Numărul 1 / 2013

STUDII

 

 

STRUCTURA ȘI SEMNIFICAȚIA TRADIȚIUNII (TRADITIO) ROMANE

 

                                                                                                                                Șerban Mircioiu*

 

 

Inhaltsangabe: Struktur und Bedeutung der römischen Traditio. Die römische Traditio war ein formloses Übereignungsgeschäft. Sie bestand aus zwei Elementen: eine körperliche Übergabe und eine iusta causa traditionis. Der Begriff der iusta causa traditionis war vieldeutig und ließ unterschiedliche Interpretationen zu. Nachdem die mancipatio und die in iure cessio, von Iustinian abgeschafft wurden blieb nur noch die Traditio als Modell für die moderne Kodification des Eigentumserwerbs.Während die Ausdehnung der Traditionssurrogate wie die symbolische Übergabe, die Übergabe kurzer Hand und das Besitzkonstitut im französischen Recht schließlich zur Entbehrlichkeit der Traditio für den Eigentumserwerb führte, ging das deutsche Recht in eine ganz andere Richtung indem die Traditio als ein dingliches Rechtsgeschäftausgestaltet wurde.

 

Cuvinte cheie: tradițiunea romană; iusta causa traditionis; traditio longa manu; taditio brevi manu; constitutul posesor;antinomia dintre Ulpian și Iulian

Stichwörter: die römische Traditio; iusta causa traditionis; traditio longa manu; taditio brevi manu; das Besitzkonstitut; die Antinomie zwischen Ulpian und Julian

 

 

1. Cu certitudine, niciunul dintre sistemele juridice ale antichității nu a avut o influență atât de covârșitoare asupra dreptului privat modern precum a avut-o dreptul roman[1]. Principalele coduri civile moderne europene au la bază în privința mecanismului de transfer al dreptului de proprietate modelul roman. Credem că fără o înțelegere a trunchiului comun european și a ideilor care au stat la baza codurilor civile moderne europene nu vom putea desluși resorturile interne ale legiuitorilor moderni atunci când aceștia au ales o cale sau alta pentru a legifera transferul dreptului de proprietate prin vânzare-cumpărare. Prezentul studiu își propune să analizeze structura și semnificația tradițiunii (traditio) romane și modul în care aceasta a constituit o sursă de inspirație pentru legiuitorii moderni europeni.

 

1.1. Câteva aspecte ale noțiunii de proprietate specifice dreptului roman

 

2. Înainte de a trece la analiza celui mai important mod de transfer al dreptului de proprietate roman, considerăm că se impune clarificarea anumitor noțiuni.

Romanii nu ne-au lăsat o definiție precisă a noțiunii de proprietate, poate din prea mica lor înclinare pentru teoretizare, poate din dificultatea de a concentra într-o singură definiție un concept atât de polimorf precum dreptul de proprietate. Cert este că exista un concept al proprietății la romani încă din cele mai vechi timpuri, în epoca arhaică acesta fiind caracterizat prin expresia „meum esse” care apare în procedura legis actio sacramento in rem[2]. Această expresie includea toate bunurile inclusiv cele care intrau în puterea mancipium. Pentru acea perioadă îndepărtată a dreptului roman, trebuie utilizat cu maximă aproximație conceptul de transfer al dreptului de proprietate.

În acest sens s-a vorbit despre un primitivism conceptual[3] al romanilor datorat în primul rând societății romane patriarhale, sclavagismului și economiei agrare prevalente în acea epocă. Nu am fi atât de categorici în a vorbi de primitivism conceptual. Dacă ne raportăm la alte societăți antice care inițial erau mult mai avansate precum era cea greacă, vom constata că nici acestea nu au dezvoltat un concept juridic clar și precis al noțiunii de proprietate[4]. Conceptul de proprietate care apare în procedura judiciară legis actio sacramento in rem nu avea un înțeles absolut. El avea mai degrabă un caracter relativ în sensul dovedirii faptului că o persoană este mai îndreptățită decât alta să stăpânească un anumit bun[5].   

Pe parcursul creșterii treptate a numărului de sclavi și a orientării economiei romane către o economie bazată pe comerț și pe marea producție latifundiară au fost create premisele necesare separării drepturilor patrimoniale de cele personale și a apariției noțiunii de proprietate. Pentru a putea fi conturată noțiunea juridică de proprietate, ea a trebuit să se debaraseze de tot ceea ce nu intra în conținutul său conceptual. Așa cum plastic s-a spus, noțiunea juridică de proprietate s-a desprins precum o statuie de marmură care este eliberată de dalta unui sculptor de blocul de marmură care o înconjoară[6]. Conceptul roman de proprietate din perioada dreptului roman clasic se distinge net de noțiunea de posesie, detenție sau de aceea de dezmembrământ al dreptului de proprietate. 

Prima noțiune menită să desemneze conceptual dreptul de proprietate este aceea de dominium. Noțiunea de dominus apare în jurul secolelor al III-lea și al II-lea Î.Hr. și avea inițial înțelesul de stăpân de sclavi. Noțiunea de dominium în sensul de proprietate este utilizată abia în a doua jumătate a secolului al II-lea Î.Hr iar în înțelesul tehnic al noțiunii abia în secolul I Î.Hr[7].

Pe lângă noțiunea de dominium dreptul roman a mai utilizat un termen pentru a desemna dreptul de proprietate, acela de proprietas. Probabil că termenul de dominium este mai vechi datând din epoca republicii romane în vreme ce noțiunea de proprietas apare mai frecvent utilizată în epoca principatului[8]. Între cele două noțiuni poate fi făcută totuși o distincție, ele nefiind sinonime sub aspect tehnic.

În opinia noastră, ambele noțiuni au avut rolul de a evidenția, precum statuia zeului Ianus, cele două fațete ale aceleiași instituții.

3. Dominium desemna puterea pe care o persoană o are asupra unui bun. Se poate observa că în spatele noțiunii se regăsește vechea idee de pater familias, de stăpânire asupra a tot ceea ce intră în puterea stăpânului familial. Această putere se raportează la persoana la care se referă și nu la bunul în sine. În sens modern este o abordare subiectivă a dreptului de proprietate prin prisma calității de proprietar pe care o exercită o persoană asupra unui bun. Noțiunea de dominium desemna o putere care îngloba toate prerogativele pe care le putea avea un proprietar asupra unui bun. Dominum se definește prin libertatea absolută de care dispunea proprietarul în raport cu bunul său.

4. Proprietas se definește prin calitatea intrinsecă a bunului, aceea de a aparține cuiva, de a fi propriu, particular unei anumite persoane. De această dată relația nu este aceea a proprietarului în raport cu bunul său ci a bunului în raport cu proprietarul său, în sensul că bunul face obiectul unei exclusivități, a unei apropriațiuni. Noțiunea de proprietas nu se referea la calitatea subiectivă de proprietar ci avea menirea să stabilească un statut juridic precis al bunului în sens obiectiv[9].

Această dualitate se menține până în perioada lui Iustinian când cei doi termeni se îngemănează sub formula dominus proprietatis menită să acopere ambele sensuri ale noțiunii de proprietate.

5. În perioada de transformare de la epoca veche spre perioada clasică se conturează tot mai mult ideea unui drept de proprietate absolut, dominium ex iure quiritium, aparținând cetățenilor romani și dreptului civil (ius civile). În opoziție cu acesta se conturează cea de-a doua formă de proprietate (cum apare ea în opera lui Gaius), ocrotită de către pretor, numită proprietatea bonitară (in bonis habere), aparținând lui ius honorarium. În ipoteza în care nu erau utilizate pentru transferul bunurilor mancipi modurile de transfer recunoscute de către dreptul civil, mancipațiunea sau in iure cessio,dobânditorul nu achiziționa proprietatea absolută, quiritară, ci se bucura doar de proprietatea bonitară. Era însă doar o fază scurtă de tranziție, deoarece prin intermediul uzucapiunii, care în vechiul drept roman era extrem de scurtă după standardele moderne[10], achizitorul reușea să dobândească proprietatea quiritară. Deși înstrăinătorul rămânea teoretic proprietar quiritar, nu își mai putea revendica bunul de la proprietarul bonitar, care era apărat prin excepția rei venditae et traditae de către pretor astfel încât alienatorul nu mai rămânea decât cu un nudum ius quiritium  lipsit de caracter absolut[11]. În cazul în care dobânditorul pierdea posesia bunului, acesta era apărat de pretor prin acțiunea publiciană, prin intermediul unei ficțiuni, în sensul că era considerat că ar fi îndeplinit deja termenul de uzucapiune și că ar fi devenit deja proprietar quiritar bazându-se pe faptul că este dobânditor de buna credință (emptio bonae fidei) și pe faptul că a dobândit bunul în temeiul unei iusta causa traditionis[12]. În vremea lui Iustinian, această distincție între proprietatea quiritară și cea bonitară este suprimată datorită unificării conceptelor.

6. În privința formării conceptului de mod de achiziție a proprietății, o oarecare sistematizare a materiei este perceptibilă în opera lui Gaius. Pentru prima dată este conceptualizată noțiunea de mod de dobândire a dreptului de proprietate, concept care este o descoperire a dreptului roman evoluat. Totuși, expresia de modus adquisitionis o întâlnim pentru prima dată abia la Iustinian iar formula modus adquirendi pare să fi fost străină dreptului roman[13]. Diferențierea între modurile originare de dobândire a dreptului de proprietate și modurile derivate de dobândire a acestuia, așa cum apare ea sistematizată în manualele moderne, se conturează mult mai târziu.  Se mai poate constata și faptul că ideea de transfer al bunului în sine precede ideii transferului dreptului asupra bunului[14] astfel încât toate conceptele cu care operează dreptul modern trebuie folosite cu aproximație atunci când ne referim la dreptul roman sau la drepturile antice în general.

7. Juriștii romani din perioada clasică au făcut o distincție netă între proprietatea concepută ca drept și posesia concepută ca stare de fapt[15]. Posesia dreptului civil, așa numita possessio civilis, era o condiție necesară pentru dobândirea dreptului de proprietate prin intermediul uzucapiunii sau al tradițiunii. Posesia civilă presupune întrunirea elementului volițional animus și a elementului material corpus precum și a existenței unui mod de dobândire iusta causa (vânzarea-cumpărarea, donația etc.) care să facă posibilă achiziționarea proprietății. Cel care ajungea să stăpânească un bun fără a avea o iusta causa nu avea posesia civilă a acelui bun ci numai detenția lui sau așa numita posessio naturalis[16].

 

1.2. Tradițiunea (traditio)

 

8. Tradițiunea (traditio) a fost cu siguranță cel mai important mijloc de transfer al dreptului de proprietate nu atât pentru dreptul roman în sine cât mai ales pentru legislațiile care i-au succedat. În vremea împăratului Iustinian traditio rămâne singurul mod de transfer al dreptului de proprietate deoarece macipațiunea și in iure cessiodeveniseră niște instituții juridice vetuste. Din această cauză singurul model pe care l-au avut la dispoziție toți legiuitorii posteriori care s-au inspirat din Corpus Iuris Civilis a fost acela al traditio.

 Societatea romană era, în forma sa cea mai veche, una profund agrară. Valoarea unor bunuri era cuantificată după importanța acestora pentru nucleul familial. Bunurile erau împărțite în res mancipi și res nec mancipi. Res mancipi erau bunurile considerate de o valoare însemnată pentru familie precum: terenurile situate pe solul italic, servituțile rurale, sclavii și animalele de povară. Diferențierea cu care operează sistemele juridice moderne în privința formelor de publicitate necesare înstrăinării bunurilor mobile și a celor imobile amintește de diviziunea între res mancipi și res nec mancipi specifică dreptului roman [17].

Bunurile considerate mai importante trebuiau să fie transferate prin intermediul unor acte impregnate de formalism precum mancipatio sau in iure cessio. Trebuie să recunoaștem că, în ciuda impotanței lor pentru societatea romană arhaică, ponderea bunurilor mancipi nu era chiar atât de mare. Majoritatea bunurilor frecvent întâlnite în circuitul cotidian erau bunuri nec mancipi. Cel mai simplu și ușor mod pentru ca aceste bunuri să poată fi transmise, scoțând din ecuație in iure cessio care devenise un procedeu impropriu utilizării cotidiene, era traditio.

Nu se știe cu precizie cum și când exact a apărut traditio însă probabil că simpla tradițiune, înmânare a bunului din mână în mână[18], a existat dintotdeauna. Este evident după părerea noastră că acest mecanism simplu, fizic și natural trebuia să însoțească atât vechea vânzare cu plata prețului pe loc (cash-sale, Barkauf,vente au comptant) cât și actele formale mancipatio și in iure cessio. Într-adevăr, în acest înțeles primar, traditio nu pare să fie produsul vreunui sistem juridic avansat[19]. Dimpotrivă, așa cum sugestiv observa Max Kaser, traditio era un act de predare fizică, care din punct de vedere juridic era neutru, incolor[20]. Fiind vorba de bunuri care nu prezentau o importanță economică ridicată, care urmau să fie predate pe loc în schimbul banilor, nu era necesară înveșmânatarea unei proces atât de natural în diverse acte impregnate de formalism.

9. Pe măsură ce economia și societatea romană au evoluat, schimburile de bunuri s-au intensificat, astel încât nevoile practice au impus ca acestui act lipsit de orice formalism să i se confere o anumită determinare pentru a putea oferi siguranță juridică părților implicate. Au fost doi factori determinanți care au condus la această metamorfoză a traditio în perioada preclasică: apariția contractelor consensuale și transformarea mancipațiunii în mancipatio nummo uno. Acești doi factoriau scindat vechea vânzare de tip monolitic în două etape distincte și au oferit modelul conturării traditio ca act juridic independent[21]. La acești factori am adăuga și perfecţionarea instituţiei juridice a proprietăţii.

Trebuie ținut cont și de faptul că spre deosebire de mancipatio și in iure cessio: acestea erau acte abstracte a căror valabilitate nu depindea în niciun fel de raportul obligațional (causa), transferul proprietății operând independent; elementul care punea în mișcare translația proprietății sau mai plastic spus ceea ce dădea culoare traditio era causa. În perioada preclasică și clasică traditio devine deja o instituție polimorfă care putea însemna fie simpla predare materială a bunului, un simplu fapt real, fie un act juridic disctinct menit să transfere dreptul de proprietate[22]. Simpla predare era întotdeauna aceeași, însă, ea putea dobândi în funcție de intenția părților semnificații juridice diferite: vânzare-cumpărare, donație, gaj, împrumut, închiriere, constituire de dotă etc. Dacă ținem cont și de distincțiile mai sus făcute cu privire la delimitarea proprietății de posesie și a posesiei de detenție putem trage concluzia că traditio ca element material, ca predare corporală putea, fiind dublată de causa, să aibă un triplu înțeles: transferul unei simple detenții asupra bunului, transferul unei posesii asupra bunului sau transferul dreptului de proprietate asupra bunului[23]. În perioada clasică a dreptului roman, termenul de causa s-a identificat cu actul juridic care precede și explică sensul predării materiale a bunului[24].

10. Traditio devine astfel modul de transfer al dreptului de proprietate cel mai frecvent utilizat. Prin intermediul traditio cetățenii romani dobândeau proprietatea quiritară asupra bunurilor nec mancipi și proprietatea bonitară asupra bunurilor mancipi[25]. De asemenea traditio era și singurul mijloc de transfer al dreptului de proprietate în cadrul raporturilor cu peregrinii având în vedere că era un mijloc de dobândire al proprietății după ius gentium[26]. Totodată spre deosebire de mancipațiune care putea transfera o multitudine de drepturi din cele mai eclectice, chiar și un patrimoniu întreg (mancipatio familiae), traditio transfera numai drepturi reale cu titlu particular[27].

Traditio era compusă din două elemente constitutive[28], pe de o parte un element material (traditio corporis) și pe de altă parte un element intențional (iusta causa traditionis). Unul dintre textele cheie care susțin acest punct de vedere este cel al jurisonsultului Paul :

Digeste[29] 41,1,31 „ Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur.”

Necesitatea existenței unei iusta causa pentru dobândirea dreptului de proprietate prin intermediul traditio a jucat un rol hotărâtor în evoluția ulterioară a sistemelor moderne de transfer al dreptului de proprietate și a dat naștere unor controverse interminabile începând cu epoca lui Iustinian și până în perioada contemporană.

 

1.3. Iusta causa traditionis

 

11. Asupra vastei teme a iusta causa traditionis s-a scris mult mai ales de către autorii din spațiul dreptului german[30]. Predilecția pentru studierea acestui subiect este ușor explicabilă datorită faptului că atât soluția germană a contractului real-abstract promovată de către Savigny în secolul XIX și preluată mai apoi de către Codul civil german cât și preluarea teoriei titulus și modus dominii acquirendi de către Codul civil austriac la începutul secolului XIX se sprijină pe dreptul roman. Având în vedere că ambele sisteme juridice au urmat modelul roman al separației între actul obligațional și actul real de transfer al dreptului de proprietate, este normal ca cercetătorii din fiecare țară să încerce să își justifice soluția adoptată: cauzală în cazul dreptului austriac sau abstractă în cazul dreptului german făcând apel la sursele romane. În spațiul dreptului francez, această temă de cercetare nu a agitat deloc spiritele, fiind rareori obiect de studiu și aceasta numai pentru cercetătorii pasionați[31]. Această atitudine este ușor explicabilă datorită faptului ca dreptul francez nu a urmat modelul roman al separației, ci a adoptat modelul unității. Contractul de vânzare-cumpărare este atât generator de obligații cât și capabil să realizeze el însuși transferului dreptului de proprietate astfel încât nu se poate pune problema unei relații cauzale sau abstracte între actul obligațional și actul real de transfer al dreptului de proprietate.

12. Transferul dreptului de proprietate prin intermediul traditio în cazul unui contract de vânzare-cumpărare presupunea în primul rând ca vânzătorul să aibă calitatea de proprietar, mai apoi o predare materială a bunului (corpus) cu intenția cumpărătorului de a poseda bunul pentru sine (animus rem sibi habendi) și o iusta causa traditionis.

Din păcate romanii, fiind orientați mai degrabă spre rezolvarea unor cazuri practice, au fost ostili elaborării unor definiții precise a termenilor juridici utilizați. Acest lucru este valabil și pentru iusta causa traditionis, în sensul că aceasta nu a fost niciodată definită în mod precis de către romani[32]. Max Kaser aprecia că prin noțiunea de causa trebuie înțeles temeiul, motivul care însoțește predarea materială a bunului. Nu orice raport juridic produce transferul dreptului de proprietetate ci numai anumite causa traditionis precum: emptio-venditio, donatio, dotis datio, solutio, creditum etc. Evident causa trebuie să fie în consonanță cu dreptul pozitiv, adică să fie iusta[33].

13. Alți autori[34] apreciază că prin iusta causa traditionis se înțelege elementul cauzal, scopul în temeiul căruia se produce transferul dreptului de proprietate iar transferul are loc numai în cazul în care această cauză există. Romanii nu au înțeles iusta causa traditionis ca pe un act juridic precis, ci numai ca pe o noțiune generală adaptabilă la fiecare caz în parte. Cu toate acestea, transferul proprietăţii era valabil numai dacă părţile se puneau de acord că prin intermediul acestuia se executa o obligaţie precis determinată (cauzalitate internă). Transferul proprietății rămâne valabil chiar dacă obligaţia care trebuia executată se dovedea a fi nevalabilă sau nu se realiza (abstracţiune externă) urmând ca reîntoarcerea bunului transferat în patrimoniul înstrăinătorului să aibă loc prin intermediul acțiunii în îmbogățire fără justă cauză (condictio indebiti). Așadar transferul operează numai dacă părțile se pun de acord că urmează să se execute o anumită obligație precis determinată însă chiar dacă ea nu era valabilă transferul de proprietate se realizează. Autorul mai sus citat[35] pare să încerce a împăca prin această teorie formată dintr-o combinație de cauzalitate internă și abstracțiune externă atât principiul cauzalității cât și pe cel al abstracțiunii. Teoria nu este una nouă, ea a fost elaborată de către juriștii medievali și se bazează pe așa numitul titlu putativ.

14. Pentru alți romaniști[36] pare să fie cert faptul că traditio era un act concret al predării posesiei căruia numai causa care îi preceda îi conferea semnificația necesară transferului dreptului de proprietate. În ipoteza în care cauza transferului este lovită de nulitate, proprietatea asupra bunului nu poate trece la achizitor, chiar dacă acesta a dobândit posesia asupra bunului. Numai o cauză valabilă anterioară transferului permite dobândirea dreptului de proprietate[37].

Problema centrală care se pune este aceea dacă efectul translativ al proprietății prin intermediul traditio este determinat de causa care îi precedesau de simpla voință a vânzătorului și a cumpărătorului de a transfera proprietatea independentă de orice causa. În ciuda afirmației categorice a jurisconsultului Paul în sensul că niciodată simpla tradițiune nu transferă proprietatea, ci numai atunci când ea este precedată de o iusta causa, în Digestele lui Iustinian apare un alt text atribuit lui Gaius care pare să sugereze cu totul altceva:

Digeste 41,9,3 „Hae quoque res, quae traditione nostrae fiunt, iure gentium nobis adquiruntur: nihil enim tam conveniens est naturali aequitati quam voluntalem domini volentis rem suam in alium transferre ratam haberi[38].”

Textul pare să inducă ideea că simpla voință de a transfera dreptul de proprietate este suficientă pentru a realiza acest lucru dacă este urmată de traditio. În fragmentul atribuit lui Gaius nu se face vreo referire la causa tradițiunii, de unde se poate ajunge la concluzia că transferul dreptului de proprietate era unul independent de causa, respectiv abstract, singurul lucru esențial fiind voința părților de a transfera proprietatea asupra bunului urmată de tradițiune.

15. Într-una dintre monografiile din spațiul dreptului privat german dedicată contractului real[39] se apreciază că o asemenea manifestare de voință, independentă de orice act juridic era străină dreptului roman. Dimpotrivă în cazul traditio ceea ce era esențial era existența cauzei de a cărei subzistență depindea transferul proprietății. Traditio nu avea în sine o natură contractuală, nu era un act juridic de sine stătător ci era doar un act real de predare. Totodată se apreciază că atribuirea textului citat mai sus lui Gaius este discutabilă  și că mai probabil textul aparține unui autor posterior lui Gaius care are darul de a prezenta concepția din dreptul lui Iustinian mai degrabă decât concepția din dreptul roman clasic[40].

Sensul acestui text pe care Savigny l-a utilizat mai apoi în secolul XIX pentru construcția teoriei actului abstract rămâne discutabil. Un alt autor german contemporan[41] pune sub semnul întrebării corecta descifrare a textului latin de către Savigny apreciind că acesta a interpretat greșit fragmentul roman înțelegând din cuprinsul lui că simpla voință ar fi suficientă pentru a transfera dreptul de proprietate independentă de existența unui contract de vânzare-cumpărare sau a altui act obligațional. Același autor arată că teoria conform căreia dreptul roman utiliza o traditio abstractă este eronată[42] și că este de la sine înțeles faptul că Gaius a subînțeles că transferul proprietății are loc numai în prezența unui contract de vânzare-cumpărare valabil sau a existenței unei iusta causa chair dacă nu a menționat expres acest lucru. Proprietatea nu era niciodată transferată dacă actul obligațional de vânzare-cumpărare nu era la rândul său valabil, sistemul roman fiind unul cauzal.

Din aceste explicații oferite de către autorii contemporani putem observa că nu există un punct comun în a defini iusta causa traditionis însă se poate trage concluzia că cel puțin în dreptul roman clasic, traditio ca mod de dobândire al dreptului de proprietate,depindea de existența unei iusta causa valabile indiferent de forma pe care aceasta o îmbrăca[43].

16. O altă particularitate a dreptului roman care a fost de natură să aducă argumente în favoarea susținătorilor caracterului abstract al traditio o reprezintă problema tradițiunii survenite solvendi causa. În acest caz este vorba de situațiile în care un bun este obiect al unei traditio în temeiul executării prin plată (solutio) a unei obligații născute dintr-o stipulație (stipulatio)[44]. În această situație dreptul roman a stabilit că dreptul de proprietate este transferat în mod valabil prin intermediul traditio chiar dacă obligația rezultată din stipulație nu era valabilă. Așadar transferul dreptului de proprietate prin traditio pare să fi fost independent de actul obligațional (causa), deoarece, așa cum arată și Max Kaser: „acolo unde nu există obligația, nu poate să existe nici stingerea ei prin plată” [45]. 

La această concluzie se ajunge prin faptul că înstrăinătorul era în acest caz îndreptățit, potrivit dreptului roman, la o acțiune în temeiul îmbogățirii fără justă cauză (condictio indebiti)[46]. Spre diferență de dreptul modern, dreptul roman conferea o acțiune în temeiul îmbogățirii fără justă cauză (condictio indebiti) înstrăinătorului împotiva dobânditorului numai dacă acesta din urmă devenise proprietar. În cazul în care dreptul de proprietate nu ar fi fost transferat dobânditorului, înstrăinătorul ar fi avut la dispoziție acțiunea în revendicare în calitatea sa de proprietar. Din faptul că romanii utilizau în acestă situație acțiunea în temeiul îmbogățirii fără justă cauză (condictio indebiti) se poate trage concluzia că dobânditorul a devenit proprietar deși obligația în temeiul căreia s-a transferat bunul nu era valabilă. Așadar în acest caz traditio pare să fi avut un caracter abstract și nu unul cauzal.

Așa cum am observat, în dreptul roman, acțiunea în temeiul îmbogățirii fără justă cauză (condictio indebiti) era utilizată în ipoteza în care era transferată proprietatea asupra unui bun iar obligația în temeiul căreia era transferat bunul era lovită de nulitate. Mai tranșant spus, condictio indebiti era o acțiune în vederea recuperării proprietății, o acțiune având ca scop retransferarea dreptului de proprietate[47]. Este exact remediul pe care l-a consacrat codul civil german modern în cazul transferului dreptului de proprietate care are loc în dreptul german modern în mod abstract. Evident că în sistemele juridice care au ales principiul cauzalității condictio indebiti de sorginte romană nu își mai găsea rostul pentu că, în ipoteza în care actul juridic obligațional era ineficace, proprietatea nu era transferată și alienatorul avea la dispoziție acțiunea în revendicare pentru a-și recupera bunul (mai exact posesia bunului). S-a observat în mod pertinent că modelul roman al condictio indebiti nu se armonizează prea bine cu sistemele cauzale de transfer al dreptului de proprietate[48].

Cercetarea modernă a oferit un răspuns și la această particularitate a dreptului roman. Așa cum a arătat Max Kaser bazându-se pe cercetările mai vechi ale lui lui Ernst Rabel, în această situație transferul nu era unul lipsit de cauză pentru că romanii nu au privit în aceste ipoteze particulare obligația născută din stipulație drept causa traditionis ci plata în sine (solutio) drept causa traditionis. Așadar sistemul roman nu era unul abstract, nu era total acauzal, deoarece pentru romani, cauza tradițiunii o reprezenta plata însăși. Ceea ce se presta prin traditio în temeiul unei obligații născute dintr-o stipulație nu era ex causa stipulationis ci ex causa solvendi[49]. Din momentul în care înstrăinătorul dorea să facă plata (spre exemplu să transfere dreptul de proprietate asupra bunului la care s-a obligat printr-o stipulație) și dobânditorul accepta plata, ultimul dobândea dreptul de proprietate asupra bunului chiar dacă obligația asumata prin stipulație era lovită de nulitate. Explicația unui asemenea mod de a privi lucrurile a fost aceea că inițial solutio a fost privit de către romani ca un act juridic de stingere a obligațiilor de sine stătător. Era un act formal de eliberare care închidea în mod definitiv și absolut raporturile între părțile implicate, astfel încât odată făcută plata, bunul fiind transferat creditorului, acesta nu mai putea pretinde debitorului executarea obligației, însă nici debitorul nu își mai putea revendica bunul, chiar dacă mai târziu se descoperea că obligația asumată în temeiul căreia făcuse plata era lovită de nulitate[50]. Solutio avea inițial caracterul unei tranzacții prin care se stingeau pretențiile reciproce ale părților[51]. Abia mai târziu romanii au dezvoltat un remediu la această situație injustă în sensul că solutio nu a mai fost privit ca un act definitiv, final, care stingea orice pretenție din partea părților. În acest sens a apărut acțiunea în îmbogățire fără justă cauză (condictio indebiti) prin intermediul căreia romanii au deschis posibilitatea retransferării bunului pe nedrept înstrăinat înapoi în patrimoniul alienatorului[52]. Efectul solutio a rămas neschimbat în sensul că proprietatea era transferată, solutio fiind o causa traditionis. Cu toate acestea în ipoteza în care obligația în temeiul în care s-a făcut plata era nulă, alienatorul avea la dispoziție acțiunea în îmbogățire fără justă cauză pentru ca bunul să-i fie retransferat. Este modalitatea tipic romană de a adopta o soluție de mijloc, în sensul de a păstra forma tradițională a unei instituții pentru ca mai apoi pe căi ocolite să ofere rezolvarea unor soluții inechitabile rezultate din aplicarea rigidă a acelei instituții.

Aceste teze par să fie adoptate astăzi de către doctrina majoritară în sensul că ipoteza tradițiunii survenite solvedni causa trebuie privită ca o ipoteză particulară care nu era aplicabilă altor situații cum ar fi vânzarea-cumpărarea în cazul căreia lipsa actului obligațional antrena și ineficacitatea actului real. În acest sens majoritatea cercetătorilor moderni susțin că tradițiunea romană din perioada clasică avea un caracter cauzal[53].

17. Uneori juriștii epocii clasice au făcut unele excepții de la necesitatea existenței unei causa traditionis. Spre exemplu transferul dreptului de proprietate încheiat printr-o vânzare-cumpărare de o persoană lipsită de capacitate juridică,  a fost menținut în temeiul bunei credințe a cumpărătorului deși contractul era lovit de nulitate[54]. Din acest exemplu izolat, în care un titlu putativ a fost considerat suficient pentru a opera transferul dreptului de proprietate nu se pot însă trage concluzii generale. O paralelă cu uzucapiunea romană, în care se admitea ca justă cauză un titlu putativ, nu poate fi făcută deoarece traditio nu presupunea existența unei bona fides. Pentru epoca juriștilor clasici recunoașterea unui simplu titlu putativ ca iusta causa este greu de admis[55].

18. O altă posibilă excepție de la regula caracterului cauzal al traditio este oferită de celebra antinomie între jurisconsultul Ulpian și jurisconsultul Iulian[56]. În Digesta lui Iustinian apare un exemplu de speță comentat și soluționat în mod diferit de către cei doi juriști romani. Pe scurt datele speței sunt următoarele: A dorește să îi doneze un bun lui B iar B îl primește crezând că este vorba despre un împrumut. Problema care se pune este aceea dacă operează sau nu în mod valabil transferul dreptului de proprietate de la A la B. În concret, în textul juriștilor romani este vorba despre transferul unei o sume de bani.

Opinia lui Iulian este aceea că în ciuda disensiunii asupra causa, dreptul de proprietate este transferat în mod valabil lui B:

Digeste 41,1,36 „ Cum in corpus quidem quod traditur consentiamus, in causis vero dissentiamus, non animaduerto, cur inefficax sit traditio, veluti si ego credam me ex testament tibi obligatum esse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi. Nam et si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias, constat proprietatem ad te transire nec impedimento esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus[57].”

Opinia lui Ulpian este aceea că în cazul disensiunii asupra causa, dreptul de proprietate nu este transferat în mod valabil lui B:

 Digeste 12,1,18 „ Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, Iulianus scribit donationem non esse: sed an mutua sit, videndum. Et puto nec mutuam esse magisque nummos accipientis non fieri, cum alia opinione acceperit. quare si eos consumpserit, licet condictione teneatur, tamen doli exceptione uti poterit, quia secundum voluntatem dantis nummi sunt consumpti[58].”

Exprimându-ne în termeni moderni putem afirma că, în exemplul de speță redat mai sus este vorba despre un caz de eroare-obstacol asupra naturii contractului, deoarece există un dezacord între părți, fiecare crezând că a consimțit la încheierea unui alt contract. În terminologia Noului cod civil român, suntem în prezența unei erori esențiale asupra naturii contractului[59]. Există un dezacord asupra causa traditionis, în temeiul căreia urmează să fie transferat dreptul de proprietate. Pe de altă parte, este de observat însă că există un acord între părți asupra faptului că proprietatea urmează să fie transferată. Ambele părți urmăresc acest efect real, dezacordul privește doar latura obligațională a raportului lor juridic.

Conform celor arătate mai sus, atât donația (donatio) cât și împrumutul (mutuum) erau recunoscute de către dreptul roman și ambele presupuneau pe lângă o predare materială a bunului și o latură obligațională. Ambele fiind contracte, era necesar animus donandi al donatorului și acceptul donatarului iar la mutuum,care era un contract real,  pe lângă acordul părților era necesară și remiterea materială a bunului. Problema care se pune este aceea dacă se poate vorbi despre o iusta causa traditionis, având în vedere că părțile se află într-o eroare esențială asupra naturii contractului. Conform regulii enunțate de către jurisconsultul Paul în lipsa unei iusta causa dreptul de proprietate asupra banilor nu urmează să fie transferat de la A la B astfel încât A în calitate de proprietar ar avea la dispozțiție acțiunea în revendicare (rei vindicatio) contra lui B pentru a-și recupera bunul[60].

Primul exemplu pe care îl enunță Iulian este acela în care există un dezacord asupra faptului dacă terenul este transferat în temeiul unei stipulații sau în temeiul unui legat. Având în vedere că ambele părți urmăresc transferul dreptului de proprietate și că nu se află în dezacord asupra bunului ce urmează a fi transferat, Iulian este de părere că nu există niciun impediment pentru ca dreptul de proprietate să nu fie transferat. Așa cum am observat în această primă ipoteză, nu se poate susține că transferul a intervenit fără o iusta causa deoarece atât în cazul stipulatio cât și în cel al legatului traditio eraexecutată solvendi causa. În acest exemplu nevalabilitatea stipulației sau a legatului nu avea nicio înrâurire asupra transferului proprietății deoarece aceasta era executată solvendi causa, plata reprezentând chiar cauza tradițiunii. În acest caz nu se poate susține că transferul este efectuat sine causa ci tocmai ex causa solvendi. A are la dispoziție acțiunea în îmbogățire fără justă cauză (condictio indebiti) care, așa cum am văzut, se aplica ori de câte ori avea loc un transfer al dreptului de proprietate în temeiul plății unei obligații inexistente (solutio indebiti)[61].

Al doilea exemplu este mai problematic. Iulian este de părere că dreptul de proprietate este valabil transferat cu toate că există o eroare asupra cauzei înmânării și a primirii sumei de bani. Opinia exprimată de Iulian pare să nu țină cont de necesitatea existenței unei iusta causa traditionis pentru a putea opera transferul dreptului de proprietate prin tradițiune. Ceea ce este important în opinia lui Iulian este existența unui acord asupra identității obiectului ce urmează a fi transferat. În această ipoteză, A nu poate utiliza acțiunea în revendicare pentru că nu mai este proprietar asupra bunului înmânat. Iulian nu precizează ce mijloc juridic ar avea la îndemână înstrăinătorul, însă este de presupus că ar trebui să fie vorba de o acțiune în îmbogățire fără justă cauză (condictio indebiti). Urmând soluția oferită de Iulian, se pare că transferul proprietății este abstract, independent de existența sau valabilitatea actului obligațional. Mai plastic spus, se pare că opinia lui Iulian este de natură să taie „cordonul ombilical ” existent între actul obligațional și traditio[62].

Ulpian, rediscutând cel de-al doilea exemplu oferit de către Iulian, adoptă o soluție mai conservatoare, în acord cu opinia majoritară enunțată de jurisconsultul Paul: în cazul în care lipsește iusta causa traditionis, nici transferul dreptului de proprietate prin intermediul traditio nu poate opera [63].

Încercarea de a concilia această contradicție între cei doi jurisconsulți antici a constituit obiect de preocupare pentru toți comentatorii ulteriori ai dreptului roman, atât pentru cei din perioada evului mediu cât și pentru cei moderni. În cercetarea juridică modernă de la sfârșitul secolului XIX, în special cea dedicată dreptului roman, s-a impus ideea armonizării acestor pasaje aparent ireconciliabile prin intermediul presupuselor interpolații ale textelor antice de către compilatorii din vremea lui Iustinian[64]. Împăratul Iustinian hotărăște abolirea mancipațiunii și a in iure cessio din Corpus Iuris civilis. Această schimbare s-a realizat la ordinul lui Iustinian prin interpolare, respectiv prin înlocuirea mecanică în text a a mancipatio cu traditio. Sensul originar, neinterpolat al textului lui Iulian era în concordanță cu mancipațiunea, instituție care avea un caracter abstract. Înlocuirea mecanică a mancipatio cu traditio a fost de natură să deformeze caracterul acesteia din urmă și să lase impresia că traditio a devenit o modalitate abstractă de transfer al dreptului de proprietate. Confuzia a fost menținută de către compilatorii din vremea lui Iustinian, care nu au oferit o explicație precisă și clară dacă traditio avea un caracter abstract sau cauzal. Într-adevăr, dacă am înlocui tradițiunea cu mancipațiunea în fragmentul atribuit lui Iulian, nu ar exista nicio contradicție cu regulile generale, deoarece transferul proprietății prin mancipatio nu era legat în niciun fel de valabilitatea actului obligațional.

Dovada indubitabilă a existenței unei asemenea interpolații nu a fost și probabil că nici nu va putea fi făcută vreodată. Cercetarea romanistică din ultima jumătate a secolului XX a renunțat la metoda soluționării contradicției din textele antice prin intermediul interpolațiilor datorită dificultăților metodologice și a căutat alte mijloace de rezolvare a acestei probleme. Dacă vom compara cele două texte putem observa din fragmentul aparținând lui Ulpian care face trimitere la textul anterior al lui Iulian că acesta din urmă a negat în mod expres numai existența valabilă a unei donații punând doar sub semnul întrebării nașterea valabilă a unui împrumut: „ sed an mutua sit, videndum”. Așadar, din fragmentul lui Ulpian se poate presupune că Iulian a considerat că un contract de împrumut ia naștere în mod valabil și că acesta reprezintă evident o iusta causa traditionis[65]. S-a susținut și ideea că din moment ce A este gata să îi doneze suma de bani lui B, cu atât mai mult ar fi fost gata să îi acorde sau să îi crediteze și un împrumut acestuia și că în acest sens voința de a dona o cuprinde implicit și pe aceea de a acorda un împrumut (argumentul a maiori ad minus)[66]. Potrivit acestei teorii, Iulian nu ar fi renunțat la condiția unei iusta causa traditionis, ci  pur și simplu a redus causa la cel mai mic numitor comun.

Dincolo de toate aceste posibile soluții de conciliere a celor două texte antice oferite de către cercetarea modernă, fiecare explicație având un grad ridicat de artificialitate, suntem de părere că un răspuns mai tranșant ar fi acela că pur și simplu cei doi autori antici aveau păreri diferite în privința exemplului de speță pe care îl redau. Juriștii romani nu erau înclinați spre elaborarea unor construcții juridice unitare în privința transferului dreptului de proprietate, așa cum se regăsesc ele reglementate în codificările moderne. Este perfect posibil ca, așa cum se întâmplă și în dreptul contemporan, să fi existat doi autori care să fi avut opinii diferite în privința modului de rezolvare al aceleiași spețe.

19. Dacă punem lucrurile în balanță, vom constata că pe de o parte se află Paul și Ulpian care susțineau ideea unui transfer cauzal al dreptului de proprietate iar pe de cealaltă parte se află Gaius și Iulian care susțineau ideea unui transfer abstract al dreptului de proprietate. Am oferit acest din urmă exemplu al disputei[67] între Iulian și Ulpian datorită faptului că antinomia dintre Iulian și Ulpian a fost utilizată și în secolul XIX de către juriștii modeni pentru a găsi justificări în alegerea unei soluții cauzale a transferul dreptului de proprietate sau a unei soluții abstracte. Codul civil austriac a optat pentru modelul cauzal în vreme ce Codul civil german, urmându-l pe Savigny și școala istorică a dreptului a ales modelul abstract. Pentru a da un singur exemplu, în literatura de specialitate din țara noastră s-a susținut că: „Este deci necesar ca un contract de vânzare să fundeze transferul ulterior al proprietății prin tradiție. Remarcăm însă că în dreptul clasic tradiția devine un mod abstract de transferare a proprietății, pentru aceasta fiind suficientă intenția părților de a trăda lucrul fără a se mai cere un contract de vânzare valabil”[68].Autorul român preia opinia exprimată de autorul francez Paul Frédéric Girard: „ En droit classique, la justa causa réside dans lʼintention dʼaliéner et dʼacquérir qui se manifestera dʼordinaire dans ce fait concret, qui concordera normalement avec lui, mais qui cependant produira son effet sans lui, sʼil fait défaut. Au moins dans lʼopinion dominante, au cas de malentendu quand lʼune des parties a fait la tradition dans lʼintention de donner et que1ʼautre la reçoit dans lʼintention dʼemprunter; quoiquʼil nʼy ait alors accord de volontés ni sur la donation ni sur le prêt et que par conséquent il nʼy ait ni lʼun ni lʼautre de ces faits concrets, la propriété sera transférée en vertu de lʼintention réciproque dʼaliéner et dʼacquérir, selon la doctrine dominante représentée par Julien et contestée à la vérité par Ulpien”[69]. Autorul francez preia la rândul său, Kzsusținând că aceasta ar fi teoria dominantă, opinia lansată de către germanul Friedrich Carl von Savigny la mijlocul secolului XIX, nimeni altul decât „părintele” contractului real-abstract din dreptul privat german[70]. 

Savigny a exacerbat rolul traditio romane și afost de părere că aceasta nu este numai un simplu act de predare materială, ci un veritabil contract real prin care ambele părți sunt de acord asupra de transferului și al primirii proprietății[71].

Aceste diferențe majore de opinie asupra naturii abstracte sau cauzale a traditio din perioada dreptului roman clasic au fost de natură, așa cum s-a spus, să conducă la una din erorile cele mai fecunde din istoria dreptului privat și să continue să fie o eroare în reconstrucția dreptului roman[72]. Astăzi majoritatea autorilor moderni susțin teza conform căreia traditio din perioada dreptului roman clasic avea o natură cauzală și nu una abstractă[73].

 

1.4. De la o traditio materială spre o traditio spiritualizată

 

20. Așa cum vom vedea, evoluția iusta causa traditionis a condus în cele din urmă la fundamentarea și la apariția principiului cauzalității și mai apoi a principiului abstracțiunii specific dreptului german. Dacă dreptul german a ajuns să exacerbeze rolul traditio transformând-o într-un adevărat contract real, al cărui unic scop este acela de a transfera dreptul de proprietate, vom constata cu surprindere că dreptul francez a evoluat exact în sens invers, derobând tradițiunea de orice efect translativ de proprietate. În mod cu totul surprinzător, romanii au oferit un model și pentru soluția aleasă de către dreptul francez.

Am observat că traditio era compusă din două elemente constitutive, un element intențional (iusta causa traditionis) și un element material (traditio corporis). Elementul intențional nu era suficient pentru a opera transferul proprietății. Elementul material al traditio impunea ca regulă o tradiție reală, o predare efectivă, fizică, a lucrului care să ateste intervenirea schimbării raporturilor de putere asupra bunului. Cu timpul, s-a observat că această regulă a predării materiale crea uneori inconveniente practice. Din acest motiv, juriștii romani cu admirabilul lor simț practic, au creat mijloacele juridice corespunzătoare necesare vieții cotidiene care să ocolească regula predării materiale.

21. Tradițiunea virtuală presupunea că bunul care trebuia să fie în mod fizic predat dobânditorului era înlocui cu un altul mult mai ușor de transportat[74]. Rezultatul era același, ca și cum s-ar fi predat lucrul însuși. Nu era vorba despre o substituire materială a obiectului contractului ci doar de o înlocuire virtuală a acestuia. Spre exemplu: în cazul dobândirii unui teren era suficient ca achizitorul să calce cu piciorul pe acesta, în cazul achiziționării unei case era suficientă predarea cheilor dobânditorului (traditio clavium)[75]. De asemenea, echivalau cu tradițiunea lucrului aducerea și depunerea bunului cumpărat de către vânzător în casa cumpărătorului sau gestul punerii unor paznici lângă bunul dobândit. Aceste gesturi sunt menite să dea expresie faptului că dobânditorul exercita controlul asupra bunului prin mijlocirea unor reprezentanți. Inițial, juriștii romani apreciau că este necesară nu atât preluarea controlului asupra lucrului, ci luarea contactului cu lucrul, prin atingerea lui fizică. Această mentalitate își avea rădăcinile în concepția impregnată de magie a dreptului primitiv, conform căreia pentru a dobândi puterea asupra lucrului era necesară atingerea lui[76]. Pe parcursul evoluției dreptului roman, nu mai era esențial ca achizitorul să preia el însuși în mod fizic bunul ci era suficient ca acesta să exercite controlul asupra bunului chiar prin intermediul unei alte persoane cum ar fi spre exemplu un păzitor al bunului[77]. Pentru dreptul roman, prezența dobânditorului bunului sau a unui reprezentant al acestuia rămâne o condiție necesară pentru realizarea predării materiale atât în cazul bunurilor mobile cât și în cazul bunurilor imobile[78]. Predarea cheilor nu avea atât de mult o funcție simbolică în această etapă a dreptului roman, ci reprezenta mijlocul de acces în încăperea unde se găseau bunurile; era practic un substitut al contactului fizic cu bunurile respective. Despre o tradițiune simbolică nu se poate vorbi cu certitudine decât în epoca lui Iustinian, motiv pentru care am utilizat și noi la fel ca alți autori[79] noțiunea mai prudentă de tradițiune virtuală.

22. Traditio longa manu opera strămutarea bunurilor într-o formă simplificată, prin indicarea materială a lucrului. În cazul în care era vorba despre un bun imobil, era suficient ca alienatorul să-i arate dobânditorului granițele proprietății de la distanță, fără a mai fi necesar ca dobânditorul să pună piciorul pe terenul respectiv[80]. În cazul bunurilor mobile, era suficient ca alienatorul să pună la dispoziția dobânditorului bunul mobil fie chiar în fața sa, fie în fața casei acestuia, în ambele cazuri nefiind necesară atingerea fizică a bunului de către dobânditor. Etimologic vorbind, denumirea de longa manu, care apare ulterior,acreditează ideea că dobânditorul are mâna atât de lungă încât poate prelua bunul de la distanță. Trecerea de la vechea concepție a predării fizice la această formă simplificată a reprezentat o evoluție mai degrabă decât o ruptură. În realitate, se poate susține că are loc o achiziție a bunului tot prin intermediul unei părți a corpului respectiv prin intermediul ochilor[81].

23. Traditio brevi manu[82] reprezintă reversul situației precedente. Dobânditorul se află deja în posesia sau în detenția materială a bunului, însă în virtutea unui alt titlu decât cel de proprietar. În cazul în care dobânditorul ar dori să cumpere bunul pe care îl deţine, ar fi nevoit să îl remită proprietarului iar acesta să îl remită din nou dobânditorului pentru a-i putea transfera de această dată dreptul de proprietate asupra bunului. Ar fi fost necesară așadar o dublă tradițiune în sens invers[83]. Pentru a evita aceste duble tradițiuni are loc o intervertire a titlului în baza căruia achizitorul deține bunul. Corpusul rămâne în mâna dobânditorului, însă se schimbă elementul animus pentru că dobânditorul stăpânește deja bunul cu titlul de proprietar. De exemplu, chiriașul care cumpără de la proprietar casa în care locuiește dobândește posesiunea casei din momentul cumpărării. Astfel, chiriașul nu mai este obligat să îi restituie proprietarului imobilul, pentru ca apoi acesta, la rândul său să i-l retransfere ci începe să posede din momentul convenției[84]. În exemplul de mai sus, oferit de către literatura de specialitate, am menționa că, în opinia noastră, în momentul convenției se intervertește detenția chiriașului în posesie sub nume de proprietar. În cazul particular al traditio brevi manu, nu are loc niciun fel de modificare fizică, schimbarea situației juridice are loc prin simpla manifestare de voință.

24. Constitutum possessorium[85] reprezenta un pact inserat într-un contract de vânzare-cumpărare prin care se transfera posesiunea juridică a lucrului fără o deplasare materială a acestuia. Ipoteza este inversă celei prezentate la traditio brevi manu. În astfel de situații, proprietarul nu părăsește casa pe care o vinde, ci continuă să rămână în ea în temeiul unei convenții de închiriere încheiată cu noul proprietar. Proprietarul clădirii rămâne în stăpânirea ei și după ce a înstrăinat-o. În această ipoteză înstrăinătorul rămâne detentor al bunului după ce transferă posesia și dreptul de proprietate dobânditorului[86]. Noul proprietar are atât intenția de a poseda (animus possidendi) cât și elementul material (corpus), pe care îl exercită prin intermediul vechiului proprietar[87]. Vechiul proprietar devenit un simplu chiriaș ajunge să fie doar un detentor al imobilului însă în același timp devine un împuternicit al noului proprietar, în sensul că prin intermediul său noul proprietar își exercită posesia sau mai exact elementul material (corpus) al acesteia. De aceea nu suntem de părere că noul chiriaș exercită detenția pentru noul proprietar[88], ci dimpotrivă exercită detenția pentru sine, în temeiul contractului de locațiune. Ceea ce exercită chiriașul pentru noul proprietar este numai elementul material (corpus) al posesiei, în vreme ce noul proprietar are elementul intențional (animus possidendi). În loc să posede pentru el, înstrăinătorul devenea un posesor în contul noului proprietar care posedă imobilul prin intermediul altuia (corpore alieno). În acest caz nu există nici un semn exterior vizibil care să-i avertizeze pe potențialii terți de schimbarea juridică intervenită. Tradițiunea reală, fizică, dispare. Elementul material al schimbărilor patrimoniale intervenite este înlocuit printr-o simplă manifestare de voință. În cazul traditio brevi manu  și al constitutum possessorium putem vorbi despre acte de transfer al dreptului de proprietate în care totul se petrece prin simpla manifestare de voință a părților. Încetul cu încetul necesitatea predării efective a început să se erodeze. Dreptul roman a evoluat spre forme tot mai simplificate de transfer al posesiei. Cu timpul, aceste tendințe spre simplificare ale tradițiunii începute încă din dreptul roman clasic vor conduce la ideea apariției tradițiunii simbolice și mai apoi la ceea ce juriștii medievali au denumit traditio ficta. Dreptul roman nu a recunoscut, cel puțin la nivel teoretic, transferul dreptului de proprietate prin intermediul traditio ficta[89], însă rădăcinile acestei instituții le putem regăsi cu certitudine în formele simplificate de transfer ale posesiei descrise mai sus. Aceste forme simplificate au condus, prin propagarea și dezvoltarea lor de către juriștii medievali, la apariția unor instituții precum traditio per cartam sau traditio ficta în care tradițiunea a devenit pur simbolică. Aceste instituții medievale au jucat un rol fundamental mai apoi în apariția principiului consensual al transferului dreptului de proprietate specific dreptului francez.

 

1.5. Concluzii

 

25.  Sepoate constata că instituția tradițiunii romane (traditio) a pregătit un teren fertil în care s-au putut dezvolta germenii sistemelor moderne de transfer al dreptului de proprietate. Unele sisteme precum cel german au ales să augmenteze rolul tradițiunii transformând-o într-un contract cu valențe reale, altele precum sistemul francez au ales varianta minimalizării rolului tradițiunii ajungând în final la suprimarea ei ca element al transferului dreptului de proprietate. Dovada cea mai vie că tradițiunea nu și-a pierdut utilitatea este faptul că ea apare reglementată ca mod de transfer al proprietății mobiliare și în Proiectul Cadru Comun de Referință în vederea elaborării unuiCod civil european (Draft Common Frame of Reference)[90]. Bogăția și variația dreptului roman a fost de natură să confere legiuitorilor moderni modelele de urmat. 

 

 

 

 

 

« Back