Numărul 4 / 2012

 

 

 

ARTICOLE

 

TRADIŢIA IROSITĂ: REGIMURILE MATRIMONIALE DIN VECHIUL COD CIVIL[1]

 

Paul Vasilescu*

 

 

Résumé : Tradition gâchée: les régimes matrimoniaux de l'ancien code civil. Bref. Avant d'observer les régimes matrimoniaux mis en œuvre par le nouveau code civil roumain de 2009, il convient de jeter un regard sur le mécanisme légal existant en la matière dans l'ancien code civil de 1865, tout en ignorant les dispositions du code de la famille de 1954 mises à l'écart, elles aussi, par la nouvelle loi civile de 2009. Du coup, nous analyserons dans cette étude l'incapacité civile de la femme mariée (1), le régime séparatiste légal (2), la dot en régime conventionnel (3) et la société d'acquêts (4), en parachevant notre recherche avec une halte finale au régime des libéralités compatibles avec la dot (5).

 

Mots clés : régimes matrimoniaux ; code civil ; incapacité ; femme mariée ; séparation des biens ; régime dotal ; société d'acquêts ; libéralités

Cuvinte cheie : regimuri matrimoniale ; cod civil ; incapacitate ; femeie măritată ; separaţie de bunuri ; regim dotal ; societate de achiziţii ; liberalităţi

 

 

 

            Anterior vechiului Codul civil, regimul matrimonial, care însoţea uzual căsătoria la români, era unul de tip dotal[2]. Specie a regimului de separaţie[3], dota va fi preluată şi de Codul civil din 1865, dar nu pe filieră bizantină sau prin valorificarea cutumei locale, ci prin importul de legislaţie franceză (Codul Napoleon). Este vorba, deci, despre o simplă coincidenţă. O coincidenţă legislativă, care a asigurat continuitatea regimurilor de tip dotal până în 01 februarie 1954, data de apariţie a Codului familiei, care a instituit un singur regim matrimonial, cel de comunitate. Adoptarea unui nou Cod civil în 2009 nu a reluat tradiţia juridică matrimonială separatistă, dar a reinstaurat libertatea regimurilor matrimoniale. Din acest unghi, din 2011 asistăm la o restauraţie parţială a sistemului patrimonial matrimonial, care a repus în drepturi doar libertatea alegerii regimului matrimonial, păstrându-se comunitatea ca regim legal. Se poate vedea aici o combinaţie de două tradiţii?  O preluare selectivă şi oportunistă de principii şi reglementări, puse în opera de noul Cod civil? Înainte de a răspunde la ultima întrebare, aici este locul să ne ocupăm doar de regimurile matrimoniale aşa cum au fost ele reglementate în vechiul Cod civil de la 1865.

            Cu aplicarea vechiului Cod civil[4] s-a deschis o etapă nouă în evoluţia legislativă a regimurilor matrimoniale, nu atât prin noutăţile legislative aduse, cât prin faptul că materia era formal mai sistematizată, marcându-se şi trecerea efectivă de la cutumă la dreptul scris. Codul civil român din 1865 a fost elaborat după modelul omonim francez de la 1804; majoritatea dispoziţiilor în materie fiind preluate din acesta, unele influenţe ale codului civil italian sunt de asemenea decelabile. Dincolo însă de legiuirea franceză care i-a stat drept model, legiuitorul român nu a înţeles să împrumute şi regimul matrimonial legal defipt de Codul Napoleon[5]. Fidel tradiţiei dreptului cutumiar franc, acesta a instituit ca regim legal comunitatea mobilelor şi achiziţiilor, cu reglementarea alternativă a regimului dotal - propriu ţării dreptului vechi scris, şi a unei societăţi de achiziţii. Legea română a preferat ca regim legal regimul separatist, cu reglementarea alternativă a dotei şi - în subsidiar, a societăţii de achiziţii, care putea fi săvârşită între soţi. Deci, ceea ce e de reţinut este că în materia regimurilor matrimoniale orice analogii între legislaţia română şi cea franceză a timpului trebuie să se mărginească la regimul de dotă.

            În epocă au fost numeroase discuţii cu privire la determinarea regimului legal sau de drept comun - cum se spunea atunci. Aceasta,  deoarece Codul civil nu conţinea nicio dispoziţie expresă în sensul proclamării vreunui regim matrimonial ca fiind aplicabil în lipsă de convenţie matrimonială. Partizanii unei viziuni tradiţionaliste au conchis, în temeiul art. 1223  şi 1227 C.civ.[6], că - în fond, legiuitorul nu a vrut decât să continue aplicarea regimurilor dotale, deja existente, şi sub legea nouă[7], cu unele modificări. Aceleaşi texte de lege au fost însă folosite şi de adversarii ideii regimului dotal ca regim legal, arătându-se că acesta ar fi un regim special[8], datorită faptului că de esenţa dotei este indisponibilizarea imobilelor dotale, aspect care marchează deja o derogare de la regula dreptului comun în materie de bunuri. Disputa doctrinară s-a stins în cele din urmă în primii ani ai secolului al XX-lea, jurisprudenţa dând câştig de cauză celor care au considerat că regimul legal este cel de separaţie propriu-zisă.

            Sistemul regimurilor matrimoniale puse în operă de Codul civil a fost unul în acord cu tradiţia românească, dar şi cu legislaţia timpului. În general, Codul nu a derogat de la dreptul anterior, în special de la obiceiul înzestrării, după cum nu i-a adus elemente de noutate spectaculoase. Singura excepţie notabilă - care privea indirect orice regim matrimonial concret, a fost consacrarea legală a incapacităţii femeii măritate. Totuşi, doar puterea maritală a bărbatului a fost specifică dreptului român vechi, iar nu şi incapacitatea femeii căsătorite. Această din urmă instituţie a fost preluată în întregime din Codul Napoleon. Tot spre deosebire de acesta, legea civilă română nu a înţeles să preia dispoziţiile legate de divorţ şi de separaţia de corp. După cum Codul civil nu a preluat din dreptul vechi nici instituţia logodnei, care nu a fost reglementată nici în Codul Napoleon, deşi ea era practicată atât în dreptul vechi francez, cât şi de strămoşii noştri.

            Dacă s-ar încerca o caracterizare de ansamblu a reglementării regimurilor matrimoniale existente în sistemul Codului civil din 1865, ar trebui să subliniem că acestea erau libere şi imutabile, iar regimul legal era de tip separatist. Codul civil român recunoştea de plano (art. 1223 şi 1224) libertatea convenţiilor matrimoniale, sub condiţia observării normelor imperative speciale căsătoriei şi a celor generale. Regimul matrimonial se stabilea anterior datei celebrării căsătoriei şi nu putea fi modificat voluntar în cursul acesteia (art. 1228), contrar tradiţiei jus valachicum. Regimul legal aplicabil concret, dacă soţii nu înţelegeau să încheie un contract de căsătorie, era cel de separaţie a bunurilor sau a patrimoniilor soţilor. Regim în care fiecare îşi păstra proprietatea bunurilor cu care intra în căsătorie, iar averea dobândită de oricare dintre soţi nu descria o masă comună de bunuri. Interferenţele patrimoniale dintre soţi erau însă datorate (1) incapacităţii femeii şi (2) obligaţiilor de a participa la sarcinile căsătoriei (art. 1266 şi 1284). Deşi - principial, cei care se căsătoreau puteau să aleagă un regim arătat de lege sau să creeze propriul lor regim matrimonial (chiar de comunitate), din punct de vedere practic cel mai răspândit regim era cel dotal.

            Din acest motiv, mai jos vom trece în revistă reglementarea dotei (3), nu înainte de a înfăţişa cadrul specific în care se desfăşura orice regim matrimonial concret (1), precum şi regimul matrimonial legal separatist (2), neuitând să analizăm reglementarea societăţii de achiziţii (4), pentru ca în final să facem câteva aprecieri despre specificul liberalităţilor legate de regimul matrimonial aplicabil (5).

            (1) Incapacităţii femeii măritate. Fideli ideii că un regim matrimonial nu poate fi înţeles corect decât dacă se schiţează statutul juridic al femeii căsătorite, vom încerca în cele ce urmează să creionăm elementele esenţiale ale acestuia după Codul civil. Codul s-a abătut de la tradiţia juridică română, împrumutând din dreptul francez, iar nu din cel roman, o restricţie: incapacităţii femeii măritate. Această incapacitate a dăinuit juridic din 1865 până în 1932[9], fiind sever criticată în epocă. Dincolo de aspectul strict normativ, se pare că practic această incapacitate nu a constituit o oprelişte atât de mare precum am fi tentaţi astăzi să credem, din moment ce autorizaţia bărbatului putea fi suplinită de aceea a instanţei, iar ecoul doctrinar al abrogării incapacităţii a fost minim. În fond, ne aflăm în prezenţa unei situaţii în care litera legii pare mai aspră decât moravurile şi practicile vremii. Cu toate acestea, este evident că orice incapacitate a femeii - măritate sau nu, este un indiciu al puterii masculine - maritale sau nu, bazate pe discriminarea seculară dintre sexe, o segregare pe cât de revolută, pe atât de stupidă.

            Puterea maritală a bărbatului era un dat juridic în secolul al XIX-lea, care s-a transmis din dreptul roman, iar incapacitatea femeii nu era decât un complement sau derivat al acesteia. Căsătoria fiind concepută[10] ca o societate între soţi, poziţia bărbatului de a fi capul acesteia se explica şi prin faptul că orice asociere trebuie să aibă şi un şef, iar în familie - prin tradiţie şi natură, acesta nu putea fi decât bărbatul[11]. Din acest punct de vedere, este cel puţin ciudat, dacă nu chiar complet anapoda, ca statutul de incapabil al femeii măritate să fie criticat, dar să se admită fără scrupule (cel puţin logice) că bărbatul era capul femeii[12]. În consecinţă, puterea maritală a bărbatului avea nevoie de incapacitatea femeii sale, pentru a se putea desăvârşi juridic imperialismul viril. Dar ce este în fond această incapacitate a femeii, impusă doar prin actul (liber!) al căsătoriei?

            „Femeia are o capacitate parţială, în virtutea căreia poate să administreze liber şi să se folosească de averea sa fără nici o autorizaţie; ea poate de asemenea aliena cu titlu oneros, fără autorizaţie, averea sa mobilă (...). Dar pentru toate celelalte acte, fie ale (sic!) alienaţiei cu titlu gratuit sau oneros, acţiuni în justiţie, achiziţii, obligaţii etc., femeia are nevoie, pentru a le putea face în mod valabil, de autorizaţia bărbatului sau, în lipsă, a justiţiei."[13]

            Lipsa capacităţii femeii începea din momentul celebrării căsătoriei şi înceta la desfacerea sau încetarea acesteia[14]. Restrângerea capacităţii nu era legată de vreun regim matrimonial concret, ci de statutul de persoană căsătorită a femeii  (art. 194 alin. 2). Din punct de vedere tehnic, incapacitatea femeii măritate era una de exerciţiu şi avea un caracter absolut[15] şi special[16]. Incapacitatea a fost calchiată după aceea a minorului emancipat, precizându-se că nu este totuşi atât de strictă ca în situaţia celei care lovea minorul[17]. Dar, ca şi în cazul acestuia, se aplica acelaşi raţionament pentru a se determina actele care puteau fi încheiate de femeie singură: regula este incapacitatea femeii, excepţia fiind capacitatea sa. Deşi de ordine publică, fiind concepută şi aplicată însă ca un mijloc de protecţie, incapacitatea femeii atrăgea anulabilitatea actului juridic încheiat de aceasta în sfidarea autorizării maritale sau judecătoreşti. Nulitatea relativă putea fi invocată doar de femeie sau bărbatul său, la care se adăugau, firesc, moştenitorii lor. Acţiunea în anulabilitatea actelor femeii neautorizate era prescriptibilă în termen de 10 ani (art. 1900 C.civ.)[18], cu posibilitatea de a renunţa la ea sau de a se confirma actul de bărbat. Deci, din punct de vedere practic, femeia încheia singură actul, dar cu autorizarea cerută de lege, de unde rezultă că între soţi nu erau raporturi de reprezentare legală, ca în cazul minorilor nevârstnici sau a minorilor de peste 14 ani de astăzi. Autorizarea maritală era dată expres sau tacit pentru fiecare act, iar în caz de refuz sau neputinţă de încuviinţare, aceasta era înlocuită cu o autorizare judecătorească (art. 201, 1265 şi 1285 C.civ.).

            Care era, însă, conţinutul capacităţii femeii măritate? Aceasta putea încheia - în principiu, indiferent de regimul matrimonial aplicabil, o serie de acte juridice pentru care nu se impunea autorizarea bărbatului, iar toate aceste acte se refereau exclusiv la bunurile proprii. Astfel, femeia putea testa, fără ca acest act să necesite autorizarea bărbatului. În regulă generală, femeia căsătorită putea face singură orice act juridic de folosinţă, administrare şi conservare a averii sale mobiliare sau mobiliare. Ar putea fi cuprinse aici, acte precum: arenda sau locaţia; culegerea fructelor bunurilor proprii; realizarea reparaţiilor acestor bunuri; primirea de sume băneşti cu titlu de plată; plasarea economiilor în conturi proprii; înscrierea unei ipoteci sau întreruperea cursului unei prescripţii; partajul mobiliar etc. Actele de înstrăinare oneroasă a bunurilor mobile proprii au suscitat o vie polemică în epoca aplicării Codului civil până la momentul (20.04.1932) modificării art. 1285 şi a abrogării art. 199[19]. Dar, chiar şi înainte de modificările legislative impuse de ridicarea incapacităţii femeii măritate, majoritatea autorilor acceptau, în contra curentului jurisprudenţial, că femeia poate face acte de înstrăinare oneroasă cu bunurile sale mobile[20].

            În timpul aplicării incapacităţii propriu-zise a femeii măritate (01.12.1865 - 20.04.1932), aceasta era oprită să fie gratificată prin liberalităţi inter  vivos. După cum imposibil era ca ea să achiziţioneze sau să înstrăineze valid imobile prin acte oneroase (art. 199 C.civ.). După abrogarea art. 199 C.civ.[21], femeia avea nevoie de autorizarea bărbatului său doar pentru înstrăinarea (oneroasă sau nu) a imobilelor care-i aparţineau (art. 1265 C.civ.), pentru celelalte acte de dispoziţie ea ne mai având nevoie de autorizare maritală sau judecătorească.

            Incapacitatea femeii măritate privea deci - în regulă generală, orice act extrajudiciar care depăşea sfera celor de administrare, cu exigenţa obţinerii autorizaţiei în toate celelalte cazuri. Pentru actele judiciare, incapacitatea era şi mai drastică (până la data de 20.04.1932). Astfel, femeia nu putea sta în judecată[22] (ca reclamant sau pârât) fără autorizare maritală, chiar dacă cauza dedusă judecăţii privea un act pe care femeia putea să-l încheie valid şi singură (art. 197 C.civ.)[23].

            (2) Regimul matrimonial legal de separaţie. Codul civil român nu a înţeles să instituie expressis verbis un regim legal, după cum nici măcar nu i-a schiţat regulile[24] elementare. Acestea au fost însă împrumutate de la regimul dotal şi de la instituţia separaţiei de patrimonii (art. 1256 -1270 C.civ.). Dincolo de toate acestea, putem spune că regimul separatist era unul clasic, ciudat fiind faptul că legiuitorul a înţeles să reglementeze separaţia de patrimonii[25], mecanism specific regimurilor comunitare şi arareori ataşat separaţiei de corp. Bizareria constă în aceea că Codul civil nu a cunoscut niciodată separaţia de corp[26], iar regimul de comunitate matrimonială nu a fost nici măcar pomenit de legiuitor. Adevărat, însă, că separaţia de patrimonii se putea aplica şi regimului dotal, ca şi comunităţii restrânse, care ar fi rezultat din adoptarea unei societăţi de achiziţii.

            Între regimul matrimonial separatist şi separaţia de patrimonii există numeroase deosebiri, deşi unele reguli ale acestei din urmă instituţii au fost aplicate în epocă şi regimului dotal sau celui de separaţie. Astfel[27]: (1) regimul separatist era un regim matrimonial legal[28], pe când separaţia de patrimonii era doar o instituţie aplicabilă în caz de criză patrimonială a căsătoriei; relaţiile normative dintre acestea sunt de la întreg la parte; (2) separaţia de patrimonii era o instituţie judiciară, regimul separatist era unul legal - diferenţă de sursă, deci; (3) separaţia de patrimonii era limitată în timp şi supusă altor condiţii de formă şi fond decât regimul de separaţie; (4) separaţia de patrimonii avea un caracter extraordinar, fiind o excepţie de la regula imutabilităţii regimurilor matrimoniale, pe când separaţia matrimonială era o instituţie juridică ordinară; (5) separaţia de patrimonii modifica temporar şi fragmentar raporturile patrimoniale dintre soţi, indiferent de regimul matrimonial concret aplicabil lor, pe când instituirea regimul separatist înlătura definitiv posibilitatea ca soţii să opteze pentru un alt regim concret.

            Dar ce este, în fond, separaţia de patrimonii? În general, raportat la orice regim matrimonial al timpului, prin separaţia de patrimonii (sau de bunuri) trebuie să înţelegem mijlocul judiciar prin care femeia măritată punea capăt puterilor de administrare ale bărbatului asupra bunurilor matrimoniale. Acest lucru se solda şi cu modificarea regimului matrimonial, dacă cel iniţial nu era de separaţie. În special şi raportat doar la regimul dotal, separaţia de patrimonii era instituţia judiciară prin care femeia determina încetarea dreptului de administrare al bărbatului asupra dotei, cu efectul restituirii acesteia. În fond, când regimul matrimonial aplicabil era cel dotal, de esenţa separaţiei de patrimonii era nu atât încetarea puterilor masculine de gestiune (efect secundar), cât restituirea anticipată a dotei (efect principal).

            Înainte de toate, ar mai fi de observat că sintagma „separaţie de patrimonii" era total nepotrivită[29]. O dată, noţiunea ar putea sugera o apropiere de separaţia de patrimonii din materia succesorală[30] (art. 781 C.civ.), apoi sintagma ar insinua ideea că între soţi ar fi existat în mod necesar o comunitate de bunuri. Dar, în primul rând, nu se poate angaja nicio paralelă între separaţia de patrimonii succesorală şi cea matrimonială. În al doilea rând, Codul civil a reglementat separaţia de patrimonii expres doar pentru regimul dotal (art. 1256), care era unul de separaţie, iar nu de comunitate. Separaţia de patrimonii - ca mecanism judiciar, putea fi însă extinsă pretorian la orice regim matrimonial, ea având raţiunea de a constitui un mijloc de protecţie a femeii măritate. Prin urmare, prin „separaţia matrimonială de patrimonii" trebuie să înţelegem în fond o „separaţie de administrare", cu efectul că bărbatului i se ridica puterea de a gestiona bunurile femeii sale, datorită faptului că el[31] era pe cale să pună în pericol bunurile dotale ale femeii.

            În sensul său special, raportat, deci, la regimul dotal, separaţia de patrimonii era o măsură extraordinară, care punea capăt puterilor dotale de administrare ale bărbatului, cu efectul esenţial al restituirii dotei şi a instaurării unui regim pur de separaţie între soţi (art. 1265 C.civ.). Ceea ce echivala însă cu existenţa unui regim dotal fără dotă! În plus, extraordinarul separaţiei de patrimonii rezida şi din aceea că ea modifica regimul matrimonial iniţial aplicabil, în condiţiile în care regula Codului civil era imutabilitatea regimului (art. 1232). Autoritatea maritală subzista instaurării separaţiei de patrimonii doar pentru imobile, deoarece acestea nu puteau fi înstrăinate de către femeie decât cu autorizaţia bărbatului. Pentru a încheia, trebuie notat că prin separaţia de patrimonii toate bunurile femeii deveneau parafernale, iar aceasta putea dispune de ele cu respectarea regulilor prescrise de incapacitatea sa maritală.

            Dacă soţii erau separaţi (legal sau judiciar), aceasta nu înseamnă că între ei orice legătură juridic era sistată. Înainte de toate, femeia trebuia să contribuie la sarcinile căsătoriei „după puterea mijloacelor sale" (art. 1266 C.civ.). Apoi, soţii puteau contracta cu terţii, dobândind în indiviziune unele bunuri, cu efectul realizării unei (pseudo-) mase de bunuri comune, după cum puteau contracta între ei după dreptul comun şi cu respectarea incapacităţilor maritale. Astfel, de pildă, vinderile între soţi erau prohibite (art. 1307 C.civ.), iar donaţiile aveau un regim special.

            (3) Regimul matrimonial dotal. Acesta a fost singurul regim matrimonial căruia Codul civil din 1865 a înţeles să-i dea o formă normativă rotundă, chiar dacă nu exhaustivă. Din punct de vedere practic, dota era şi cea mai răspândită convenţie matrimonială în epocă, continuându-se astfel, nu numai legislativ, ci şi practic, o tradiţie juridică ce se pierde în veacuri. Dar ce trebuie să înţelegem prin dotă? Cuvântul a fost folosit, de legiuitor, doctrină şi practica judiciară, în diferite sensuri. Astfel, prin „dotă" se desemnau realităţi distincte, dar foarte strâns legate. Dota desemna regimul matrimonial în ansamblul său, ca sistem normativ aplicabil raporturilor patrimoniale dintre soţi. Prin „dotă" se înţelegea - apoi, contractul matrimonial prin care se instituia regimul concret aplicabil între bărbatul şi femeia căsătoriţi. După cum, acelaşi cuvânt semnifica şi bunul sau bunurile, care constituiau suportul patrimonial al regimului matrimonial omonim. Evident că din context se poate desprinde cu claritate, de fiecare dată când „dota" e folosită, la care realitate, dintre cele trei, ne referim.

            Ca regim matrimonial, dota se concretiza într-unul separatist de sorginte convenţională, prin care anumite bunuri erau oferite în administrarea bărbatului, cu scopul ca acesta să suporte sarcinile căsătoriei. Dota s-a bucurat şi de o definiţie legală (art. 1233 C.civ.). De esenţa regimului dotal este că el se prezintă ca un regim separatist[32], cu efectul divizării bunurilor femeii în două mase distincte: bunuri dotale şi parafernale[33] (art. 1283 C.civ.). Nici constituirea dotei, nici puterile bărbăteşti maritale asupra dotei, nu sunt de esenţa, ci doar de natura dotei sau - mai exact, de natura funcţionării regimului. Pentru dreptul român din epocă, atât de înrădăcinată a fost această idee, încât regimul dotal era considerat dreptul comun al separaţiei dintre soţi, aspect întărit şi de faptul că legea nu a reglementat expres separaţia. Dar argumentele tehnice nu au lipsit, nici ele, pentru a considera dota un regim de separaţie.

            Astfel, una dintre reguli era că orice bun al femeii dotate este prezumat parafernal, dacă nu se dovedeşte contrariul, anume că ar fi dotal (art. 1283 C.civ.). Acest principiu se explică prin aceea că regimul juridic al averii dotale era unul extraordinar, chiar dacă nu de drept strict. Regimul juridic dotal deroga atât de mult de la dreptul comun al proprietăţii, încât a fost limpede că el nu trebuia extins la orice bun al femeii, doar prin simplul fapt că aceasta era măritată sub regimul dotal.

            În al doilea rând, illo tempore s-a arătat[34] că regimul matrimonial dotal poate să funcţioneze şi fără o constituire efectivă de dotă, adică în lipsa averii dotale. Acest lucru era posibil deoarece dota putea fi constituită şi pentru bunurile viitoare ale femeii, bunuri care se puteau dovedi a fi - în fond, doar eventuale. Evident că acest aspect a reprezentat mai mult o excepţie, pentru că regimul dotal nu poate să funcţioneze efectiv ca dotal în lipsa averii omonime. Ce interesează aici, este faptul că „dota fără dotă" e un argument atât pentru cele puse deja în discuţie, cât şi pentru susţinerea că regimul matrimonial legal al vremii era de tip separatist. Iar în cazul dotei fără suport patrimonial, soţii erau în fond căsătoriţi sub un regim pur de separaţie. În al treilea rând, regimul dotal nu avea, prin mecanismele sale, vocaţia de a crea o masă de bunuri comune soţilor, în ciuda unor expresii de genul că „dota este un bun de familie"[35], exprimări care ar putea induce astăzi în eroare, dar pe vremuri nu erau decât simple figuri de stil. În fine, regimul separatist instituit de dotă este oglindit şi de mecanismele gestiunii bunurilor dotale. De natura acestui regim era ca bunurile aduse dotă să treacă în folosinţa şi administrarea bărbatului; în regulă generală - de lege lata, femeia nu avea un drept propriu sau concurent de gerare a dotei. Prin urmare - dar în altă ordine de idei, a susţine că regimul comunitar este de tradiţia poporului român, înseamnă a decreta că aceasta începe din 01.02.1954, adică a reduce întreaga tradiţie juridică românească la reglementarea comunistă a regimului matrimonial unic.

            Convenţia matrimonială de dotă respecta şi reflecta reglementarea legală în materie. Astfel, principiul care guverna era acela al libertăţii de voinţă, părţile având posibilitatea să-şi amenajeze regimul dotal după cum credeau de cuviinţă (art. 1224). Evident că trebuiau respectate dispoziţiile imperative în materie, dintre care cele mai important erau acelea care reduceau capacitatea de exerciţiu a femeii măritate (până în 20.04.1932) şi imutabilitatea dotei. Asupra incapacităţii maritale a femeii nu mai revenim, fiind deja expusă, iar regimul dotal nu-i imprima nici un element de specific. În ceea ce priveşte imutabilitatea dotei, ar trebui făcute câteva precizări.

            Astfel, va trebui să includem aici atât regula imutabilitatea convenţiei de dotă (art. 1232 C.civ.), cât şi fixitatea suportului său patrimonial. Dacă prima regulă nu este decât o aplicare a principiului general consacrat de Codul civil, după care soţii nu pot voluntar modifica în timpul căsătoriei regimul lor matrimonial, cea de a doua este specifică dotei. Această din urmă regulă se concretiza în aceea că soţii nu puteau să modifice întinderea drepturilor dotale, prin micşorarea sau mărirea averii dotale (art. 1236 C.civ.). Cea mai importantă derogare de la  principiul imutabilităţii dotei (înţeleasă atât ca act juridic, cât şi ca bun) era separaţia judiciară de patrimonii, despre care am pomenit mai sus şi nu mai revenim în amănunt. Aici este locul să notăm că separaţia de patrimonii punea capăt regimului matrimonial dotal, înlocuindu-l cu unul de pură separaţie între soţi. Iar la nivelul averii dotale, efectul esenţial al separaţiei de patrimonii era că dota se restituia femeii - înfrângându-se astfel şi principiul intangibilităţii ei.

            Una dintre cele mai controversate chestiuni - în epoca aplicării regimului dotal, a fost aceea a caracterizării juridice a dotei. Dacă aceasta este un contract, care erau însă caracterele sale juridice[36]? Mai multe opinii au fost formulate, punctul comun al controverselor fiind acela de a determina dacă dota era un act oneros sau o liberalitate[37]. Astfel, după jurisprudenţa franceză a timpului, s-a considerat că dota este un contract oneros în toate cazurile. Aceasta pentru că: 1) bărbatul se foloseşte de bunurile dotale; 2) constituirea dotei era garantată pentru evicţiune ca şi vinderea (art. 1240 C.civ.) şi 3) constituirea dotei poate fi privită ca executarea unei obligaţii naturale[38], atunci când înzestrătorii sunt părinţii femeii. Evident că aceste argumente au fost respinse, deoarece nu corespundeau decât foarte puţin caracterizării juridice a dotei. Astfel, ultimul argument nu valorează nimic, dacă dota era constituită de femeie, viitorul său bărbat sau de un terţ; apoi garanţia de evicţiune se poate găsi şi în materie de donaţii sub modo, cu care mai degrabă aducea dota. Şi - în ultimul rând, s-a arătat că bunurile dotale nu profitau direct bărbatului, ci familiei, deoarece cauza juridică a constituirii dotei era ca acesta să susţină patrimonial familia, iar nu nevoile bărbatului, care oricum nu devenea - decât excepţional, proprietarul averii dotale.

            Tot de inspiraţie franceză a fost şi practica judiciară dominantă a vremii. Aceasta considera că dota - convenţia matrimonială, are un caracter mixt: e gratuită faţă de femeie şi oneroasă faţă de bărbat. Dota era o donaţie pentru femeie, indiferent cine era constituitorul ei[39]. Dar o donaţie care deroga de la dreptul comun[40], fiind considerată excepţională şi privilegiată[41]. Astfel, ea nu era revocabilă pentru ingratitudine (art. 835 C.civ.), dobânzile dotei curgeau de drept de la celebrarea căsătoriei (art. 1241 C.civ.), după cum donaţia dotală dădea recurs în garanţie pentru evicţiune sau vicii ascunse, ca la vindere (art. 1240 C.civ.). Pentru bărbat, actul dotal era considerat unul oneros, datorită drepturilor şi obligaţiilor pe care le avea acesta în calitate de administrator al dotei, precum şi a obligaţiei de restituire a acesteia la disoluţia regimului matrimonial.

            Dacă privim astăzi regimul de lege lata al dotei şi facem un inventar al drepturilor şi obligaţiilor bărbatului, s-ar putea să ajungem la o altă părere. Anume, că problema nu a fost foarte inspirat pusă. Dota nu poate fi oneroasă pentru bărbat, deoarece aceasta nu era constituită pentru a-i procura lui un avantaj (art. 945 C.civ.), ci pentru a susţine sarcinile căsătoriei (art. 1223 C.civ.). Constituirea de dotă nu-l scutea pe bărbat de a contribui şi el la aceste sarcini şi altfel decât administrând avutul dotal, din moment ce femeia separată era ţinută la o astfel de obligaţie (art. 1266 şi 1284 C.civ.). Mai mult, dacă s-ar face un inventar chiar succint al îndatoririlor juridice şi drepturilor pe care le avea bărbatul asupra bunurilor femeii înzestrate, se va putea ajunge la cu totul altă concluzie.

            Astfel, se poate observa că dota rămâne în proprietate femeii, deci bărbatul nu avea un drept real, ca în dreptul roman, asupra dotei. Iar în cazul dotei formate din bunuri mobilare, care deveneau proprietatea bărbatului, acesta era ţinut ca debitor al preţului acestor mobile (art. 1245 C.civ.). Mai departe, bărbatul avea acţiunile dotale, dar mai ales un drept de administrare asupra dotei (art. 1242 C.civ.), fiind asimilat - în această calitate, cu un uzufructuar şi deţinând toate drepturile şi obligaţiile acestuia (art. 1243 C.civ.). În anumite condiţii, bărbatul avea dreptul de a reclama revocarea vinderilor imobilelor dotale, dar era ţinut şi de daune-interese, când vinderea s-a făcut şi cu concursul lui (art. 1255 C.civ.). Şi - pentru a închide lista, bărbatul trebuia obligatoriu să suporte ipoteca legală a femeii măritate (art. 1281 C.civ.), după cum era esenţialmente ţinut să restituie dota la încetarea regimului matrimonial dotal (art. 1256 şi 1271 C.civ.). Ce ar trebui să deducem din această înşiruire?

            În primul rând, toate drepturile pe care le avea bărbatul asupra averii dotale trebuiau exercitate în interesul familiei - cum se spune astăzi, adică în susţinerea cheltuielilor ei, iar nu în interes propriu sau străin. Dacă bărbatul deturna folosirea dotei, femeia avea posibilitatea să pună capăt regimului dotal, prin separaţia judiciară de patrimonii (art. 1256 C.civ.). Sancţiune mai drastică şi garanţie mai fermă a conservării averii femeii nu se putea! În al doilea rând, dacă ne raportăm la unele categorii juridice, care ar putea sugera onerozitatea dotei pentru bărbat (e.g. revocarea vinderilor dotale sau restituirea dotei), se poate lesne observa că termenii ne joacă o festă. Astfel, revocarea amintită nu era decât o acţiune în nulitatea actului de înstrăinare a fondului dotal, care era inalienabil  (art. 1248 C.civ.). Iar restituirea dotei sugerează doar amăgitor că bărbatul ar fi avut vreodată proprietatea acesteia, deoarece el nu putea să aibă decât cel mult o detenţie precară a proprietăţii imobiliare, care aparţinea cu titlu de proprietate femeii sale. În fond, restituirea dotei (1271-1280 C.civ.) nu era decât o altă manieră de a desemna lichidarea regimului dotal, iar ceea ce se restituia era doar administrarea de jure a bunurilor dotale, administrare care - în timpul căsătoriei, a aparţinut bărbatului. În consecinţă, după noi, nici vorbă despre vreun caracter oneros al dotei, pentru bărbat.

            Ideea onerozităţii avea interes practic pentru acţiunea pauliană pornită de creditorii capului familiei în contra acestuia, iar poziţia lor era îngreunată, pentru că trebuia dovedită şi conivenţa dintre bărbat şi cocontractanţii săi frauduloşi. Pe de altă parte, nu este exclus ca spiritul epocii - dominat nu numai juridic de puterea maritală a bărbatului, să impună ideea că - pentru acesta, administrarea avutului altuia este o lucrare oneroasă. După noi, raporturile juridice, care descriu situaţia bărbatului sub regim dotal, împrumută mai degrabă unele caractere ale raporturilor sinalagmatice, decât oneroase. Raporturile juridice complexe în care intra bărbatul ca administrator al averii dotale sugerează ideea de sinalagmatic (art. 943 C.civ.), care însă nu decurgeau automat (sau necesar) din convenţia matrimonială, ci din lege. De lege lata,  bărbatul era obligat la restituirea dotei, la administrarea ca un bun uzufructuar a acesteia etc., ceea ne-ar permite să gândim că raporturile dintre soţi erau sinalagmatice, iar nu neapărat oneroase. Iar relaţia de reciprocitate esenţială era cea care se stabilea între constituirea dotei şi administrarea ei, fiind de aplicat în toate cazurile în care dota nu era adusă de bărbat.

            În ceea ce priveşte dota privită ca avere, aceasta se putea concretiza în orice bun. Pentru existenţa juridică a dotei era indiferent dacă în discuţie era un bun de o valoare redusă, medie sau foarte mare. Din punctul de vedere al existenţei dotei, nu conta - de asemenea, specia bunului: dacă bunurile erau mobile şi/sau imobile, creanţe sau prestaţii periodice în natură, bunuri fungibile şi consumptibile, drepturi prezente sau viitoare, bunuri luate ut universali  sau ut singuli, drepturi exclusive sau fracţiuni de drept etc. Regula era că orice bun sau drept aflat în circuitul civil putea fi adus ca dotă. Cert, uneori natura bunului sau caracteristicile acestuia atrăgeau aplicarea de reguli specifice. Astfel, bunurile imobile[42] erau indisponibilizate, ca urmare a faptului că ele erau aduse ca dotă (art. 1248 C.civ.); mobilele puteau trece din proprietatea femeii în aceea a bărbatului său (art. 1245, 1246 C.civ.) etc. Unele precizări se impun, însă, în legătură cu faptul că dota era constituită (de femeie sau de un terţ) din bunuri prezente sau viitoare, dar acestea le vom face mai jos.

            În ciuda tradiţiei sale, regimul matrimonial dotal nu a fost scutit de critici din partea doctrinei. Astfel, s-a criticat în special inalienabilitatea bunurilor dotale, dar şi a bunurilor bărbatului (grevate de ipoteca femeii măritate), care constituia o derogare gravă de la dreptul comun şi punea în pericol siguranţa circuitului civil şi a creditului. Apoi s-a mai reproşat că femeia are prea puţine mijloace de apărare împotriva administrării abuzive sau stângace a bunurilor dotale de bărbat. Că dota, în fond, ar fi un regim matrimonial de tip aristocrat, accesibil doar celor care deţin averi. Sau că zestrea ar fi un regim separatist, care nu creează o minimă solidaritate între soţi ş.a.

            În nici un caz, însă, regimul dotal nu era şi nu este de criticat pentru inegalitatea juridică dintre femeie şi bărbat[43].  Puterea maritală a bărbatului şi incapacitatea femeii căsătorite nu erau efectul sau apanajul dotei, ci principii generale, care guvernau în epocă orice regim matrimonial concret. Majoritatea autorilor români considerau că regimul dotal corespunde însă necesităţilor practice, că el asigura un cadru adecvat dezvoltării patrimoniale a familiei. Ceea ce se poate spune astăzi, la o jumătate de secol de la extincţia sa juridică, este că regimul dotal a reflectat o epocă istorică apusă şi ea, şi oricum viitorii soţi aveau libertatea - pe care au pierdută mai apoi, să aleagă orice fel sau tip de regim matrimonial pe care îl considerau cel mai adecvat lor. Pe de altă parte, cum deja am putut observa, nu există regim matrimonial perfect, iar - cel puţin din acest motiv, ar trebui respectată libertatea de alegere a regimului matrimonial al viitorilor soţi, care îşi cunosc cel mai bine interesele.

            Constituirea dotei. Vorbind despre aceasta, ar trebui să vedem întâi cine constituia dota, apoi când se putea forma aceasta şi - în fine, care bunuri puteau intra în dotă. Din art. 1234 C.civ. a rezultat că dota putea fi constituită fie de femeie, fie de bărbat, fie de un terţ. Femeia avea interesul de a constitui o dotă, care era dată în administrarea viitorului său bărbat, pentru a se degreva de sarcinile căsătoriei. Cu cât bunurile dotale erau mai importante şi veniturile acesteia ajungeau acoperirii cheltuielilor vieţii de familie, cu atât implicarea femeii în raporturile patrimoniale casnice era mai redusă. Reversul era că, dacă femeia nu dispunea şi de bunuri extradotale importante, constituirea dotei o făcea dependentă patrimonial de bărbat. Prin urmare, femeia urmărea obţinerea unui echilibru cât mai profitabil ei între dependenţă şi autonomie financiară, prin păstrarea unui raport convenabil între bunurile sale dotale şi extradotale.

            Femeia putea să aducă dotă bunurile sale prezente, toate sau numai unele (art. 1235 C.civ.). Prin bunuri prezente înţelegem - ca de altfel în întreaga materie a regimurilor matrimoniale, bunurile pe care femeia le avea la data semnării convenţiei dotale, adică înainte de căsătorie. Dacă se constituia o dotă din toate bunurile prezente, paraferna femeii cuprindea bunurile pe care aceasta le obţinea în cursul căsătoriei, adică toate bunurile ei viitoare. Dacă în schimb, se aduceau dotă numai unele bunuri prezente, paraferna femeii se compunea din toate bunurile ei viitoare, precum şi din bunurile prezente nedeclarate expres ca dotă. De la aceste reguli erau şi unele excepţii. Astfel, puteau fi dotale bunurile viitoare în temeiul unei clauze de întrebuinţare sau reîntrebuinţare, ca efect al subrogaţiei reale. Şi - de asemenea, puteau fi dotale bunurile viitoare a căror cauză de dobândire a fost anterioară căsătoriei (e.g. uzucapiunea începută înaintea celebrării căsătoriei, dar câştigată în cursul acesteia). Ceea ce e de notat aici este regimul special al subrogaţiei reale. Aceasta nu opera automat în beneficiul dotalităţii, ci avea un caracter limitat şi excepţional[44].

            Astfel, regula era că un bun nu devenea dotal doar prin simplul fapt că era achiziţionat cu bani dotali (art. 1247 C.civ.)[45]. Reglementarea nu trebuie să surprindă prea tare, deoarece ea urmărea să întărească imutabilitatea regimului matrimonial, prin aceea că întinderea averii dotale nu putea fi modificată în timpul căsătoriei (art. 1236 C.civ.). Regula fixităţii materiale a dotei nu era însă rigidă. Atât legea, cât şi soţii puteau deroga de la ea. Astfel, art. 1254 C.civ. permitea - în anumite condiţii, schimbul[46] imobilului dotal, cu efectul că noul imobil dobândit sau cumpărat din sultă  avea regim de bun dotal. La fel, dacă se permitea vinderea imobilului dotal (art. 1252 şi 1253 alin. 1 C.civ.), imobilul cumpărat din banii anterior obţinuţi putea fi considerat tot dotal (art. 1253 alin. 3 C.civ[47].).  Libertatea convenţiilor matrimoniale permitea cuprinderea şi a unei clauze de întrebuinţare sau reîntrebuinţare[48] a banilor sau bunurilor dotale, cu efectul că ceea ce se dobândea în locul acestora devenea un bun tot dotal.

            Femeia putea să aducă în dotă şi bunurile sale viitoare[49] (art. 1235 C.civ.). În acest caz, toate bunurile pe care le avea femeia până la momentul celebrării căsătoriei erau bunuri extradotale, iar cele dobândite după această clipă aveau un regim dotal. Cu toate acestea, jurisprudenţa vremii a interpretat restrictiv noţiunea de bunuri viitoare dotale ale femeii. Se admitea să se constituie dotă, doar bunurile dobândite de femeie cu titlu gratuit, cele achiziţionate oneros rămâneau bunuri extradotale. Prin urmare, de pildă, imobilele dobândite de femeie cu bani dotali nu erau considerat a fi dotale. Trebuie să vedem aici spiritul regimului separatist, dar şi aplicarea regulii după care dota se constituie prin declaraţie expresă de voinţă a femeii (art. 1234 C.civ.). În plus, în caz de dubiu, bunul trebuia considerat parafernal. Din acest motiv, spre deosebire de doctrina şi practica franceze ale timpului, la noi bunurile dobândite de femeie în timpul căsătoriei erau proprii, după cum proprii erau considerate şi veniturile obţinute din munca sa salariată[50].

            Dota, aşa cum am mai spus, putea fi constituită şi de alte persoane decât femeia care urma să se căsătorească. Practic, dota era constituită foarte frecvent de părinţii femeii şi mai rar de viitorul soţ. În plus, nimic nu oprea ca o altă persoană (rudă sau nu) să contribuie cu o dotă la patrimoniul viitoarei mirese. Indiferent de legăturile de rudenie sau nu, aceşti constituitori de dotă erau consideraţi terţi[51], inclusiv bărbatul. Iar regimul juridic al dotei era identic cu cel al dotei constituite de către femeie.

            Continuând[52] atât tradiţia dreptului vechi, cât şi un impuls firesc, părinţii erau, în regulă generală, cei care constituiau dota pentru fiica lor. Spre deosebire însă de acest sistem vechi, Codul civil - după modelul său francez, nu a mai considerat dotarea ca o obligaţie juridică. De aceea majoritatea doctrinei (române şi franceze) a văzut în obligaţia de înzestrare a femeii cel mult o obligaţie naturală[53]. În acest caz, dotarea era juridic compusă dint-un act complex: exista o donaţie făcută (de terţi) în vederea căsătoriei, care avea titlu de dotă, fiind cuprinsă în convenţia matrimonială, apoi venea manifestarea de voinţă a viitorilor soţi (convenţia matrimonială dotală propriu-zisă) prin care se accepta donaţia (de femeie) şi sarcinile administrării ei (de bărbat).

            Foarte rar era cazul de constituire a dotei de bărbat. Acesta nu avea nici un interes juridic să-şi indisponibilizeze bunurile imobile prin aducere lor ca dotă. Apoi, în calitate de cap al familiei, oricum avea obligaţia de a suporta şi sarcinile căsătoriei, lucru care se putea foarte bine realiza din exploatarea bunurilor proprii. Dacă totuşi bărbatul constituia dotă, bunurile treceau în proprietatea femeii, iar el nu păstra decât administrarea lor (art. 1242 C.civ.). Din punctul de vedere al naturii sale juridice, o asemenea dotă reprezenta tot o donaţie încheiată în vederea căsătoriei şi trebuia cuprinsă în contractul matrimonial dotal.

            Odată constituită dota, ea trebuia plătită, iar plata se făcea - în regulă generală, după dreptul comun. Plata dotei presupunea în toate cazurile ca bunurile dotale să fie remise bărbatului, pentru ca acesta să poată exercita asupra ei actele de administrare specifice. Dacă dota era constituită de un terţ, plata dotei presupunea şi transferul proprietăţii dotale către femeie. Pentru a apăra femeia de proba anevoioasă a plăţii dotei, legea instituia o prezumţie de primire a dotei de bărbat (art. 1277 C.civ). Tot derogator de la dreptul comun, se poate aminti că dota constituită în capital produce de drept dobânzi din ziua căsătoriei (art. 1241 C.civ.), iar nu din ziua cererii lor în judecată (art. 1088 C.civ.). Tot aici mai trebuie reamintit că cel care constituia dota era ţinut să garanteze pentru existenţa ei, dar şi pentru calitatea bunurilor dotale (art. 1240 C.civ.).

            Funcţionarea regimului matrimonial dotal. Ca regim de separaţie, dota s-a caracterizat prin aceea că femeia păstra proprietatea dotei, ca şi a bunurilor sale parafernale, dar administrarea dotei era de lege lata de resortul bărbatului (art. 1242 C.civ.). Administrarea  masculină a dotei nu era decât un reflex al puterii maritale a bărbatului şi o aplicare particulară a incapacităţii speciale a femeii măritate. Femeia păstra, în limitele capacităţii sale, doar administrarea bunurilor extradotale. Dar, care erau puterile de administrare ale bărbatului asupra bunurilor dotale?

            Bărbatul avea drepturile şi obligaţiile administratorului bunurilor altuia. Iar în această calitate, legea l-a asimilat cu un uzufructuar (art. 1243 C.civ.). Identificarea între cele două instituţii nu a fost însă absolută, ci de principiu - a doua constituind modelul primei. Astfel, bărbatul - spre deosebire de un uzufructuar ordinar[54], nu era ţinut să dea cauţiune (art. 1244 C.civ.), dar era obligat la restituirea fructelor către proprietarul dotei (femeia sa) în anumite condiţii (art. 1280 C.civ.). Prin urmare, bărbatul putea făcea acte de conservare, dar şi de administrare propriu-zise cu bunurilor dotale, cum ar fi: să închirieze sau să arendeze fondurile dotale, să perceapă veniturile sau capitalurile dotei, să facă acte de folosinţă obişnuită, să înstrăineze bunurile mobile, care erau destinate acestui fapt (fructe, bunuri perisabile sau consumptibile etc.) etc. De notat este că aceste acte juridice, bărbatul le putea săvârşi singur, fără a avea nevoie de consimţământul femeii.

            Statutul de administrator al bărbatului era însă unul privilegiat, datorită faptului că el nu numai că administra dota, dar el avea şi toate acţiunile dotale, pe care le exercita - de asemenea, singur. Astfel, bărbatul exercita toate acţiunile în justiţie relative la dotă: acţiuni mobiliare şi imobiliare, personale sau reale, posesorii sau petitorii. Jurisprudenţa[55] timpului considera că în aceste acţiuni bărbatul figurează atât în nume propriu, cât şi în calitate de reprezentant al femeii sale. Oricum, el nu avea nevoie de consimţământul ei, după cum hotărârile judecătoreşti îi erau şi femeii opozabile.

            Dar, existau şi acte pe care bărbatul nu le putea face singur, el având nevoie de consimţământul femeii. Astfel, bărbatul nu putea face acte de dispoziţie asupra bunurilor dotale mobiliare, care rămâneau în proprietatea femeii. După cum nu putea consimţi singur la exproprierea bunului dotal sau la exercitarea dreptului de opţiune succesorală în locul femeii. Bărbatului nu îi era, de asemenea, îngăduit să încheie singur acte de partaj relative la bunurile dotale.         În fine, erau şi acte pe care bărbatul nu le putea săvârşi nici singur, dar nici cu consimţământul femeii. Astfel, în principiu, nu se putea vinde imobilul dotal în timpul căsătoriei (art. 1248 C.civ.).

            Dacă acestea erau puterile de lege lata ale bărbatului asupra dotei care i-a fost adusă, nu înseamnă că în practică ele se aplicau întocmai. Art. 1242 C.civ. era considerat doar supletiv şi - prin urmare, prin convenţia matrimonială, soţii puteau să-şi amenajeze administrarea averii dotale după cum considerau de cuviinţă. Deci, puterile de administrare ale bărbatului puteau fi in concreto mai largi sau mai restrânse decât cele care rezultă din spusele de mai sus. Singura regulă cu adevărat imperativă era aceea a incapacităţii femeii măritate, care trebuia ascultată fără crâcnire până la 20.04.1932.

            În toate cazurile în care dota era administrată de bărbat, femeia avea la îndemână un mijloc juridic deosebit de eficient pentru a sancţiona nepriceputa sau frauduloasa gerare a bunurilor dotale: separaţia de patrimonii (art. 1256 C.civ.). Asupra acestei instituţii nu mai revenim, deoarece am prezentat-o deja mai sus.

            Încetarea şi lichidarea regimului dotal. În regulă generală, cauzele de încetare a căsătoriei determinau automat şi stingerea efectelor regimului matrimonial dotal, cu obligarea bărbatului[56] la restituire către femeie[57] a dotei, pe care el a administrat-o în cursul căsătoriei. Orice restituire anticipată a dotei era nulă, deoarece ea deroga de la regula imutabilităţii şi fixităţii dotei. Din acest punct de vedere, s-a considerat că motivele de restituire a dotei sunt limitative. „Obligaţia de a restitui dota este firească. Când căsătoria se desface, bărbatul trebuie să restituie dota, fiindcă sarcinile căsătoriei, la a căror satisfacere era menită dota, încetează; iar absenţa are efecte analoage unei desfaceri. Când se pronunţă separaţia de patrimonii, bărbatul trebuie să restituie dota, fiindcă separaţia are tocmai scop să sustragă dota de sub administrarea şi folosinţa bărbatului; iar falimentul atrage de drept separaţia."[58]

            Prin urmare, cazurile de restituire a dotei erau: 1) încetarea efectelor căsătoriei prin deces, divorţ sau nulitate (art. 1271 C.civ.); 2) declararea absenţei femeii măritate (art. 1271 C.civ.); 3) falimentul bărbatului (art. 790 C.com.) [59]; 4) pronunţarea separaţiei de patrimonii între soţi (art. 1271 C.civ.) şi 5) cu scopul dotării unui copil al soţilor[60].

            În fond, ce era această obligaţie de restituire a dotei, care apăsa pe capul şi patrimoniul bărbatului? Natura ei nu putea fi decât hibridă sau să difere în funcţie de modalitatea în care a fost plătită dota. Astfel, obligaţia bărbatului era una de a da (dare), în condiţiile în care el era proprietarul bunului dotal. Dacă dota a constat în bunuri mobile consumptibile şi fungibile, care s-au consumat juridic sau material în cursul căsătoriei, bărbatul era ţinut să restituie femeii bunuri de acelaşi gen, în aceeaşi cantitate, calitate şi valoare, în care le-a primit. Dacă dota mobiliară a fost formată din bunuri preţăluite, iar preţuirea lor a valorat vindere (art. 1245 şi 1246 C.civ.), bărbatul devenind proprietarul lor, el era dator să întoarcă femeii preţul acestor bunuri. În regulă generală, însă, dota rămânea în proprietatea femeii, iar bărbatul doar o folosea şi administra, neavând un drept real asupra ei. În acest caz, obligaţia bărbatului de întoarcere a dotei era - ca natură juridică, una de a face (facere). Adică de a returna posesia (precară) bunurilor către femeie. În general, bărbatului nu i se recunoştea un drept de retenţie asupra bunurilor dotale, pentru a forţa pe femeie să-şi achite eventualele datorii, după cum obligaţia de restituire nu putea fi compensată între bărbat şi femeie[61] cu ocazia lichidării dotei.

            Din cele arătate rezultă că „restituirea" dotei era un termen care se putea justifica juridic doar în cazurile de excepţie (când bărbatul era proprietarul dotei). În celelalte cazuri -în fond, „restituirea" nu era decât o obligaţie de întoarcere a stăpânirii bunurilor dotale către femeie. Ultimul aspect fiind reflectat şi de faptul că acţiunea femeii, în contra bărbatului pentru restituirea dotei, era prescriptibilă extinctiv (art. 1273 şi 1890 C.civ.).

            Executarea obligaţiei de restituire a dotei era garantată special pentru femeie. Astfel, aceasta avea o ipotecă legală[62], care purta asupra bunurilor bărbatului (art. 1281 C.civ.). În fond, ipoteca femeii măritate - cum era cunoscută în epocă, nu făcea decât să garanteze creanţa pe care femeia o avea în contra bărbatului, creanţă născută din lichidarea dotei şi restituirea ei. Spre deosebire de dreptul Iustinian, ipoteca nu era un privilegiu, ci doar o garanţie reală imobiliară, care intra în concurs ordinar cu alte garanţii, pe care bărbatul şi le-a constituit deja. Este de remarcat faptul că femeia nu putea renunţa la ipotecă, sub pedeapsă de nulitate; ea putea însă s-o reducă sau să-i cesioneze rangul. Contrar dreptului francez[63], ipoteca femeii măritate era specializată potrivit dreptului comun, după cum era supusă inscripţiei ordinare (art. 1754-1758 C.civ.). Ipoteca maritală, dincolo de tradiţia ei istorico-juridică, trădează spiritul vremii. Adevărat că ea constituia o garanţie esenţială pentru femeia dotată, dar în acelaşi timp era un complement al imutabilităţii regimului, a fixităţii dotei şi a inalienabilităţii imobilelor dotale, care făceau ca regimul matrimonial dotal să frâneze mult celeritatea circuitului civil. De unde, diferenţa de concepţii între societatea tradiţională şi cea modernă era minimă, abia graduală, şi se reflecta juridic în instituţii care cu greu oglindeau adevărata distanţă socială şi economică existentă între cele două tipuri de societăţi.

            (4) Societatea de achiziţii. Pentru a mai atenua spiritul separatist de lege lata al regimurilor matrimoniale, Codul civil din 1865 a încercat să ofere şi o variantă de regim comunitar. Astfel s-a reglementat, laconic şi fragmentar (art. 1287-1293 C.civ.), societatea de achiziţii. Regimul comunitar propriu acesteia a fost asimilat[64] cu societatea civilă, evident sub influenţa doctrinară franceză a timpului. Înainte de a trece la prezentarea elementelor esenţiale ale societăţii de achiziţii, este necesar să notăm că doctrina vremii a privit acest regim matrimonial ca unul accesoriu celui dotal sau ataşat regimului separatist. Consecinţa cea mai importantă fiind că - în tăcerea legii sau în caz de dubiu, întâietate aveau regulile regimului separatist, care era regimul legal[65]. Orice chestiune comunitară controversată trebuia tranşată ca şi cum soţii erau căsătoriţi sub regimul de separaţie. Prin urmare, nu era permis să se extindă un spirit comunitar asupra separaţiei, ci trebuia procedat invers. Paradoxul consta însă în aceea că regimul de separaţie nu era reglementat, legea ocupându-se exclusiv de regimul dotal şi - în consecinţă, în caz de controversă trebuiau aplicate regulile de separaţie decurgând din regimul dotal. În toate cazurile, datorită principiului libertăţii convenţiei matrimoniale, care domina materia în Codul civil, soţii puteau nu numai grefa o societatea de achiziţii - aşa cum sugera art. 1287, pe regimul dotal, dar puteau să rămână în separaţie de drept comun cu adoptarea unei societăţi de achiziţii, după cum puteau să extindă la maximum regimul comunitar. Sau să combine toate regulile posibile, în respectul normelor imperative. Cert e, însă, că în epocă regimul de achiziţii a avut un răsunet minim, fiind foarte puţin practicat in concreto. Dar să rememorăm caracteristicile esenţiale de ex lege lata ale acestui regim matrimonial.

            Societatea de achiziţii era un regim convenţional. Ceea ce impunea  încheierea unui contract matrimonial, în care soţii să declare expres că doresc ca în raporturile dintre ei să se creeze o comunitate restrânsă de bunuri, redusă la achiziţii. Ca orice regim de comunitate, şi societatea de achiziţii avea ca efect crearea a trei mase de bunuri: cele proprii fiecărui soţ şi masa bunurilor comune. Dacă însă societatea de achiziţii se grefa pe regimul dotal, efectul era că se formau patru, iar nu trei, mase de bunuri: bărbatul avea bunurile sale proprii, la care se adăugau cele două mase de bunuri specifice regimului dotal (dota şi paraferna), la care se aduna şi masa achiziţiilor. Dar, care dintre bunurile soţiilor puteau fi considerate de lege lata că intrau în societatea de achiziţii?

            Art. 1288-1290 C.civ. cuprindeau toate normele, scheletice, după care se putea determina conţinutul masei  bunurilor comune. Acesta era format din bunurile viitoare ale soţilor dobândite cu titlu oneros (câştigurile) şi din bunurile reprezentate de economiile fructelor şi veniturilor bunurilor proprii soţilor. Se poate observa că, spre deosebire de reglementarea comunitară existentă în epocă în Franţa, aparţineau comunităţii de achiziţii doar unele bunuri viitoare ale soţiilor, care aveau o sursă bine precizată. Pe de altă parte, art. 1289 C.civ. nu trebuie să ne inducă în eroare, deoarece el nu instituia o regulă de dobândire a achiziţiilor, ci doar o prezumţie de comunitate. Prin urmare, inventarul mobilelor existente înainte de căsătorie, prevăzut de articolul amintit, nu era o condiţie de fond, ci doar o exigenţă de probă. Mai mult, această prezumţie era funcţională - din raţiuni lesne de înţeles, doar faţă de terţi. Între soţi, în lipsa unui inventar mobiliar, se admitea proba după dreptul comun, pentru a se face dovada că un anumit bun este sau nu propriu. Această regulă era simplu de admis, întrucât societatea de achiziţii era un regim derogator de la dreptul comun, care era unul de separaţie, unde principiul rămânea că fiecare bun este unul propriu al unuia dintre soţi. Deci, doar două categorii de bunuri viitoare intrau în societatea de achiziţii: câştigurile şi economiile soţilor.

            Prin urmare, erau considerate bunuri comune cele dobândite de oricare dintre soţi cu titlu oneros în timpul căsătoriei, bunuri care în exprimarea legii (art. 1290C.civ.) erau socotite a fi câştigurile soţilor. Această regulă, deşi simplă, ridica o serie de probleme, când soţii grefau societatea de achiziţii pe un regim dotal. Aici, datorită art. 1247 C.civ., bunurile dobândite cu bani dotali nu deveneau dotale în lipsa unei clauze de întrebuinţare. Prin urmare, s-a admis că noul bun dobândit va avea soarta juridică a banilor subrogaţi. Dacă bunul era cumpărat de femeie din fonduri proprii, acesta era parafernal, iar dacă bunul era cumpărat de bărbat din averea sa, bunul era al său propriu. Iar dacă bunurile proveneau din bani dotali, în aplicarea unei clauze de întrebuinţare sau reîntrebuinţare, acestea trebuiau considerate dotale. De observat ar fi că regulile de mai sus trebuiau  folosite de o manieră care să nu aducă atingere principiului fixităţii dotei, fiindcă acesta nu permitea nici sporirea, dar nici subţierea dotei în cursul căsătoriei (art. 1236 C.civ.).

            Alături de câştigurile soţilor, erau considerate achiziţii şi economiile lor sau bunurile care le înlocuiau pe acestea (art. 1290 C.civ.). De notat este că prin economii trebuia înţeles surplusul  patrimonial, care rămânea după ce erau achitate sarcinile căsătoriei. În fond, în economii se cuprindeau nu toate fructele, ci doar sporul fructelor bunurilor soţilor. Iar dacă societatea de achiziţii era sudată pe un regim dotal, economiile erau fructele produse în plus de bunurile parafernale şi dotale, precum şi cele rezultate din bunurile bărbatului. Interpretarea este corectă datorită faptului că mai întâi trebuiau acoperite - de bărbat, sarcinile căsătoriei, apoi regula fixităţii dotei permitea ca sporul patrimonial să conteze ca achiziţie. Deci, economiile erau un rest patrimonial, care se constituia într-un bun comun[66].

            În schimb, erau proprii bunurile prezente ale soţilor, indiferent de titlu de achiziţionare, precum şi bunurile viitoare dobândite de fiecare dintre soţi cu titlu gratuit. În ceea ce priveşte pasivul, societatea de achiziţii nu era prevăzută cu nicio regulă specială. Prin aplicarea normelor de drept comun, însă, se poate ajunge la ideea că toate datoriile făcute de soţi erau personale, iar numai cheltuielile angajate cu achiziţiile puteau fi considerate ca datorii comune. Sarcinile căsătoriei erau - în regulă generală, ca efect al puterii maritale, pe capul şi patrimoniul bărbatului, dar contribuţia femeii nu putea fi exclusă. Dacă societatea de achiziţii producea venituri, acestea trebuiau destinate întreţinerii familiei, dacă nu - fiecare soţ era ţinut să contribuie la sarcinile căsătoriei în funcţie de posibilităţile conferite de bunurile proprii (art. 1266 C.civ.).

            Pentru administrarea regimului concretizat într-o societate de achiziţii, legea nu consacra nicio regulă. În consecinţă, s-au formulat două opinii. Una[67] considera că administratorul de drept comun al societăţii de achiziţii era bărbatul, în virtutea puterii sale maritale, dar şi prin contaminare cu regulile de la dotă. Cealaltă[68], plecând de la ideea că societatea de achiziţii e o specie de societate civilă, în care soţii nu aveau decât să-şi organizeze convenţional administrarea achiziţiilor, iar - în lipsă de stipulaţie, se considera că amândoi soţii - ca nişte adevăraţi societari, aveau acelaşi puteri de administrare. Ultima părere era puternic influenţată de starea doctrinei şi a practicii franceze ale vremii şi avea consecinţe deosebit de importante. Dintre acestea, poate cea mai interesantă era ideea că femeia, cu ocazia disoluţiei regimului matrimonial, avea un beneficiu de a renunţa la comunitate, când starea pasivului acesteia o putea transforma în debitor al terţilor comunităţii. În ceea ce priveşte actele de dispoziţie, care puteau fi făcute cu achiziţiile, deşi legea era mută, regulile de aplicat trebuiau să fie cele de la indiviziune, indiferent de valoarea sau natura bunurilor. Prin urmare, bărbatul - în lipsă de clauză contrară, nu putea dispune singur, fără consimţământul femeii, de achiziţii. Femeia - în schimb, nu putea face acte de dispoziţie decât cu încuviinţarea bărbatului - datorită incapacităţii sale speciale, şi, prin urmare, dacă dorea să dispună de fondul comun, avea nevoie atât de autorizarea bărbatului, cât şi de consimţământul acestuia, acum şi în calitatea lui de coindivizar.

            La momentul în care căsătoria înceta sau se desfăcea, societatea de achiziţii intra în lichidare. Nici aici legiuitorul nu a găsit de cuviinţă să dezvolte materia, ci doar să facă trimitere la partajul succesoral (art. 1291 C.civ.). Masa bunurilor comune forma acum o indiviziune post-matrimonială, care trebuia tratată după dreptul comun, dând recurs indivizarilor la săvârşirea partajului (voluntar sau judiciar). Totuşi, legea a înţeles să consacre câteva reguli, care confereau un anume specific lichidării masei de achiziţii. Astfel, aceasta se împărţea pe din două între bărbat şi femeie. Regula nu putea fi decât supletivă, iar foştii soţi puteau să deroge de la ea, în ce sens doreau: împărţeala să se facă după părţile contributive; se puteau crea clauze de atribuire preferenţială a unor bunuri sau avantaje matrimoniale; se puteau stipula beneficii de renunţare la partea indiviză etc. Apoi, dacă societatea de achiziţii a fost inserată regimului dotal, nu se putea trece la partaj decât subsecvent restituirii dotei.

            Deci, obligaţia de  restituirea a dotei premergea dreptului soţilor de a ieşi din indiviziune (art. 1292 C.civ.). După cum partajul putea fi realizat abia după ce - în mod reciproc, soţii îşi plăteau debitele pe care le aveau unul în contra celuilalt. Ultima regulă specifică lichidării societăţii de achiziţii se leagă de aşa zisul privilegiu[69] al femeii măritate sub acest regim (art. 1293 C.civ.). În virtutea acestuia, când foştii soţi intrau în concurs pentru a prelua unele bunuri din masa indiviză a achiziţiilor, femeia (sau succesorii ei) avea posibilitatea să preleveze cu prioritate valori sau bunuri din fondul comun al achiziţiilor. Reglementarea era una de inspiraţie franceză, unde femeia comună în bunuri cu bărbatul avea posibilitatea să-şi exercite preluările nu numai din masa comună, ci chiar şi dintre bunurile bărbatului (art. 1472 C.civ.fr.). Dincolo de aceste reguli specifice, partajul societăţii de achiziţii asculta, după cum spuneam, de dreptul comun.

            Înainte de a pune punct, este de observat că legea nu a înţeles să reglementeze instituţia separaţiei de patrimonii în raport cu regimul societăţii de achiziţii, lucru paradoxal, dacă  nu ar fi fost una dintre scăpările obişnuite ale legiuitorului. După noi[70], separaţia de patrimonii - fiind o măsură excepţională, care aducea atingere imutabilităţii regimului matrimonial, nu putea fi admisă decât dacă societatea de achiziţii era grefată pe un regim dotal (art. 1256 C.civ.). În plus, amintim că separaţia de patrimonii se justifica doar dacă bărbatul, prin actele sale de administrare, punea în pericol bunurile dotale ale femeii. Prin urmare, în lipsa dotei, chiar dacă societatea de achiziţii era administrată doar de bărbat, femeia nu putea recurge la separaţia de bunuri. După cum femeia nu putea nici provoca partajul în cursul căsătoriei, deoarece împărţeala producea efecte contrare aceluiaşi principiu al imutabilităţii regimului dotal. Situaţia este cert paradoxală, fiindcă - pe de o parte, separaţia de patrimonii a apărut legată de regimul de comunitate, iar - pe de altă parte, deşi femeia era şi ea proprietară asupra fondului de achiziţii, nu putea să forţeze judiciar bărbatul să renunţe la administrarea acestui fond.

            În concluzie, de lege lata, societatea de achiziţii poate fi caracterizată ca fiind un regim matrimonial convenţional şi alternativ de tip comunitar[71]. Comunitatea pe care regimul o presupunea era una redusă la achiziţii şi privea doar bunurile viitoare ale soţilor. Achiziţiile puteau fi bunuri mobile sau imobile şi erau întotdeauna dobândite cu titlu oneros, ele formând un fond comun aflat în indiviziunea soţilor. Din punct de vedere al administrării societăţii de achiziţii, soţilor li se putea recunoaşte un drept concurent de gestiune a achiziţiilor, în limitele incapacităţii speciale a femeii măritate.

            (5) Regimul juridic al liberalităţilor matrimoniale. Regimul dotal, mai mult poate decât oricare alt regim matrimonial, ridica o seamă de probleme legate de liberalităţile care puteau fi făcute fie unuia dintre soţi, fie cu titlu de dotă. Datorită faptului că aceste gratificări se legau de viaţa matrimonială, de asigurarea suportului ei patrimonial, se preferă[72] uneori ca ele să fie numite liberalităţi matrimoniale. Deşi denumite generic liberalităţi, acestea se concretizau în marea lor majoritate în donaţii, care comportau însă unele elemente de specific, particularizându-le faţă de dreptul comun. Astfel, viitorii soţi puteau face donaţii unul altuia, reciproc[73] sau nu, după cum şi terţii puteau gratifica pe viitori soţi (sau pe unul singur dintre ei) prin acelaşi act. Din această categorie de donaţii, cea mai importantă practic era cea prin care terţul constituia o dotă în favoarea femeii[74]. Apoi, tot în ordinea importanţei lor practice, urmau donaţiile între viitorii soţi şi - mai la urmă, donaţiile de bunuri viitoare. Să spunem câteva cuvinte despre fiecare, nu înainte de a sublinia că dreptul comun al donaţiilor era aplicabil şi liberalităţilor matrimoniale, ceea ce ne determină să nu reliefăm aici decât regulile specifice sau derogatorii de la acesta.

            Pentru înţelegerea cât mai exactă a chestiunilor care vor fi trecute în revistă, sunt necesare însă unele precizări, mai mult sau mai puţin istorice, legate de regimul liberalităţilor în Codul civil din 1865. Astfel, rupând cu tradiţia anterioară, legiuitorul român a înţeles să preia în întregime materia liberalităţilor din Codul civil francez al epocii. De aceea, pentru a înţelege cât mai exact spiritul fostei reglementării româneşti, este necesar să ne raportăm nu la istoria noastră, ci la cea franceză, la evoluţia instituţiilor din dreptul francez[75].

            Apoi, Codul civil francez nu a făcut, la rândul său, în materie de liberalităţi, decât să preia dispoziţiile esenţiale ale Ordonanţei d'Aguesseau[76] (1731), care a constituit dreptul comun al donaţiilor în dreptul francez prerevoluţionar. Astfel se explică şi reglementarea, dar şi exprimarea Codului civil (francez şi român). Una dintre regulile esenţiale ale Ordonanţei d'Aguesseau[77] a fost că nu se poate dispune cu titlu gratuit decât fie prin donaţie, fie prin testament; instituţiile intermediare fiind prohibite sub pedeapsa nulităţii. Iar printre aceste instituţii se înscriau donaţiile mortis causa  şi instituirile contractuale.

            Dacă se reciteşte art. 800 C.civ. (art. 893 C.civ.fr.) se poate observa că el este astfel redactat încât să excludă orice posibilitate de a se încheia valid donaţiile pentru cauză de moarte, folosindu-se, în acest scop, ciudata expresie de „donaţiuni între vii". Evident că donaţiile - ca orice contract, de altfel, nu pot fi încheiate decât între vii, iar ceea ce a vrut să se sublinieze este regula că nu se poate dispune cu titlu gratuit decât prin testament - cu efecte mortis causa, sau prin donaţie - cu efecte inter vivos. Fără această precizare, cum că redactorii au avut în minte suprimarea donaţiei mortis causa,  art. 800 C.civ. pare ciudat şi fără noimă. Textul mai are însă o consecinţă. Anume, dincolo de faptul că actele gratuite sunt de drept strict, concretizate în donaţii[78] şi testamente, acestea nu pot fi săvârşite decât în formele arătate de lege, orice derogare fiind sancţionată cu nulitatea pentru lipsă de formă. Pe scurt, testamentul şi donaţia sunt acte solemne, indiferent de forma concretă pe care această solemnitate o îmbracă.

            Tot datorită Ordonanţei d'Aguesseau şi a donaţiilor pentru cauză de moarte - lichidate de aceasta, se explică faptul că legiuitorul a simţit nevoia să dispună expres că donaţiile sunt irevocabile (art. 801 C.civ., art. 894 C.civ.fr.). Această irevocabilitate este una specială, ataşată donaţiilor, care nu decurge din principiul pacta sunt servanda. Mai mult, dacă se compară definiţiile legale (cea franceză şi cea română), se observă că doar definiţia franceză face vorbire despre despuierea actuală a donatorului de bunul donat. Donaţiile mortis causa aveau caracteristica să amâne momentul transmisiunii (dreptului donat) până la clipa morţii donatorului, ele fiind deci sub termen incert, dar şi sub condiţia pur potestativă rezolutorie a donatorului de a revoca actul[79]. Revocabilitatea ad nutum trebuia să rămână doar caracteristica testamentelor, ca mijloc de protecţie a voinţei dispunătorului. Iar donaţiile trebuiau guvernate de principiul irevocabilităţii speciale, ca mijloc de protecţie al părţilor. În plus, prin separarea juridică a legatelor de donaţii s-a urmărit ca ordinea succesorală să nu mai interfereze cu actele de formaţie bilaterală[80], ci doar cu cele unilaterale. Donaţiile mortis causa erau însă acte juridice bilaterale care produceau efectele unui testament, adică ele se prezentau ca donaţii revocabile de bunuri viitoare[81]. Este evident că asemenea acte juridice nu-şi pot găsi locul decât într-un sistem de drept arhaic[82], în care dispunătorul îşi permite să doneze vocaţii succesorale, cu efectul tulburării grave a circuitului civil. Înainte de a continua prezentarea, o precizare.

            Astfel, pentru a evita eventualele confuzii generate de folosirea cuvântului revocabilitate în materia donaţiilor, ar trebuie reamintite anumite chestiuni. E necesar, deci, să facem distincţie între revocabilitatea ordinară şi cea specială a donaţiilor[83]. Revocabilitatea ordinară nu este decât o consecinţă a principiului pacta sunt servanda, regulă care se aplică oricărei convenţii, inclusiv donaţiei (art. 969 C.civ.). În virtutea acestei reguli, un contract nu se poate desface prin voinţa unilaterală a unui contractant (revocare ad nutum), ci doar dacă această facultate este concedată convenţional unuia dintre cocontractanţi. Logic să fie aşa, deoarece un contract este opera de voinţă a două părţi, iar revocarea (ruptura) unilaterală nu ar face decât să submineze întregul eşafodaj contractual. De unde regula simetriei încheierii şi ruperii contractuale: mutuus consensus - mutuus dissensus. Pentru a întări această irevocabilitate zisă generală, ordinară sau de drept comun, legea interzice (art. 1010 C.civ.), sub pedeapsă de nulitate, şi condiţiile pur potestative din partea celui care se obligă. Donaţia fiind şi ea un contract, va trebui să se subordoneze atât principiului pacta sunt servanda, cât şi regulii irevocabilităţii unilaterale. Dar, alături de aceste aspecte generale, donaţia ascultă şi de o regulă pur proprie: irevocabilitatea specială. Privite finalist lucrurile, aceasta din urmă nu se referă atât la actul juridic al donaţiei, cât la beneficiul emolumentului obţinut de donatar.

            Irevocabilitatea specială[84] (art. 801 C.civ.) a donaţiilor îşi trage originea din dreptul roman, în care validitatea liberalităţii era subordonată tradiţiei reale a bunului donat. Regula a fost preluată şi şlefuită în dreptul vechi francez, care a sintetizat-o în adagiul donner et retenir ne vaut, unde retenir are darul de a sublinia că în discuţie este bunul donat, iar nu atât actul donaţiei. Prin Ordonanţa d'Aguesseau[85] regula a ajuns în Codul civil francez, iar de aici în dreptul român. Menţinerea regulii irevocabilităţii speciale în dreptul modern trebuie legată de suspiciunea cu care erau privite illo tempore donaţiile: despuieri de bunuri făcute în dauna averii de familie a donatorului. Pe de altă parte, această irevocabilitate (zisă specială) vrea să protejeze simultan ambele părţi ale donaţiei. Pe donator - atrăgându-i atenţia asupra actului patrimonial grav pe care îl săvârşeşte, pe donatar - prin siguranţa pe care i-o conferă legea împotriva evingerii, făcută prin simpla manifestare de voinţă discreţionară a donatorului.

            Irevocabilitatea specială[86] nu se referă, spuneam, atât la actul donaţiei, cât la soarta juridică a bunurilor donate. Ea trebuie să-i confere donatarului certitudinea că va păstra emolumentul donaţiei (preferabil chiar din momentul încheierii actului juridic), indiferent de împrejurările ulterioare. Aceasta înseamnă că donatorul nu poate să mai păstreze controlul juridic asupra bunului donat şi după încheierea contractului. De aici, donaţia este incompatibilă cu orice clauză care ar avea vocaţia de a-l înlătura pe donatar din dreptul său. În consecinţă, este logic ca donaţiile mortis causa (eminamente revocabile) să fie interzise, după cum firesc este ca instituirile contractuale să fie privite cu mare suspiciune, îngrădite fiind în ţarcul convenţiilor matrimoniale sau al raporturilor strâmte dintre soţi. Aceasta, fiindcă instituirile contractuale puteau fi revocate indirect de donator în tot cursul vieţii sale, prin actele oneroase pe care acesta le putea face asupra patrimoniului său. Ceea ce înseamnă că până la momentul morţii donatorului, donatarul nu avea decât un drept eventual, o vocaţie de a culege un anumit emolument. Întinderea acestui profit depindea însă de mai mulţi factori, care vor fi înfăţişaţi mai jos, cu ocazia cercetării instituirii contractuale.

            Cele două specii de liberalităţi - donaţiile mortis causa şi instituirea contractuală,  îşi găsesc numitorul comun în faptul că ele au ca obiect derivat drepturi viitoare - în sensul de drepturi succesorale, iar nu în acela de drepturi care vor exista cândva în timpul vieţii donatorului. Mai exact, este vorba aici despre drepturi eventuale, care vor exista în patrimoniul dispunătorului nu la data încheierii actului de donaţie, ci doar în clipa morţii sale. Pe de altă parte, deşi par identice, donaţiile propter  mortem  se deosebesc atât de donaţiile mortis causa, cât şi de instituirea contractuală. Donaţiile propter  mortem  nu sunt decât donaţii sub termen, având ca obiect bunuri prezente sau bunuri viitoare obişnuite (în sensul art. 965 alin. 1 C.civ). Apoi, donaţiile propter mortem sunt irevocabile general şi special (art. 969 şi 801 C.civ.), numai că exigibilitatea lor este afectată de un termen incert (decesul donatorului).

            Diferenţa esenţială dintre aceste specii de donaţii se regăseşte în special la nivel de revocabilitate. Astfel, donaţiile mortis causa erau revocabile ad nutum[87], ca şi testamentul (înfrângând, deci, regula de la art. 969 C.civ.), în timp ce instituirea contractuală este irevocabilă ordinar (art. 969 C.civ.) şi special pentru ingratitudine (art. 935 C.civ.), dar ea era revocabilă special pentru celelalte cazuri (art. 829 C.civ.)[88], în timp ce donaţiile propter mortem sunt irevocabile atât ordinar (art. 969 C.civ.), cât şi special (art. 801 C.civ.), precum orice donaţie de drept comun.

            În plus, când vom vorbi însă despre donaţiile făcute de un terţ unuia dintre soţi - prin convenţia matrimonială, vom observa că acestea nu se supuneau cazurilor speciale de irevocabilitate (art. 826 C.civ.), dar trebuiau să asculte atât de regula generală a irevocabilităţii contractelor (art. 969 C.civ.), cât şi de regula imutabilităţii regimului matrimonial, irevocabilitatea lor fiind astfel întărită indirect. În fine, figură aparte face şi donaţia dintre soţi, care era revocabilă ad nutum oricum şi oricând (art. 937 C.civ.). Dar vom insista asupra acestor aspecte mai încolo.

            Pentru a întări regula irevocabilităţii speciale[89] a donaţiei (art. 801 C.civ.), s-a interzis legal ca donatorul să-şi rezerve dreptul de a mai dispune de bun şi după încheierea contractului de donaţie (art. 824 C.civ, art. 946 C.civ.fr.). S-a oprit să se doneze sub condiţie simplu potestativă din partea donatorului (art. 822 C.civ, art. 944 C.civ.fr.). S-a prohibit sarcina plăţii unui pasiv nedeterminat (art. 823 C.civ, art. 945 C.civ.fr.), ca şi clauza de reîntoarcere a bunurilor la dispunător (art. 825 C.civ, art. 951 C.civ.fr.). Interdicţiile nu aveau decât un scop: de a nu se permite ca indirect donaţia, chiar inter vivos, să producă efecte putative sau eventuale. Certitudinea dobândirii unui avantaj patrimonial pentru gratificat este de esenţa irevocabilităţii speciale a donaţiei, care o deosebeşte astăzi de donaţia mortis causa din vremurile apuse.

            Pe scurt, esenţial era ca donaţia să nu conţină clauze care să permită revocarea ei ad nutum de donator sau clauze care să lase fără substanţă dreptul primit de donatar. Această regulă este totuşi relativizată - paradoxal, atunci când este vorba despre donaţiile matrimoniale. Aici se poate reaminti doar că donaţiile dintre soţi sunt în regulă generală revocabile ad nutum (art. 937 C.civ.), iar donaţiile săvârşite prin contractul de căsătorie par mai fragile[90] decât cele din dreptul comun, deoarece ele pot fi afectate şi de cauzele de ineficienţă, care izbesc în convenţiile matrimoniale care le cuprind[91].

            Dar să revenim la excursul istoric. După modelul Ordonanţei d'Aguesseau, care a eliminat-o în totalitate[92], tot ca o garanţie a stârpirii donaţiilor mortis causa, şi Codul Napoleon a prohibit (de principiu) instituirea contractuală (art. 943 C.civ.fr.), făcându-i totuşi unele aplicaţii (speciale). Această specie de donaţie produce efectele unei devoluţiuni succesorale contractuale, cu rezultatul că donatarul nu primeşte în timpul vieţii donatorului decât o simplă vocaţie succesorală. Fiind un soi de legat convenţional, instituirea contractuală se deosebeşte de donaţia mortis causa prin aceea că este irevocabilă după dreptul comun (art. 1134 alin. 2 C.civ.fr., art. 969 alin. 2 C.civ.). Ea este permisă şi astăzi în dreptul francez, dar în mod excepţional: doar dacă este cuprinsă într-o convenţie matrimonială sau dacă este încheiată între soţi (art. 947 C.civ.fr.)[93]. Legiuitorul român de la 1864 a prevăzut şi el instituirea contractuală (art. 821 C.civ.), deşi aceasta nu era cunoscută în dreptul român vechi. În mod neinspirat, însă, legiuitorul nostru nu a preluat - ca de obicei, litera reglementării franceze, ci a intervenit în aceasta de o manieră care nu a făcut decât să sporească şi mai mult ambiguitatea instituirii. Despre natura juridică a instituirii contractuale vom face unele precizări mai jos. Acum să ne întoarcem însă la donaţiile care ţineau de regimul matrimonial reglementat în Codul civil român.

            Donaţia de bunuri prezente făcută de către un terţ cu titlu de dotă. După cum deja am văzut, constituirea de dotă în favoarea femeii de către un terţ era considerată ca natură juridică o donaţie propter nuptias. Dota era o liberalitate cuprinsă în convenţia matrimonială[94] şi avea un scop sau o cauză juridică diferită[95] de aceea a unei donaţii ordinare: susţinerea sarcinilor căsătoriei. Mai mult, donaţiile matrimoniale se considerau încheiate sub condiţia tacită ca donatarul să se căsătorească (si nuptiae sequantur). Dacă acest lucru nu se întâmpla - din varii motive, donaţia dotală era considerată caducă. Datorită acestor elemente, s-a spus[96] că dota este o donaţie excepţională şi privilegiată, ea având caracterul unui adevărat pact de familie. Astfel se şi explică faptul că liberalitatea dotală se bucura de anumite reglementări, care derogau de la dreptul comun.

            Prin urmare, Codul civil din 1865 a hotărât că aceste donaţii nu sunt irevocabile pentru motiv de ingratitudine (art. 835). După cum legea i-a imprimat unele caractere care sunt specifice actelor oneroase, iar nu liberalităţilor inter vivos: dispunătorul era ţinut să garanteze pentru cazul de evicţiune sau cel al viciilor lucrului donat (art. 1240), iar dacă dota se constituia în capital, daunele moratorii curgeau de drept de la data celebrării căsătoriei (art. 1241). Înainte de orice amănunt în plus, se impune o precizare legată de forma acestor donaţii incluse în convenţia de dotă.

            Din punct de vedere formal, legea română - aparent paradoxal şi inutil, dispunea că donaţiile făcute prin convenţia matrimonială „nu sunt supuse la nici o formalitate" (art. 932 C.civ.). Ceea ce ar putea sugera că existau deosebiri între formele celor două tipuri de acte. Ideea indusă e însă falsă! Evident că, dacă convenţia matrimonială era (şi era!) act autentic, atunci art. 932 C.civ. era superfluu, fiind inutilă prescripţia legală după care donaţia cuprinsă într-un act autentic nu mai avea nevoie de niciun fel de formalitate suplimentară. Existenţa (inutilă a) art. 932 C.civ. se explică însă prin importul inadecvat de legislaţie străină. Astfel, textul a fost inspirat de reglementarea franceză a timpului, care era conformă cu cele exprimate de textul român de lege. Dreptul francez cerea, până la data de 28.12.1966[97], ca donaţiile să fie autentificate de doi notari sau de un notar asistat de doi martori instrumentatori, pe când procedura de autentificare a unei convenţii matrimoniale era una ordinară, oficiată de un singur notar şi fără martori. Prin urmare, în dreptul francez, discriminarea practicată între autentificarea celor două tipuri de acte juridice avea sens, cu efectul că procedura de autentificare a donaţiei devenea mai simplă dacă ea era cuprinsă în contractul de căsătorie. În dreptul român, însă, nu numai că nu exista instituţia notarului, dar procedura graţioasă de autentificare a actelor prezentate de părţi era una de competenţa judecătorului, iar formalităţile de autentificare pentru donaţii erau identice cu cele cerute la convenţiile matrimoniale. Art. 932 C.civ. putea fi deci pus la index şi bifat ca rezultat al neglijenţei legislatorului. Dar să revenim.

            Spuneam că donaţiile terţilor, prin care se constituia dota, erau irevocabile special pentru motivul ingratitudinii soţului gratificat (art. 835 C.civ.)[98]. Această regulă era aplicabilă şi dacă donaţia era făcută printr-un act distinct, iar nu direct prin convenţia dotală. Explicaţia derogării de la dreptul comun constă în aceea că asemenea donaţii erau încheiate nu atât în considerarea persoanei gratificatului, ci a familiei sale şi - în consecinţă, revocarea pentru ingratitudine ar fi pus în pericol situaţia patrimonială a copiilor rezultaţi din căsătoria donatarului ingrat. Altfel spus, sancţiunii ingratitudinii părintelui nu trebuie să-i cadă victimă copilul său[99]. În toate celelalte cazuri, donaţia era revocabilă după dreptul comun al donaţiilor (art. 829 C.civ.), fie pentru survenire de copil (art. 836 C.civ.), fie pentru inexecutarea sarcinilor impuse gratificatului (art. 831 C.civ.).

            Venind vorba despre revocabilitatea acestor donaţii, trebuie subliniat un dublu aspect. Pe de o parte, aceste donaţii erau irevocabile după dreptul comun - datorită faptului că se cuprindeau în convenţia matrimonială, care era un contract ce asculta şi el de art. 969 alin. 2 C.civ., după cum trebuia respectată şi regula imutabilităţii regimului matrimonial. Prin urmare, nu era permis să se uzeze de facultatea de a revoca donaţia - care constituia dota, doar pentru a se schimba în cursul căsătoriei regimul matrimonial. Cu toate acestea, atunci când se întâmpla în timpul căsătoriei, revocarea donaţiei-dotă avea ca efect încetarea regimului dotal şi instaurarea separaţiei propriu-zise între soţi.

            Pe de altă parte, donaţiile dotale nu ascultau de regulile specifice irevocabilităţii donaţiei[100] (art. 822-825 C.civ.), aspect consacrat expres de art. 826 C.civ. Cu alte cuvinte, înzestrătorul putea cuprinde în convenţia matrimonială condiţii potestative, care să atârne doar de el (art. 822 C.civ.) sau să impună femeii dotate să plătească datorii viitoare (art. 823 C.civ.) ori să prevadă în contract reîntoarcerea convenţională a bunului dotal (art. 824 C.civ.). Situaţie dublu paradoxală! O dată, pentru că se putea ajunge - pe calea revocării dotale, la sfidarea principiului imutabilităţii regimului matrimonial în timpul căsătoriei. Apoi, deoarece revocabilitatea dotei nu ţinea cont de cauza juridică a constituirii ei: susţinerea sarcinilor căsătoriei.

            A pari acelaşi regim juridic îl aveau şi donaţiile făcute de terţi în „favoarea maritagiului" (profitând unui soţ sau ambilor) prin contractul de căsătorie, fără să se urmărească însă constituirea de dotă. După cum aceleaşi erau regulile care se aplicau şi pentru donaţiile propter nuptias făcute prin act distinct de convenţia matrimonială. Dacă donaţia nu era făcută în scopul sau favoarea căsătoriei, ea nu putea fi cuprinsă în convenţia matrimonială, fiind aplicabil doar dreptul comun din materia liberalităţilor.

            Donaţia de bunuri prezente încheiată între viitorii soţi. Mai întâi trebuie observat că legea civilă amalgamează voit lucrurile, consacrând aceleaşi reguli, indiferent dacă este vorba despre donaţii între viitorii soţi sau între soţi (art. 936 C.civ.). Evident că „viitorii soţi" nu erau soţi, iar donaţiile dintre ei se subordonau, dacă nu avea legătură cu viitoarea căsătorie, dreptului comun. În schimb, atunci când donaţiile se făceau prin contractul matrimonial cu scopul de constituire a dotei, iar bărbatul era acela care gratifica prin constituirea dotei, regulile de aplicat sunt cele de mai sus, deoarece - aşa cum deja am văzut, şi bărbatul putea fi considerat un terţ. Dacă donaţia se făcea (prin act separat de convenţia matrimonială) între viitorii soţi tot în vederea căsătoriei, se aplicau iarăşi aceleaşi reguli.

            În ultimele două cazuri, donaţiile erau însă revocabile ad nutum (art. 937 C.civ.), acesta fiind şi scopul identităţii de tratament dintre donaţiile  propter nuptias  încheiate între viitorii soţi şi donaţiile propriu-zise dintre soţi. În schimb, dacă donaţia dintre viitorii soţi nu avea nicio legătură cu căsătoria care urma, se va fi aplicat dreptul comun, fără derogare; deoarece donaţia era paralelă juridic cu viitorul regim matrimonial, care se va stabili între soţi. În toate cazurile, subzista o ciudăţenie, dacă luăm în calcul ideea că soţii se căsătoreau şi pentru a avea copii. Indiferent cum erau săvârşite donaţiile între viitorii soţi, acestora le era aplicabil art. 836 C.civ.; deci donaţiile erau revocabile pentru survenire de copii. Dar, avea oare mare importanţă practică acest aspect? În situaţia în care nici unul dintre viitorii soţi nu avea copii, prea mare importanţă nu avea revocarea, deoarece copilul survenit tot ajungea să culeagă succesoral (cel puţin) o parte din bunul donat şi apoi revocat, fiind indiferent pe ce linie primea bunul. Prin urmare, legea nu putea urmări decât ca donatorul, care la epoca donaţiei nu avea descendenţă, să profite el de revocare, în cazul în care se căsătorea cu o persoană care avea deja copii.

            În ceea ce priveşte donaţiile între soţi, acestea puteau fi încheiate - evident, doar în cursul căsătoriei şi nu mai puteau influenţa direct regimul dotal. Dota ne mai putând fi constituită în cursul căsătoriei, donaţiile dintre soţi rămâneau străine de regimul matrimonial, fiind regulate după dreptul comun, cu unele excepţii[101]. Dintre acestea, vrem să amintim aici doar că donaţiile dintre soţi erau revocabile oricând ad nutum (art. 937 alin. 1 C.civ.), după cum ele erau firesc irevocabile pentru survenire de copii (art. 937 alin. 3 C.civ.). Revocabilitatea donaţiei poate fi invocată oricând de soţul donator şi exercitată ad nutum, adică discreţionar şi pe cale unilaterală. Efectul esenţial - pe care îl produce posibilitatea revocării, este unul nociv pentru circuitul civil: circulaţia bunului donat este cvasi-blocată, acesta trebuind să rămână în patrimoniul soţului donatar până la moartea donatorului. În ipoteza în care bunul era repus în circuitul civil în timpul căsătoriei, se aplica dreptul comun, pentru a determina soarta lui juridică, cu ocazia revocării donaţiei, care va produce consecinţe ex tunc asemănătoare cu cele de la rezoluţiune.

            Deşi aparent străine regimurilor matrimoniale, donaţiile dintre soţi se leagă totuşi de acestea. În primul rând, calitatea de soţi a contractanţilor explică regula revocabilităţii donaţiilor petrecute între ei. Aceasta se întemeiază pe protecţia care trebuie acordată soţului donator faţă de abuzurile de captaţie şi influenţă, pe care celălalt soţ le-ar putea exercita. Pentru ca donaţia să nu fie simulată în vânzare, Codul civil a interzis şi vinderea dintre soţi (art. 1307). Astfel se explică şi de ce legea loveşte cu nulitatea donaţiile dintre soţi, care sunt deghizate sau încheiate prin interpuşi (art. 940-941 C.civ.). Legiuitorul a vrut să fie sigur că fiecare soţ păstrează bunurile sale în cursul căsătoriei, iar nu să cadă în capcana patrimonială a celuilalt soţ. Cu alte cuvinte, juridic, nu ar trebui să existe nicio contaminare între animus conjugalis şi animus donandi. În al doilea rând, revocabilitatea donaţiei între soţi (sau viitori soţi) se lovea de regula imutabilităţii convenţiei matrimoniale, cele două principii fiind greu de conciliat. Şi - în fine, prin instituirile contractuale dintre soţi, se putea ca regimul matrimonial să-şi proroge unele efecte şi în materie succesorală.

            Oricum, când donaţia urmărea constituirea unui dote, ea se caracteriza prin două elemente care sunt specifice actelor oneroase, iar nu liberalităţilor inter vivos: dispunătorul era ţinut să garanteze pentru cazul de evicţiune sau cel al viciilor lucrului donat (art. 1240 C.civ.), iar dacă dota se constituia în capital, dobânzile curgeau de drept de la data celebrării căsătoriei (art. 1241 C.civ.). Aceste reglementări se explică tot prin specificul dotei (de a susţine sarcinile căsătoriei), ceea ce impunea ca bunul dotal să intre în patrimoniul femeii şi, de asemenea, să fie apt de exploatare juridică din chiar momentul celebrării căsătoriei.

            Donaţia de bunuri viitoare. Numită şi instituire contractuală[102], donaţia de bunuri viitoare a fost străină[103] de dreptul român anterior adoptării Codului civil şi - prin urmare, foarte puţin folosită practic după consacrarea ei legală. Ea a fost împrumutată, cum deja am notat mai sus, din dreptul francez[104]. Dar, ce este instituirea contractuală şi care era regimul ei juridic?

            Prin instituirea contractuală se poate înţelege acea specie de donaţie cuprinsă într-o convenţie matrimonială, prin care donatorul transmite  mortis causa  donatarului întreaga sa succesiune, o fracţiune din aceasta sau doar un bun. Codul civil i-a consacrat doar câteva articole (art. 821, 933-934 C.civ.), deşi instituţia comportă o bună doză de bizar[105], rezultată din combinarea diferitelor reguli proprii liberalităţilor inter vivos şi mortis causa. Amândouă expresiile folosite pentru a o desemna sunt sugestive, dacă nu chiar complementare. Astfel, „instituirea contractuală" sugerează că am avea de-a face cu cea de-a treia cale a devoluţiunii succesorale: cea convenţională. În această materie, dispunătorul poartă numele de institutor, iar gratificatul se cheamă instituit, iar situaţia acestuia din urmă a fost tradiţional comparată cu aceea a unui erede rezervatar. Astfel, şi instituitul şi rezervatarul au vocaţia de a culege o moştenire, iar această vocaţie le este protejată - adevărat, în mod diferit, prin reducţiunea liberalităţilor excesive făcute de de cujus, doar în cazul rezervatarului. Apoi, rezerva succesorală era reglementată imperativ, dar de lege lata i se interzicea şi institutorului să dispună cu titlu gratuit de bunurile sale (art. 933 alin. 2 C.civ.). Deosebirea majoră dintre statutul juridic al celor doi actori în discuţie - vocaţia rezervatarului este legală, în timp ce vocaţia instituitului este pur convenţională - determină însă şi regimurile juridice diferite de aplicat fiecăruia.

            Expresia „donaţia de bunuri viitoare" ar putea să ne sugereze că mecanismele instituţiei analizate sunt împrumutate de la donaţie, iar că obiectul derivat al acesteia îl constituie bunurile viitoare ale donatorului, iar nu cele contemporane încheierii actului. În fond, aici prin bunuri viitoare trebuie înţeles bunuri eventuale, adică acelea care se vor mai găsi în patrimoniul donatorului la data morţii sale. Din acest punct de vedere, donaţia de bunuri viitoare nu transferă drepturi efective, ci conferă doar vocaţii omoloage celor de tip succesoral, motiv pentru care se şi derogă de la art. 965 alin. 2 C.civ. Prin urmare, subliniem - încă o dată, că aici expresia „bunuri viitoare" nu are sensul obişnuit din materia regimurilor matrimoniale, de bunuri dobândite în timpul căsătoriei, după cum „bunurile viitoare" din materia instituirii nu sunt nici cele la care alin. 1 al articolului 965 C.civ. face trimitere. Aceste „bunuri viitoare" puteau fi determinate diferit în contract, fie în universalitatea lor, fie cu titlu universal sau doar cu titlu particular. În primul caz, instituitul avea statutul unui moştenitor universal, în ultimul caz, el se putea comporta ca un legatar cu titlu particular.

            Şi din cele deja spuse, rezultă că instituirea contractuală era o instituţie eterogenă, un hibrid rezultat din melanjul de reguli împrumutate de la donaţie, testament şi succesiunea ab intestat. Instituirea contractuală este un contract, ca şi donaţia, dar ea e revocabilă special[106], deci se apropie de un testament. Dacă accentul se pune pe contract, se poate nota că instituirea contractuală nu este decât o donaţie sub condiţie potestativă simplă[107]. Iar ca donaţie, instituirea contractuală făcută prin contractul dotal, nu putea fi revocată pentru cauză de ingratitudine (art. 826 C.civ). Dacă se admite că instituirea se putea face între soţi în cursul regimului dotal[108], atunci ea pare un testament contractual[109], cu toate efecte acestui act mortis causa.

            Legiuitorul român de la 1864, spuneam, a reglementat instituirea contractuală (art. 821, 826, 933-934 C.civ.), dar a făcut-o mai confuză decât era originar. Două sunt confuziile esenţiale: una rezultă din chiar textul care permite instituirea contractuală (art. 821C.civ.), cealaltă îşi are originea în art. 826 C.civ. Astfel, art. 821 C.civ. dispune că „Donaţiunea între vii pentru bunurile viitoare este revocabilă." Ce poate să însemne textul? La care revocare se referă legiuitorul? Sigur nu poate fi vorba despre înlăturarea principiului pacta sunt servanda, de irevocabilitatea ordinară, obişnuită sau de drept comun (cf. art. 969 C.civ.). Aceasta pentru că principiul pacta sunt servanda se aplică oricărui contract, iar cei care au redactat Codul civil nu aveau nicio intenţie să reînvie donaţia mortis causa, din moment ce deja au sztabilit conţinutul art. 800 C.civ., iar acest text cuprinde expresia „donaţiune între vii". Rezultă că revocabilitatea, care a fost vizată expres de legiuitor în art. 821 C.civ., este cea specifică donaţiilor, la care se face referire şi în art. 801 C.civ.

            Un alt argument, în acelaşi sens, ar fi acela că art. 821 C.civ. este plasat chiar înaintea textelor de lege care consacră irevocabilitatea specială a donaţiilor (art. 822-825 C.civ.). Astfel spus, intenţia legii era să facă instituirile contractuale revocabile indirect, prin admiterea clauzelor speciale interzise într-o donaţie obişnuită. Dacă admitem această explicaţie, trebuie să acceptăm automat că art. 826 C.civ. este eronat, şi că acesta este - în fond, responsabil de confuzie. Inspirat din art. 947 C.civ.fr.[110], care este un text de trimitere la patru articole precedente, printre care şi art. 943 C.civ.fr.[111] (care interzicea în general instituirea contractuală), art. 826 C.civ. trimite şi el la instituirea contractuală[112], lăsând să se înţeleagă însă că instituirea contractuală nu este compatibilă cu convenţiile matrimoniale. Forma de redactare a celor două articole, român şi francez, diferă totuşi. Astfel, art. 943 C.civ.fr. conţine o negaţie, iar art. 947 C.civ.fr. o altă negaţie. Rezultatul acestei duble negaţii este aplicarea instituirii contractuale (art. 943 C.civ.fr.) doar la donaţiile matrimoniale. În timp ce art. 821 C.civ. conţine o afirmaţie, iar art. 826 C.civ. o negaţie, cu efectul producerii unei confuzii.

            Raţiunea acestor două articole de trimitere[113] a fost însă aceeaşi: să permită revocabilitatea specială a donaţiilor matrimoniale. În plus, urmărindu-se ca instituirea contractuală să nu mai poată fi încheiată decât prin convenţia matrimonială, art. 947 C.civ.fr. nu face decât să stabilească regula după care instituirile contractuale sunt posibile doar prin convenţiile de maritagiu sau între soţi. Nu acelaşi este şi efectul art. 826 C.civ.[114], deoarece el interzice formal şi stupefiant aplicarea art. 821 C.civ., adică a instituirii contractuale prin convenţiile matrimoniale! Art. 826 C.civ. nu este - în fond, decât rodul unei inadvertenţe de redactare, deoarece art. 933 C.civ. reglementează efectele şi regimul instituirii contractuale. Deci, prin art. 821 C.civ. s-a vrut introducerea instituirii contractuale şi în dreptul nostru, fapt confirmat de art. 933 C.civ., iar prin art. 826 C.civ. nu s-a urmărit decât: 1) cantonarea instituirii în convenţia matrimonială şi 2) înlăturarea aplicării irevocabilităţii speciale a donaţiilor la instituire, iar nu eliminarea instituirii contractuale.

            Cunoscând bine tradiţia franceză, doctrina română a timpului trecut (ca de altfel şi legiuitorul de la 1864) a încercat diferite explicaţii, printre care şi considerarea instituirii contractuale ca fiind irevocabilă[115] ordinar, pentru a putea astfel repudia donaţiile mortis causa. De lege lata  instituirile contractuale erau în Codul civil român, ca şi în legislaţia franceză, un hibrid: donaţii de bunuri viitoare cu efecte mortis causa. Dar care erau efectele instituirii contractuale?

            În timpul vieţii institutorului, acesta nu se putea comporta nici ca un adevărat testator, dar nici ca un veritabil donator. Institutorul nu putea să revoce ad nutum, precum un testator, instituirea contractuală, pe motiv că aceasta era un contract şi, deci, irevocabilă potrivit dreptului comun (art. 969 C.civ.). Institutorul nu era ţinut precum donatarul obişnuit la plata donaţiei, deoarece el păstra bunurile donate până la momentul în care se sfârşea din viaţă. În plus, fiind o donaţie propter nuptias, instituirea era revocabilă pentru cazurile speciale şi specifice donaţiilor. Poziţia institutorului era deci intermediară. El păstra bunurile donate, dar era restrâns în capacitatea sa de a dispune cum voieşte de bunurile sale. Astfel, el putea să încheie orice act cu titlu oneros dorea, dar nu putea să săvârşească, după momentul instituirii contractuale, nici un alt act gratuit[116] (donaţie sau testament) (art. 933 alin. 2 C.civ.). Dacă se sfida interdicţia legală, actele gratuite subsecvente instituirii erau lovite de nulitate. Totuşi, această interdicţie era considerată[117] doar supletivă, putându-se deroga de la ea prin actul juridic al instituirii contractuale. În schimb, posibilitatea institutorului de a dispune oneros de bunuri era reglementată imperativ şi apărată de ameninţarea nulităţii absolute a actului juridic ce o încalcă.

            După moartea institutorului, gratificatul instituit universal sau cu titlu universal avea un drept de opţiune asemănător celui succesoral. Acest drept se explică prin specificul instituirii: instituitul nu a dobândit la data încheierii contractului decât o vocaţie, iar nu un drept concret şi efectiv. Astfel, dacă se acceptă instituirea, gratificatul dobândeşte bunurile institutorului cu efect retroactiv, care urcă până în momentul deschiderii succesiunii, iar nu până la data la care a fost încheiat contractul de instituire[118]. Asimilarea instituitului cu succesorul obişnuit nu se mărgineşte la culegerea activului patrimonial. În măsura în care instituitul a acceptat moştenirea institutorului său, el era ţinut şi de datoriile succesiunii. Dacă instituitul renunţa la moştenirea contractantului său, el era considerat străin de succesiunea acestuia, cu toate efectele din dreptul succesoral comun.

            În ceea ce priveşte cauzele de ineficienţă ale instituirii contractuale[119], acestea erau legate de natura instituirii. Astfel, instituirea era caducă dacă se renunţa la ea, cu ocazia deschiderii succesiunii institutorului sau dacă nu mai avea loc celebrarea căsătoriei. În acest ultim caz, căderea contractului matrimonial lăsa fără efecte şi instituirea contractuală. În situaţia în care instituirea era făcută sub modo, neexecutarea sarcinii putea atrage revocarea donaţiei, potrivit dreptului comun. Aşa cum am văzut, instituirea nu era revocabilă pentru ingratitudinea instituitului, dar ea se revoca pentru survenire de copil. Ca efect al ineficienţei instituirii contractuale, bunurile institutorului mort rămâneau în masa sa succesorală şi erau deferite moştenitorilor săi potrivit dreptului succesoral comun.

            Codul civil a reglementat şi o varietate[120] de instituire contractuală cunoscută  sub numele (înşelător) de donaţie cumulativă (art. 934-935 C.civ.). Esenţa acestei specii de instituire era că gratificatul putea să aleagă, la deschiderea succesiunii institutorului, între a culege bunurile prezente la epoca încheierii donaţiei şi bunurile viitoare ale lui de cujus. În fond, aceasta era o donaţie alternativă, iar nu cumulativă, deoarece gratificatul nu cumula nimic, ci - în calitate de instituit, avea dreptul să opteze între două categorii de bunuri ale contractantului său acum mort. S-a precizat[121] că donaţia cumulativă poate fi analizată juridic ca o instituire contractuală, care se poate transforma - prin voinţa instituitului şi cu efect retroactiv, într-o donaţie ordinară, de bunuri prezente.

 

[1] Studiul este rezultatul cercetărilor finanţate în cadrul proiectului PN-II-ID-PCE-2011-3-0249, nr. 174/2011, intitulat Evolution of family as a concept and its relevance for the inheritance order - a socio-juridical, religious and philosophical investigation, director Mircea-Dan Bob.

* Prof.univ.dr. la Facultatea de drept a UBB Cluj-Napoca; vpaul@law.ubbcluj.ro.

[2] Pentru prezentarea în dreptul actual a regimului matrimonial originar din Codul civil de la 1865, v. P. Popovici - Regimul dotal în vechiul drept şi în codul civil român, SUBB nr. 2-4/2002, p. 170; P. Vasilescu - Regimuri matrimoniale. Parte generală, ed. Universul juridic, Bucureşti-2008.

[3] În toate cazurile, nu trebuie exagerat cu etichetările. Este evident că separaţia matrimonială de astăzi nu are aproape nimic în comun cu cea care poate fi ataşată vechilor regimuri dotale. Ne încearcă mai mult o nevoie de sistematizare generică, cu scop de lămurire, decât o disecare în amănunt a regimurilor aplicabile odinioară. Din acest punct de vedere, orice apropiere cu instituţiile sau categoriile dreptului modern nu face decât să distorsioneze - într-o proporţie  mai mare sau mai mică, inclusiv viziunea de ansamblu asupra dreptului vechi.

[4] Decretat la 26.11.1864, promulgat la 04.12.1864 şi pus în aplicare din 01.12.1865, iar pentru regimurile matrimoniale, vechea lege s-a aplicat până în 01.02.1954, dată de la carte s-a aplicat Codul familiei, abrogat şi el la 01.10.2011, de când se aplică noul Cod civil, care nu face obiectul acestui studiu.

[5] L. Josserand - Cours de droit civil positif français, vol. III, ed. Sirey, Paris-1930.

[6] Art. 1239 C.civ. conţinea în forma sa iniţială un aliniat care dispunea expres că regimul matrimonial legal este cel dotal, acest text însă nu a fost reprodus la publicarea oficială a Codului civil.

[7] V. art. 1912 şi 1914 C.civ.

[8] Excepţional, spun C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - Tratat de drept civil român, vol. III, ed. All, Bucureşti-1998, vol. III, p. 38.

[9] Legea privitoare la ridicarea incapacităţii civile a femeii măritate, promulgată prin D: 1412/19.04.1932 şi publicată în M.Of. din 20.04.1932. Oricum, incapacitatea specială a femeii măritate, ca şi puterea maritală, căzuse în desuetudine de la data adoptării Constituţiei din 1923, care proclamase deja egalitatea în drepturi civile dintre bărbat şi femeie.

[10] Codul civil nu a definit căsătoria sau familia, dar art. 1223 vorbea limpede despre „asociaţiunea conjugală".

[11] C. G. Disescu - La puissance du mari sur la personne et les biens de la femme, th, ed. A. Derenne, Paris-1877, p. 17.

[12] Sincretismul argumentelor legislative, care încercau să susţină puterea bărbătească în familie, este reflectat şi de art. 195 C.civ., după care femeia datorează ascultare bărbatului. Dispoziţia nu poate avea decât un conţinut esenţialmente moral, dacă păstrăm analiza în sfera juridică, şi - în consecinţă, o asemenea reglementare nu-şi găsea locul în Codul civil. Dacă însă înlocuim registrul juridic cu cel moral, devine evident că preceptul din art. 195 C.civ. nu face decât să reflecte condiţia de subordonare juridică a femeii faţă de bărbatul său.

[13] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., p. 43, pg. 87.

[14] Evident, ne interesează incapacitatea şi ridicarea ei în timpul căsătoriei.

[15] În sensul că ea opera în raporturile dintre femeia căsătorită şi oricare altă persoană, v. E. Lupan, D.A. Popescu - Drept civil. Persoana fizică, ed. Lumina Lex, Bucureşti-1993, p. 43.

[16] În epocă se prefera să se spună că incapacitatea femeii era generală. Aceasta era exact doar în legătură cu actele judiciare ale femeii, când se cerea autorizarea ei chiar şi pentru acte pe care extrajudiciar le putea face fără autorizaţie (M. B. Cantacuzino - Elementele dreptului civil, ed. All, Bucureşti-1998, p. 693). După terminologia de astăzi şi luând în considerare faptul că femeia putea face acte de administrare şi folosinţă fără autorizare maritală, corect ar fi să spunem „incapacitate de exerciţiu specială".

[17] L. Guillouard - Traité du contrat de mariage, vol. III, ed. A. Pedone, Paris-1894, pg. 1177. În epocă se făcea deosebirea între dreptul de pură administrare, pe care îl avea minorul (art. 427 C.civ.) şi libera administrare pe care o avea femeia asupra bunurilor proprii, ceea ce ar fi valorat că puterile femeii incapabile erau totuşi mai extinse decât cele ale minorului emancipat. Astăzi, am putea compara incapacitatea femeii măritate cu capacitatea restrânsă a minorului care a împlinit 14 ani. De luat aminte că în Codul civil nu exista sistemul al capacităţilor de exerciţiu restrânse, care a fost introdus prin D: 31 şi 32 din 1954!

[18] Trebuie totuşi reamintit că prescripţia extinctivă, ca şi astăzi, nu curgea între soţi în timpul căsătoriei (art. 1879 C.civ.).

[19] Prin Legea privitoare la ridicarea incapacităţii civile a femeii măritate, promulgată prin D: 1412/19.04.1932 şi publicată în M.Of. din 20.04.1932.

[20] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 46-48; ibidem  pentru contradicţia care exista anterior datei de 20.04.1932 între art. 199, 1285 şi 1265 C.civ.

[21] La 20.04.1932.

[22] Excepţie notabilă a constituit-o posibilitatea femeii de a cere justiţiei separaţia de patrimonii (art. 1256 C.civ.).

[23] Acest articol a fost şi el abrogat prin legea din 20.04.1932.

[24] Aspecte care i-au determinat pe redactorii proiectului de Cod civil din 1932 să prevadă expres că regimul matrimonial legal este cel de separaţie (art. 162).

[25] Poate de aceea ea a fost scoasă din proiectului de Cod civil din 1932, unde s-au prevăzut trei articole grupate sub secţiunea „Separaţiunea de bunuri" (art. 175-177).

[26] Adevărat, Codul Calimach a cunoscut un fel de rudiment de separaţie de patrimonii dintre soţi (art. 1621).

[27] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 39, pg. 77.

[28] În general, în doctrina epocii se vorbea despre separaţia convenţională (e.g. ibidem, p. 39), mai ales pentru a o deosebi de cea judecătorească. În fond, folosirea termenului de „convenţional" trădează concepţia voluntaristă a timpului, după care un regim matrimonial legal nu este decât o convenţie tacită prin care se adoptă regimul legal. Raportat la sistemul Codului civil, care nu reglementa deloc regimul separatist, este cel puţin ciudat să se aplice teoria „convenţiei tacite", deoarece prin aceasta trebuia să se facă trimitere (sau să se adere) la o instituţie care (însă) nu exista expres în lege, ci doar i se făcea o aplicaţie particulară în materie judiciară.

[29] Au fost formulate critici suficiente în epocă, astfel s-a propus înlocuirea expresiei „separaţie de patrimonii" cu „restituirea anticipată a dotei", v. C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 157, pg. 332.

[30] D. Chirică - Drept civil. Succesiuni şi testamente, ed. Rosetti, Bucureşti-2003, p. 252; F. Deak - Tratat de drept succesoral, ed. Actami, Bucureşti-1999, p. 519.

[31] Prin: deconfitură sau faliment personal, proasta administrare, risipa dotei, v. C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 162-165. Interesant de observat este că punerea sub interdicţie a bărbatului nu justifica instituirea separaţiei de patrimonii. Ceea ce e şi mai ciudat este că, în această ipoteză, femeia măritată putea deveni tutorele bărbatului său smintit la minte (art. 452 C.civ.), cu efectul de a avea puterea să administreze atât bunurile proprii, cât şi pe cele ale bărbatului. Ceea ce nu se putea imagina anterior, datorită incapacităţii sale maritale. Evident că situaţia se explică prin mecanismele specifice reprezentării, iar nu prin recursul la instituţiile legate de regimul matrimonial.

[32] În dreptul francez al epocii situaţia nu era aceeaşi, deoarece dota putea fi constituită şi sub regimul de comunitate (art. 1540 C.civ.fr.), aspect care trebuie de lege lata exclus în dreptul român. Cu toate acestea, pe regimul dotal se putea grefa o societate de achiziţii şi în sistemul Codului civil (art. 1287), ceea ce însă practic era rarisim.

[33] Interesant de semnalat faptul că legiuitorul nu a folosit un cuvânt de origine latină pentru a desemna aceste bunuri; preferându-se grecescul parafernă (para -în afară, alături şi ferna - dotă), latinescului extradotal. Explicaţia s-ar putea găsi în aceea că şi Codul Napoleon folosea acelaşi cuvânt (parapherne).

[34] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 86; contra D. Alexandresco - Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, vol. VIII, partea I, ed. Socec, Bucureşti-1916, p. 190.

[35] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 83, pg. 175

[36] Ibidem, p. 68-72.

[37] Importanţa practică a discriminării era legată de condiţiile acţiunii pauliene, care putea fi provocată în legătură cu actul constituirii dotei.

[38] Ne dote qui ne veut, se spunea în epocă, pentru a sublinia caracterul extrajuridic al acestei obligaţii.

[39] Evident că oricine nu înseamnă şi femeia dotată, deoarece ar fi un non-sens.

[40] În toate cazurile, dota era supusă reducţiunii şi - dacă era necesar, obligaţiei la raport, toate după dreptul comun.

[41] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III,  p. 71.

[42] Acestea erau desemnate curent prin expresia „fond dotal". Indisponibilizarea bunurilor dotale era completată de insesizabilitate şi imprescriptibilitatea lor (achizitivă sau extinctivă), caracteristici preluate din vechiul drept, care a continuat legiuirile romane. În legislaţiile moderne, însă, inalienabilitatea dotei imobiliare era reglementată supletiv, părţile putând să deroge de la regulă. Cu alte cuvinte, inalienabilitatea fondului dotal era doar  de natura de lege lata, iar nu de esenţa regimului matrimonial dotal (art. 1248-1254 C.civ.). Din acest punct de vedere, clauzele dotale de întrebuinţare şi reîntrebuinţare trebuie considerate tot ca derogări convenţionale de la regula legală a inalienabilităţii dotei. Dar şi inversul era valabil. În sensul că, dacă  de lege lata mobilele dotale puteau fi înstrăinate, ele puteau - printr-o clauză a contractului matrimonial, deveni inalienabile.

[43] Aşa cum se sugerează uneori, v. C. M. Crăciunescu - Regimuri matrimoniale, ed. All beck, Bucureşti-2000, p. 97.

[44] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III,  p. 90-94.

[45] Deşi textul se referea expres la imobile, el se aplica la orice alt tip de bun, ibidem. Jurisprudenţa franceză a inventat un hibrid (dota inclusă), care era un bun care se supunea în acelaşi timp şi regimului dotal şi celui de parafernalitate.

[46] Interesant a fost, în epocă, să se deznoade chestiunea dacă femeia putea „schimba" un bun propriu cu unul dotal sau invers. În sensul că se afecta regimului dotal un bun extradotal. Sub rezerva respectării imutabilităţii regimului matrimonial şi al fixităţii dotei, practica vremii a admis posibilitatea, dar a calificat-o halucinant de... contract cu sine însuşi, când - în fond, era vorba de „schimbare" de afectaţiune a unui bun, care se realizează nu printr-un contract de schimb, ci printr-un act unilateral (notă de A. Vallimaresco în RTDciv.-1929, p. 841-845)

[47] Este un exemplu de reîntrebuinţare legală.

[48] A fortiori,  aceste clauze erau eficiente şi în materie de mobile dotale. Prin întrebuinţare, banii dotali se transformau (e.g. prin cumpărare) în bunuri dotale, iar prin reîntrebuinţare bunurile cumpărate cu banii obţinuţi din vinderea unui bun dotal deveneau tot dotale. Se admitea şi clauza de reîntrebuinţare anticipată, care presupunea înainte cumpărarea unui bun (care va fi considerat dotal) din fonduri proprii, ca mai apoi să se vândă şi bunul dotal. În ultimă instanţă, aceste clauze aveau vocaţia să păstreze dota (aproximativ) fixă, fie în valoare (întrebuinţare), fie în natură (reîntrebuinţare). După cum, dacă se observă atent - în ciuda celor susţinute de autorii români ai veacului, subrogaţie reală propriu-zisă nu se producea decât în cazul reîntrebuinţării. Pe de altă parte, se poate reaminti că zisa clauză de reîntrebuinţare era aproape acelaşi lucru cu antipriconul din Codul Caragea.

[49] Când erau aduse toate bunurile viitoare ale femeii ca dotă, se vorbea despre dota universală.

[50] Aceasta a fost regula majoritar aplicabilă, dar nu înseamnă că disputele nu au lipsit.

[51] Semnificaţia termenului e specifică regimului dotal şi total încâlcită, datorită specificului regimului juridic al dotei. În fond, orice persoană - în afară de femeie, era considerată terţ. Reperul de definire este convenţia matrimonială, dar şi sursa bunurilor dotale. Astfel, în raport cu convenţia dotală, bărbatul nu trebuia să fie considerat terţ, fiind parte la aceasta, dar el era totuşi străin de proprietatea bunurilor dotale, care sunt sau devin ale femeii şi - prin urmare, bărbatul poate fi considerat... terţ!

[52] Codul civil a înţeles, prin urmare, să reglementeze expres doar situaţia constituirii de dotă de părinţi (art. 1237-1239), neconsacrând reguli şi pentru celelalte categorii de persoane, care ar intra în sfera zişilor terţi constituitori de dotă.

[53] Pentru promisiunile consensuale de constituire a dotei, v. D. Alexandresco - op.cit., p. 92-104. Dacă stăm astăzi să judecăm jurisprudenţa timpului, vom ajunge la ideea că mai degrabă această obligaţie nu era deloc juridică, ci o simplă îndatorire morală impusă de obiceiurile timpului. Această preocupare firească a părinţilor de a contribui la căpătuirea progeniturilor s-a păstrat şi sub Codul familiei (şi va dăinui veci!), nu neapărat în zonele rurale, dar ea nu mai poate lua forma juridică a dotei. Ci a cumpărării unor bunuri (în special imobile, de către părinţi) înainte de căsătorie, dar în vederea căsătoriei, pentru a lăsa literă moartă  art. 30 alin. 1 C.fam.

[54] Abia după achitarea sarcinilor căsătoriei, bărbatul era liber să utilizeze surplusul veniturilor dotale, după cum credea de cuviinţă.

[55] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 100, pg. 208.

[56] Bărbatul putea fi scutit de restituire dotei. Lucru pe care doar femeia îl putea face. În funcţie de modalitatea juridică  prin care scutirea de restituire se întâmpla, putea fi vorba despre o donaţie (indirectă) sau de un legat, acte juridice care urmau dreptul comun în materie.

[57] Sau către moştenitorii acesteia.

[58] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III,  p. 183, pg. 386.

[59] Articol abrogat expres prin art. 131 al L: 69/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, republicată în M.Of. nr. 608/13.12.1999.

[60] Ultima cauză era o dublă excepţie. Pe de o parte, restituirea avea loc în timpul căsătoriei, pe de altă parte, nu exista text de lege care să o autorizeze, ea fiind însă admisă constant de practica vremii. În plus, se poate observa că aceasta era calchiată după art. 1250 C.civ., care permitea derogarea de la inalienabilitatea imobilului dotal cu scopul căpătuirii copiilor soţilor.

[61] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 191, pg. 412.

[62] Ipoteca mai garanta restituirea contravalorii bunurilor dotale alienabile. Illo tempore a fost veşnic chestiune de dispută să se determine dacă ipoteca femeii măritate garantează numai dota alienabilă sau întreaga dotă (indiferent dacă  e sau nu înstrăinabilă).

[63] Unde ipoteca femeii măritate era generală şi ocultă.

[64] D. Alexandresco - op.cit., p. 643-656; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 207.

[65] Acum pare şi mai evident de ce autorii vremii preferau, pentru acest regim, calificativul de „regim de drept comun".

[66] Regula poate era avantajoasă pentru soţi, dar pentru creditorii lor proprii nu, deoarece aceştia erau confuzionaţi la urmărire.

[67] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 210-211.

[68] D. Alexandresco - op.cit., p. 653 şi urm.

[69] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 212, pg. 471. Evident că nu era vorba despre un privilegiu în sensul propriu al cuvântului, ci despre o simplă favoare acordată legal femeii căsătorite sub regim comunitar.

[70] Contra ibidem, p. 211, pg. 466.

[71] D. Alexandresco (- op.cit., p. 644, n. 3) a considerat că regimul era mixt, deoarece el îmbina regulile de la comunitate cu cele de la dotă. După terminologia şi criteriile de astăzi, comunitatea redusă la achiziţii, care era reglementată de Codul civil, ar putea fi înţeleasă ca un regim comunitar, derogator de la spiritul separatist al codicelui.

[72] F. Terré, Y. Lequette - Droit civil. Les successions. Les libéralités, ed. Dalloz, Paris-1997. p. 426.

[73] Posibil, dar nu prin acelaşi înscris (art. 938 C.civ.).

[74] De ex lege lata trebuie să analizăm această posibilitate. Dacă se constituia dotă în favoarea bărbatului, regulile se aplicau prin corespondenţă, ţinând însă seama de puterea maritală a bărbatului. Dacă femeia constituia dota, fără transmisiunea proprietăţii către bărbat, se putea vorbi doar despre o transmisiune de uzufruct marital către bărbat. Situaţia era rară în practică, pentru că femeia nu avea niciun interes să se despoaie de dreptul de a-şi administra bunurile proprii, supunându-le puterii bărbatului.

[75] Astfel se explică şi prohibirea substituţiilor fideicomisare (art. 803 C.civ.), practicate cu sârg în vechiul drept românesc; interzicerea pactelor asupra succesiunilor viitoare (art.  965 alin. 2 C.civ.), dar şi existenţa inutilului art. 808 C.civ., (în dreptul vechi francez erau încheiate donaţii şi testamente în favoarea copiilor încă neconcepuţi, dar Codul Napoleon  le-a suprimat, L. Josserand - op.cit., p. 908) sau reglementarea partajului de ascendent (art. 794-799 C.civ.), care nu a fost decât continuatorul instituţional al „demisiei de bunuri" medievale (P. L. Timbal - Droit romain et ancien droit français, ed. Dalloz, Paris-1975, p. 219) ş.a.

[76] Henri François d'Aguesseau (1668-1751), jurist francez, cancelar, care a susţinut procesul de trecere de la dreptul cutumiar la cel scris.

[77] P. L. Timbal - op.cit., p. 215.

[78] Dacă se priveşte mai de aproape, observăm că donaţia nu este decât o specie foarte răspândită a unui gen mai cuprinzător, cf. L. Josserand - op.cit., p. 677.

[79] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 400.

[80] De aici şi interdicţia pactelor asupra succesiunilor viitoare.

[81] Ibidem, p. 399-400.

[82] Ele erau permise în dreptul roman şi cel francez vechi, cf. P. L. Timbal - op.cit., p. 215.

[83] F. Terré, Y. Lequette - op.cit., p. 349-368.

[84] Uneori această irevocabilitate este denumită de „gradul II", v. F. Deak - Tratat de drept civil. Contracte speciale, ed. Actami, Bucureşti-1998, p. 104-105. Credem că nu este foarte inspirată gradualizarea irevocabilităţii, din mai multe motive: 1) o scală graduală presupune ca fenomenele măsurate să fie omogene, ceea ce nu se întâmplă în discuţie, deoarece „irevocabilităţile" donaţiei (generală şi specială) au raţiuni şi temeiuri legale diferite şi 2) se creează falsa impresie că ar exista conexiuni între irevocabilitatea generală şi cea specială a donaţiei. Folosirea termenilor de „general" şi „special", credem, că este mai potrivită, deoarece se subliniază regimul juridic aparte al donaţiei în materie de irevocare.

[85] Pentru contribuţia dreptului canon la formularea şi întărirea regulii, v. P. L. Timbal - op.cit., p. 214.

[86] Evident că şi donaţia se poate revoca mutual, după cum ea e compatibilă cu celelalte tipuri de condiţii.

[87] Acestea nu erau decât testamente care luau forma unui contract (de donaţie), cf. P. L. Timbal - op.cit., p. 215.

[88] Deci compatibilă cu clauzele care înfrâng irevocabilitatea specială a unei donaţii ordinare (art. 822-825 C.civ.).

[89] Alături de lista textelor de lege care consacră clauzele interzise în donaţiile ordinare, cu efectul întăririi principiului irevocabilităţii speciale a donaţiilor, ar trebui aranjate şi art. 829-840 C.civ., care prevăd cauzele speciale şi stricte de revocabilitate. Deoarece, dacă privim răsturnat aceste cauze, adică pornind de la ideea că ele constituie excepţia de strictă interpretare a regulii irevocabilităţii, am conchide firesc că ele au menirea tot de a întări regula irevocabilităţii speciale a donaţiilor. Nu este însă misiunea noastră să cercetăm aici în amănunt regula irevocabilităţii donaţiilor, iar relativ la cauzele de revocare speciale am făcut deja trimitere la art. 835 C.civ., care ne interesează deosebit şi consacră regula irevocabilităţii donaţiilor matrimoniale pentru ingratitudinea gratificatului. Pe de altă parte, nu trebuie să fim induşi în eroare de întrebuinţarea alternativă a cuvintelor „revocabilitate" şi „irevocabilitate". Termenii sunt folosiţi alternativ pentru a scoate în evidenţă fie principiul, fie excepţia de aplicat. În toate cazurile, nu trebuie uitat că dacă ne referim la donaţiile dintre soţi sau viitori soţi, raportul se inversează: regula este revocabilitatea lor (art. 937 C.civ.), fără nicio excepţie.

[90] În contrafort, donaţiile cuprinse în convenţia matrimonială se subordonau şi principiului imutabilităţii regimului matrimonial.

[91] L. Josserand - op.cit., p. 906.

[92] P. L. Timbal - op.cit., p. 219.

[93] Caz în care instituirea ar fi revocabilă ad nutuum oricând, cf. art. 1093 C.civ.fr. (art. 937 C.civ.), v. M. Planiol, G. Ripert - Traité pratique de droit civil français, vol. VIII, ed. LGDJ, Paris-1925, p. 77. Reglementarea ar trebui să surprindă, deoarece convenţiile matrimoniale erau imutabile sub Codul Napoleon, iar acest caracter ar fi trebuit să asigure şi irevocabilitatea instituirii contractuale.

[94] Dacă donaţia nu era cuprinsă în contractul de căsătorie, ea era supusă regimului de drept comun.

[95] În fond, cauza ordinară (animus donandi) a oricărei donaţii se regăseşte şi în materie de dotă constituită inter vivos, dar regimul juridic special al dotei se explică prin resortul ei subiectiv specific. Numai acesta îi asigura o fizionomie juridică aparte.

[96] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 71, pg. 148.

[97] L. Josserand - op.cit., p. 692, 905;F. Terré, Y. Lequette - op.cit., p. 373 şi 428. De amintit este faptul că şi astăzi legea franceză (art. 971-975 C.civ.fr) cere, la autentificarea testamentelor, concursul a doi notari sau a unuia asistat însă de doi martori instrumentatori.

[98] Discutabil a fost dacă donaţia dotală era revocabilă sau nu pentru refuz de alimente.

[99] Se poate vedea aici aplicarea principiului personalităţii pedepselor (chiar civile).

[100] Donner et retenir hors mariage ne vaut spun încă francezii, v. L. Josserand - op.cit., p. 923.

[101] D. Chirică - Drept civil. Contracte speciale, ed. Lumina lex, Bucureşti-1999, p. 169; F. Deac - Tratat de drept civil. Contracte speciale, ed. Actami, Bucureşti-1998, p. 107.

[102] P. Vasilescu - Instituirea contractuală: un nautilus juridic ?, Revista română de drept privat, nr. 2/2007, p. 232-252.

[103] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 648, pg. 1555.

[104] F. Terré, Y. Lequette - op.cit., p. 440-449.

[105] Instituirea contractuală era o veritabilă excepţie de la regula care interzice pactele asupra succesiunilor nedeschise (art. 965 alin. 2 C.civ.). Cu toate acestea, nici prin convenţia matrimonială nu se putea renunţa la o succesiune viitoare, după cum nu se puteau înstrăina drepturile eventuale obţinute prin instituirea contractuală (art. 702 C.civ.).

[106] În sensul că instituirea contractuală e irevocabilă, fără să ni să spună despre ce tip de irevocabilitate ar fi vorba: C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 649, pg. 1558. Pentru părerea că această instituţie e revocabilă, deoarece ar fi un testament autentic, v. M. B. Cantacuzino - op.cit., p. 372. Ultima interpretare nu poate fi primită pe motiv de art. 800, 858 şi 860 C.civ., care fac din testament un act de drept strict (cel puţin) în ceea ce priveşte forma sa. Părerea exprimată de cei trei renumiţi autori nu este susţinută însă de nicio argumentare în contra art. 821 C.civ., care dispune expressis verbis că instituirea contractuală este revocabilă. Evident că aceştia aveau în spirit art. 969 C.civ. şi prohibirea donaţiilor mortis causa. Doctrina franceză operează deosebirea, în ceea ce priveşte revocabilitatea instituirii contractuale, după cum aceasta e cuprinsă într-o convenţie matrimonială sau doar într-o donaţie între soţi. În primul caz, ea este irevocabilă, deoarece împrumută acest caracter de la dreptul comun prin intermediul convenţiei matrimoniale, care o înglobează, iar în al doilea caz, instituirea contractuală ar fi revocabilă ca un testament (F. Terré, Y. Lequette - op.cit., p. 440), deoarece donaţiile dintre soţi sunt revocabile oricum (ibidem, p. 447).

[107] Ibidem.

[108] Contra C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 650, pg. 1562, care se bazează pe irevocabilitatea instituirii, ce ar încălca regula revocabilităţii donaţiilor dintre soţi. Evident că dacă se admitea caracterul revocabil al instituirii contractuale, nu mai exista niciun impediment pentru a susţine posibilitatea ca soţii să practice o devoluţiune succesorală convenţională între ei.

[109] Exprimarea este a lui Voirin apud F. Terré, Y. Lequette - op.cit., p. 447. Adjectivările nu au lipsit în materie, astfel instituirea a fost botezată ca „instituţie amfibie" (Furgole) sau considerată un „dar de succesiune" (Laurière), cf. L. Josserand - op.cit., p. 909.

[110] Art. 947 C.civ.fr. dispune: „Les quatre articles précédents ne s'appliquent point aux donations dont est mention aux chapitres VIII et IX du présent titre."

[111] Art. 943 C.civ.fr. comandă: „La donation entre vifs ne pourra comprendre que les biens présents du donateur; si elle comprend des biens à venir, elle sera nulle à cet égard."

[112] Art. 821 C.civ. e omologul art. 943 C.civ.fr.

[113] Art. 826 C.civ. şi 947 C.civ.fr.

[114] Omologul său francez este art. 947 C.civ.fr.

[115] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu - op.cit., vol. III, p. 649, pg. 1558, unde nu se face totuşi paralelă cu donaţia mortis causa.

[116] Era vorba despre o rezervă... contractuală, cf. L. Josserand - op.cit., p. 910.

[117] F. Terré, Y. Lequette - op.cit., p. 443-444.

[118] L. Josserand - op.cit., p. 918.

[119] Ibidem, p. 919.

[120] În dreptul francez mai există o specie, şi ea foarte puţin utilizată practic, numită „promisiunea de egalitate" (L. Josserand - op.cit., p. 920). Aceasta se prezenta ca o clauză inserată într-o convenţie matrimonială prin care părinţii promit copilului lor, care se căsătoreşte, să păstreze egalitatea patrimonială între el şi ceilalţi fraţi ai săi, cu ocazia căsătoririi şi a acestora.

[121] F. Terré, Y. Lequette - op.cit., p. 449.

 

« Back