Numărul 1 / 2013

ARTICOLE

 

 

CRITICA TEORIEI ACTELOR INDISPENSABILE ÎN MATERIA PARTICIPAŢIEI PENALE

 

Ionuț Borlan*

 

 

Summary: Critical regard on the indispensable acts theory in the field of criminal participation. By means of this current study, the author wishes to bring to the attention of all readers some critical aspects regarding the criteria used for the purpose of delimitation between co-authorship and material complicity in the Romanian criminal law literature and judicial practice, which can also be known as the indispensable acts theory.

It is well known that over the years the judicial practice had some uninspired moments regarding the qualification of accomplices as co-author, when there was no legal basis. To point out the differentiated characteristics of each of the forms of criminal participation mentioned above and leave no room for confusion, two theories regarding the execution acts of co-authors are considered to be the starting point. In what follows, the author presents a combination of the two theories, embraced by the Romanian judicial practice and most of the criminal law authors.

 After explaining the three theories, the author makes some critics about them, especially with reference to  the third theory  that is used in our criminal law practice.

In terms of criminal treatment for aiding, abetting or otherwise assisting to a criminal offence, under the current legislation, such accomplices will be subject to the same penalty provided by the law for the perpetrator of the offence in case of conviction. Because of this, there is no reason for concern if the person who immobilizes the victim is held liable as an accomplice to the offence of murder, rather than an author. The court still possesses the faculty to apply the same penalty to both.

In the last section of this article, the author points out the best theory to serve the purpose of a fair trial, which was developed by the foreign criminal law literature.

 

Cuvinte cheie: coautorat, complicitate, elementul material, teoria obiectivă, teoria subiectivă, teoria actelor indispensabile, teoria actelor intermediare.

Keywords: co-authorship, complicity, objective theory, subjective theory, theory of indispensable acts, theory of intermediary acts.

 

 

 

1. Aspecte preliminare

 

Examinarea participației penale a suscitat de-a lungul timpului numeroase controverse atât în practica judiciară prin pronunțarea unor hotărâri contradictorii, cât și în doctrina penală, în care numeroși autori de seamă au exprimat opinii diferite. O importanță deosebită în rândul aspectelor controversate trebuie acordată delimitării actelor de coautorat față de actele de complicitate materială, fiind o problemă a cărei soluție, după părerea noastră, a fost acceptată mult prea ușor de majoritatea autorilor contemporani. Un astfel de demers a mai fost realizat în literatura noastră de specialitate în trecut, însă autorul a adoptat și explicat o soluție diferită față de aceea pe care urmează să o abordăm[1].

Pentru început este important să arătăm prin ce se identifică coautoratul, ca formă de participație nereglementată de Codul penal actual. Acesta presupune întrunirea a două elemente: unul material (obiectiv) și unul intelectual (subiectiv)[2]. Elementul material (obiectiv) presupune contribuția comună la executarea faptei, iar cel intelectual (subiectiv) este determinat de existența unei legături subiective sau coeziuni psihice între participanți la săvârșirea aceleiași fapte. Lipsa unui element ori a ambelor duce la consecințe diferite pentru făptuitori, dar în orice caz se înlătură posibilitatea reținerii coautoratului față de aceștia.

În schimb, elementul material al complicității este dat de contribuția pe care complicele o oferă autorului sau coautorilor, prin participarea cu acte de înlesnire, de ajutor sau prin promisiunea de tăinuire sau favorizare. Elementul intelectual este același, însă așa cum vom vedea, se diferențiază din punct de vedere cantitativ.

În cadrul studiului nostru ne vom opri la delimitarea coautoratului față de complicitate doar din perspectiva elementului material, deoarece numai în cadrul acestuia intervine teoria care face obiectul criticii noastre.

 

 

2. Delimitarea coautoratului față de complicitatea materială

 

Cu privire la primul element din componența coautoratului, trebuie să arătăm ce se înțelege prin cooperare materială și conjugată la executarea faptei. În practica noastră judiciară[3] s-a spus că există coautorat în măsura în care participanții au acționat împreună, prin desfășurarea unor activități materiale concordante, au contribuit în mod nemijlocit la săvârșirea faptei, iar acțiunile lor s-au aflat într-o unitate indivizibilă.

Punctul de pornire în realizarea unei analize privind elementul material al coautoratului care să ducă într-un final la diferențierea față de complicitatea materială, îl constituie două teorii principale conturate în literatura de specialitate străină[4]. Pe scurt, urmează deci să analizăm cele două înțelesuri pe care le suportă actele de executare specifice coautoratului[5].

Potrivit teoriei obiective a actelor de executare specifice coautoratului, prin executarea faptei trebuie să se înțeleagă săvârșirea actelor specifice infracțiunii imputate, iar toate aceste acte trebuie să fie tipice, adică să întrunescă elementele constitutive prevăzute în textul de incriminare. În consecință, făptuitorul care săvârșește acte de înlesnire alături de actele de executare ale celuilalt coinculpat, chiar dacă acestea din urmă nu au fost posibile fără contribuția primului inculpat, va fi tras la răspundere în calitate de complice, iar nu coautor. Conform teoriei obiective, întrunesc calitatea de coautori la infracțiunea de omor inculpații care au ucis victima prin lovituri aplicate cu pumnul în cap[6] sau în alte zone vitale[7] ori prin lovirea concomitentă cu cuțite[8]. Se poate observa deci că actele acestora constituie acte de executare specifice tentativei la infracțiunea de omor.

Teoria obiectivă nu a fost ocolită de doctrina penală și legislația noastră mai veche, astfel că aceasta era acceptată atât pe fondul Codului penal de la 1864, cât și pe fondul celui din 1936. Numeroși doctrinari ai acelor vremuri au afirmat că în temeiul acestei teorii, autorul este persoana care participă cu acte materiale care întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii, iar că ceilalți participanți, în afară de coautori (s.n.), sunt de fapt participanți secundari[9]. Tot astfel, s-a spus că regulile care se aplică unui singur autor sunt valabile și pentru coautori[10].

Potrivit teoriei subiective a actelor de executare specifice coautoratului[11], executarea nu trebuie înțeleasă într-un sens strict, tehnic. Aceasta presupune de fapt orice activitate realizată în baza planului criminal comun pentru săvârșirea infracțiunii, astfel încât este suficient să se comită pur și simplu acte de înlesnire (care de fapt sunt specifice complicității – n.n.) sau chiar de pregătire, alături de actele de executare ale celuilalt participant. Important este ca autorul să acționeze cu animus auctoris, dorind ca numai el să fie cel care săvârșește infracțiunea sau în cazul coautorilor numai ei, iar complicele cu animus socii dorind să își ofere contribuția prin ajutarea autorului sau a coautorilor la săvârșirea faptei. În orice caz, este indiferentă modalitatea în care participanții și-au adus contribuția, deci fie cu acte de executare, fie cu acte de înlesnire.

În doctrina noastră a fost exprimată opinia în favoarea unui sistem conjugat pentru delimitarea coautoratului față de complicitate, astfel că soluția la care s-a ajuns, acceptată de majoritatea autorilor contemporani, îmbină atât elemente din teoria subiectivă, cât și din cea obiectivă. Sub aspect obiectiv, actele de autorat și coautorat au natura juridică a unor acte de executare în sens tehnic, specifice laturii obiective a infracțiunii în cauză, pe când cele de complicitate sunt caracterizate ca fiind acte de înlesnire, de ajutare, deoarece complicele contribuie indirect și mediat la executarea faptei[12]. Sub aspect subiectiv s-a extins sfera de incidență a actelor de executare în sensul obiectiv prezentat mai sus, asupra contribuției participantului care a exercitat în realitate acte de înlesnire (specifice complicității), cu mențiunea că acestea erau indispensabile înfăptuirii infracțiunii, astfel încât fără contribuția acestuia, actele tipice[13] exercitate de coinculpat nu au fost posibile. Mergând pe această linie de idei, persoana care imobilizează victima pentru ca o alta să îi aplice lovitura mortală, este considerată coautor alături de aceasta din urmă[14].

Acest sistem conjugat (pe care o să-l denumim în continuare drept teoria actelor indispensabile) a fost deja îmbrățișat de practica noastră judiciară, existând cazuri în care unii inculpați au fost trași la răspundere în calitate de coautori, chiar dacă nu toți au exercitat acte tipice, ci numai unul dintre ei[15]. Astfel, au fost considerați coautori atât cel care lovește mortal victima, cât și acela care o dezarmează[16] ori îi face imposibilă rezistența de a se apăra[17] sau dacă lovește cu pumnii victima împiedicându-o să blocheze lovitura de topor pe care se pregătea să i-o aplice celălalt inculpat[18]. Tot astfel, s-a reținut forma coautoratului în cazul participantului care a lovit victima cu un cuțit, pentru considerentul că fapta era de natură a slăbi puterea de rezistență a acesteia[19]. În acest din urmă caz suntem de părere că se poate pune în discuție existența unui act de executare specific coautoratului, dar nu pentru că acesta era de natură să slăbească rezistența victimei de a se apăra, ci pentru că lovirea victimei cu un cuțit este susceptibilă de a constitui un act de executare specific infracțiunii de omor. Instanța trebuia să se raporteze și să cerceteze mai mult acest aspect, prin luarea în considerare a criteriilor care relevă intenția de a ucide.

În literatura de specialitate franceză s-au adus critici relative la practica judiciară tradițională din Franța (la care s-a renunțat odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal), care aprecia că persoana care îl ajută pe autor să săvârșească infracțiunea, a cooperat în mod necesar la săvârșirea ei, astfel încât ar urma să răspundă în calitate de coautor[20].

 

 

3. Deficiențele teoriei actelor indispensabile

 

După părerea noastră, teoria actelor indispensabile prezintă o multitudine de deficiențe. În cele ce urmează vom încerca să arătăm argumentele pentru care o apreciem ca fiind în contradicție cu sistemul nostru de drept penal.

 

a) coautoratul diferă față de autorat exclusiv prin existența unei legături subiective

Singura diferență dintre doi coautori și doi autori la săvârșirea aceleiași infracțiuni este că în cazul primilor există o legătură subiectivă, adică există elementul intelectual, fără nicio consecință asupra elementului material, adică actele de executare tipice. De aici rezultă că poate fi un criteriu de delimitare a coautoratului față de complicitate următorul: înlăturăm legătura subiectivă, iar dacă în urma acestei operațiuni, analiza activității individuale a fiecăruia dintre inculpați relevă calitatea lor de autori, aceștia sunt într-adevăr coautori la infracțiunea săvârșită.

În doctrină s-a mai afirmat că atunci când acțiunea tipică a fost realizată de mai multe persoane, fiecare dintre acestea are calitatea de autor, iar toți împreună au calitatea de coautori[21]. Cu toate acestea, mai departe s-a considerat că totuși persoana care sare asupra victimei și îi imobilizează brațele pentru ca celălalt inculpat să o strângă de gât până intervine decesul, este coautor la infracțiunea de omor, deoarece activitatea ambilor inculpați intră în conținutul acțiunii tipice[22]. Nu putem să fim de acord cu aceasta, deoarece, alături de alți autori[23], considerăm că este greu de susținut că imobilizarea brațelor victimei face parte din acțiunea tipică a infracțiunii de omor. Pentru a fi acte de executare, acțiunile inculpaților trebuie să constituie cel puțin tentative la infracțiunea de omor. În caz contrar, ajutorul dat în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală [art. 26 C. pen.] este în realitate un act specific complicității.

În mod normal pentru tragerea la răspundere penală a complicilor nu este nevoie de pedepsirea în același timp a autorului, dar este imperativ necesar ca acesta din urmă să fi săvârșit cel puțin o faptă penală[24]. În lipsa acesteia, ajutorul dat unei persoane rămâne fără relevanță penală din perspectiva participației la acea faptă.

În cazul formei de participație a coautoratului, situația se schimbă, una dintre persoanele care au participat la coautorat va răspunde indiferent de contribuția celeilalte. Ipotetic vorbind, dacă înlăturăm din cadru persoana care a înjunghiat victima, cealaltă persoană care a imobilizat aceeași victimă în exemplul de mai sus trebuie în continuare să poată fi trasă la răspundere ca autor la infracțiunea de omor, în formă consumată sau tentată. Însă așa cum se poate observa, imobilizarea victimei în individualitatea sa nu întrunește elementele constitutive ale omorului, nefiind un act de executare tipic. Pentru acest motiv, în doctrina străină s-a spus că adevăratul coautor este acela care întrunește calitatea de autor dacă, ipotetic vorbind, îi înlăturăm din cadru pe ceilalți participanți[25]. Despre situațiile particulare în care un act de imobilizare este susceptibil de a constitui act de executare specific infracțiunii de omor și teoria aplicabilă, urmează să vorbim într-o secțiune următoare.

Forma de participație a coautoratului pleacă de la premisa existenței în prealabil a calităților de autori a făptuitorilor. Aceste calități presupun ca inculpații să fi efectuat acte de executare specifice infracțiunii imputate, adică acte tipice, nefiind suficient să existe doar acte de înlesnire alături de acelea de executare. În măsura în care într-o primă fază pot fi considerați autori, pentru angajarea răspunderii în calitate de coautori, se trece la verificarea următoarei condiții, adică a legăturii subiective.

O speță apărută în practica noastră judiciară poate fi relevantă sub aspectul determinării cazului în care infractorii aveau sau nu calitatea de autori. Astfel, instanța a reținut că fapta participantului la săvârșirea infracțiunii de omor, de a folosi împotriva victimei un spray paralizant, urmată de lovirea repetată a acesteia de către cel de al doilea participant cu un corp dur asupra zonei capului, cauzându-i leziuni care au dus la deces, constituie coautorat la omor, iar nu complicitate[26]. Potrivit instanței, soluția este necesară ținând cont că „cei doi inculpați au acționat împreună, conjugat și simultan, fiecare desfășurând activități materiale îndreptate direct împotriva vieții victimei (s.n. – I.B.)”, astfel că amândoi inculpații au fost tratați drept coautori la infracțiunea de omor.

Pentru a fi de acord cu soluția instanței trebuie să ajungem la concluzia că fapta de a folosi un spray paralizant asupra victimei constituie un act specific unui coautor, iar nu unui complice material. Este de necontestat că folosirea unui spray paralizant asupra unei persoane trebuie calificată drept un act de violență, iar un act de violență in concreto este susceptibil de a duce la consumarea unei infracțiuni de omor în condiții de repetabilitate, intensitate etc. Argumentul adus de instanță potrivit căruia inculpații au exercitat activități materiale îndreptate direct împotriva vieții victimei este susceptibil de a califica activitatea acestora drept acte de executare specifice unor coautori. Cu toate acestea, considerăm că instanța a forțat nota prin faptul că i-a calificat drept coautori, deoarece nu credem că argumentul este aplicabil în cazul de față. Cu greu se poate susține că folosirea unui spray se îndreaptă direct împotriva vieții victimei.

În realitate, participantul care și-a adus contribuția prin folosirea sprayului asupra victimei a efectuat un act de complicitate, deoarece, așa cum a reținut și C.A. Timișoara care a determinat în mod corect calitățile celor doi inculpați prin decizia penală nr. 50/1996, decizie casată de fostul Tribunal Suprem, “folosirea sprayului împotriva victimei a ajutat pe autor la săvârșirea omorului”. Este greu de susținut că folosirea unui spray asupra persoanei vătămate poate fi calificată drept un act de executare al infracțiunii de omor.

 

b) problema infracțiunilor cu subiect activ special

Pe fondul Codului penal Carol al II-lea, în doctrină[27] s-a argumentat că există totuși o excepție de la considerarea ca acte de executare a unor acte de înlesnire indispensabile în temeiul teoriei pe care o criticăm, atunci când potrivit textului de incriminare se pretinde o calitate specială, iar coinculpatul în cauză nu o deține. În acest caz, ar urma să răspundă nu în calitate de coautor, ci complice. După părerea noastră se scapă însă din vedere că etichetarea unor acte ca fiind de executare ori de înlesnire trebuie făcută exclusiv prin raportare la activitatea desfășurată de infractori, fără să luăm în considerare dacă textul de incriminare pretinde un subiect activ special sau nu, iar dacă participanții întrunesc această calitate sau nu. La urma urmei activitatea desfășurată o analizăm în cadrul laturii obiective a faptei penale, iar dacă am accepta această opinie ar însemna să includem în cadrul laturii obiective elemente specifice subiectului activ.

Așa cum se poate observa, teoria actelor indispensabile ar putea fi caracterizată drept selectivă, în sensul că nu pretinde ca actele săvârșite de unii “coautori” să întrunească latura obiectivă prevăzută de lege, dar ar fi necesar să întrunească condițiile privind subiectul activ (special) al infracțiunii. În mod normal, latura obiectivă este intim legată de calitatea specială cerută de lege, astfel că pentru a nu fi considerată drept selectivă, coinculpatul care nu deține calitatea cerută de lege și exercită acte de înlesnire indispensabile ar trebui tras la răspundere ca și un coautor. Soluția, însă, nu poate fi acceptată. În literatura de specialitate spaniolă s-a spus că toți coautorii trebuie să îndeplinească toate condițiile necesare pentru a întruni, într-o primă fază, calitatea de autori la infracțiunile cu subiect activ special[28].

 

c) teoria actelor indispensabile nu oferă garanții suficiente împotriva arbitrariului din moment ce depinde de percepția subiectivă a fiecăruia

Majoritatea autorilor din doctrina noastră penală[29] îmbrățișează teoria actelor indispensabile, considerând că vom fi în prezența coautoratului și în ipoteza în care infractorul a participat la săvârșirea infracțiunii cu acte de înlesnire chiar dacă acestea nu întrunesc elementele de tipicitate, dar fără de care celălalt participant, prin actele sale de executare (tipice), nu ar fi putut comite fapta[30]. Astfel, s-a spus că în cadrul actelor de executare intră și actele care sub aspect formal constituie acte de complicitate, fiind extrinseci acțiunii incriminate de legiuitor, dar care sunt indispensabile înfăptuirii infracțiunii[31]. Soluția o apreciem ca fiind extrem de criticabilă pentru considerentele enumerate mai sus, precum și pentru faptul că în astfel de cazuri linia de demarcație dintre coautor și complice este foarte subțire.

 Într-o speță[32], inculpata a fost condamnată pentru săvârșirea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată în formă continuată și complicitate la infracțiunea de înșelăciune. Instanța a reținut astfel că inculpata a întocmit mai multe adeverințe false de vechime în muncă pentru mai multe persoane, folosite la întocmirea dosarelor de pensionare, iar că una din aceste persoane a încasat în acest fel o pensie mai mare, săvârșind infracțiunea de înșelăciune în calitate de autor. Având în vedere contribuția inculpatei la săvârșirea de către altă persoană a infracțiunii de înșelăciune, mergând pe teoria actelor indispensabile se putea la fel de bine argumenta că întrunește condițiile pentru a fi considerată coautor, deoarece fără ajutorul acesteia, autoarea infracțiunii nu ar fi putut încasa o pensie mai mare. Însă nu a fost cazul, iar inculpatei i s-a reținut în mod corect calitatea de complice.

Caracterul indispensabil al actelor de înlesnire ar urma să fie evaluat prin raportare la întregul context în care s-a desfășurat infracțiunea, fără să se poată stabili ex ante, cu titlu de principiu, când un anumit infractor întrunește calitatea de coautor și când pe aceea de complice. În unele cazuri, părerile ar putea fi chiar împărțite în funcție de simpla apreciere și percepție subiectivă a fiecăruia, iar un simplu act de asistare la săvârșirea infracțiunii pentru supravegherea zonei în eventualitatea apropierii unor trecători ar putea fi calificat în mod abuziv drept un act specific unui coautor, iar nu complice, aceasta dacă se consideră că fără paza coinculpatului nu s-ar fi putut desfășura infracțiunea. În alte cazuri s-ar putea pune chiar probleme de calificare a activității persoanei care înfrânge capacitatea victimei de a depune rezistență – act de complicitate sau coautorat? –, astfel încât al doilea infractor să o ucidă prin folosirea unei arme de foc. Era indispensabil acest act având în vedere că s-a utilizat o armă de foc? Răspunsul la această întrebare poate fi dat doar prin crearea unor scenarii ipotetice de reacție eventuală a victimei în fața atacului persoanei înarmate și în lipsa ajutorului oferit de celălalt infractor.

Nu credem că instanței de judecată trebuie să i se ofere posibilități de apreciere potrivit propriei convingeri în ceea ce privește calitățile pe care le-au avut infractorii la săvârșirea faptei prin luarea în considerare a caracterului indispensabil al actelor săvârșite de unii dintre ei. Instanța este ținută să constate calitățile avute la săvârșirea faptei în urma administrării probelor potrivit legii.

 

d) teoria actelor indispensabile nu face nicio distincție între actele de înlesnire specifice complicității materiale și cele specifice complicității morale

Pentru a se înțelege mai bine problema privind teoria pe care o analizăm și complicitatea morală, ne vom referi la ea prin prisma unei spețe apărute în practica noastră judiciară.

Astfel, din starea de fapt a speței s-a reținut că după o prealabilă înțelegere pentru comiterea agresiunii, inculpatul a însoțit pe autorul omorului, amândoi înarmați cu câte un par și au pătruns în curtea casei victimei. Odată ajunși în casă, primul inculpat a atacat pe fratele victimei, în timp ce al doilea inculpat a aplicat victimei omorului lovituri cu parul peste cap, cauzându-i moartea. Instanța a reținut calitatea de complice a primului inculpat la săvârșirea infracțiunii de omor[33]. Având în vedere calitatea care i-a fost reținută (complice), nu putem să nu ne întrebăm în mod retoric de ce nu s-a pus problema condamnării lui în calitate de coautor prin aplicarea teoriei actelor indispensabile? Mai ales că, așa cum a reținut instanța, „în lipsa acestui ajutor, autorul nu ar fi îndrăznit să facă (să comită omorul – n.n.) în împrejurările date”. La urma urmei, contribuția acestuia era atât de semnificativă încât în lipsa ei, autorul nu ar mai fi comis fapta de ucidere, fiind deci un act de înlesnire indispensabil așa cum a apreciat instanța, iar în temeiul teoriei actelor indispensabile are natura juridică de act de executare (specific unui coautor).

Concluzia speței de mai sus este că trebuie făcută o distincție între complicitatea materială și cea morală. Persoana care acordă doar un ajutor moral pentru săvârșirea infracțiunii nu va putea răspunde niciodată în calitate de coautor, decât dacă exercită și acte de executare (tipice). În practica judiciară s-a mai spus că simpla prezență fizică a unei persoane, alături de inculpat la locul și momentul săvârșirii unui omor, nu constituie act de coautorat[34]. Sub acest aspect, teoria actelor indispensabile își dovedește în continuare limitele, deoarece susține că poate fi considerat coautor chiar și individul care participă cu acte de înlesnire indispensabile, fără a se face o delimitare după cum înlesnirea este de factură morală sau materială. Se știe că acordarea unui sprijin moral constituie într-adevăr un act de înlesnire, dar cu toate acestea cel care îl exercită nu va putea fi tratat în calitate de coautor, ci complice.

Considerăm necesar să menționăm că aspectele noastre critice de la acest punct nu cad asupra faptului că teoria actelor indispensabile nu delimitează actele de înlesnire indispensabile materiale de cele morale, ci asupra faptului că luând în considerare chiar modul în care este definită teoria, nu avem practică judiciară care să tragă la răspundere penală o persoană care exercită activități morale de înlesnire, indispensabile săvârșirii faptei. Este evident că actele de complicitate morală, chiar indispensabilă, nu trebuie considerată mai departe ca act de executare, dar având în vedere că aceasta este teoria îmbrățișată de practica noastră judiciară, trebuia să i se dea o aplicare corespunzătoare.

 

e) între formele de participație există o diferență calitativă

Ținem în mod necesar să facem următoarele precizări: autoratul presupune participarea cu acte de executare. Coautoratul este o formă de participație caracterizată de săvârșirea acelorași acte de executare din partea tuturor agenților. Desigur, pentru a considera mai departe că într-adevăr avem de-a face cu acte de coautorat, mai avem nevoie să constatăm că între coinculpați există o legătură subiectivă. Trebuie făcută deci o distincție clară între actele de înlesnire și actele de executare, deoarece numai acestea din urmă sunt susceptibile de a atribui titularului lor calitatea de autor sau coautor, după caz.

În acest sens, în literatura de specialitate, cu ocazia delimitării actelor de pregătire față de actele de executare[35], s-a spus că vom considera ca fiind acte de executare nu doar actele ce se înscriu în sfera acțiunii prevăzute de norma de incriminare în sens strict, dar și acele acte aflate în imediata vecinătate a acesteia și care sunt îndreptate nemijlocit spre consumarea infracțiunii, așa cum a fost concepută de autor[36]. Ultima parte nu trebuie totuși să ne înducă în eroare, astfel încât să considerăm că se referă la actele de înlesnire indispensabile, care au, potrivit teoriei actelor indispensabile, natura unor acte de executare. Ultima parte se referă la cazul în care infracțiunea nu s-a consumat, ci a rămas în faza de tentativă, astfel că tentativa este un act de executare și nu privește un act indispensabil consumării infracțiunii, ci unul care este în măsură să ducă în mod nemijlocit la aceasta. Împiedicarea victimei de a opune rezistență nu constituie un act de tentativă la infracțiunea de omor și nu poate duce ut singuli  la consumarea acesteia. Pe această linie de idei, persoanele care agresează în același timp victima, iar aceasta decedează, vor răspunde în calitate de coautori chiar dacă rezultatul a fost cauzat doar de acțiunea unui singur participant, atunci când se poate deduce intenția de a ucide în baza criteriilor stabilite în doctrină[37], astfel că ar urma ca actele întrebuințate să fie de executare la infracțiunea de omor.

De asemenea, distincția care se face între acte de pregătire și acte de executare nu este valabilă în cadrul complicității, deoarece, așa cum același autor a menționat, actele de complicitate anterioare nu sunt acte de pregătire propriu-zise, căci persoana care le efectuează nu acționează pentru punerea în executare a unei hotărâri proprii[38]. Cel care înfrânge capacitatea victimei de a opune rezistență în scopul ca altă persoană să o ucidă efectiv, acționează pentru punerea în executare a hotărârii acestuia din urmă, astfel că urmează să răspundă în calitate de complice. În cazul acesteia, vom fi în prezența unor acte de complicitate în măsura în care pe lângă legătura subiectivă cel puțin unilaterală din partea complicelui către autor/coautori, acesta contribuie cu acte de înlesnire, de ajutor sau prin promisiunea de tăinuire ori favorizare[39]. În sprijinul delimitării actelor de executare față de cele de înlesnire, chiar dacă sunt indispensabile înfăptuirii infracțiunii, vine art. 26 C. pen. potrivit căruia complicele este persoana care, inter alia, ajută în orice mod la săvârșirea unei fapte penale. Mențiunea în orice mod are o conotație cantitativă, deci indiferent că actele de complicitate erau suplimentare sau imperative comiterii infracțiunii, nu li se poate schimba natura juridică. Înfrângerea rezistenței victimei de a se apăra, chiar în aceeași împrejurare, ne apare ca un act de înlesnire anterior actelor de executare ale celuilalt infractor.

Se poate spune așadar că între formele de participație, mai ales între complicitate și coautorat există o diferență calitativă[40]. Dacă acceptăm teoria actelor indispensabile, atunci între coautorat și complicitate nu mai există decât o diferență cantitativă, delimitarea făcându-se în baza criteriului contribuției. Singura diferență calitativă ar fi atunci când actele de complicitate constau exclusiv în promisiunea de a tăinui sau favoriza pe făptuitor. Însă nu putem accepta această teorie.

Întrucât există o diferență calitativă între formele de participație, în cazul infracțiunilor cu subiect activ special, teza acceptată menționată anterior potrivit căreia coinculpatul care nu deține calitatea cerută de lege este un complice, apare ca netemeinică.

 

f) problema infracțiunilor complexe

În cazul infracțiunilor complexe, coautori sunt persoanele care exercită actele tipice, prevăzute de norma de incriminare. Chiar dacă fiecare infractor realizează numai o parte din acestea, important este să fie exercitate toate actele necesare pentru reținerea infracțiunii în cauză, consumată sau în formă tentată. Sunt coautori, atât cel care amenință victima, cât și cel care în aceeași împrejurare îi sustrage bunuri din posesie, în măsura în care între aceștia există o coeziune psihică. Așa fiind, s-ar putea argumenta că având în vedere că infracțiunea de omor absoarbe lipsirea de libertate în mod ilegal pe tot timpul executării ei, cel care imobilizează victima ar trebui totuși să răspundă în calitate de coautor. De asemenea, unii autori[41] au spus că o asemenea contribuție este doar în aparență extrinsecă infracțiunii de omor, iar că de fapt aceasta se include în cadrul acțiunii tipice al omorului. În realitate, absorbția infracțiunii de lipsire de libertate în mod ilegal, nu transformă infracțiunea de omor într-una complexă în sensul art. 41 alin. (3) C. pen., deoarece absorbția este una naturală, iar nu legală. Infracțiunea complexă având natura juridică de unitate legală, este imperativ ca actele absorbite să se regăsească (expres) în conținutul constitutiv al infracțiunii absorbante.

În privința infracțiunii de viol, în modalitatea imobilizării victimei de către unul dintre coinculpați, urmată de întreținerea unui act sexual cu aceasta de către celălalt coinculpat, situația este mult mai clară față de omor, având în vedere că violul este o infracțiune complexă. Cu toate acestea, în literatura de specialitate[42] s-a afirmat că în exemplul nostru, cel care imobilizează victima este complice la viol. Același autor însă, s-a pronunțat în favoarea teoriei actelor indispensabile, cu referire la infracțiunea de omor și cazul reținerii coautoratului dacă unul dintre coinculpați imobilizează victima, precum și la faptul că în ceea ce privește infracțiunile complexe, există coautorat și în situația în care unul/unii dintre participanți săvârșește/săvârșesc o parte a acțiunii infracționale, iar altul/alții cealaltă parte a acesteia[43]. Având în vedere că violul este o infracțiune complexă, iar constrângerea victimei (imobilizarea) este un act de executare[44] soluția reținerii complicității nu poate fi acceptată. Afirmația rămâne valabilă în considerarea aplicării atât a teoriei obiective a actelor de executare specifice coautoratului, cât și a teoriei actelor indispensabile. În cazul acesteia din urmă, aspectul obiectiv privind actele de executare în sens tehnic ne confirmă acest lucru, deoarece imobilizarea victimei în cazul violului este mai mult decât un act de înlesnire indispensabil, fiind un act de executare propriu-zis (tipic), iar între un act de executare propriu-zis și unul de înlesnire indispensabil, conform teoriei actelor indispensabile, există o diferență cantitativă. Considerarea drept un complice la infracțiunea de viol în pofida actului de executare săvârșit (i.e. imobilizarea victimei) este o consecință a aplicării teoriei subiective a actelor de executare specifice coautoratului, teorie care nu este consacrată de sistemul nostru judiciar.

În schimb, în cazul infracțiunii de omor, imobilizarea victimei nu este un act de executare în sens tehnic (prevăzut de norma de incriminare), astfel încât nu se justifică reținerea coautoratului.

 

g) contribuția participantului este valorificată de două ori și în lipsa unui temei legal

După părerea noastră, criteriul indispensabilității actelor săvârșite (i.e. criteriul contribuției) nu trebuie luat în considerare în momentul stabilirii efective a calităților participanților, în vederea delimitării complicelui față de coautor și invers în ipotezele analizate mai sus, ci acesta urmează a se aprecia numai în cadrul procesului de individualizare judiciară a pedepsei pentru fiecare infractor. Aceasta deoarece, răspunderea penală este subiectivă, iar instanța are posibilitatea de apreciere asupra activității desfășurate de fiecare infractor, astfel încât să-i aplice o pedeapsă dreaptă, în limitele de pedeapsă stabilite de lege. Așa cum am afirmat anterior, instanța nu poate aprecia calitatea deținută de fiecare participant, ci o poate doar constata.

Un argument imbatabil în defavoarea teoriei analizate și a criteriului indispensabilității evocat în doctrină pentru determinarea calității de coautor în detrimentul celei de complice ori invers, ni se pare argumentul de text legal de la art. 27 C. pen. potrivit căruia la stabilirea pedepsei se ține seama de contribuția fiecăruia la săvârșirea infracțiunii, precum și de dispozițiile art. 72. Pe cale de consecință, criteriul special – în materie de participație – al contribuției fiecărui participant (deci caracterul dispensabil ori indispensabil al actelor săvârșite) se ia în considerare numai în etapa individualizării judiciare a pedepsei alături de criteriile generale de individualizare, deci după stabilirea în concret a calităților participanților, iar nu anterior acestei etape[45]. O soluție contrară ne-ar conduce la imixtiunea unor instituții juridice de drept penal și la luarea în considerare a acestui criteriu special de două ori – o dată la determinarea calității participantului și a doua oară la individualizarea pedepsei – cu toate că legea prevede expres utilizarea lui doar în cadrul individualizării judiciare a pedepsei.

 

A considera persoana care imobilizează sau înfrânge rezistența victimei, în vederea creării cadrului necesar pentru ca celălalt infractor să o ucidă, drept un complice la infracțiunea de omor nu este deloc absurd. La urma urmei, contribuția pe care a avut-o fiecare inculpat la săvârșirea infracțiunii, se va reflecta după parcurgerea operațiunii de individualizare judiciară a pedepsei. Sistemul parificării pedepselor asigură instanței de judecată posibilitatea de a aplica tuturor participanților pedepse identice la nevoie[46]. Aceasta are facultatea de a aplica complicelui o pedeapsa chiar mai severă decât cea aplicată autorului, în funcție de împrejurările concrete în care s-a comis fapta[47].

Ipotetic vorbind, în lipsa altor împrejurări concrete, în cazurile pe care le-am enumerat anterior cu titlu exemplificativ, suntem de părere că atât complicelui, cât și autorului ar trebui să le fie aplicate pedepse identice, sub aspect calitativ și cantitativ, tocmai pe considerentul caracterului indispensabil al actelor săvârșite de complice.

 

 

4. Teoria actelor intermediare

 

Deși teoria actelor intermediare a fost dezvoltată în scopul unei mai bune delimitări a actelor de pregătire față de cele de executare, apreciem că o asemenea distincție este susceptibilă în egală măsură să atingă obiectivul pe care îl urmărim prin prezentul studiu. Soluția se explică prin prisma faptului că o persoană care se rezumă la exercitarea unor acte de pregătire ca o contribuție alături de actele de executare ale unei alte persoane, chiar în temeiul unei înțelegeri prealabile, nu va putea fi sancționată decât în măsura în care așa-zisele acte de pregătire pot fi calificate ca acte de înlesnire specifice unui complice. În schimb, dacă în urma aplicării teoriei pe care o analizăm se ajunge totuși la concluzia că actele întrebuințate sunt de executare, în condițiile existenței unei legături subiective, cei doi infractori vor urma să răspundă penal în calitate de coautori la infracțiunea imputată.

Teoria actelor intermediare nu este străină de doctrina noastră penală, fiind abordată deja de unii autori[48], dar are o sorginte germană și a apărut din necesitate, ca o reacție față de neajunsurile teoriilor subiective și obiective. În consecință, putem afirma că este tot o teorie mixtă, întrucât abordează problema din perspectiva atât a unei accepțiuni subiective, cât și obiective.

Așadar, potrivit teoriei actelor intermediare suntem în prezența unor acte de executare atât în cazul celor care se încadrează perfect în acțiunea sau inacțiunea descrisă de textul de incriminare, cât și în cazul celor care nu sunt consacrate expres de norma penală, dar sunt în legătură cu activitatea descrisă de lege, iar între acestea și actele tipice ale infracțiunii nu se interpun alte activități intermediare esențiale[49].

Aplicarea acestei teorii în contextul spețelor pe care le-am analizat anterior, ne poate conduce la aceeași concluzie sus-menționată. Participarea la săvârșirea infracțiunii de omor, prin înfrângerea rezistenței victimei de către unul dintre coinculpați, urmată de uciderea aceleiași victime de către celălalt coinculpat, este în realitate un act de pregătire, iar nu unul efectiv de executare, deoarece între aceasta și decesul victimei se interpune activitatea de suprimare a vieții a celui din urmă participant. Într-un astfel de caz, primul acționează pentru punerea în executare a rezoluției infracționale a celui de-al doilea.

Situația nu este cu nimic mai diferită dacă la uciderea victimei ar fi participat un singur autor. Astfel, imobilizarea sau înfrângerea rezistenței victimei constituie un act de pregătire la infracțiunea de omor, dacă se intenționează în acest sens, iar uciderea efectivă sau alte acte întrebuințate nemijlocit în scopul atingerii obiectivului urmărit, reprezintă adevăratele acte de executare. Dacă victima reușește să evadeze din încercarea autorului de a o lipsi de libertate, acesta din urmă nu va putea răspunde pentru infracțiunea de omor, decât în circumstanțele excepționale în care privarea de libertate este modalitatea aleasă de infractor să ucidă victima, caz în care se poate discuta despre o tentativă la omor. Alături de cazul în care privarea de libertate constituie modalitatea aleasă de făptuitor pentru uciderea victimei, mai avem situația în care infractorul a început să comită acte de executare, spre exemplu prin îndreptarea armei de foc către victimă și indicarea acesteia să meargă către locul unde urmează să fie ucisă. În acest caz, privarea de libertate este absorbită de infracțiunea de omor. Despre situația în care lipsirea de libertate este modalitatea de săvârșire a infracțiunii de omor urmează să discutăm mai jos.

În consecință, dacă actele de imobilizare și ucidere sunt săvârșite de persoane diferite, raționamentul trebuie să rămână același, astfel că cel care o imobilizează nu poate fi decât complice. Aceasta mai ales în considerarea faptului că în materia participației operăm cu noțiunea de acte de înlesnire pentru activitatea menită să sprijine pe aceea susceptibilă să conducă la consumarea infracțiunii.

Dacă in abstracto lipsirea de libertate a victimei nu constituie un act de executare specific infracțiunii de omor, nu este mai puțin adevărat că in concreto pot exista totuși situații în care să constituie astfel de acte în considerarea aplicării teoriei actelor intermediare, ceea ce este și firesc. Să luăm două exemple pentru o mai bună înțelegere a problemei: dacă autorul lipsește de libertate victima și o transportă ulterior pe un munte pentru a fi ucisă datorită unei avalanșe pe care o va declanșa, până la momentul transportării acesteia pe munte săvârșește acte de pregătire. Dacă în schimb, aflându-se deja pe munte, îi face imposibilă deplasarea fizică atunci când vede că se declanșează o avalanșă, săvârșește acte de executare specifice infracțiunii de omor, deoarece între acestea și consumarea infracțiunii nu se interpun alte acte intermediare. Desigur, chiar în lipsa unei avalanșe se poate discuta despre existența unui act de executare, atunci când, aflându-se la altitudine mare și departe de civilizație, există pericolul ca lăsarea victimei pe munte să-i amenințe viața datorită instalării unei hipotermii sau datorită altor agenți traumatici fizici. Așa cum s-a subliniat în literatura de specialitate spaniolă[50], este necesar ca între actul de executare săvârșit (în al doilea exemplu, adică privarea de libertate) și starea de pericol să nu treacă un interval prea mare de timp. Astfel, simpla imobilizare a victimei în speranța că se va produce o avalanșă, nu constituie în sine un act de executare specific infracțiunii de omor.

Dacă între actele acestuia și actele de executare tipice ale infracțiunii trebuie să intervină acte suplimentare, titularul nu este autor întrucât actele de pregătire nu se sancționează, iar în individualitatea lor nu pot duce la săvârșirea nemijlocită a faptei penale. Iar fără calitatea de autor, în caz de participație între două persoane, nu se mai poate reține coautoratul la infracțiunea în cauză.

« Back