Numărul 4 / 2012

 

ARTICOLE

 

DESPRE RECUNOAŞTEREA STATUTULUI MATRIMONIAL DOBÂNDIT ÎN STRĂINĂTATE ŞI PROTECŢIA EUROPEANĂ A DREPTULUI LA VIAŢĂ FAMILIALĂ [1]

 

Alina Oprea*

 

 

 

Résumé.Sur la reconnaissance du statut matrimonial acquis à l'étranger et la protection européenne du droit à la vie familiale. Les conflits de lois en matière de mariage et les règles sur la reconnaissance du statut matrimonial acquis à l'étranger créent de sérieux inconvénients pour les personnes intéressées. Générés par les différences profondes existant entre les législations matérielles incidentes, qui reflètent, par ailleurs, des conceptions plus ou moins sacres sur l'institution du mariage, ces derniers pourraient être atténués, dans le temps, sous l'influence de la législation européenne; la présente étude se propose d'aborder, à travers la présentation et l'examen de la jurisprudence correspondante, l'incidence de l'article 8 de la CEDH (Protection du droit à la vie privée et familiale) sur les règles de droit international privé dans le domaine analysé.  

 

Rezumat. Conflictele de legi în materia căsătoriei şi regulile de recunoaştere a statutului matrimonial dobândit în străinătate sunt sursa unor inconveniente serioase pentru persoanele interesate. Generate de diferențele profunde dintre legislațiile materiale incidente, ce reflectă, de altfel, concepţii mai mult sau mai puţin sacre cu privire la instituţia căsătoriei, acestea ar putea fi atenuate, în timp, sub influenţa legislaţiei europene; prin trecerea în revistă şi analizarea jurisprudenţei pertinente, prezentul studiu îşi propune să abordeze incidenţa articolului 8 din CEDO (Protecţia dreptului la viaţă privată şi familială) asupra regulilor de drept internaţional privat în domeniul supus discuţiei.

 

Mots-clé : mariage entre personnes de même sexe, conflits de lois, reconnaissance du statut matrimonial, ordre public international, art. 8 CEDH, protection du droit à la vie familiale

Cuvinte cheie: căsătorii între persoane de acelaşi sex, conflicte de legi, recunoaşterea statutului matrimonial, ordine publică internaţională, art. 8 CEDO, protecţia dreptului la viaţă familială

 

 

1. În Europa de astăzi frontierele sunt mult mai permeabile, iar mobilitatea fizică a persoanelor este facilitată considerabil. Familiile mixte, alcătuite din naţionali ai unor state diferite ori din persoane care îşi au domiciliul sau reşedinţa în alt stat decât acela a cărui cetăţenie o au, reprezintă o realitate mai mult decât frecventă. Situaţiile transnaţionale generează însă şi dificultăţi inextricabile pentru persoanele interesate: acutizând conflictele de legi în spaţiu, diversitate regulilor materiale existente în materie îşi pune direct amprenta asupra statutului personal al individului, asupra situaţiei lui familiale şi a evenimentelor ce o pot afecta. Acest lucru este evident cu o acuitate particulară în domenii sensibile precum acela al căsătoriei între persoane de acelaşi sex, al parteneriatelor înregistrate, al maternităţii de substituţie, al adopţiei.

Prezentul studiu este limitat la domeniul căsătoriilor de acelaşi sex, unul în care diferenţele legislative sunt flagrante[2], iar preocuparea tradiţională a statelor de a asigura uniformitatea internaţională de soluţii, prin constanţa tratamentului rezervat relaţiilor private în plan transfrontalier, cedează în faţa unor obiective substanţiale, de protecţie a unor politici sau concepţii legislative particulare.

2. Rezolvarea conflictelor de legi în domeniu ar trebui să aducă persoanelor interesate securitate juridică, stabilitate şi previzibilitate; or, aşa cum ne propunem să arătăm în prima parte a studiului, regulile de drept internaţional privat existente în statele europene au fost şi sunt încă deficitare din aceste punct de vedere, generând vulnerabilitate şi efecte negative (I).

3. O influenţă deloc neglijabilă în materie ar putea proveni din partea Curţii europene a drepturilor omului. Aplicarea inflexibilă a regulilor de drept internaţional privat pentru a refuza recunoaşterea a statutului familial dobândit în străinătate intră indubitabil în conflict cu reglementările cuprinse în această Convenţie, în special cu art. 8, ce garantează protecţia dreptului la viaţă privată şi familială. Partea a doua a studiului se opreşte asupra impactului jurisprudenţei aferente acestuia asupra soluţiilor tradiţionale privitoare la recunoaşterea căsătoriilor între persoane de acelaşi sex. Obiectivul urmărit este acela de a determina dacă şi în ce măsură interpretarea dinamică şi evolutivă a CEDO de către Curtea de la Strasbourg ar putea impune, dincolo de tradiţiile şi sensibilităţile naţionale, o nouă configurare (supranaţională) a conjugalităţii, respectiv a metodelor de DIP incidente (II). 

 

I. Aspecte de drept internaţional privat privind căsătoriile homosexuale 

4. Abordarea căsătoriilor între persoanele de acelaşi sex din perspectiva dreptului internaţional privat presupune tratarea a două probleme distincte: pe de o parte, este vorba deîncheierea acestora în statul forului (a), iar pe de altă parte de efectul local al unor astfel de căsătorii celebrate în străinătate (b). Pentru fiecare sunt aplicabile reguli diferite, după cum urmează.  

5. a) În ceea ce priveşte eventuala încheiere a unei căsătorii între persoane de acelaşi sex în faţa autorităţilor române, trebuie consultate regulile de conflict în mod normal instituite pentru instituţia căsătoriei: în privinţa condiţiilor de formă va interveni, conform art. 2587 NCC, lex loci celebrationis, iar în privinţa condiţiilor de fond vor fi aplicate, conform art. 2586 NCC, legile naţionale ale fiecăruia dintre viitorii soţi (în principiu distributiv; pentru impedimentele comune, se are în vedere o aplicare cumulativă). 

Deoarece diferenţa de sex este o condiţie de fond la căsătorie, o distincţie suplimentară trebuie operată în funcţie de prevederile legilor ce guvernează statutul personal al fiecăruia dintre potenţialii soţi. Dacă cel puţin una dintre aceste legi conţine reguli ce interzic mariajul homosexual, atunci ofiţerul de stare civilă va refuza celebrarea sa în temeiul art. 2586 NCC, combinat cu art. 2557 NCC (nerespectarea dispoziţiilor legii în mod normal competente). Situaţia poate să apară, de exemplu, atunci când un bărbat român doreşte să se căsătorească cu un bărbat maghiar (atât lex fori, cât şi legea străină refuză să admită acest tip de căsătorie) sau cu un bărbat olandez (lex fori refuză să admită acest tip de căsătorie, în timp ce legea străină este una permisivă), sau atunci când un bărbat maghiar doreşte să se căsătorească cu un bărbat olandez (dintre cele două legi străine aplicabile, una refuză să admită căsătoria homosexuală). Dacă legile naţionale ale persoanelor interesate permit, ambele, o asemenea căsătorie, autorităţile au la dispoziţie, complementar, supapa oferită de art. 2564 NCC (înlăturarea aplicării legii străine)[3]: conform textului, „aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român", ceea ce este cazul atunci când se ajunge la un „rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului român". Având în vedere insistenţa cu care legiuitorul abordează diferenţa de sex a soţilor - căsătoria este definită drept „uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie" (art. 259 NCC), neputând fi celebrată între persoane de acelaşi sex (art. 277 al. 1 NCC); soţii sunt definiţi drept „bărbatul şi femeia uniţi prin căsătorie" (art. 258 al. 4 NCC) - aceasta apare ca un asemenea principiu fundamental. În aceste condiţii, soluţia este indubitabilă: într-o speţă cu elemente de extraneitate, autorităţile române de stare civilă vor refuza celebrarea unui mariaj homosexual, invocând încălcarea ordinii publice de drept internaţional privat român (art. 2564 NCC); soluţia este în principiu similară în toate ţările care consacră în materie un statut prohibitiv [4].

6. În statele în care este recunoscută căsătoria între persoane de acelaşi sex, situaţia este diferită. Acestea tind să permită o astfel de căsătorie nu doar între resortisanţii lor sau între aceştia şi resortisanţii altor state de statut permisiv, ci şi atunci când în cauză este un străin a cărui lege naţională interzice o astfel de căsătorie. De exemplu, pentru ca o căsătorie homosexuală să fie (valabil) celebrată în Olanda, este suficient ca soţii să îndeplinească doar exigenţele prevăzute de dreptul olandez în materie de căsătorie şi unul dintre aceştia să fie olandez sau să locuiască în mod obişnuit în Olanda[5]. Codul belgian de DIP consacră, în art. 46 al. 2, căsătoria între persoane de acelaşi sex ca un principiu de ordine publică internaţională; atunci când unul dintre viitorii soţi are naţionalitatea sau reşedinţa pe teritoriul unui stat ce permite o astfel de căsătorie, textul impune înlăturarea unei eventuale legi străine nu la fel de liberală. În Spania, o circulară a Direcţiei generale a registrelor (de stare civilă) şi a notariatului (DGRN) din 2005 menţionează că aplicarea legii străine ce nu permite căsătoria între persoane de acelaşi sex poate fi declarată contrară ordinii publice internaţionale spaniole[6].

7. b) Având în vedere divergenţa de soluţii materiale existentă în planul încheierii căsătoriilor homosexuale, recunoaşterea acestora în străinătate nu este evidentă. Câteva detalieri se impun, în special în ceea ce priveşte modalităţile tehnice ale refuzului de recunoaştere.

8. În mod normal, tratamentul rezervat situaţiilor juridice străine este unul conflictualist[7]: pentru a fi receptată ca valabilă în dreptul forului, situaţia creată în străinătate trebuie verificată din perspectiva regulilor de conflict ale competente.

Căsătoriile încheiate între persoane de acelaşi sex ridică mai întâi problema de a şti dacă acestea ar putea fi considerate „căsătorii" din perspectiva dreptului internaţional privat, pentru a fi aplicate regulile de conflict în materie. Conform teoriei clasice, categoriile cu care operează regulile de conflict sunt interpretate mai larg decât în dreptul intern[8], pentru a putea fi aplicate şi unor instituţii străine ce nu se suprapun perfect peste instituţiile autohtone[9] ; chiar dacă s-ar putea considera că extinderea conceptului „căsătorie" pentru a include şi căsătoriile homosexuale ar contrazice natura însăşi a căsătoriei[10], aceasta este acceptată uneori în străinătate[11]. În niciun caz ea nu echivalează şi cu recunoaşterea în dreptul forului a mariajului homosexual, validitatea acestuia trebuind în continuare apreciată conform regulilor de conflict obişnuite.

În ceea ce priveşte dreptul românesc, problema calificării este eludată de reglementări, art. 277 al. 2 NCC precizând astăzi expres : „Căsătoriile dintre persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România". Dispoziţia poate apărea ca superfluă, în condiţiile în care la acelaşi rezultat conduce şi analiza acestei instituţii din perspectiva regulilor obişnuite de DIP (cu extinderea corelativă a contururilor conceptului de „căsătorie"). Mai întâi, dacă mariajul a fost încheiat în străinătate (de exemplu, între un român şi un spaniol sau între un maghiar şi un belgian), în ciuda dispoziţiilor prohibitive ale legii naţionale a unuia dintre soţi, acesta nu poate fi considerat valabil încheiat şi, în consecinţă, nici nu va putea fi recunoscut. Încălcarea dispoziţiilor legii competente, conform regulilor române de conflict (art. 2586 NCC), este un prim motiv de refuz de recunoaştere. Soluţia ar fi însă aceeaşi chiar dacă aplicarea regulilor de conflict ar conduce la intervenţia unor legi materiale ce validează mariajul homosexual (încheiat, de exemplu, între doi spanioli sau între un olandez şi un belgian), autorităţile având la dispoziţie, în acest caz, excepţia de ordine publică internaţională (art. 2564 NCC).

9. Oricare ar fi textul utilizat pentru fundamentarea soluţiei, rezultatul obţinut - „căsătoria şchioapă" (matrimonium claudicans, limping mariage, mariage boiteux), valabilă în anumite state, dar nerecunoscută în altele - este sursă de dificultăţi atât pentru autorităţi[12], cât mai ales pentru persoanele interesate. În special, acestea din urmă nu vor putea pretinde niciunul din avantajele aferente acestui statut (drepturi asupra bunurilor comune, drepturi la succesiune, sprijinul material şi moral, fidelitatea şi coabitarea...). O excepţie notabilă este consacrată la art. 277 al. 4 NCC, ce rezervă aplicarea dispoziţiilor legale privind libera circulaţie în România a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European; deşi la o prima lectură textul priveşte doar chestiunile ce ţin de imigraţie (intrare, şedere), nu este exclus ca, în lumina jurisprudenţei Curţii europene de justiţie aferentă libertăţilor de circulaţie[13], implicaţiile sale pentru situaţia cuplurilor homosexuale căsătorite să fie mult mai serioase[14].

10. O poziţie mai nuanţată poate fi regăsită în Franţa, stat în care, în 2007, Curtea de casaţie definea căsătoria (încă) drept „uniunea dintre un bărbat şi o femeie", afirmând expres că aceasta nu este contrazisă „de niciuna din dispoziţiile Convenţiei europene a drepturilor omului sau ale Cartei drepturilor fundamentale în Uniunea europeană..."[15]. Chiar dacă în planul relaţiilor private internaţionale poziţia se traduce prin refuzul recunoaşterii unei căsătorii homosexuale încheiate în străinătate, o serie de modulări sunt acceptate in concreto pe baza regulilor privitoare la efectul atenuat al excepţiei de ordine publică internaţională[16] : astfel, atunci când niciunul dintre soţi nu este francez şi căsătoria a fost valabil încheiată în străinătate, în conformitate cu legile desemnate de regulile de conflict franceze şi fără fraudă[17], autorităţile franceze sunt aparent dispuse să recunoască o parte din efectele acestor căsătorii (precum cele care privesc bunurile, succesiunea[18], regimul matrimonial...)[19]. Chiar dacă, datorită incertitudinii existente cu privire la situaţia soţilor, soluţia nu este una perfect convenabilă pentru aceştia, ea este totuşi mai puţin rigidă decât cea din dreptul românesc.

11. În dreptul internaţional privat comparat poate fi întâlnită şi o a treia poziţie, ce are ca punct de plecare calificarea atribuită mariajului homosexual : în state precum Elveţia[20] , Germania[21] sau Marea Britanie [22], acesta nu este recunoscut ca atare, ci ca „parteneriat înregistrat", cu toate consecinţele aferente. O serie dintre efectele sale vor fi acceptate, dar nu toate, ci în limita celor acordate partenerilor într-un parteneriat de viaţă încheiat conform regulilor locale. Soluţia nu este lipsită de inconveniente: prin această denaturare, căsătoria (din ţara de origine) este retrogradată/declasată, deoarece în funcţie de statul de recunoaştere unele efecte ale acesteia se pierd - ex. dreptul la succesiune, dreptul la divorţ pentru motive legale, obligaţia de fidelitate. În schimb, ea prezintă avantajul că o căsătorie valabil încheiată într-un stat nu este imponderabilizată, nu este privată de efecte prin simplul fapt al traversării unei frontiere de către soţi şi, deşi naţionalistă, este uneori acceptată „în interesul părţilor, al certitudinii juridice şi al facilitării cooperării judiciare"[23].

 

II. Protecţia drepturilor fundamentale ale omului în Europa şi problema recunoaşterii căsătoriilor între persoane de acelaşi sex

12. Afectând vizibil în special dreptul intern al persoanelor şi familiei[24], drepturile fundamentale ale omului îşi pun amprenta nemijlocit şi asupra dreptului internaţional privat al familiei[25], negând frontierele şi obligând uneori statele să renunţe la restricţiile impuse în mod tradiţional în materie.   

Printr-o jurisprudenţă dinamică şi evolutivă, inspirată de evoluţia moravurilor şi mentalităţilor, respectiv a legislaţiei statelor membre, Curtea de la Strasbourg s-a adaptat în timp relaţiilor juridice şi sociale care ţin de familie, aducând acestora o protecţie juridică crescândă. Trecerea în revistă a jurisprudenţei recente privitoare la art. 8 şi 12 din CEDO - dreptul la viaţă privată şi familială, respectiv dreptul la căsătorie - permite evidenţierea implicaţiilor pe care „ideologia" drepturilor fundamentale ale omului le poate avea în ceea ce priveşte căsătoriile între persoane de acelaşi sex.

A. Jurisprudenţa privind cuplurile de acelaşi sex

13. Karner c. Austria. Una dintre primele cauze care a arătat că diferenţierea între cuplurile heterosexuale şi cele homosexuale în ceea ce priveşte drepturi conferite de Convenţie ridică probleme din perspectiva CEDO este Karner c. Austria[26].În speţă, problema discutată a fost aceea de a şti dacă refuzul Austriei de a recunoaşte reclamatului dreptul la contractul de închiriere a locuinţei comune după decesul partenerului său homosexual (titular al contractului) ar putea reprezenta o încălcare a art. 14 combinat cu art. 8 din CEDO.

Diferenţa de tratament între cuplurile (necăsătorite) hetero şi cele homosexuale fiind evidentă, Curtea a reamintit că aceasta poate fi sancţionată în temeiul Convenţiei doar dacă nu este susţinută printr-o justificare obiectivă şi rezonabilă, având la bază motive extrem de grave. „Protecţia familiei tradiţionale" reprezenta o astfel de justificare, dar înalta instanţă a precizat cu claritate că ea nu poate fi utilizată în orice ipoteză, în favoarea oricărei măsuri discriminatorii la adresa cuplurilor homosexuale, şi că marja de apreciere lăsată statelor în materie este una redusă. Nedemonstrând că excluderea operată prin legislaţia sa era efectiv necesară pentru atingerea scopului propus, Austria a fost condamnată pentru încălcarea Convenţiei. Decizia şi raţionamentul subsecvent au fost confirmate în 2010, în cauza Kozak c. Polonia[27]. 

14. R şi F c. Regatul Unit şi Parry c. Regatul Unit. În ciuda acestei prime deschideri, Curtea a continuat cu o poziţie prudentă, reflectată, de exemplu, în hotărârea din cauzele R şi F c. Regatul Unit[28] şi Parry c. Regatul Unit[29], în care reclamanţii pretindeau, în cazul transsexualilor, admiterea unei excepţii de la principiul conform căruia căsătoria este uniunea între un bărbat şi o femeie[30]. În fapt, în fiecare dintre cele două cauze, unul dintre soţii dintr-un cuplu heterosexual a suportat, în timpul căsătoriei, o operaţie de schimbare de sex, după care a cerut modificarea corespondentă a actelor sale de stare civilă, fără să divorţeze în prealabil (aşa cum pretindea legislaţia engleză)[31]. Refuzul autorităţilor a fost contestat în faţa CEDO, în baza articolelor 8 şi 12 din Convenţie, dar Curtea a respins cererea ca inadmisibilă. Înalta instanţă a arătat, pe de o parte, că persoanele interesate aveau posibilitatea continuării relaţiei lor sub forma uniunii civile/civil partnership, ce implică un statut juridic cu drepturi şi obligaţii similare celor ale soţilor dintr-o căsătorie tradiţională, şi a reamintit, pe de alta, că art. 12 din CEDO utilizează conceptul tradiţional de căsătorie (între un bărbat şi o femeie), iar legislaţiile ce permit mariajul homosexual reflectă doar viziuni proprii/individualiste ale statelor respective cu privire la rolul căsătoriei în societate.

Hotărârea a fost confirmată la 13 noiembrie 2012[32], într-o speţă H. c. Finlanda, cvasi-identică. Făcând apel la justul echilibru ce trebuie păstrat între dreptul persoanei la protecţia vieţii sale private şi interesele concurente ale statului de conservare a instituţiei tradiţionale a căsătoriei şi reamintind faptul că art. 12 din CEDO nu obligă statele să garanteze cuplurilor de acelaşi sex accesul la instituţia căsătoriei, Curtea nu a avut nicio problemă să valideze reglementarea finlandeză ce condiţiona recunoaşterea juridică a actului de conversie sexuală (a unuia dintre soţii dintr-o căsătorie mixtă) de transformarea prealabilă a căsătoriei acestuia în parteneriat civil. 

15. Schalk & Kopf c. Austria. Problema recunoaşterii unui drept la căsătorie pentru cuplurile de acelaşi sex a fost abordată direct într-o hotărâre din 24 iunie 2010, pronunţată în cauza Schalk & Kopf c. Austria[33]. În speţă, reclamanţii - un cuplu austriac de acelaşi sex - doreau să se căsătorească, dar cererea lor a fost respinsă de autorităţi; hotărârea a fost contestată, ajungându-se în final în faţa CEDO.

Curtea a abordat mai întâi problema de a şti daca o lege naţională ce nu permite căsătoria între persoane de acelaşi sex este contrară art. 12 din CEDO. Răspunsul său a fost unanim negativ[34], dar considerentele hotărârii sunt totuşi foarte importante din alt punct de vedere : invocând evoluţiile legislative din statele membre ale Convenţiei, precum şi art. 9 din Carta drepturilor fundamentale în UE, Curtea nu mai consideră că dreptul la căsătorie menţionat în art. 12 CEDO trebuie să fie considerat, în toate circumstanţele, ca fiind limitat la cazul căsătoriilor încheiate între persoane de sex opus (par. 61). Contururile noţiunii convenţionale de „căsătorie" sunt modificate, iar diferenţa de sex a „soţilor" nu mai apare ca un element ce condiţionează aplicabilitatea art. 12.

Cea de-a doua problemă examinată a fost aceea de a şti dacă o lege naţională ce nu permite căsătoriile între persoane de acelaşi sex poate fi declarată contrară art. 8 combinat cu 14 CEDO (discriminare în raport cu protecţia vieţii private şi familiale). Din nou, precizările cuprinse în considerente sunt de cea mai mare importanţă : înalta instanţă europeană a afirmat cu claritate că o relaţie de coabitare între persoane de acelaşi sex, trăind într-un parteneriat de facto, intră în sfera noţiunii de „viaţă familială" (şi nu doar a aceleia de „viaţă privată")[35], iar cuplurile homosexuale se găsesc într-o situaţie analogă celei a cuplurilor heterosexuale în ceea ce priveşte nevoia de recunoaştere legală a relaţiilor lor. Având în vedere concluzia privitoare la articolul 12 şi faptul că Austria dispunea de o legislaţie pe baza căreia cuplurile de aceeaşi sex puteau beneficia de un statut legal[36], Curtea a decis că articolele 14 şi 8 din CEDO nu au fost încălcate.

16. Hotărârea în cauza Schalk nu are consecinţe semnificative imediate pentru cuplurile homosexuale: statele membre ale CEDO nu sunt obligate să legalizeze căsătoria între persoane de acelaşi sex. Având în vedere extinderea contururilor noţiunii convenţionale de „căsătorie", precum şi includerea relaţiilor de coabitare stabile între persoane de acelaşi sex în sfera acelora protejate prin intermediul art. 8 din Convenţie („viaţă familială"), ea se poate dovedi totuşi importantă în contenciosul de recunoaştere a statutului de persoană căsătorită legal dobândit într-un stat care permite/validează o astfel de căsătorie.

O primă reacţie jurisprudenţială subsecventă a putut fi observată în decizia 4184 din 15 martie 2012 a Curţii de casaţie din Italia[37], într-un litigiu care privea transcrierea în registrele de stare civilă italiene a unei căsătorii homosexuale încheiate de doi bărbaţi italieni în Olanda. Tradiţional, în dreptul italian, diferenţa de sex a soţilor reprezintă o exigenţă minimă indispensabilă pentru „existenţa" însăşi a căsătoriei, pentru „identificabilitatea juridică a actului căsătoriei"[38]; în plan internaţional, aceasta implică refuzul recunoaşterii căsătoriilor homosexuale ca fiind acte inexistente (şi nu datorită unei eventuale contrarietăţi a lor cu ordinea publică internaţională italiană). În decizia sa din martie 2012, înalta instanţă italiană a reamintit această soluţie, dar a optat pentru o poziţie mai nuanţată, inspirată de evoluţiile din dreptul european în materie (hotărârea Schalk fiind expres citată). Având în vedere că diferenţa de sex nu mai este un element esenţial al căsătoriei (pct. 4.3), ea a apreciat că o căsătorie homosexuală nu mai poate fi considerată astăzi „inexistentă", ci doar inaptă, în principiu, a produce efecte juridice în Italia (şi, deci, imposibil a fi transcrisă în actele de stare civilă locale); pentru că soţii dintr-un cuplu homosexual se bucură, în temeiul dreptului european, de protecţia dreptului lor la viaţă familială, Curtea a decis că aceştia pot totuşi reclama, în situaţii specifice, punctuale, un tratament identic celui rezervat soţilor dintr-o căsătorie heterosexuală[39]. 

B. Jurisprudenţa privind, în general, recunoaşterea statutului familial dobândit în străinătate

17. Consecinţele hotărârii din cauza Schalk pentru cuplurile homosexuale căsătorite sunt potenţate de jurisprudenţa europeană privitoare la recunoaşterea statutului familial dobândit în străinătate. În acest domeniu Curtea de la Strasbourg are o poziţie mult mai incisivă, condamnând expres cazurile în care situaţia juridică a unei persoane este expusă unei pluralităţi de soluţii în plan internaţional, fără să existe un interes serios, legitim, justificativ pentru aceasta. 

18. Wagner c. Luxemburg. Una dintre hotărârile recente cu implicaţii în domeniul dreptului internaţional privat al familiei este hotărârea Wagner c. Luxembourg[40], din 28 iunie 2007.  În speţă, în aplicarea regulilor de conflict competente, statul Luxemburg a refuzat recunoaşterea unei decizii peruane de adopţie cu efecte depline a unei fetiţe peruane de către o femeie luxemburgheză, necăsătorită[41]. Acest refuz fiind contestat, reclamantele au invocat în faţa Curţii de la Strasbourg, între altele, atingerea adusă dreptului lor la viaţă familială şi, deci, încălcarea art. 8 CEDO; guvernul luxemburghez a recunoscut ingerinţa, dar a susţinut că stabilirea de condiţii şi limite pentru realizarea unei adopţii cu efecte depline este justificată prin nevoia de protecţie afectivă şi patrimonială a copilului adoptat şi a eventualilor alţi copii ai adoptatorului, precum şi aceea de dejucare a eventualelor fraude la legea luxemburgheză.

Curtea a apreciat că măsura ar putea fi justificată, într-adevăr, prin nevoia protecţiei sănătăţii şi a moralei, precum şi a drepturilor şi libertăţilor copilului. Pentru ca aceasta să fie considerată totuşi „necesară", „într-o societate democratică" (în conformitate cu art. 8 al. 2 CEDO), a fost verificat şi caracterul pertinent şi suficient al acestor motive, stabilindu-se că decizia luxemburgheză „omite să ţină cont de realitatea socială a situaţiei". Conform înaltei instanţe, refuzul Luxemburgului de a admite oficial existenţa juridică a legăturii de familie creată de actul peruan creează inconveniente pentru reclamanţi în viaţa lor cotidiană, copilul fiind privat de o protecţie juridică care să-i permită integrarea completă în familia adoptivă; motivul invocat de Luxemburg în favoarea deciziei (protecţia copilului) nu a fost considerat convingător în măsura în care acesta era contrazis de realitatea faptică, minora adoptată fiind declarată abandonată şi plasată în orfelinat. În aceste condiţii, aplicarea strictă, conform regulilor de conflict locale, a art. 367 C. civ. nu a fost susţinută de argumente „suficiente" în sensul art. 8 al.2 CEDO, Curtea reţinând încălcarea dreptului reclamantelor la viaţă familială.

Dacă existenţa unei relaţii legitime de familie între reclamante a fost importantă, Curtea nu a insistat prea mult asupra faptului că la baza acesteia exista o hotărâre judecătorească străină[42]. Nimic în raţionamentul său nu se opune ca acesta să fie generalizat şi aplicat în privinţa oricăror relaţii juridice de familie create valabil în diverse sisteme de drept, prin intervenţia altor autorităţi decât instanţele (în general, ofiţerii de stare civilă) sau chiar a notarilor[43], pentru a impune în viitor recunoaşterea lor de facto în statele membre ale Convenţiei.

Confirmarea acestei poziţii este oferită prin hotărârea Negrepontis din 3 mai 2011.

19. Negrepontis c. Grecia[44]. O doua cauză care ilustrează dimensiunea internaţională a protecţiei dreptului la viaţă familială priveşte, de asemenea, o adopţie. În speţă, un copil grec a fost adoptat în SUA de către unchiul acestuia, episcop ortodox grec, ambii cu reşedinţa în Statele Unite; cincisprezece ani mai târziu, dorind să folosească în Grecia numele părintelui adoptiv şi invocând drepturi în succesiunea acestuia, copilul a solicitat recunoaşterea actului de adopţie, dar s-a lovit de un refuz din partea autorităţilor. Acesta a fost justificat de Curtea supremă greacă prin încălcarea ordinii publice internaţionale, ce include, în Grecia, normele de drept canonic care interzic membrilor clerului actele lumeşti (precum adopţia). Hotărârea a fost contestată, între altele, pentru încălcarea art. 8 din CEDO.

Prima dintre problemele abordate este aceea a existenţei „raportului de familie" între reclamant şi unchiul său; două din aprecierile Curţii merită amintite, fiind susceptibile a fi generalizate în cauze similare: conform înaltei instanţe, actul străin de adopţie, presupus a produce efecte în viaţa familială a celor doi, este suficient pentru a caracteriza un astfel de raport de familie; existenţa relaţiei de familie nu poate fi pusă la îndoială pe motivul absenţei unei hotărâri de recunoaştere a actului străin în statul forului. Refuzul recunoaşterii statutului de copil adoptiv, a numelui şi a drepturilor succesorale subsecvente caracterizând indubitabil o ingerinţă în viaţa familială a reclamantului, Curtea a verificat apoi posibilitatea justificării acesteia printr-o nevoie socială imperioasă, în conformitate cu art. 8 al. 2 CEDO; protecţia ordinii publice şi a moralei a fost acceptată în acest sens ca justificare de principiu, dar analiza caracterului său pertinent şi suficient a condus Curtea să concluzioneze unanim în sensul încălcării art. 8 din CEDO de către statul grec.

C. Implicaţii posibile în domeniul căsătoriilor între persoane de acelaşi sex

20. Hotărârile din cauzele Wagner şi Negrepontis ilustrează principalele direcţii ale Curţii în aplicarea articolului 8 CEDO în contenciosul privitor la recunoaşterea actelor străine în materie de statut personal şi relaţii de familie. Intervenţia acestui text nu este limitată la situaţiile create de legea unui stat contractant sau deja recunoscute într-un stat contractant, ci priveşte şi ipotezele de recunoaştere într-un astfel de stat a unor hotărâri judecătoreşti străine sau acte de stare civilă străine[45]. Raţionamentul purtat de Curte poate fi extrapolat şi în alte domenii, diferite de adopţie, în care este în cauză viaţa familială a reclamanţilor; astfel, articolul 8 CEDO ar putea constitui, de exemplu, în anumite situaţii, baza juridică a unei viitoare obligaţii a statelor europene de a recunoaşte statutul juridic dobândit în străinătate de către soţii din căsătoriile homosexuale, chiar dacă în ochii acestora respectivele căsătorii nu sunt valabile[46]. Domeniul fiind unul extrem de sensibil, o serie de precizări suplimentare sunt necesare, inclusiv din perspectiva incidenţei drepturilor protejate prin Convenţia europeană asupra metodologiei dreptului internaţional privat.  

21. Conform jurisprudenţei amintite, pentru a se pune problema unei „continuităţi a statutului" trebuie ca legătura familială - de filiaţie naturală sau adoptivă, de căsătorie ... - să fi fost efectiv creată şi să existe valabil în interiorul unui sistem juridic străin[47], pentru a fi devenit o realitate socială[48]. În caracterizarea „realităţii sociale", Curtea ia în considerare natura intereselor în joc (ex. interesul superior al copilului - Wagner, par. 133), durata de existenţă a legăturii familiale (Negrepontis, par. 75), intensitatea legăturilor de familie (Negrepontis, par. 56), aşteptările legitime ale părţilor (Negrepontis, par. 72). În ceea ce priveşte căsătoriile între persoane de acelaşi sex, credem că discuţia nu ridică dificultăţi serioase pe terenul existenţei valabile a unei relaţii de familie; date fiind, pe de o parte, regulile materiale din statele ce permit celebrarea acestor căsătorii şi, pe de alta, criteriile suple avute în vedere în jurisprudenţă pentru recunoaşterea legăturii familiale, este puţin probabil ca o căsătorie homosexuală să fie plasată de Curtea de la Strasbourg în afara sferei de aplicare a art. 8 CEDO[49]. Pentru a fi considerată o „ingerinţă necesară într-o societate democratică", măsura de refuz de recunoaştere trebuie însă justificată, astfel că mult mai importantă apare a fi chestiunea proporţionalităţii (a echilibrului între interesele individului/cuplului de protecţie a vieţii sale familiale şi cele ale societăţii în ansamblul său); atât hotărârea Wagner, cât mai ales hotărârea Negrepontis reflectă rolul pe care principiul proporţionalităţii îl poate avea în practică, iar aceasta permite abordarea a două categorii de  probleme. 

22. Prima dintre acestea priveşte rolul jurisprudenţei Curţii EDO în emergenţa/consolidarea unei noi metode de drept internaţional privat - metoda recunoaşterii unilaterale directe a situaţiilor juridice create în străinătate[50], ce ar putea primi aplicare inclusiv în domeniul căsătoriilor între persoane de acelaşi sex; în fiecare dintre cele două decizii prezentate, Curtea a impus ca situaţia juridică şi socială creată în străinătate să fie tradusă în realitate juridică în statul sesizat cu recunoaşterea, ceea ce ar putea fi utilizat ca argument pentru a susţine cel puţin o tendinţă în acest sens. De altfel, această metodă a fost deja scoasă în evidenţă de o parte a doctrinei[51], ea reflectând transformarea dreptului substanţial european, ce include printre valorile sale respectarea identităţii şi a statutului juridic al persoanei. La o primă lectură, utilizarea sa ar fi, de asemenea, facilitată în dreptul românesc de dispoziţiile art. 2567 NCC, privitor la recunoaşterea în plan local a drepturilor câştigate în ţară străină[52].

23. O analiză mai atentă permite totuşi o atenuare a impactului jurisprudenţei europene în domeniul analizat; chiar dacă rolul său este indeniabil, Curtea EDO este încă departe de a impune statelor membre obligaţia de a recunoaşte în mod sistematic, necondiţionat şi automat actele străine intervenite în materie de statut personal sau familial[53]. De fapt, în deciziile citate preocuparea principală a înaltei instanţe a fost aceea de a se asigura că regulile de drept internaţional privat pertinente din statele europene ţin cont, în mod corespunzător, de obiectivul asigurării „continuităţii" statutului familial, respectiv de dreptul la protecţia vieţii familiale (art. 8 CEDO)[54]. Ea nu impune o obligaţie automatică de recunoaştere, ci mai degrabă o evaluare atentă, din partea fiecărui stat, a impactului pe care regulile sale de drept internaţional privat îl au asupra realităţilor sociale/asupra situaţiilor juridice străine, dublată, eventual, de o mai mare flexibilitate în aplicarea acestora. Dreptul european joacă doar un rol corector asupra soluţiilor impuse de normele statelor membre; acestea din urmă păstrează astfel o anumită doză de libertate în materia recunoaşterii statutului familial dobândit în străinătate, un argument în acest sens fiind tocmai testul proporţionalităţii (dintre ingerinţa realizată şi scopul urmărit) pe care instanţa de la Strasbourg îl practică regulat : diverse măsuri restrictive pot fi justificate (sunt ingerinţe legitime) dacă răspund unei nevoi sociale imperioase din statul în cauză.

24. Aceasta conduce la cea de-a doua categorie de probleme. Dacă în situaţiile cu elemente de extraneitate, aplicarea art. 8 CEDO impune statelor contractante să facă tot posibilul pentru a asigura continuitatea statutului personal şi a legăturilor de familie dincolo de frontiere[55], în cazul domeniilor sensibile, precum acela al căsătoriilor între persoane de acelaşi sex, exigenţele europene trebuie corelate cu necesitatea protecţiei politicilor fundamentale ale forului, materializate în principii protejate prin intermediul excepţiei de ordine publică internaţională. Aceasta corelare nu este întotdeauna simplă.

25. În primul rând, trebuie accentuat că marja statului de destinaţie în ceea ce priveşte recunoaşterea sau nu a existenţei şi efectivităţii legăturii de familie create în străinătate nu este una discreţionară, iar instanţa europeană nu ezită să pună în balanţă imperativele europene şi cele statale. Două aspecte merită subliniate în acest context.

Pe de o parte, faptul că utilizarea excepţiei de ordinea publică internaţională ajunge să întrerupă „continuitatea unui statut familial creat în străinătate" nu trebuie văzut ca implicând, automat, incompatibilitatea acesteia cu art. 8 CEDO. Dimpotrivă, ordinea publică internaţională protejează valori şi principii fundamentale ale forului şi, de aceea, refuzul de recunoaştere justificat printr-o asemenea bază ar putea apărea legitim, asigurând un echilibru adecvat între diferitele interese în discuţie.

Pe de altă parte, faptul că o măsură naţională este utilă în protecţia ordinii publice internaţionale a unui stat este un element important, dar nu decisiv pentru a stabili legitimitatea acesteia din perspectiva art. 8 CEDO[56]. În aceste condiţii, un text naţional ce urmăreşte protecţia modelului tradiţional de familie, protecţia moralei sociale şi a standardelor etice şi morale autohtone, impunând, în consecinţă, refuzul recunoaşterii căsătoriilor între persoane de acelaşi sex, nu este imunizat automat în faţa exigenţelor europene. De fiecare dată, Curtea analizează atent obiectivele şi politicile substanţiale avute în vedere de reglementările statale în cauză, pentru a se asigura că ele corespund unei „nevoi sociale imperioase". În hotărârea Karner c. Austria, confirmată de Kozak c. Polonia, aceasta a menţionat expres că motivul „protecţiei familiei tradiţionale", oricât de legitim ar fi el, nu poate fi utilizat în orice ipoteză, în favoarea oricărei măsuri discriminatorii la adresa cuplurilor homosexuale,astfel că statele - precum România - care doresc să se opună în continuare recunoaşterii căsătoriilor între persoane de acelaşi sex celebrate în străinătate vor trebui să fie extrem de atente în privinţa justificării adecvate a acestei măsuri.

26. În al doilea rând, aşa cum am menţionat mai sus, jurisprudenţa europeană impune indeniabil statelor membre o mai mare flexibilitate în aplicarea regulilor lor în materie de recunoaştere a situaţiilor juridice străine, fapt ce ar putea avea repercusiuni directe inclusiv în ceea ce priveşte excepţia de ordine publică internaţională[57].

27. Tehnică recunoscută pentru supleţea pe care o presupune[58], aceasta este concepută astăzi ca un laborator în care coexistă valori de sursă diversă - naţională şi europeană[59] - aflate într-un echilibru delicat, susceptibil să se modifice în timp. Dacă statele operează uneori în mod spontan această modificare, în urma evoluţiilor concepţiilor legislative în plan intern[60], nici rolul jurisprudenţei europene nu este unul neglijabil şi acesta din urmă interesează în mod special. Astfel, în timp, Curtea a rămas prudentă în diverse domenii, acceptând să menajeze sensibilităţile naţionale în numele diferenţei flagrante între legislaţiile statelor membre; în acest context, valorile de sursă naţională au prevalat în cadrul ordinii publice internaţionale, astfel că, indirect, protecţia familiei tradiţionale sau protecţia moralei publice - motive invocate împotriva recunoaşterii căsătoriilor străine între persoane de acelaşi sex - au putut avea în trecut prioritate indiscutabilă în faţa dreptului la protecţia vieţii familiale (protejat prin art. 8 CEDO). Convenţia este totuşi înţeleasă ca un instrument viu, iar evoluţiile concepţiilor naţionale şi apariţia unor standarde uniforme comune cât mai multor state facilitează interpretări novatoare şi schimbări în jurisprudenţa europeană, cu consecinţe inclusiv asupra contururilor ordinii publice internaţionale[61]. Conform hotărârii Schalk prezentată mai sus, căsătoria nu mai poate privi astăzi doar persoanele de sex opus, iar căsătoriile homosexuale dau naştere unor „relaţii de familie" între persoanele interesate.

Deşi încă izolate, aceste luări de opinie sunt semnul unei posibile repoziţionări a Curţii în sensul ridicării exigenţelor europene în domeniu şi limitării corelative a marjei de apreciere a statelor; în aceste condiţii, nu este exclus ca în viitorul nu foarte îndepărtat echilibrul între valorile care compun ordinea publică internaţională să fie reconfigurat (cu o pondere mai semnificativă pentru cele de inspiraţie europeană), astfel încât aceasta să nu mai poată fi utilizată ca instrument de refuz de recunoaştere a căsătoriilor între persoane de acelaşi sex încheiate în străinătate. Ca argument textual în favoarea unei asemenea poziţii ar putea fi adus, de exemplu, mutatis mutandis, considerentul 58 din Regulamentul european nr. 650/2012 în materia succesiunilor internaţionale[62]; abordând eventualitatea utilizării mecanismului analizat împotriva unei legi sau hotărâri străine, acesta prevede în mod expres că „...instanţele sau celelalte autorităţi competente nu ar trebui să poată aplica excepţia de ordine publică pentru a lăsa deoparte legea unui alt stat membru sau pentru a refuza să recunoască - sau, dacă este cazul, să accepte- sau să execute o hotărâre, un act autentic sau o tranzacţie judiciară dintr-un alt stat membru, dacă în felul acesta ar încălca dispoziţiile Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene ..." (Cartă ce include un articol 7 - „Respectarea vieții private şi de familie" -, similar articolului 8 din CEDO, analizat aici).

28. Până la confirmarea jurisprudenţială a acestei soluţii, o altă alternativă mai puţin perturbatoare, care să asigure concomitent respectarea standardelor europene şi menajarea concepţiilor naționale fundamentale, ar putea avută în vedere:  consacrarea eventuală a teoriei franceze a efectului atenuat al ordinii publice internaţionale[63]. Intervenţia acesteia presupune, ca o condiţie sine qua non, un statut valabil dobândit în străinătate fără încălcarea sau fraudarea legii competente, conform dreptului românesc (ceea ce este cazul atunci când unul dintre „soţi" este cetăţean român). „Atenuarea" în cauză, justificată prin absenţa legăturilor caracterizate cu statul forul şi ne-interesarea ordinii juridice autohtone, s-ar traduce prin refuzarea de principiu a recunoaşterii efectelor personale corespondente respectivului statut şi corelativ, prin admiterea în plan local a unora dintre efectele sale patrimoniale, mai puţin „şocante"[64] (precum, de exemplu, dreptul la moştenire al „soţului" unui bărbat homosexual olandez, decedat cu reşedinţa obişnuită în România - pe de o parte, într-o asemenea speță, ordinea juridică din România nu este direct interesată sau afectată; pe de alta, făcând abstracţie de „calitate", nu este exorbitant ca un bărbat să dobândească drepturi în succesiunea altui bărbat...). O soluţie similară celei propuse se regăseşte, de exemplu, în decizia din 15 martie 2012 a Curţii de casaţie din Italia, citată mai sus.

 

Concluzii :

29. Realizarea uniformităţii internaţionale de soluţii şi respectarea alterităţii - obiective fundamentale ale dreptului internaţional privat - sunt serios puse la încercare în domeniul matrimonial, odată cu consacrarea legislativă, în diverse sisteme de drept străine, a mariajului între persoane de acelaşi sex. Efectele adverse ale mobilităţii transfrontaliere asupra situaţiei familiale a unui individ sau cuplu pot fi totuşi temperate, cel puţin parţial, prin luarea în discuţie a imperativelor legate de protecţia drepturilor fundamentale ale omului în Europa. Mai puţin prezente la nivelul conflictelor de legi ocazionate de crearea legăturii familiale, dar puternic resimţite în ceea ce priveşte recunoaşterea situaţiilor cristalizate într-o ordine juridică străină, aceste imperative sunt de natură să provoace schimbări metodologice importante în abordarea problemelor ce ţin de tratamentul transfrontalier al familiei. Admisibile şi argumentabile din punctul de vedere al teoriei juridice, nu este totuşi evident că acestea vor fi receptate şi de către practică; de altfel, implicând compromisuri serioase şi având incidenţe ce merită să fie amplu dezbătute public, singura soluţie judicioasă în materie ne pare a fi intervenţia legiuitorului, după eventuala luare de poziţie neechivocă a Curţii de la Strasbourg.

 

[1] Prezentul studiu este finanţat din grantul de cercetare PN-II-ID-PCE-2011-3-0249, nr. 174/2011, coordonator conf. univ. dr. Mircea Dan Bob.

* Lector univ.dr. la FSEGA, UBB Cluj-Napoca; alinaxoprea@yahoo.fr.

[2] Pe lângă căsătoriile tradiționale între persoane de sex diferit, statele europene recunosc, de exemplu, căsătoriile între persoane de acelaşi sex, parteneriatele înregistrate între persoane de acelaşi sex sau de sex diferit, respectiv parteneriatele între persoane de acelaşi sex sau de sex diferit, cu incidenţe semnificative asupra situaţiei familiale şi patrimoniale a celor implicaţi - pentru o prezentare de ansamblu, v. K. Boele-Woelki, A. Fuchs (eds.), Legal Recognition of Same-sex Relationships in Europe. National, Cross-Border and European Perspectives, 2nd ed., Intersentia, 2012.

[3] Art. 2564 NCC : (1) Aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român sau dacă legea străină respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii române. În cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română. (2) Aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român în măsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului român ori ale dreptului Uniunii Europene şi cu drepturile fundamentale ale omului.

[4] Pentru Franţa, v. H. Fulchiron, « Le mariage homosexuel et le droit français (à propos des lois hollandaises du 21 décembre 2000) », D. 2001, p. 1629; H. Fulchiron, « Le droit français et les mariages homosexuels étrangers », D. 2006, p. 1253; M. Revillard, « Le PACS, les partenaires enregistrés et les mariages homosexuels dans la pratique du droit international privé », Defrénois, iunie 2005, p. 461; M. Schmitt, « L'incidence en France des lois Belges et Néerlandaises introduisant le mariage homosexuel », JCP n°1, ianuarie 2004, 1006; pentru Italia, v. C. Campiglio, Scritti di diritto internazionale privato e penale, Wolters Kluwer Italia, 2009, t. 1, p. 373 şi urm.

[5] V. H. Fulchiron, „Le droit français et les mariages homosexuels étrangers », op. cit., p. 1254.

[6] V. P. Wautelet, "Private International Law Aspects of Same Sex Marriages and Partnerships in Europe - Divided We Stand", in K. Boele-Woelki, A. Fuchs (eds.), Legal Recognition..., op. cit., p. 143, sp. p. 147-148. 

[7] În opoziţie cu metoda practicată în ceea ce priveşte hotărârile judecătoreşti străine, a căror recunoaşterea este în esenţă condiţionată doar de competenţa jurisdicţională a instanţei străine, legea aplicabilă fiind în principiu indiferentă (vezi de exemplu art. 33-36 din Regulamentul european 44/2001 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială).

[8] V. B. Audit, Droit international privé, Economica, 2008, n°202, p. 177-178.

[9] De exemplu, o căsătorie poligamă este totuşi analizată, din perspectiva regulilor de DIP, ca o „căsătorie".

[10] V. H. Fulchiron, „Le droit français et les mariages homosexuels étrangers », op. cit., p. 1254, ce consideră că extinderea conceptului de căsătorie pentru a include şi căsătoriile între persoane de acelaşi sex ar transforma căsătoria într-o simplă „formă juridică organizată de viaţă în cuplu".

[11] V. în Franţa, B. Audit, Droit international privé, op. cit., n° 202, p. 178 : „ ...le fait qu'il s'agisse d'une union entre personnes de sexe différent n'interdit pas en principe d'accueillir aujourd'hui dans la catégorie („mariage", adaugarea noastră) certaines unions auxquelles des lois étrangères [...] confèrent le caractère d'un mariage (cela sans préjudice de l'intervention de l'ordre public". V. şi E. Fongaro, „Le mariage homosexuel à l'épreuve du droit international privé. À propos de la réponse ministérielle du 26 juillet 2005", JDI, 2006, p. 477, sp. p. 482-483. Pentru Germania, v. autorii citaţi de D. Martiny („Private International Law Aspects of Same sex Couples under German Law", in K. Boele-Woelki, A. Fuchs (eds.), Legal Recognition..., op. cit.),p. 189, sp. p. 197, nota 28 subsol.

[12] Se pune, de exemplu, problema de a şti dacă aceste autorităţi, ţinând cont de nerecunoaşterea căsătoriei homosexuale celebrate în străinătate, vor considera că persoanele implicate („soţii") sunt, din punct de vedere juridic, celibatare, şi pot, în consecinţă să încheie fiecare în România o altă căsătorie.  

[13] Ex. CJCE, 2 octombrie 2003, C-148/02, Garcia Avello (RCDIP, 2004, p. 192); CJCE, 14 octombrie 2008, C-353/06, Grunkin & Paul, RCDIP, 2009, p. 80; JDI, 2009, p. 203, Riv. Dir. Int. Priv. Proc., 2009, p. 221.

[14] Problematica influenţei libertăţilor de circulaţie asupra reglementărilor naţionale în domeniul recunoaşterii căsătoriilor între persoane de acelaşi sex legal încheiate într-un stat membru este una amplă şi merită să fie dezvoltată într-un studiu distinct.

[15] V. Civ. 1ere, 13 martie 2007, Bull. civ. I., no 76; Gaz. Pal., 22 mars 2007 n° 81, p. 10. RTDCiv, 2/2007, Chroniques, p. 287 şi urm., „Le mariage entre personnes du même sexe renvoyé aux calendes grecques ?", note par. J.P. Marguénaud. Totuşi, la 7 noiembrie 2012, Consiliul de miniştri din Franţa a adoptat un proiect de lege privind admiterea, în această ţară, a căsătoriilor între persoane de acelaşi sex; preconizând între altele introducerea în Codul civil a unui articol 143 prin care se va preciza expres că „Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe", proiectul urmează a fi examinat de către parlament începând cu luna ianuarie 2013 - cf. Dépêches JurisClasseur - Actualités, 8.11.2012.

[16] Cass. civ., 17 aprilie 1953, Rivière, RCDIP, 1953, p. 214, notă H. Batiffol : «La réaction à l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public n'est pas la même suivant qu'elle met obstacle à l'acquisition d'un droit en France ou suivant qu'il s'agit de laisser se produire en France les effets d'un droit acquis, sans fraude, à l'étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français».

[17] V. Răspunsul din 9.03.2006 al ministrului francez al justiţiei, la întrebarea 16294 (RCDIP, 2006, p. 440-441).

[18] Situaţia este similară celei rezervate căsătoriilor poligame celebrate în străinătate. V. de exemplu, în ceea ce priveşte vocaţia succesorală, hotărârea Curţii de Apel Alger, 9 februarie 1910 (RCDIP, 1913, p. 10): „l'opposition de l'ordre public à la polygamie ne fait pas obstacle à ce qu'une des femmes d'un étranger, régulièrement épousée dans son pays selon la loi applicable, agisse en pétition d'hérédité alors que nous n'admettrions pas la conclusion en France d'un mariage polygamique"; pentru o decizie mai recentă confirmând vocaţia succesorală, în Franţa, a unei soţii dintr-o căsătorie poligamă valabil încheiată în străinătate, v. C. Cass. 3 ianuarie 1980, RCDIP, 1980, notă H. Batiffol.  

[19] V. E. Fongaro, « Retour sur les effets en France d'une union homosexuelle célébrée à l'étranger », JCP N, 2005, 128, p. 794.

[20]  Art. 45 al. 3 din legea elveţiană de DIP - « Un mariage valablement célébré à l'étranger entre personnes du même sexe est reconnu en Suisse en tant que partenariat enregistré » ; textul a fost introdus în dreptul elveţian în 2004, prin legea privind parteneriatele înregistrate, şi este în vigoare din 2007.

[21] Cf. D. Martiny, „Private International Law ...", op. cit, p. 189, sp. p. 197-198. C. Apel Zweibrucken, 21 martie 2011, St.AZ 2011, citată de D. Martiny.

[22] J. Scherpe, „Legal Recognition of Foreign Formalised Same-sex Relationships in the UK", International Family Law, 2007, p. 198 şi urm.; P. Wautelet, "Private international law aspects of same sex mariages...", op. cit., p. 165-166. High Court of Justice, hotărârea Wilkinson c. Kitzinger, 31 iulie 2006 (2006 EWHC 2022 (Fam), 2006 All ER (D) 479 (Jul)) (căsătorie homosexuală legal încheiată conform dreptului din provincia Columbia britanică, Canada, recunoscută în Marea Britanie doar ca şi parteneriat civil).

[23] V. D. Martiny, „Private International Law Aspects..." op. cit., p. 198.

[24] V., de exemplu, în ceea ce priveşte discriminarea copiilor nelegitimi, cauzele: Marckx c. Belgia (CEDO, 13 iunie 1979), Johnston c. Irlanda (CEDO, 18 decembrie 1986), Inze c. Austria (CEDO, 28 octombrie 1987); în ceea ce priveşte contestarea prezumţiei de paternitate, v. cauza Kroon c. Olanda (27 octombrie 1994); în ceea ce priveşte atribuirea numelui patronimic după căsătorie, v. cauza Burghartz c. Elveţia (22 februarie 1994).

[25] V. A. Bucher, La famille en droit international privé, RCADI, 2000, t. 283, sp. p. 101 şi urm.

[26] CEDO, 24 iulie 2003, Karner c. Austria, Af. 40016/98.

[27] CEDO, 2 martie 2010, Kozak c. Polonia, Af.13102/02.

[28] CEDO, 28 noiembrie 2006, Af. 35748/05,  R şi F c. Regatul Unit,  RTDCiv., 2/2007, p. 287, „Croniques" de J.P. Marguénaud.

[29] CEDO, 28 noiembrie 2006, Af.  42971/05, Parry c. Regatul Unit.

[30] Regula diferenței de sex a partenerilor la căsătorie a fost reafirmată implicit de Curte în cauza C. Goodwin c. Regatul Unit (CEDO, 11 iulie 2002), în care s-a admis posibilitatea încheierii unei căsătorii între un transsexual şi o persoană care avea acelaşi sex ca acesta înainte de operaţie.  

[31] Dreptul englez admite modificarea actelor de stare civilă în urma operaţiilor de schimbare de sex, dar în cazul persoanelor căsătorite, aceasta este condiţionată de divorţul prealabil.

[32] CEDO, 13 noiembrie 2012, Af. 37359/09, H. c. Finlanda.

[33] CEDO, 24 iunie 2010, Af. 30141/04.

[34] De acord cu susţinerea reclamanţilor conform căreia, în societatea de astăzi, procrearea şi educarea copiilor nu mai sunt elemente decisive, definitorii ale căsătoriei, Curtea refuză totuşi să deducă din aceasta consecinţe în ceea ce priveşte obligaţia de legiferare cu privire la mariajul homosexual. Printre statele membre ale Consiliului Europei situaţia este departe de a fi uniformă (6 contra 47), instituţia căsătoriei este una cu conotaţii sociale şi culturale adânc înrădăcinate şi, în opinia unanimă a judecătorilor, chiar dacă Convenţia trebuie interpretată ca un instrument viu, în evoluţie, articolul 12 nu poate fi înțeles ca impunând statelor membre obligaţia de a permite persoanelor de aceeaşi sex accesul la instituţia căsătoriei.

[35] Par. 94 al deciziei; cu aceasta, merită subliniată evoluţia înregistrată în jurisprudenţa Curţii: în decizia Mata Estevez c. Spania, din 10 mai 2001 (Af. 56501/00) Curtea afirma, pe de o parte, că având în vedere absenţa unui fond comun în materie în legislațiile statelor membre, relaţiile homosexuale nu întră în sfera dreptului la respectarea vieţii familiale şi, pe de alta, că refuzul statului de a acorda partenerilor supravieţuitori dintr-un cuplu homosexual, în baza dreptului la protecţia vieţii private, o serie de prestaţii recunoscute soţilor supravieţuitori este justificat printr-un obiectiv legitim, acela al protecţiei căsătoriei.

[36] Este vorba de legea privind concubinajul oficial, intrată în vigoare la 1 ianuarie 2010; aceasta oferă cuplurilor de acelaşi sex un mecanism formal care permite recunoaşterea şi consacrarea juridică a relaţiilor lor : „concubinii oficiali" se bucură de marea majoritate a drepturilor şi obligaţiilor pe care le au soţii (fiind excluse însă, în particular, cele care privesc posibilitatea adopţiei sau recursul la inseminarea artificială).  

[37] Suprema Corte di Cassazione, Sentenza 4184/2012, 15 martie 2012, http://www.cortedicassazione.it/Notizie /GiurisprudenzaCivile/SezioniSemplici/SchedaNews.asp?ID=3036; v. F. Chiovini, M. Winkler, „Dopo la consulta e la Corte di Strasburgo, anche la Cassazione riconosce i diritti delle coppie omosessuali", Giustizia Civile, Anno LXX, fasc. 7-8, 2012, p. 1691-1717.

[38] V. Decizia citată supra, pct. 2.2.2.

[39] Decizia citată supra, pct. 4.2: „I componenti della coppia omosessuale, conviventi in stabile relazione di fatto, se - secondo la legislazione italiana - non possono far valere nè il diritto a contrarre matrimonio nè il diritto alla trascrizione del matrimonio contratto all'estero, tuttavia - a prescindere dall'intervento del legislatore in materia - quali titolari del diritto alla "vita familiare" e nell'esercizio del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia e del diritto alla tutela giurisdizionale di specifiche situazioni, segnatamente alla tutela di altri diritti fondamentali, possono adire i giudici comuni per far valere, in presenza appunto di "specifiche situazioni", il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugata e, in tale sede, eventualmente sollevare le conferenti eccezioni di illegittimità costituzionale delle disposizioni delle leggi vigenti, applicabili nelle singole fattispecie, in quanto ovvero nella parte in cui non assicurino detto trattamento, per assunta violazione delle pertinenti norme costituzionali e/o del principio di ragionevolezza" (http://www.studiolegalecirulli.it/sentenze2012/4184-2012.htm).

[40] CEDO, 28 iunie 2007, Af. 76240/01; RCDIP, 2007, p. 815, notă P. Kinsch.

[41] Regula de conflict luxemburgheză prevede că adopţia este guvernată de legea naţională a adoptatorului (legea luxemburgheză, în speţă); aceasta permiţând adopţia cu efecte depline doar cuplurilor căsătorite (art. 367 C. civ.), autorităţile au refuzat recunoaşterea adopției realizate în Peru.

[42] Ce presupune în planul recunoaşterii un tratament parţial diferit de acela rezervat „situaţiilor" juridice străine - v. supra, n° 8 şi nota 7 subsol.

[43] V. şi H. Muir-Watt, „European federalism and the „new unilateralism" , Tul. L. Rev., 2008, p. 1983, sp. p. 1992 şi p. 1997-1998 : „it is clear that the reasoning under article 8 is indifferent to whether or not the situation to be recognized results from an individual (judicial or administrative) decision or whether (perhaps more exceptionally) it arose spontaneously under a given legal system on which the parties relied".

[44] CEDO, Negrepontis c. Grecia, 3 mai 2011, Af. 56759/08; P. Franzina, „Some remarks on the relevance of Article 8 of the ECHR to the recognition of family status judicially created abroad", Diritti umani e diritto internazionale, vol. 5, n. 3/2011, p. 609-616, disponibil pe site-ul www.sidi-isil.org

[45] În plus de cele două cauze, menţionate, v. şi hotărârea Hussin c. Begia, din 6 mai 2004, Af. 70807/0, în care Curtea apreciat că refuzul Belgiei de a recunoaşte o hotărâre germană ce stabilea o legătură de filiație între un bărbat şi copilul fostei soții reprezintă o ingerință în dreptul la viaţă familială al reclamanţilor. V. şi P. Franzina, „Some remarks...", op. cit. : „...the formal validity of the situation in question according to the law of the country of origin is a necessary condition for the Article 8 come into play".

[46] V. şi hotărârea Tribunalului administrativ din Luxemburg, din 3 octombrie 2005, citată de P. Kinsch,  „Recognition in the Forum of a Status Acquired Abroad - Private International Law and European Human Rights Law", in (eds.) K. Boele-Woelki, T. Einhorn, D. Girsberger, S. Symeonides, Convergence and Divergence in Private International Law - Liber Amicorum Kurt Siehr, The Hague, Eleven International Publishing, 2010, p. 232, sp. p. 271 : în speță, un bărbat malgaş, căsătorit în Belgia cu belgian, a solicitat un permis de şedere în Luxembourg. Tribunalul a recunoscut căsătoria, decizând că în speţă nu se poate invoca excepţia de ordine publică internaţională. Între altele, instanţa a apreciat că neacordarea permisului de şedere ar reprezenta o ingerinţă disproporţionată şi nejustificată în dreptul reclamantului de a-i fi respectat dreptul la viaţa privată şi familială, în sensul art. 8 din CEDO.

[47] V. Wagner, par. 133, Negrepontis, par. 74.

[48] V. şi P. Franzina, „Some remarks...", op. cit.; Wagner, par. 132, Negrepontis, par. 56

[49] A se vedea, de altfel, par. 94 din cauza Schalk, citată mai sus, în care Curtea a afirmat expres că : „94. ...il est artificiel de continuer à considérer que, au contraire d'un couple hétérosexuel, un couple homosexuel ne saurait connaître une « vie familiale » aux fins de l'article 8. En conséquence, la relation qu'entretiennent les requérants, un couple homosexuel cohabitant de fait de manière stable, relève de la notion de «vie familiale» au même titre que celle d'un couple hétérosexuel se trouvant dans la même situation".  

[50] L. d'Avout, « Droits fondamentaux et coordination des ordres juridiques en droit privé », in Les droits fondamentaux: charnières entre ordres et systèmes juridiques, E. Dubout, S. Touzé (eds.), Paris, 2010, p. 170 şi urm.; H. Muir Watt, «European federalism and the „New Unilateralism"», op. cit., p. 1992-1993.

[51] V. P. Lagarde, « Développements futurs du droit international privé dans une Europe en voie d'unification : quelques conjectures », RabelsZ, 2004, p. 225; P. Mayer, « Les méthodes de la reconnaissance en droit international privé », in Le droit international privé: esprit et méthodes. Mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 547.

[52] Acest text rezervă totuşi respectarea ordinii publice internaţionale, iar problema discutată este tocmai aceea a unei recunoaşteri necondiţionate...

[53] P. Kinsch, „Recognition in the Forum of a Status Acquired Abroad...", op. cit. supra, sp. p. 273; P. Wautelet, „PIL aspects of Same sex mariages...", op. cit., sp. p. 180 (ce vorbeşte de o recunoaştere on an ad hoc basis...).

[54] P. Franzina, „Some remarks...", op. cit.; de exemplu, în cauza Negrepontis nu se analizează diversele opţiuni metodologice ale Greciei, ci direct rezultatul aplicării tehnicii excepţiei de ordine publică internaţională în cazul concret..

[55] V. Rigaux, Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale, RCADI,1989, vol. 213, p. 94 şi urm.; pentru o poziţie extrem de incisivă, v. A. Bucher, La famille en droit international privé, RCADI, 2000, t. 283, ce consideră că statele au obligaţia de a recunoaşte legătura de familie creată în străinătate (sp. p. 82 şi urm., p. 98 şi urm,), chiar dacă excepţia de ordine publică ar trebui să fie desconsiderată (p. 104 şi urm.).

[56] În cauza Negrepontis, Curtea nu a avut nicio problemă să verifice dacă refuzul Greciei de a recunoaşte adopţia străină (justificat prin intervenţia ordinii publice internaţionale) este o măsură proporţională scopului urmărit - v. par. 68 şi urm.

[57] A se vedea deja, pentru o faţetă a acestei influenţe, hotărârea CEDO, 20 iulie 2001, Pellegrini, RCDIP, n° 1/2004, p. 114, notă L.L. Christians, prin care Curtea a condamnat Italia pentru încălcarea art. 6 CEDO (dreptul la un proces echitabil) într-o speţă în care autoritățile italiene au recunoscut o hotărâre de anulare a unei căsătorii între doi italieni, în ciuda faptului că aceasta fusese pronunţată de Rota de la Vatican fără ca reclamanta să fi avut posibilitatea să se apere. În urma acestei decizii, se consideră că ordinea publică internaţională utilizată de statele europene în contenciosul recunoaşterii hotărârilor străine ar trebui să integreze şi drepturile fundamentale ale omului (aşa cum sunt ele definite prin Convenţia europeană a drepturilor omului). Pentru o explicaţie detaliată, v. A. Oprea, „Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi aplicarea normelor străine în dreptul internaţional privat", Revista română de drept internaţional privat şi drept privat comparat, 1/2006, p. 341, sp. p. 356 şi urm.

[58] Ordinea publică poate evolua în timp şi spaţiu; intervenţia sa presupune o apreciere in concreto a datelor cauzei - V. B. Audit, op. cit., n° 315 şi urm., p. 270-275. 

[59] Ordinea publică internaţională a fiecărui stat nu mai este alcătuită astăzi doar din valori pur naționale, ci şi din valori de sursă europeană. V. textul art. 2564 al. 2 NCC, citat supra, precum şi  studiul nostru „CEDO şi aplicarea normelor străine în dreptul internaţional privat", citat mai sus.

[60] B. Audit, op. cit., n° 310, p. 266. De exemplu, în trecut, în Belgia s-a considerat că excepţia de ordine publică internațională poate fi utilizată ca motiv de refuz de recunoaştere a căsătoriilor homosexuale încheiate în străinătate; odată cu legiferarea acestora în plan intern, conţinutul excepţiei s-a schimbat în mod corespunzător (v. supra, n° 6).

[61] V. de ex. P. Franzina, op. cit. : „Whenever local rules or practices fall short of European standards, as they result from Article 8, public policy - once it is construed as a merger of national and supra-national factors - prevents local courts from relying on local (inadequate) standards of protection, thus implicitly promoting an evolution of domestic law". V., de asemenea, A. Bucher, La famille..., op. cit., p. 86 : „... L'Etat du for, après avoir constaté une violation de l'ordre public des droits de l'homme, doit trouver une solution de droit matériel respectant la vie familiale au sens de l'article 8 de la CEDH".

[62] Regulamentul (UE) nr. 650/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului, din 4 iulie 2012, privind competența, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti şi acceptarea şi executarea actelor autentice în materie de succesiuni şi privind crearea unui certificat european de moştenitor,JOUE, 27 iulie 2012, L. 201/107.

[63] Cu privire la care, v. supra n° 10. Pentru o prezentare detaliată, v. N. Nord, Ordre public et lois de police en droit international privé, teza dactil., Univ. Robert Schuman, Strasbourg, 2003.

[64] V. B. Audit, op. cit., n° 656, p. 543.

 

« Back