Numărul 1 / 2013

ARTICOLE

 

CONSTITUIREA TRIBUNALULUI ARBITRAL ŞI PROCEDURA ARBITRALĂ ÎN ARBITRAJUL INTERNAŢIONAL POTRIVIT DISPOZIŢIILOR NOULUI COD DE PROCEDURĂ CIVILĂ

 

Sergiu Deleanu*

 

 

Résumé: La constitution du tribunal arbitral et la procédure arbitrale dans l’arbitrage international selon les dispositions du nouveaux code de procedure civile. Les dispositions du code de procédure civile consacrés à l’arbitrage international s’appliquent lorsque le siège de l’arbitrage est situé en Roumanie et qu’au moins une des parties n’avait pas, au moment de la conclusion de la convention d’arbitrage, de domicile, residence habituelle ou siège en Roumanie, à condition que les parties n’ont pas exclu par la convention d’arbitrage ou ultérieurement, mais seulement par écrit, l’application de ces régles. Le code de procédure civile prévoit que les arbitres sont désignés, révoqués ou remplacés conformément aux dispositions de la convention d’arbitrage ou selon les règles établies par les parties ultérieurement à la conclusion de la convention d’arbitrage et, qu’à défaut, la partie interessé peut demander au tribunal du siège de l’arbitrage d’exercer ces prérogatives. Ainsi, les parties peuvent designer directement les arbitres; le tribunal arbitral ne doit pas résoudre un conflit des lois pour détérminer la loi applicable à la procedure arbitrale, inclusivement à la constitution du tribunal arbitral. Toutefois, si les parties choisissent la loi applicable à la procédure arbitrale, qui gouvernera alors aussi la constitution du tribunal arbitral, et cette loi comporte des règles impératives en matière de constitution d’un tribunal arbitral international, celles-ci devront être respectées.

L’arbitre peut être récusé por les motifs suivants: il n’a pas la qualification demandée par les parties; pour une des causes de récusation établies dans le cadre des règles applicables à la procedure arbitrale qui ont été choisies par les parties ou, à défaut, par les arbitres; si les circonstances induisent un doute légitime concernant l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. Ces dispositions sont en consonance avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui analyse l’indépendance et l’impartialité du juge ou de l’arbitre en fonction des circonstances concrètes de la cause, et pour  laquelle les simples apparences peuvent engendrer un doute légitime concernant ces garanties du procès. Si les parties n’ont pas prévu la procédure de récusation, la jurisdiction étatique du lieu du siège de l’arbitrage se prononcera sur la récusation par arrêt non susceptible de recours.

Dans le cadre des dispositions consacrées à l’arbitrage en général, le code de procédure civile maintient la règle qui prévoyait que le tribunal arbitral doit comprendre un nombre impair d’arbitres. Cette règle peut s’appliquer à titre subsidiaire dans l’arbitrage international lorsque les parties ou, à défaut, les arbitres n’ont pas réglé la constitution du tribunal arbitral.

En revanche, la nouvelle réglementation ne pose plus aucune condition concernant la nationalité des arbitres.

Le code de procédure civile dispose aussi que les parties peuvent, directement ou par référence à un règlement d’arbitrage, régler la procédure à suivre dans l’instance arbitrale ou peuvent soumettre celle-ci à la loi de procédure qu’elle choisissent; et que, dans le silence des parties, le tribunal arbitral règle la procédure par une des modalités mentionnées ci-dessus. Les parties peuvent ainsi régler elles-mêmes l’intégralité des questions de procédure dans leur convention; elles peuvent combiner des principes appartenant à des lois étatiques différentes, se référer à un règlement d’arbitrage ou soumettre la procédure à une loi qui n’est pas nécessairement celle qui régit le fond du litige. Quant aux arbitres, ils se voient reconnaître la même liberté que les parties.

 

Mots clés: Arbitres, récusation, nombre des arbitres, nationalité des arbitres, procédure arbitrale

Cuvinte cheie: Arbitrii, recuzarea, numărul arbitrilor, cetățenia arbitrilor, procedura arbitrală  

 

 

      

1.Tribunalul arbitral. În cadrul acestei secţiuni înţelegem să ne oprim asupra următoarelor aspecte generale:                                                 

        A) Arbitrii. Alegerea arbitrilor de către părţi reprezintă un avantaj al arbitrajului, care nu poate să fie deplin valorificat decât în condiţiile în care părţile beneficiază de acest drept fără să fie necesară soluţionarea unui conflict de legi, în vederea determinării legii care guvernează procedura arbitrală, inclusiv constituirea tribunalului arbitral. Potrivit art. 1113 alin. (1) C. pr. civ., numirea, revocarea şi înlocuirea arbitrilor se realizează conform convenţiei arbitrale sau celor stabilite de părţi ulterior încheierii acesteia, iar in lipsă, partea interesată poate solicita tribunalului de la sediul arbitrajului să facă acest lucru. Articolul. V parag. 1 lit. d) din Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, încheiată la New York, în anul 1958, prevede că recunoaşterea şi executarea sentinţei vor fi refuzate la cererea părţii contra căreia ea este invocată dacă aceasta face dovada că constituirea tribunalului arbitral sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu convenţia părţilor sau, în lipsă de con­venţie, că ea nu a fost conformă cu legea ţării unde a avut loc arbitrajul. Corespunzător normelor materiale uniforme de la art. IV parag. 1 din Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional, încheiată la Geneva, în anul 1961, părţile la convenţia de arbitraj sunt libere să prevadă că litigiile lor vor fi supuse unei instituţii permanente de arbitraj, situaţie în care arbitrajul se va desfăşura în conformitate cu regulamentul instituţiei desemnate sau că litigiile lor vor fi supuse unei proceduri arbitrale ad‑hoc, părţile având în acest caz posibilitatea să desemneze arbitrii sau să stabilească modalităţile potrivit cărora vor fi desemnaţi arbitrii în ipoteza unui litigiu, să determine locul arbitrajului şi să fixeze regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii.

În situaţia în care părţile aleg însă legea aplicabilă procedurii arbitrale, ele trebuie să respecte prevederile imperative ale acesteia referitoare la constituirea tribunalului arbitral.

În mod discutabil, Regulile de procedură arbitrală ale CAB prevăd că autoritatea de nominare desemnează arbitrii [art. 17, 19 şi 88 alin. (2) din cuprinsul acestora], doar în arbitrajul ad‑hoc părţile beneficiind de acest avantaj [art. 1 alin. (4) din aceste reguli]. Articolul 12 din Regulamentul de arbitraj al Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris permite părţilor să îşi desemneze arbitrii.

În arbitrajul internaţional, potrivit Convenţiei de la New York, arbitru poate să fie nu numai o persoană fizică, ci şi o persoană juridică. Astfel, conform art. I parag. 2 din această convenţie, prin „sentinţe arbitrale” se înţeleg nu doar sentinţele date de către arbitrii numiţi pentru cazuri determinate, ci, de asemenea, şi acelea care sunt date de către organe de arbitraj permanente cărora părţile li s‑au supus[1].

B) Recuzarea. Arbitrul poate fi recuzat: a) când nu are calificarea stabilită de părţi; b) când există o cauză de recuzare dintre cele prevăzute de regulile de procedură arbitrală adoptate de părţi sau, în lipsă, de arbitri; c) când împrejurările induc o îndoială legitimă cu privire la independenţa şi imparţialitatea sa – art. 1.113 alin. (2) C. pr. civ.

Articolul 1.113 alin. (2) C. pr. civ. evidenţiază posibilitatea ca părţile să instituie anumite exigenţe particulare referitoare la calificarea arbitrilor (de exemplu, ca supraarbitrul să fie un jurist).

Totodată, se poate observa că arbitrul poate să fie recuzat nu numai pentru cauzele stabilite în cadrul regulilor de procedură arbitrală adoptate de părţi ori de arbitri, ci şi în situaţia în care circumstanţele induc o îndoială legitimă cu privire la independenţa şi imparţialitatea acestuia.

Dispoziţiile art. 1.113 alin. (2) lit. c) C. pr. civ. sunt în consonanţă cu jurisprudenţa C.E.D.O., care a distins între „parţialitatea obiectivă” – derivată chiar şi numai din aparenţe – şi „parţialitatea subiectivă” – dedusă din ceea ce judecătorul sau arbitrul crede în forul său interior, în legătură cu un litigiu cu soluţionarea căruia a fost învestit.[2]

Curtea recurge la examinarea împrejurărilor concrete ale cauzei pentru a decide dacă, în mod rezonabil, există o aparenţă de nonindependenţă[3], dacă sunt sau nu oferite garanţii suficiente pentru a exclude orice îndoială legitimă referitoare la independenţa şi imparţialitatea judecătorului sau arbitrului.

În ceea ce priveşte imparţialitatea personală a unui judecător ori arbitru, aceasta se prezumă până la proba contrară.

Potrivit art. 1.113 alin. (3) C. pr. civ., o parte nu poate recuza un arbitru pe care l‑a desemnat sau la a cărui numire a contribuit decât pentru o cauză de care a luat cunoştinţă după această numire. Tribunalul arbitral şi cealaltă parte trebuie înştiinţate fără întârziere despre motivul de recuzare.

Aceste prevederi credem că au menirea de a arăta că unele circumstanţe pot să fie considerate de partea interesată ca elemente care nu generează o aparenţă sau suspiciune de parţialitate a arbitrului. Prin urmare, asemenea circumstanţe, cunoscute anterior constituirii tribunalului arbitral, nu vor putea să fie invocate după desemnarea ori numirea arbitrului în cauză.

Ca principiu fundamental [art. 124 alin. (2) din Constituţia României] şi ca principiu convenţional (art. 6 parag. 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului), imparţialitatea se subsumează însă noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat român. Aşadar, nu s‑ar putea considera că neinvocarea unui motiv cu privire la parţialitatea unui arbitru semnifică acceptul părţii interesate de a fi judecată de un tribunal care nu este independent şi imparţial. Instanţa de control judiciar este datoare să asigure respectarea acestor exigenţe, ele constituind o dimensiune fundamentală, inerentă a justiţiei.

 Dacă părţile nu au stabilit procedura de recuzare, tribunalul de la sediul arbitrajului se pronunţă asupra recuzării prin hotărâre definitivă.

C) Numărul arbitrilor. În cuprinsul Convenţiei de la New York şi al Convenţiei de la Geneva nu există prevederi referitoare la numărul arbitrilor. Părţile au însă dreptul, pe temeiul art. V parag. 1 lit. d) din Convenţia de la New York şi al art. IV parag. 1 din Convenţia de la Geneva, să stabilească, prin convenţia de arbitraj, modul de constituire a tribunalului arbitral. În cazul în care părţile hotărăsc să supună litigiile lor unei instituţii permanente de arbitraj, arbitrajul se va desfăşura în conformitate cu regulamentul instituţiei desemnate[4].

Corespunzător art. 556C.pr.civ, în arbitrajul internaţional care se judecă în România sau potrivit legii române, tribunalul arbitral va fi compus dintr‑un număr impar de arbitri, fiecare dintre părţi având dreptul să numească un număr egal de arbitri.

Dacă părţile nu au stabilit numărul arbitrilor, litigiul se judecă de trei arbitri, câte unul numit de fiecare dintre părţi, iar al treilea – supraarbitrul – desemnat de cei doi arbitri.

Articolul 556 C. pr. civ. mai stipulează că, în situaţia în care există mai mulţi reclamanţi sau mai mulţi pârâţi, părţile care au interese comune vor numi un singur arbitru.

În legătură cu regula menţionată se poate însă observa că, în Franţa, Curtea de Casaţie a calificat vechea practică a Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris prin care s‑a impus mai multor pârâţi să desemneze împreună un singur arbitru ca fiind contrară principiului egalităţii părţilor în ceea ce priveşte alegerea arbitrilor. Curtea a considerat că acest principiu este subsumat ordinii publice internaţionale şi că părţile nu pot renunţa la dreptul de a desemna un arbitru înainte de naşterea unui litigiu, ci numai după ivirea acestuia.[5] Ca urmare a hotărârii Curţii de Casaţie, Regulamentul de arbitraj al Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris prevede, la art. 12 parag. 8, că tribunalul arbitral în integralitatea sa poate să fie numit de Curtea de arbitraj organizată pe lângă această Cameră.

Constituirea tribunalului arbitral trebuie să fie conformă cu convenţia părţilor, iar comunicarea între părţi a arbitrului sau a arbitrilor propuşi trebuie să se realizeze în mod corespunzător. Desfiinţarea hotărârii arbitrale este posibilă dacă tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenţia arbitrală [art. 608 alin. (1) lit. c) C. pr. civ.]; recunoaşterea şi executarea sentinţei pronunţată de un asemenea tribunal arbitral vor fi refuzate [art. V parag. 1 lit. d) din Convenţia de la New York]; pentru motivele arătate mai sus, anularea într‑unul dintre statele contractante a unei sentinţe arbitrale va constitui temei de refuz al recunoaşterii sau executării sentinţei într‑un alt stat contractant [art. IX parag. 1 lit. b) şi d) din Convenţia de la Geneva].

D) Cetăţenia arbitrilor. În noua reglementare din Codul de procedură civilă este eliminată condiţia cetăţeniei române pentru arbitri.

Art. 3692 din codul anterior permitea numai părţii străine să numească un arbitru de cetăţenie străină.

Partea română putea conveni, eventual, cu cocontractantul străin ca arbitrul unic sau supraarbitrul să fie cetăţean al unui al treilea stat.

În cuprinsul Convenţiei de la New York şi al Convenţiei de la Geneva nu sunt prevăzute restricţii referitoare la numărul arbitrilor sau la cetăţenia acestora. Textul art. III din Convenţia de la Geneva prevede chiar, în mod expres, că, în arbitrajele supuse acesteia, străinii pot fi desemnaţi ca arbitri.

 

2.Procedura arbitrală. În această secţiune examinăm  modalităţile de stabilire a procedurii arbitrale şi domeniul de aplicare a regulilor care guvernează procedura arbitrală.

A) Modalităţi de stabilire a procedurii arbitrale. Articolul 1.114C. pr. civ. sintetizează modalităţile de stabilire a regulilor procedurale de judecată, în condiţii similare celor din dreptul intern.

Părţile pot stabili „direct” procedura arbitrală sau prin „referire” la regulamentul unei instituţii de arbitraj ori o pot supune unei „legi procedurale la alegerea lor”.

Dacă părţile nu au procedat în niciuna dintre formele arătate, tribunalul arbitral stabileşte procedura pe calea uneia dintre modalităţile evocate deja.

Oricare ar fi însă procedura arbitrală stabilită, tribunalul arbitral trebuie să garanteze egalitatea părţilor şi dreptul lor de a fi ascultate în procedură contradictorie.

În arbitrajul internaţional durata termenelor din materia arbitrajului se dublează.

Prevederile Convenţiei de la New York permit, de asemenea, părţilor să stabilească regulile de procedură corespunzător cărora se va desfăşura arbitrajul. Astfel, potrivit art. V parag. 1 lit. d) din Convenţie, recunoaşterea şi executarea sentinţei vor fi refuzate dacă partea împotriva căreia ea este invocată face dovada în faţa autorităţii competente a ţării unde recunoaşterea şi executarea sunt cerute că constituirea tribunalului arbitral sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu convenţia părţilor sau, în lipsă de convenţie, că ea nu a fost conformă cu legea ţării în care a avut loc arbitrajul. Reglementările arătate nu solicită părţilor să ia în considerare legea unui anumit stat, în calitate de lege aplicabilă procedurii arbitrale. Numai în eventualitatea în care părţile nu au stabilit regulile aplicabile în ceea ce priveşte constituirea tribunalului arbitral sau procedura de arbitraj se va ţine seama de dispoziţiile legii ţării unde se desfăşoară arbitrajul.

În mod similar, art. IV parag. 1 lit. b) din Convenţia de la Geneva permite părţilor să fixeze, în cazul unui arbitraj ad‑hoc, regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii.

În ipoteza în care convenţia de arbitraj nu conţine indicaţii în legătură cu măsurile necesare pentru organizarea arbitrajului ad‑hoc, aceste măsuri vor fi luate, dacă părţile nu se înţeleg asupra lor, potrivit art. IV parag. 3 din Convenţie, de către arbitrii deja desemnaţi. Spre deosebire de prevederile Convenţiei de la New York, dispoziţiile Convenţiei de la Geneva nu se mai referă însă la legea ţării unde are loc arbitrajul, în calitate de lege aplicabilă, în mod subsidiar, procedurii arbitrale.

În cazul unui arbitraj instituţionalizat, conform art. IV parag. 1 din Convenţia de la Geneva, acesta se va desfăşura corespunzător regulamentului instituţiei desemnate. Articolul IV parag. 1 nu prevede aplicarea unei anumite legi care să guverneze procedura arbitrală, dar dispoziţiile din unele regulamente ale instituţiilor de arbitraj se completează cu prevederile de procedură civilă din statul unde se află sediul instituţiei în cauză

Stabilind prin convenţia de arbitraj sau ulterior încheierii acesteia procedura de arbitraj, părţile nu sunt obligate să aibă în vedere un ansamblu preexistent de reguli care se aplică în domeniu. Ele pot să decidă că se vor aplica principiile de procedură comune mai multor sisteme juridice, să combine regulile de procedură aparţinând unor sisteme de drept diferite, să aleagă în calitate de lege aplicabilă procedurii arbitrale o lege diferită de legea fondului sau să se refere la regulamentul de arbitraj al unei anumite instituţii.

În situaţia în care părţile aleg legea unui stat determinat care să guverneze procedura arbitrală, ele trebuie să respecte dispoziţiile imperative ale acesteia.

Tribunalul arbitral are, aidoma părţilor, posibilitatea să ia în considerare regulile de procedură aparţinând unui anumit sistem de drept, să combine regulile de procedură din mai multe sisteme juridice, să se refere la regulamentul de arbitraj al unei anumite instituţii[6] etc.

Dispoziţiile alin. (1) al art. 1.114 C. pr. civ. s‑ar putea aplica şi prin corelaţie cu prevederile alin. (2) al aceluiaşi articol. Astfel, părţile ar putea stabili numai câteva reguli fundamentale care să se aplice procedurii arbitrale, urmând ca tribunalul arbitral să reglementeze celelalte aspecte la începutul procesului arbitral sau, în limitele permise de principiile esenţiale de procedură, pe parcursul acestuia, în funcţie de problemele care se ridică în cauză (de exemplu, regulile aplicabile unei expertize care apare ca fiind necesară pentru soluţionarea litigiului).

După cum am menţionat, în cuprinsul alin. (3) al art. 1.114 C. pr. civ. se subliniază că, în toate situaţiile, se impune respectarea principiilor esenţiale de procedură din ţara unde se desfăşoară arbitrajul. Aceste principii nu pot să fie însă reduse la cele arătate în cadrul textului legal: principiul egalităţii părţilor şi principiul contradictorialităţii. Alături de aceste principii vor trebui să fie avute în vedere şi alte garanţii procedurale fundamentale, în special cele la care se referă art. 6 parag. 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului, cum sunt, de exemplu, dreptul la un tribunal independent şi imparţial, dreptul la un proces echitabil, egalitatea de arme şi de mijloace procesuale, dreptul la un recurs efectiv.

Şi în acest context îşi pot găsi aplicarea dispoziţiile art. 1.122 C. pr. civ. care stipulează că orice aspecte privind constituirea tribunalului arbitral, procedura, hotă­rârea arbitrală, completarea, comunicarea şi efectele acesteia, nereglementate de părţi prin convenţia arbitrală şi neîncredinţate de acestea rezolvării de către tribunalul arbitral, vor fi soluţionate prin aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor cărţii a IV‑a.

Având în vedere că, în activitatea ei, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României aplică, în calitate de lex fori, normele dreptului internaţional privat român şi că, potrivit art. 1 alin. (1) din Regulile de procedură ale CAB, acestea se completează cu dispoziţiile de drept comun de procedură civilă, în jurisprudenţa CAB s‑a statuat că, în lipsa unor precizări în clauza contractuală referitoare la legea de procedură aplicabilă, litigiul urmează a se soluţiona în conformitate cu Regulile de procedură ale CAB, completate cu dispoziţiile Codului român de procedură civilă, ca legi de procedură ale forului de judecată[7], chiar dacă, pe fond, se aplică o lege străină raporturilor juridice dintre părţi[8].

În general, în cadrul convenţiilor internaţionale şi în dreptul intern al statelor nu se impune tribunalului arbitral să determine, de la momentul începerii judecării litigiului, ansamblul regulilor de procedură pe care le va lua în considerare, cu toate că stabilirea acestora în cursul soluţionării cauzei ar putea să aibă caracter conjunctural şi să defavorizeze una dintre părţi. Aşa fiind, credem că tribunalul arbitral este îndreptăţit să reglementeze procedura de urmat după cum va aprecia mai potrivit, fără să neso­cotească principiul egalităţii părţilor şi dreptul lor de a fi ascultate în procedură contradictorie. Pentru părţi este preferabil să cunoască de la început regulile pe baza cărora se va desfăşura procedura arbitrală. Partea care se consideră nedreptăţită are însă deschisă, în orice caz, posibilitatea de a cere anularea hotărârii arbitrale sau refuzarea exequatur‑ului.

B) Domeniul de aplicare a regulilor care guvernează procedura arbitrală.Încontext, ne referim numai la câteva aspecte: limba în care se desfăşoară procedura; măsurile provizorii şi conservatorii; administrarea probelor.

Astfel cum precizează art.1.115C. pr. civ., dezbaterea litigiului în faţa tribu­nalului arbitral se face în limba stabilită prin convenţia arbitrală sau, dacă nu s‑a prevăzut nimic în această privinţă ori nu a intervenit o înţelegere ulterioară, în limba contractului din care s‑a născut litigiul ori într‑o limbă de circulaţie internaţională stabilită de tribunalul arbitral.

Dacă o parte nu cunoaşte limba în care se desfăşoară dezbaterea, la cererea şi pe cheltuiala ei, tribunalul arbitral îi asigură serviciile unui traducător.

Părţile pot să participe la dezbateri cu traducătorul lor.

Potrivit art. 1.116 C. pr. civ., tribunalul arbitral poate dispune măsuri provizorii sau conservatorii la cererea uneia dintre părţi, dacă nu e stipulat contrariul în convenţia arbitrală.

Dacă partea vizată nu se supune voluntar măsurilor dispuse, tribunalul arbitral poate cere concursul tribunalului competent, care aplică propria lege. Dispunerea de măsuri provizorii sau conservatorii poate fi subordonată de arbitru sau judecător dării unei cauţiuni adecvate.

În cazul în care înaintea sau în cursul arbitrajului una dintre părţi solicită instanţei de judecată competente măsuri provizorii sau conservatorii, corespunzător art. VI parag. 4 din Convenţia de la Geneva, cererea unor asemenea măsuri nu trebuie să fie considerată ca incompatibilă cu convenţia de arbitraj şi nici nu semnifică supunerea litigiului, în ceea ce priveşte fondul său, instanţei judecătoreşti.

În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 39 şi 40 din Regulile de procedură ale CAB şi ale art. 28 parag. 2 din Regulamentul de arbitraj al CCI.

Tribunalul arbitral trebuie să fie informat asupra cererii şi privitor la orice măsură luată de autoritatea judiciară competentă.

Înainte de constituirea tribunalului arbitral, intervenţia instanţei de judecată este admisibilă pentru luarea măsurilor care sunt urgente.

În cursul arbitrajului, intervenţia instanţei de judecată este necesară: în situaţiile în care va trebui să se recurgă la măsuri de constrângere, întrucât arbitrii sunt judecători privaţi, ei nedispunând, aşadar, de imperium; în cazul în care sunt vizaţi terţi care nu pot fi implicaţi în procedura arbitrală, deoarece nu li se aplică prevederile convenţiei de arbitraj, sau dacă măsurile urgente pe care le‑ar putea lua tribunalul arbitral ar întâmpina dificultăţi de executare.

Având posibilitatea să stabilească regulile de procedură aplicabile, părţile ar putea chiar să decidă că tribunalul arbitral nu poate să ia anumite măsuri provizorii sau conservatorii.

Într‑o altă variantă, părţile ar putea conveni să nu recurgă la instanţele de judecată pentru a solicita luarea unor astfel de măsuri. În doctrină s‑a arătat însă că stipularea unor interdicţii de această natură este susceptibilă să genereze dificultăţi în ipotezele în care tribunalul arbitral nu poate să intervină şi nu există măsuri de substituţie care să fie avute în vedere, căci instanţa de judecată care ar lua în considerare interdicţia stabilită de părţi s‑ar face vinovată de denegare de dreptate.[9]

Conform art. 1.117 C. pr. civ., administrarea probelor se face de către tribunalul arbitral. Dacă pentru administrarea probelor este necesar concursul instanţelor judecătoreşti, tribunalul arbitral sau părţile, de acord cu tribunalul arbitral, pot solicita concursul tribunalului de la sediul arbitrajului, care aplică legea proprie.

Alte câteva precizări vor fi, poate, utile.

Pe planul dreptului comparat prescripţia extinctivă este caracterizată diferit de la un sistem juridic la altul. Astfel, în cadrul sistemelor de common law, prescripţia extinctivă este analizată ca o materie procedurală. În consecinţă, aceasta este supusă legii forului sesizat.[10]În sistemele de drept din Europa continentală, prescripţia extinctivă este tratată ca o instituţie de fond, căreia i se aplică, ca atare, lex causae. În sistemul nostru de reglementare, prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune este supusă legii care se aplică dreptului subiectiv însuşi[11].

 Probele fiind mijloacele legale pentru stabilirea unui drept, s‑ar putea afirma că ele sunt guvernate de legea fondului, care cârmuieşte însuşi dreptul subiectiv[12].Actele juridice fiind supuse regimului probelor preconstituite, nu s‑ar putea ignora regula locus regit actum. Apoi, în arbitrajul internaţional, raţional şi rezonabil, unele soluţii de com­promis între poziţia sistemelor de drept din Europa continentală şi cea a sistemelor de common law nu numai că nu sunt excluse, dar, uneori, ele sunt şi necesare. Mai observăm că deosebirile dintre sistemele de drept din Europa continentală şi sistemele de common law sunt mai pronunţate, dar aceasta nu înseamnă că nu pot să fie evidenţiate, în cadrul sistemelor de drept din Europa continentală, rezolvări diferite ale unor probleme procedurale.

 Articolul 1.090 C. pr. civ. aduce precizările necesare privind legea aplicabilă în materia probelor în procesul civil internaţional. Mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi forţa probantă a înscrisului constatator sunt cele prevăzute de legea convenită de părţi, când legea locului încheierii actului juridic le acordă această libertate. În lipsa acestei libertăţi sau când părţile n‑au uzat de ea, se aplică legea locului încheierii actului juridic. Probaţiunea faptelor este supusă legii locului unde ele s‑au produs ori au fost săvârşite. Cu toate acestea, legea română este aplicabilă, dacă ea admite şi alte mijloace de probă decât cele prevăzute de legile stabilite conform prevederilor enumerate anterior în acest articol. Legea română se aplică şi în cazul în care ea acceptă proba cu martori şi cu prezumţii ale judecătorului, chiar în situaţiile în care aceste mijloace de probă n‑ar fi admisibile conform legii străine declarate aplicabile. Proba stării civile şi puterea doveditoare a actelor de stare civilă sunt guvernate de legea locului unde a fost întocmit înscrisul invocat. Administrarea probelor în procesul civil internaţional este guvernată de legea română.

În procesul civil internaţional instanţa aplică legea procesuală română, sub rezerva unor dispoziţii exprese diferite – art. 1.087 C. pr. civ.

Calificarea unei probleme ca fiind de drept procesual sau de drept substanţial se face conform legii române, sub rezerva instituţiilor juridice fără corespondent în dreptul român – art. 1.088C.pr.civ

Calitatea procesuală a părţilor, obiectul şi cauza acţiunii în procesul civil inter­naţional se stabilesc conform legii care guvernează fondul raportului juridic dedus judecăţii – art. 1.089 C. pr. civ.

Soluţiile privitoare la proba legii străine pot să difere, după cum legea străină este tratată de organul de jurisdicţie sesizat ca o quaestio facti sau, dimpotrivă, ca o quaestio iuris.

Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, aplicând dreptul internaţional privat român ca lege a forului, ia în considerare legea străină în calitate de element de drept. Aşadar, soluţionarea unui litigiu prin arbitraj nu determină convertirea legii aplicabile în categoria simplelor fapte[13].

Noul Cod civil român a menţinut concepţia corespunzător căreia legea străină se aplică în calitate de element de drept. Potrivit art. 2.562 alin. (1) C. civ., conţinutul legii străine se stabileşte prin atestări obţinute de la organele statului care au edictat‑o, prin avizul unui expert sau în alt mod adecvat.

Conform art. 2.563 C. civ., legea străină se interpretează şi se aplică potrivit regulilor de interpretare şi aplicare existente în sistemul de drept căruia îi aparţine.

Sarcina probei, cu alte cuvinte repartizarea ei între reclamant şi pârât, se realizează, după cum s‑a arătat în literatura de specialitate, în conformitate cu legea fondului[14]. Adagiul actori incumbit probatio a fost receptat, în general, în cadrul tuturor sistemelor de drept ale statelor[15]. Această regulă a fost aplicată de tribunalele arbitrale fără să se pună problema soluţionării unui conflict de legi[16], ea fiind considerată o regulă a lex mercatoria sau care este subsumată ordinii publice transnaţionale[17]. Între sistemele de drept există însă deosebiri substanţiale în domeniul prezumţiilor legale, care sunt cârmuite de legea fondului.

Administrarea probelor se face potrivit regulilor de procedură aplicabile în cauză. În materie pot să fie constatate deosebiri profunde între sistemele de drept din Europa continentală şi sistemele de common law. În toate situaţiile se impune, totuşi, res­pectarea egalităţii de tratament, a dreptului la apărare şi a principiului contradicto­rialităţii.

În cadrul sistemelor de drept din Europa continentală, partea căreia îi aparţine sarcina probei va folosi mijloacele de dovadă pe care le apreciază corespunzătoare în vederea fundamentării pretenţiilor sau a apărării sale. Părţile trebuie să‑şi comunice reciproc înscrisurile litigiului. Prezentarea documentelor deţinute de partea adversă poate să fie ordonată de tribunalul arbitral, constituind un incident cu privire la probe.

 Constituirea tribunalului arbitral, actele de procedură, precum citarea părţilor, termenele care trebuie respectate, formularea întâmpinării, modul de pregătire şi de dezbatere a litigiului, deliberarea, pronunţarea şi conţinutul hotărârii arbitrale, efectele procedurale ale acesteia sunt guvernate, de asemenea, de regulile aplicabile proce­durii arbitrale.

 

« Back