vue successoral que dans un contexte de rupture où seuls sont exercés les droits matrimoniaux. En effet, la durée de l’union peut avoir une incidence quant à la détermination de l’obligation alimentaire, quant au contenu des biens faisant partie du patrimoine familial et sur les masses d’acquêts partageables. Les biens propres étant exclus du partage ou la valeur nette des biens acquis avant l’union et la plus-value afférente ne faisant pas partie du partage. Les créances résultant du partage du patrimoine familial et de la société d’acquêts en sont réduite d’autant. Or, dans un contexte successoral, la donne change totalement. Le conjoint de fait pourrait hériter d’une portion ou de la totalité du patrimoine du défunt sans que la durée de l’union influence la portion qui lui reviendrait. Ce qui importe sera sa qualité de conjoint survivant au moment du décès[86]. Il sera donc impératif que le législateur se penche sérieusement sur la définition qualité de conjoint de fait afin de déterminer qui pourra s’en prévaloir. Une autre difficulté pourrait alors se poser soit celle de déterminer la date du début de l’union et la date de la cessation de la vie commune. Alors que la vocation successorale de la personne mariée cesse à la date du décès, celle du conjoint de fait prendra fin à la cessation de la vie commune, date qu’il peut parfois être difficile à  déterminer. Il conviendra de déterminer si une séparation de fait reflète  un climat de crise du couple, auquel cas la vie commune  est simplement interrompue temporairement, ou  plutôt si cette séparation de fait révèle une rupture définitive qui éteindra la vocation successorale.

 

Les mutations des modes de conjugalité interpellent le droit et nous pouvons entrevoir des changements en droit patrimonial de la famille.  Porteront-ils seulement sur l’extension de certains droits matrimoniaux? S’étendront-ils aux droits successoraux? L’avenir nous dira si le conjoint de fait survivant sera un créancier, un héritier ou demeurera un étranger la à succession.

 

 

 

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