Numărul 4 / 2012

 

STUDII

 

 

EVOLUŢIA REGLEMENTĂRILOR PRIVIND RELAŢIILE DE FAMILIE: DE LA FAMILIA AUTORITARĂ LA FAMILIA ASOCIATIVĂ[1]

 

 

 

Emese  Florian*

 

                „Les savants d'il y a cent ans se demandaient d'où elle venait, ceux d'aujurd'hui se demandent plutôt où elle va". Jean Carbonnier (Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur,10e édition., L.G.D.J., 2008, p. 279). 

 

 

 

                Résumé. L'évolution des réglementations sur les relations de famille: de la famille autoritaire à celle associative. Du point de vue des réglementations qui la consacre comme pilon essentiel de l'ordre juridique, la famille peut - du moment du passage de la juridiction ecclésiastique à celle étatique et jusqu'aujourd'hui - être résumée et largement expliquée dans les paramètres de l'apparition, de l'ascension et de l'affirmation du principe de l'égalité en droits au sein du groupe familial : dans les relations entre les époux, dans les relations entre les parents, entre les enfants issus et non issus du mariage.

                La famille traditionnelle (I), celle décrite par le code civil roumain de 1864, ne se retrouve plus depuis beaucoup de temps dans les textes. Après l'intermezzo, un peu gris (mais stable) de l'épisode prolétaire de son existence juridique (II), gardée depuis 1954 par le Code de la famille, la famille contemporaine (III) réceptionne des évolutions connexes plus ou moins récentes et coordonnées à partir du 1er octobre 2011 par le deuxième livre du nouveau code civil de 2009, tends de devenir un terme générique. Elle désigne un groupe de personnes unies, avec ou sans un serment public, par la communauté de vie, une formation sociale dans laquelle chacun - soit il époux, épouse ou enfant - est l'égal de l'autrui. En conséquence, elle est structurellement incompatible avec de hiérarchisations et, implicitement, avec des restrictions-interdictions qui pourraient peser sur l'autonomie de chacun de ses membres.

                A notre avis, la suspicion obsessive envers toute différenciation vue comme porteuse de l'inégalité donne naissance à des généralisations improbables quant aux statut, au rôle etc. en perdant de vue un fait essentiel : la famille même est un symbole des complémentarités des différences : entre les mariés et les non mariés, entre les sexes, entre les générations.

 

                Rezumat. Familia, văzută prin prisma reglementărilor ce o consacră ca unul din pilonii tradiţionali ai ordinii juridice, din momentul trecerii sale din jurisdicţia ecleziastică în cea etatică şi până azi, poate fi rezumată şi, în bună măsură, explicată, în parametrii apariţiei, ascensiunii şi afirmării principiului egalităţii în drepturi în interiorul grupului familial: în relaţiile dintre soţi, în relaţiile dintre părinţi, între copiii din căsătorie şi cei din afara căsătoriei.

                Familia tradiţională (I), cea descrisă de prevederile Codului civil român de la 1864, de mult nu se mai regăseşte în prescripţiile legale. După intermezzo-ul, oarecum cenuşiu (dar stabil) al episodului proletar din existenţa sa juridică (II), veghiată din anul 1954, de prevederile Codului familiei, familia contemporană (III), receptând evoluţii înrudite mai mult sau mai puţin recente, coordonată, începând cu data de 1 octombrie 2011 de prevederile Codului civil din 2009, Cartea a II-a, „Despre familie", tinde să devină un termen generic desemnând un grup de persoane unite, cu sau fără „legământ" public, prin comunitate de viaţă,  o „formaţiune" socială  în care fiecare - soţ, soţie, copil - este egalul celuilalt, în consecinţă este structural incompatibilă cu ierarhizări şi, implicit, cu restricţii-inderdicţii care să stânjenească manifestarea autonomiei fiecăruia în parte.

                În opinia noastră, suspiciunea obsesivă faţă că orice diferenţiere ca purtând germenii inegalităţii naşte generalizări neverosimile de statut, de rol etc., pierzând din vedere un fapt esenţial: familia însăşi este simbol al complementarietăţii diferenţelor: între cei căsătoriţi şi cei necăsătoriţi, între sexe, între generaţii.

 

Mots clés: droit de la famille, mariage; filiation, égalité en droits.

Cuvinte cheie: dreptul familiei, căsătorie, filiație, egalitate în drepturi.

 

 

 

            Evoluţia familiei, văzută prin prisma reglementărilor ce o consacră ca unul din pilonii tradiţionali ai ordinii juridice - alături de contract şi de proprietate -[2] , din momentul trecerii sale din „jurisdicţia" ecleziastică în cea etatică - la noi, odată cu adoptarea Codului civil de la 1864 - şi până azi, poate fi rezumată şi, în bună măsură explicată, în parametrii apariţiei, ascensiunii şi afirmării principiului egalităţii în drepturi în interiorul grupului familial: în relaţiile dintre soţi, în relaţiile dintre părinţi, între copiii din căsătorie şi cei din afara căsătoriei.

            Familia tradiţională (I), cea descrisă de prevederile Codului civil român de la 1864 (în continuare C.civ.) de mult nu se mai regăseşte în prescripţiile legale. După intermezzo-ul, oarecum cenuşiu (dar stabil) al episodului proletar din existenţa sa juridică (II), veghiată din anul 1954, de prevederile Codului familiei, familia contemporană (III), receptând evoluţii înrudite mai mult sau mai puţin recente, coordonată, începând cu data de 1 octombrie 2011 de prevederile Codului civil din 2009 (în continuare NCC), Cartea a II-a, „Despre familie", tinde să devină un termen generic desemnând un grup de persoane unite, cu sau fără „legământ" public, prin comunitate de viaţă,[3] o „formaţiune" socială  în care fiecare - soţ, soţie, copil - este egalul celuilalt, în consecinţă este structural incompatibilă cu ierarhizări şi, implicit, cu restricţii-inderdicţii care să stânjenească manifestarea autonomiei fiecăruia în parte. 

 

 

            I. Familia tradiţională. Vechiul nostru Cod civil, elaborat[4] în 1864 şi intrat în vigoare în 1865[5] este, cum bine se ştie, o reproducere a Codului civil francez de la 1804[6] care, fiind prima codificare modernă din Europa, a avut un răsunet enorm, servind ca sursă de inspiraţie şi altor coduri.[7] 

            Asemenea „ghidului" său francez, C.civ. a propus şi a promovat o viziune cât se poate clară asupra familiei: aceasta avea ca unic fundament căsătoria; doar căsătoria putea legitima filiaţia paternă; gestiunea treburilor familiale se afla sub autoritatea soţului, ca şef al asociaţiunii conjugale. Aceasta este familia „tradiţională".

            Codul civil francez nu are un titlu sau un capitol anume consacrat „familiei"; deloc surprinzător, Codul nostru de la 1864, ca şi modelul său, trata chestiunile relative familiei - căsătoria, despărţenia, filiaţia, adopţia, puterea părintească - ca parte a atributelor personalităţii, alături de nume şi de domiciliu (Cartea I, Despre persoane). Legea nu s-a ocupat de familie ca entitate  - şi nici astăzi nu se ocupă, pentru că familia, în sine, nu este subiect de drept şi, din punct de vedere juridic, ea nu se se relevă decât indirect prin raporturile personale şi cele patrimoniale care se stabilesc între persoane în cadrul unor instituţii şi prin mecanisme regizate de lege; propriu-zis, relaţiile şi nu persoanele între care fiinţează aceste relaţii sunt de primă relevanţă, pentru că familia, ca grupare umană, are un contur instabil, sensibil la evenimente precum naşterea, decesul, căsătoria, divorţul.

            Ca structură şi ca funcţii, familia organizată potrivit prescipţiilor legii civile de la 1864 era, în linii generale, continuatoarea familiei rânduită canonic, cu o singură, dar esenţială deosebire: apariţia instituţiei divorţului. În opinia noastră, acest corelativ al laicizării căsătoriei, anume disolubilitatea mariajului care, din momentul „adopţiei" sale de către familie, îi este tovarăş fidel, este premisa care a făcut posibilă sau, după caz, a făcut necesară apariţia şi ascensiunea principiului egalităţii în drepturi în interiorul familiei.

            Prin ironia hazardului istoric, Codul civil român a importat divorţul francez într-un moment în care Codul civil francez îl avea repudiat:  

            Revoluţia franceză de la 1789 a dat semnalul secularizării insituţiei căsătoriei. Declaraţia Drepturilor Omului şi ale Cetăţeanului (Constituţia franceză de la 1791) a „bagatelizat" căsătoria devenită, din sacrament, un contract civil fondat pe ideea de libertate (art. 7). Dogma indisolubilităţii căsătoriei, adică al caracterului perpetuu al angajamentului marital, oricum vehement contestat în Epoca Luminilor, nu putea fi (şi nici nu se dorea a fi) conciliat cu ideea de libertate individuală; în chip firesc, la fel ca orice alt contract, contractul de căsătorie a devenit compatibil cu rezilierea, concluzie atestată oficial prin Legea din 20 septembrie 1792 într-o manieră care făcea divorţul extrem de accesibil.[8] Codul civil, adoptat la insistenţa lui Napoleon Bonaparte, a reafirmat caracterul laic al căsătoriei consacrat de dreptul intermediar, cel Revoluţionar,[9] şi a temperat considerabil lejeritatea disoluţiei acesteia prin eliminarea divorţului pentru nepotrivire de caracter şi a divorţului prin consimţământ mutual.[10] În anii Restauraţiei, la presiunile Bisericii Catolice, care a recuperat din influenţa sa, divorţul a fost abolit prin Legea din 8 mai 1816 (la loi de Bonald) şi a lipsit din peisajul legislativ până în anul 1884. Legea din 27 iulie 1884, numită şi la loi Naquet, mai temperată şi circumspectă, a admis numai divorţul din culpă şi privea desfacerea căsătoriei ca fenomen deviant.[11] Oricum, caracterul laic al căsătoriei a devenit „tabu", inclusiv în perioada de indisolubilutate a mariajului.

            Aceste convulsii ale instituţiei căsătoriei non-confesionale nu au avut niciun ecou la noi. Reglementarea divorţului a fost preluată de Codul civil român în forma în care şi-a găsit consacrare în Codul Napoleon.[12]  De la „înălţimea" timpurilor noastre, în care divorţul nu mai este, nici moral şi nici legal decât, cel mult, un episod biografic în fireasca rearanjare a configuraţiei conjugale, nu poate trece neobservat faptul că, la data intrării sale în vigoare, Codul civil român se găsea, paradoxal, cu un pas înaintea modelului său francez care, aşadar, între-timp, în 1816 repudiase instituţia divorţului şi nu l-a mai reluat decât în 1884. 

            În tot cazul, intrarea în vigoare a Codului civil român în 1865 a marcat, şi în Ţările Române, transformarea căsătoriei într-un contract civil, a cărui celebrare a trecut în competenţa exclusivă a ofiţerului de stare civilă. Dar, pentru că tradiţia cununiei religioase era adânc înrădăcinată, Constituţia de la 1866 a stabilit că actele de căsătorie trebuie întocmite întotdeauna înaintea slujbei religioase, obligatorie dacă legea specială nu dispune altfel (art 22); cu alte cuvinte, căsătoria nu a devenit propriu-zis un contract civil, ci unul mixt, fiind obligatorie atât cununia civilă cât şi cea religioasă, în această ordine.[13] 

 

            Puterea maritală sau, din persectiva supusului acestei prerogative, incapacitatea femeii femeii măritate, a amprentat spiritul reglementărilor civile din secolul XIX privitoare la familie. Fragilitatea femeii (doar a celei măritate), fizică şi intelectuală, un dat natural care, prin urmare, nu era cazul a fi cercetat ori contestat, a pătruns, prin inerţia tradiţiei, în Codul civil francez şi în replicile acestuia.

Propriu-zis, cuantificarea juridică diferenţiată între subiectul de drept civil bărbat şi femeie îşi are originea în normele dreptului familial şi a rămas emblematică acestora o lungă perioadă, propagându-se şi asupra altor instituţii civile - contractul, proprietatea.

            Paradoxal, Codul civil - francez sau român - nu proclama, cu titlu general, inegalitatea între sexe. Dimpotrivă, una din cuceririle Revoluţiei Franceze, consacrată de Codul civil este „decretarea" egalităţii între sexe, exprimată (şi) prin capacitatea juridică dobândită, indistinctiv, la împlinirea vârstei majoratului; până în momentul contractării căsătoriei, capacitatea de exerciţiu conferea femeii aceleaşi drepturi şi aceleaşi prerogative ca şi bărbatului. De fapt căsătoria, iar nu „handicapul" de a fi femeie se găsea la originea incapacităţii femeii măritate.[14]    

            Se cuvine precizarea că incapacitatea femeii măritate a fost instituită, contrar aparenţelor, la nivel declarativ cel puţin,[15] nu doar din raţiuni legate de nevoia certitudinii unei ierarhii intrafamiliale, ci şi ca instrument de protecţie a femeii în faţa propriei sale lipse de experienţă şi a abuzului de influenţă a bărbatului asupra soţiei sale. Incapacitatea femeii „dobândită" prin simplul fapt al căsătoriei făcea plauzibilă teoretic mecanismul preluării de către bărbat a prerogativelor conducerii căsniciei, altminteri, independenţa femeii ar fi compromis controlul, protectiv, al soţului asupra actelor soţiei,[16]iar direcţia bicefală a intereselor familiei ar fi condus la anarhie şi, în cele din urmă, la ruinarea familiei.[17]

Consecinţa „logică", dătătoare de ton în sfera personală a relaţiilor dintre soţi, bărbatul a fost învestit cu putere maritală - principiu de ordine publică[18] desemnând „totalul de drepturi pe care le are soţul în calitate de cap al asociaţiei conjugale"[19]- în temeiul art. 195 C.civ. (transpunerea art. 213 C.civ.fr.) potrivit căruia bărbatul este dator a proteja femeia, iar femeia a da ascultare bărbatului,[20] dispoziţie „securizată" de prevederile art. 1224 C.civ. (având corespondent în art. 1388 C.civ. fr.) interzicând orice convenţii prin care s-ar vătăma drepturile bărbatului de cap al familiei sau de cap al asociaţiunii conjugale.[21] Aparent, puterea astfel conferită soţului era neîngrădită, de vreme ce legea nu stabilea nici limite şi nici excepţii. Însă, potrivit doctrinei vremii, jurisprudenţa a operat cuvenitele ajustări în raport cu moravurile: nu a admis dreptul la corecţie al bărbatului şi nici dreptul acestuia de a aduce atingere libertăţii de conştiinţă a femeii.[22]

             Ca atribute incontestabile al puterii maritale, bărbatul alegea domiciului conjugal şi femeia era obligată să-l urmeze[23] (art. 196 C.civ. român, art. 214 C.civ. fr.); corelativ - iată una din manifestările funcţiei protective a incapacităţii femeii - bărbatul era ţinut să primească pe femeie în casă şi să-i asigure mijloacele de trai potrivit cu situaţia socială şi cu averea sa. [24] De asemenea, soţul avea dreptul de a supraveghea conduita, relaţiile sociale şi corespondenţa soţiei, în calitatea sa de titular al puterii maritale fiind singurul îndrituit să aprecieze „interesele morale care privesc uniunea conjugală"[25]. Chestiunea numelui din căsătorie şi-a găsit rezolvare prin Legea din 18 martie 1895: la trecerea în căsătorie, femeia dobândeşte numele patronimic al bărbatului.[26] Obligativitatea purtării numelui de familie al soţului ca semn distinctiv al stării civile a fost menţinută până în 1936 când, prin Legea numelui din 8 aprilie, se recunoaşte femeii dreptul de a purta şi numele său, alături de cel al soţului.[27] În schimb, datoria de „credinţă" - adică îndatorirea de fidelitate -, la fel şi datoria de sprijin şi ajutor (art. 194 C.civ. român, art. 212 C.civ. fr.), considerate consecinţe directe ale căsătoriei iar nu ale puterii maritale, aveau acelaşi conţinut şi pretenţia reciprocităţii.

            Cu toate că, la noi, principiul egalităţii în drepturi între bărbat şi femeie şi-a găsit consacrare constituţională în 1923,[28] teza incapacităţii femeii măritate a fost abandonată abia prin Legea din 20 aprilie 1932, care a completat art. 194 C. civ. un alineat nou, potrivit căruia „căsătoria nu restrânge capacitatea femeii de a exercita drepturile civile",[29] fără însă ca legiuitorul să fi renunţat sau reorganizat instituţia puterii maritale.[30] Chiar şi cu acest neajuns, trebuie remarcat faptul că legea noastră a precedat repudierea „franceză" a instituţiei incapacităţii maritale, realizată în 1938 prin Legea din 18 februarie.[31]

            Cât priveşte raporturile dintre părinţi, deşi puterea părintească, însemnând „totalitatea drepturilor acordate de lege părinţilor asupra persoanei şi bunurilor copilului, atât timp cât acesta este minor şi neemancipat"[32] aparţinea, formal, atât tatălui, cât şi mamei, pe timpul timpul căsătoriei exerciţiul autorităţii părinteşti revenea tatălui (art. 327 C.civ. român, art. 373 C.civ. fr.). Interesant este - dată fiind similitudinea cu principiul exerciţiului comun al autorităţii părinteşti de către părinţii divorţaţi, introdus de NCC - că, în situaţia desfacerii căsătoriei prin divorţ, întrucât tatăl nu se mai putea prevala de statutul de cap al familiei, puterea părintească urma a se exercitata de ambii părinţi (art. 283 C.civ. român, art. 303 C.civ. fr.). 

            Codul civil român din sec. XIX, asemenea celui francez, a aşezat căsătoria la temelia familiei, familie din care erau excluşi copiii născuţi în afara căsătoriei. Distincţia dintre copilul legitim - cel născut din căsătoria mamei - şi cel natural - născut de o femeie necăsătorită -, explicată în doctrina vremii prin protecţia pe care legiuitorul este dator să o asigure familiei legitime,[33] a fost promovată de C.civ. român într-o manieră uşor diferită faţă de sursa sa franceză: copilul, chiar recunoscut de tatăl său, rămânea străin faţă de acesta şi rudele tatălui, pe cale de consecinţă exclus de la orice fel de efecte juridice ale filiaţiei paterne, inclusiv cele succesorale.[34] Codul Napoleon nu a fost la fel de drastic în privinţa drepturilor copilului natural - de pildă, i se recunoşteau drepturi succesorale faţă de tată, dar într-o cotitate inferioară aceleia cuvenită descendentului legitim. În rest, nu întâlnim deosebiri notabile: cercetarea paternităţii copilului natural era interzisă cu desăvârşire, cu o singură excepţie, anume ca mama să fi fost răpită, iar data concepţiei să fi coincis cu timpul în care mama a fost răpită. (art. 307 C.civ.român, art. 340 C.civ.fr.); acelaşi remediu, căsătoria subsecventă a părinţilor, pentru ca un copil din afara căsătoriei, fie nelegitim, fie natural, să devină legitim, cu toate drepturile aferente (art. 304 C.civ. român, art. 331 C.civ.fr.). Altfel spus, numai copilul părinţilor căsătoriţi între ei avea sau putea dobândi avantajele legitimităţii.

            În materie de filiaţie din afara căsătoriei Codul civil francez şi-a pierdut din asperităţi prin reformele parţiale înfăptuite la începutul anilor 1900, graţie cărora a devenit admisibilă cercetarea judiciară a paternităţii din afara căsătoriei (art. 340 a fost modificat prin Legea din 16 noiembrie 1912), în schimb, legea română în materie a rămas neschimbată până la intrarea în vigoare a Codului familiei.

 

            II. În epoca sa „proletară", familia a devenit, cu sau fără voia sa, unul dintre cele mai vehiculate instrumente de propagandă ale ideologiei vremii, inevitabil, cu implicarea legislaţiei familiei. Modelul şi sursa de inspiraţie a legiuitorului s-a mutat de la vest la est. A fost elaborat un Cod anume consacrat familiei - Legea nr. 4/1953 - [35]care abia recent şi-a încheiat cariera şi care, până în anii 1990, nu a suferit modificări majore.

            Cu toate defectele sale şi în pofida egalitarismului promovat, trebuie să recunoaştem că, în unele privinţe, reglementarea dată relaţiilor de familie a fost avangardistă în comparaţie cu evoluţiile din Europa Occidentală.

            Căsătoria, evident laică, era sursa unică a familiei [art. 1 alin. (3) C. fam.], iar condiţiile restrictive ale divorţului, de ordin substanţial şi procedural, îi conferau stabilitate.

            Egalitatea în drepturi - un laitmotiv al epocii - şi-a găsit împlinire în toate compartimentele relaţiilor de familie: între soţi, între părinţi, între copii.    

            Bărbatul şi femeia având drepturi şi obligaţii egale în căsătorie (art. 25 C.fam.), soţii hotărau de comun acord în tot ceea ce priveşte căsătoria (art. 26 C. fam.). Se înţelege, aceste principii nu mai au impactul de la vremea edictării lor, 1954, însă, în comparaţie, „implementarea" în C.civ. fr. a egalităţii în drepturi a soţilor a început abia în 1965 şi a continuat până în 2002.[36]

            În compartimentul personal al relaţiilor dintre soţi, explicit sau implicit, îşi găseau loc, cu titlu reciproc, aceleaşi drepturi şi îndatoriri ca şi în epoca familiei tradiţionale, anume dreptul şi îndatorirea soţilor de a-şi acorda sprijin moral şi material (art. 2 C.fam.), dreptul şi îndatorirea de a locui împreună [sugerat de art. 100 alin. (1) C.fam., potrivit căruia „copilul minor locuieşte la părinţii săi"], datoria de fidelitate a fiecăruia dintre soţi [neprevăzută expres, dar unanim admisă doctrinar şi jurisprudenţial].[37]

            Drepturile şi îndatoririle părinteşti, identice în conţinut şi întindere, reveneau ambilor părinţi, fără vreo distincţie după cum aceştia erau sau nu căsătoriţi, iar măsurile privitoare la persoana şi bunurile copilului erau luate de comun acord către părinţi [art. 97 alin. (1) şi art. 98 alin. (1) C.fam.]. Legiuitorul francez a suprimat puterea părintească a tatălui şi a echilibrat rolurile părinţilor căsătoriţi abia prin Legea din 4 iunie 1970, care a modificat prevederile C.civ.fr. referitoare la autoritatea părintească.

            În fine, în vreme ce, potrivit legii române, copilul din afara căsătoriei, având filiaţia legal stabilită faţă de ambii părinţi era, din punct de vedere juridic, deplin asimilat copilului din căsătorie [art. 64 alin. (2) C.fam.], o prevedere similară şi-a cucerit locul în C.civ.fr. abia în urma „rescrierii" art. 310 prin Legea din 4 martie 2002.[38]

Nu este lipsit de semnificaţie faptul că, potrivit C.fam., dreptul copilului din afara căsătoriei de a-şi stabili filiaţia paternă, prin recunoaşterea tatălui sau pe cale judecătorească, era practic neîngrădit - afară de constrângerea termenului de prescripţie, în cazul valorificării judiciare a dreptului (art. 56-60); cu un surprinzător decalaj, în Franţa, principiul libertăţii stabilirii filiaţiei, în deplinul său înţeles, a intrat în acţiune în urma reformei în materie de filiaţie, realizată prin Ordonanţa din 4 iulie  2005.[39]                   

 

            III. Familia contemporană. La data intrării în vigoare a noului Cod civil, 1 octombrie 2011, egalitatea în drepturi în relaţiile din interiorul grupului familial - între soţ şi soţie, tată şi mamă, copiii din căsătorie şi cei din afara căsătoriei - fiind ireversibil cucerită, s-a cerut doar reafirmată, cu valoare de principiu general în materia relaţiilor de familie [art. 258 alin. (1), art. 260 NCC].

            Formal, legiuitorul nostru recunoaşte un singur model conjugal, anume căsătoria, exclusiv heterosexuală, pe care o aşează la temelia edificiului familial [art. 258 alin. (1) NCC].[40] Căsătoriile dintre persoane de acelaşi sex, ca şi parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi sex, încheiate sau contractate în străinătate, fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini, nu sunt recunoscute în România - avertizează art. 277 NCC.

Cu toate acestea, uniunea liberă s-a „infiltrat" în textele de lege sub acoperirea logodnei. Aceasta, definită ca promisiune reciprocă de a încheia căsătoria, presupune aceleaşi condiţii de fond ca şi actul căsătoriei, aplicabile prin asemănare [art. 266 alin. (1) şi (2)], deşi nu conferă un anume statut juridic, nu este lipsită de avantaje răzleţite în cuprinsul legii, apropiabile de cele specifice stării de căsătorie. De pildă, răspunderea pentru ruperea abuzivă a logodnei sau pentru determinarea culpabilă a ruperii logodnei (art. 269 NCC) şi dreptul la despăgubiri al soţului nevinovat care a suferit un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei (art. 388 NCC); admisibilitatea adopţiei de către partenerul părintelui copilului prin excepţie de la regula potrivit căreia adopţia multiplă este permisă numai în cazul soţilor [art. 7¹ alin. (2) lit. c) din Legea nr. 273/2004, introdus prin art. I pct. 3 din Legea nr. 233/2011, care modifică implicit art. 462 NCC].  

            Înlăturarea, încă din 1954, a distincţiei între copilul din căsătorie şi cel din afara căsătoriei din punctul de vedere al statutului juridic dobândit - deşi perfect acoperită moral -  a văduvit instituţia căsătoriei de menirea sa naturală şi tradiţională de a legitima descendenţa şi, indirect, căsătoria nemaifiind resimţită de către părinţi ca obligaţie moral-socială, a contribuit la consolidarea unui model alternativ cuplului conjugal, uniunea consensuală. Familia „naturală" tinde a se identifica cu familia „legitimă". Unele prevederi ale NCC confirmă o atare tendiinţă. De pildă, prezumţia de paternitate - desemnând în persoana soţului mamei pe tatăl copilului născut de aceasta - până de curând de domeniul exclusiv al filiaţiei din căsătorie, are acum o versiune „din afara căsătoriei" prevăzută de art.  426 alin. (1) NCC, conform căruia „paternitatea se prezumă dacă se dovedeşte că pretinsul tată a convieţuit cu mama copilului în timpul legal al concepţiunii";[41] de asemenea, din perspectiva exerciţiului autorităţii părinteşti, practic, art. 505 alin. (1) şi (2) NCC a eliminat orice deosebire între familia „de facto" şi cea „de iure", stabilind că „în cazul copilului din afara căsătoriei (...) autoritatea părintească se exercită în comun şi în mod egal de către părinţi, dacă aceştia convieţuiesc. (1) Dacă părinţii copilului din afara căsătoriei nu convieţuiesc, modul de exercitare a autorităţii părinteşti se stabileşte de către instanţa de tutelă, fiind aplicabile prin asemănare dispoziţiile privitoare la divorţ"(2). În opinia noastră, faptul că autoritatea părintească se exercită împreună de către părinţii necăsătoriţi, dacă aceştia convieţuiesc, indică schimbarea radicală a percepţiei sociale în legătură cu concubinajul.

            Credem că apropierea dintre căsătorie şi uniunea consensuală este mutuală, sub unele aspecte căsătoria tinde, şi ea, să mimeze starea de uniune liberă: temerea larg răspândită dar arareori rostită, în sensul că relaţia de cuplu alterează într-o măsură semnificativă independenţa fiecăruia dintre parteneri (doar) dacă este consemnată oficial nu se mai justifică, formal cel puţin, de vreme ce „un soţ nu are dreptul să cenzureze corespondenţa, relaţiile sociale sau alegerea profesională a celuilalt soţ" (art. 308 NCC]; lejeritatea desfacerii căsătoriei, inclusiv extra-judiciar (pe cale notarială sau pe cale administrativă, art. 375 NCC), fie că sunt sau nu copii, aşează căsătoria, şi punct de vedere al severităţii tratamentului juridic a intenţiei de „dezangajare maritală", în vecinătatea uniunii libere; în caz de divorţ, posibila constatare a faptului încetării regimului matrimonial concret al soţilor pe data separaţiei lor faptice [art. 385 alin. (2) NCC, prin derogare de la regula încetării regimului matrimonial la data introducerii cererii de divorţ, statuată prin art. 385 alin. (1) şi (3) NCC)], crează iluzia că starea de căsătorie este detaşabilă de suportul regimului matrimonial, de vreme ce, este adevărat, retrospectiv - privită de la momentul desfacerii sale - căsătoria a fiinţat un timp oarecare, asemenea uniunii consensuale, fără un regim matrimonial.[42] 

            Familia este de domeniul vieţii private, valoare protejată faţă de intruziuni de orice fel.  Rolul crescând al autonomiei de voinţă în interiorul grupului familial conferă însă şi un alt sens noţiunii de „viaţă privată", afară şi alături de cel evocat în prin art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului, anume acela de „privatizare" a familiei:[43] tipul, structura şi dinamica relaţiilor de familie, personale şi patrimoniale, sunt din ce în ce mai consistent reglate, la invitaţia legiuitorului, prin convenţia părţilor, iar nu printr-un statut impus tuturor cu pretenţii de soluţie universal-valabilă, potrivit celebrei formule „à chacun sa famille, à chacun son droit".[44] Corelativ, aşa-numita „ordine publică familială", adică acel corp de reguli juridice care nu admit derogări, şi-a pierdut impetuozitatea. De pildă, cu toate că, spre deosebire de Codul familiei, acum datoria de fidelitate între soţi este explicit prevăzută [art. 309 alin. (1) NCC], ea nu are corespondent în sancţionarea directă a infidelităţii.[45]

 

            Concluzii

 

            Unul din pilonii tradiţinali ai ordinii juridice, familia, poartă semnalmentele stresului de rezistenţă; propria structură, fragilizată prin „oboseala" instituţiei căsătoriei - care, pe de o parte, tinde să se efemerizeze prin liberalizarea fără precedent a disoluţiei sale, pe de altă parte, "vampirizată" de alternativa uniunii consensuale, este expusă riscului de a-şi pierde statutul de model de conjugalitate - caută să-şi menţină echilibrul transferându-şi centrul de greutate asupra legăturii de filiaţie. Familia este pe cale să devină o construcţie pedocentrică;[46] unele consecinţe nu sunt lipsite de o anume bizarerie: în privinţa copilului născut în timpul căsătoriei, dar a cărui paternitate a fost tăgăduită - eventual de către însuşi terţul pretins tată biologic al copilului (art. 432 NCC) - drepturile şi îndatoririle părinteşti vor fi exercitate, ca regulă, în comun de către părinţi, inclusiv în timpul căsătoriei mamei, adică de către aceasta împreună cu terţul-tată;[47] schimbarea locuinţei de către părintele, inclusiv divorţat, la care se află copilul, presupune acordul prealabil al celuilalt părinte dacă schimbarea de locuinţă afectează exerciţiul comun al autorităţii sau al unor drepturi părinteşti de către acesta din urmă (art. 497 NCC).

            În opinia noastră, suspiciunea obsesivă faţă că orice diferenţiere ca purtând germenii inegalităţii naşte generalizări neverosimile de statut, de rol etc., pierzând din vedere un fapt esenţial: familia însăşi este simbol al complementarietăţii diferenţelor: între cei căsătoriţi şi cei necăsătoriţi, între sexe, între generaţii.          

 

 

 

 

[1] Studiul este rezultatul cercetărilor finanţate în cadrul proiectului PN-II-ID-PCE-2011-3-0249, nr. 174/2011, intitulat Evolution of family as a concept and its relevance for the inheritance order - a socio-juridical, religious and philosophical investigation, director Mircea-Dan Bob.

* Conferenţiar univ.dr., Facultatea de Drept a UBB Cluj-Napoca; florian_emese@yahoo.com.

[2] J. Carbonier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10e édition, L.G.D.J, 2008, p. 255.

[3] Pentru opinia potrivit căreia nu căsătoria în sine generează comunitate de viaţă, ci comunitatea de viaţă este cea care naşte familia, L. Griffon,Droits de famille et commanauté de vie, Imprimerie La Mouette, 2002, p. 11. 

[4] Termenul este impropriu de vreme ce codul nu este mai mult decât traducerea Codului Napoleon, cu rarisime abateri de la sursă.

[5] Codul civil de la 1865 a intrat în vigoare fără ca un Proiect al codului să fi fost prezentat Parlamentului, din cauza dizolvării legislativului de către domnitorul Al.I. Cuza (lovitura de stat de la 2 mai 1865). A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, Ed. ALL, Bucureşti, 1996, vol. I., p. 23; P.C. Vlachide, Repetiţia principiilor de drept civil, vol. I., Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1994, p. 31. Ca detaliu istoric, Domnitorul Cuza, prin mesajul său din 14 iulie 1864, a indicat Codul civil italian (atunci în curs de redactare) ca model al Codului civil român - M. Grimaldi, L'exportation du Code civil, Pouvoirs, 2003/4, nº107, p. 83, nota nr. 10.

[6] Pe larg despre „odiseea" Codului civil român, a se vedea M.D. Bocşan, Le Code Napoléon en Roumanie au siècle dernier, Revue internationale de droit comparé, nr. 2/2004, p. 439-446. Potrivit autorului, consecutiv unei perioade îndelungate de asimilare a noului corp de dispoziţii civile - prea moderne într-o societate preponderent rurală, în aplicarea Codului civil de la 1865 pot fi distinse trei etape: 1919/1920-1947 în care, unificarea istorică realizată la 1918 a reclamat şi o unificare legislativă; 1948-1989, episodul comunist, marcat de eforturile de reformare a legislaţiei civile potrivit canoanelor ideologiei vremii; 1989 şi până la intrarea în vigoare a noului Cod civil realizată prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil (M.Of. nr. 409 din 10 iunie 2011), perioada dificilă de restaurare a valorilor şi aspiraţiilor europene. 

                Până la Unirea Principatelor Române, înfăptuită la 1 decembrie 1918, în Transilvania, asemenea altor provincii ale Imperiului Austro-Ungar, s-a aplicat Codul civil austriac (pus în aplicare prin Patenta imperială nr. 496 din 1 ianuarie 1812 pentru toate ţările germane aparţinând, la acea dată, Austriei şi extins apoi ca urmare a evoluţiilor istorice, în ceea ce priveşte Transilvania, prin Patenta Imperială nr. 99 din 29 mai 1853). A se vedea, I. Bolovan, D. Covaci, D. Deteşan, Legislaţia ecleziastică şi laică privind familia românească din Transilvania în a doua jumătate a secolului al XIX-lea, Academia Română, Centrul de Studii Transilvane, Cluj-Napoca, 2009, p. 34.        

[7] Astfel, Codul civil belgian este o reproducere cvasiintegrală a celui francez, iar Codul civil olandez (1838), cel italian (1865), cel spaniol (1889) sunt impregnate de influenţa Codului civil francez.

Codul civil austriac, promulgat în 1811, este străin de înrâuriri franceze. A se vedea, C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 22.

Unii autori explică remarcabilul succes al Codul civil francez prin colaborarea trei factori: militar - deoarece războaiele din sec. XIX au favorizat „colonizarea" legislativă; intelectual-afectiv - prin admiraţia şi simpatia faţă de Franţa, faţă de idealurile şi cultura sa, inclusiv cultura juridică; atuu-ul întâietăţii, al pionieratului acestei opere legislative în epoca modernă. A se vedea M. Grimaldi, loc. cit., p. 83-86.          

[8] Divorţul a devenit admisibil fie pentru motive determinate (demenţă, condamnare, injurii grave, abandon etc), fie pentru nepotrivire de caracter, fie pe temeiul consimţământului ambilor soţi. Cu privire la regimul juridic al divorţului în perioada dreptului intermediar (1792-1804), a se vedea O. Matocq, Y. Favier, Le divorce, în Droit de la famille, (de P. Murat, coordonator), Dalloz, 5e éd., 2010, p. 203-204; P. Courbe, Droit de la famille, 2e édition, Dalloz, Paris, 2001,  p. 113.

[9] A se vedea P. Courbe, op. cit., p. 6. Căsătoria religioasă a supravieţuit doar ca umbră a celei civile, aceasta din urmă singura înzestrată cu valoare juridică şi generatoare de efecte recunoscute de lege - P. Courbe, op. cit., p. 19. 

[10] Ca detaliu istoric, căsătoria dintre Napoleon Bonaparte şi Josephine de Beauharnais a fost desfăcută prin consimţământ mutual - F. Dekeuwer-Défossez, Droit des personnes et de la famille: de 1804 au pacs (et au-delà ...), Pouvoirs, 2003/4 nº107, p. 43.   

[11] M. Lauer, Obligations procedurales et droit au divorce, Thése, Université du Sud Toulon - Var, 2010, p. 13. A se vedea, de asemenea, L. Attuel-Mendès, Le divorce du XXIe siècle: un retour aux causes de divorce issues de la pratique judiciaire sous la lor Naquet?, Petites affiches, 10 mai 2004, nº 93 (www.Lextenso.fr)  

[12] C.Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 234.

[13] Cu totul adevărat că, art. 22 din Constituţia din 1866 nu stabilea vreo sancţiune pentru situaţia omisiunii etapei religioase de oficiere a căsătoriei. Chestiunea valabilităţii căsătoriei încheiate numai în faţa ofiţerului de stare civilă, controversată în doctrina şi jurisprudenţa vremii, a fost definitiv lămurită prin Constituţia din 1923 care, prin art. 23, a suprimat obligativitatea „benedicţiei religioase". Pentru dezvoltări, C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 185.

[14] F. Dekeuwer-Défossez, loc. cit., p. 42.

[15] În sensul că incapacitatea femeii măritate prevăzută de Codul civil fr. ar fi o categorie diferită de incapacitatea femeii măritate, astfel cum era înfăţişată anterior Revoluţiei, întrucât se fondează pe ideea de protecţie şi nu de dominaţie a acesteia, I. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 494.  

[16] Potrivit doctrinei vremii, caracterul protectiv- iar nu sancţionator - al statutului juridic al femeii măritate rezultă fără echivoc din caracterul relativ al nulităţii care loveşte actului juridic încheiat de femeia măritată în lipsa autorizării maritale, adică o nulitate de protecţie prin definiţie. A se vedea I. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 489-490. 

[17] F. Dekeuwer-Défossez, loc. cit., p. 42.

[18] A. R. Ionaşcu, Curs de drept civil român. Dreptul familiei, Librăria „Cartea Românească din Cluj" - Sibiu, 1941, vol. II., partea I,  p. 89.

[19] Ibidem.

[20] Cum au observat clasicii literaturii juridice române, de vreme ce căsătoria este un contract civil, „după o strictă logică, nu există niciun motiv ca în asocierea conjugală, părţile să nu aibă drepturi egale" - C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 490. 

[21] În aplicarea acestui principiu, potrivit doctrinei vremii, „nu se poate trece în contractul de căsătorie stipulaţiuni prin care s-ar da femeii preponderenţă în asociaţia conjugală sau care ar face-o independentă în privinţa bunurilor faţă de de bărbat" - C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, vol. IV, Editura SOCEC & S.A.R., 1928, art. 1224, Doctrină, p. 394, nr. 10.

[22] A. R. Ionaşcu, op. cit., p. 90.

[23] Afară numai dacă bărbatul era vagabond, exceptând cazul în care era vagabond şi în momentul căsătoriei - Ibidem, p. 91.

[24] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 491. Cât priveşte tratamentul juridic al refuzului femeii de a locui împreună cu bărbatul, părerile exprimate şi soluţiile jurisprudenţiale pronunţate oscilau între posibilitatea aducerii silite a acesteia cu ajutorul forţei publice şi cea a obligării femeii la daune-interese - A se vedea C. Hamangiu, N. Georgean, op. cit., vol. I, art. 196, Doctrină, p. 282, nr. 13-16. 

[25] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 493. În sensul că, deşi aceste drepturi ale soţului nu sunt explicit prvăzute, rezultă neîndoielnic din îndatorirea generală de supunere a femeii stabilită prin art. 194 C.civ. român, a se vedea A. R. Ionaşcu, op. cit., p. 91.

[26]C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 143.

[27] A. R. Ionaşcu, op. cit., p. 91.

[28] Potrivit art. 6 alin. (2) teza a II-a din Constituţia României din 1923 (M.Of. nr. 282 din 29 martie 1923), „Drepturile civile ale femeilor se vor stabili pe baza deplinei egalităţi a celor două sexe".

[29] A. R. Ionaşcu, op. cit., p. 95.

[30]  Pentru o imagine cuprinzătoare asupra evoluţiei drepturilor succesorale ale soţului supravieţuitor în legislaţia românească, a se vedea M.D. Bob, Probleme de moşteniri în vechiul şi noul Cod civil, Ed. Iniversul Juridic, Bicireşti, 2012, p. 45-51.  

[31] „Şeful familiei" a dispărut din Codul civil francez abia în 1970, graţie Legii din 4 iunie, care a înlocuit instituţia puterii paternale cu cea a autorităţii părinteşti.

[32] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 364.

[33] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 305. Principiul inegalităţii între copiii din căsătorie şi cei din afara căsătoriei era menit să protejeze instituţia căsătoriei - P. Courbe, op. cit., p. 308.

[34] În sensul că, prin termenul „copil" din enunţul cuprins în art. 659 C.civ., potrivit căruia „succesiunile sunt deferite copiilor şi descendenţilor defunctului (...)" se înţeleg copiii legitimi şi cei adoptaţi, iar nu şi copiii naturali, în consecinţă, copilul natural, chiar având filiaţia stabilită faţă de tatăl său, nu are drept la succesiunea acestuia,  a se vedea C. Hamangiu, N. Georgean, op. cit., vol. II, art. 659, Doctrină, nr. 2, p. 370, precum şi art. 677, Doctrină, nr. 2, p. 388.

[35] Publicată în M. Of. nr. 1 din 4 ianuarie 1954.

[36] A se vedea F. Dekeuwer-Défossez, Les „droits des femmes" face aux réformes récentes, în L'Année sociologique, 2003/1, vol. 53, p. 177. Potrivit autoarei, prin şirul de acte normative deschis de Legea din 13 iulie 1965 privind regimurile matrimoniale, urmată de o cohortă de acte normative şi încheiat, provizoriu, de Legea din 4 martie 2002 referitoare la autoritatea părintească, dreptul familiei a devenit cvasi asexuat, dar nu neapărat egalitar.

[37] A se vedea, cu titlu exemplificativ, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ed. a VIII-a, Ed. U.J. , Bucureşti, 2006, p. 52.

[38] Cu privire la evoluţia secvenţială a legislaţiei franceze în această materie, a se vedea F. Granet-Lambrechts, Filiation par procréation, în Droit de la famille, de P. Murat (coordonator), op. cit., p. 543.

[39] F. Granet-Lambrechts, în op. cit., p. 543-544.

[40] Alături de căsătorie, majoritatea legislaţiilor europene - şi nu numai - , inclusiv acelea care au servit ca ghid în elaborarea noului Cod civil - C. civ. francez, C.civ. al Provinciei Quebec, C. civ. italian s.m.d., indicate în cuprinsul Expunerii de motive, în „Noul Cod civil 2009 - Legea nr. 287/2009 (M.Of. nr. 511 din 24 iulie 2009)", Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 33  - oferă găzduire şi unor forme alternative ale vieţii de cuplu, anume concubinajul şi PACS-ul. Referitor la pluralismul familial - termen generic ce desemnează diversitatea  tipurilor familiale acceptate juridic - a se vedea F. Dekeuwer-Defossez, A propos du pluralisme des couples et des familles, Petites affiches, 28 avril 1999, nº 84, (www.Lextenso.fr); J-F Sagaut, „Couples au XXIe siècle: le nécessaire état des lieux de la conjugalité" Petites affiches, 21 mai 2010, nº 59 (www.Lextenso.fr); B. Lefebvre, L'évolution de la notion de conjoint en droit québécois, în L'union civile: nouveaux modèles de conjugalitè et de parentalitè au 21e siècle (coordonatori P.C. Lafond, B. Lefebvre), Cowansville, Èditions Yvon Blais, 2003, p. 2-25.   

[41] Trebuie spus totuşi, că cele două prezumţii de paternitate au funcţii juridice distincte: în cazul copilului din căsătorie, prezumţia este modul (singurul) de stabilire a filiaţiei faţă de tată, în vreme ce, în cazul copilului din afara căsătoriei, prezumţia de paternitate este „doar" un mijloc de probă a legăturii de descendenţă. Pentru unele dezvoltări, a se vedea E. Florian, Drepturl familiei în reglementarea NCC, ed. 4, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2011, p. 218. 

[42] Pentru o privire comparativă asupra raporturilor dintre soţi şi a celor dintre concubini prin prisma acţiunii principiului îmbogăţirii fără justă cauză, în condiţiile în care în relaţiile dintre soţi, spre deosebire de cele dintre partenerii consensuali, există datoria reciprocă de sprijin moral şi material, a se vedea M. Burgard, L'enrichissement sans cause au sein du couple : quelles différences de régime entre époux, partenaires et concubins ?, Petites affiches, 21 mai 2010, n° 101 (www.Lextenso.fr)   

[43] A se vedea P. Courbe, op. cit., p. 13;

[44] J. Carbonnier, în Essai sur les lois, apud. P. Courbe, op. cit., p. 13, nota nr. 4.

[45] La noi, dar şi în alte legislaţii, adulterul şi-a pierdut statutul de cauză peremtorie de divorţ (art. 211 C.civ., stabilind că „Bărbatul sau femeia poate cere despărţenia pentru cauză de adulter" a fost abrogat prin art. 49 din Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la personale fizice şi persoanele juridice, M.Of. nr. 9 din 31 ianuarie 1954 ) şi, de asemenea, infracţiunea de adulter a fost dezincriminată (art. I. pct. 65 din Legea nr. 278/2006 pentru modificarea şi completarea Codului penal, M.Of. nr. 601 din 12 iulie 2006). Legea franceză a retras infidelitatea dintre cauzele peremtorii de divorţ abia în 1975, prin acelaşi act normativ care a dezincriminat adulterul (Legea din 11 iulie 1975). În cazul Franţei, este interesant faptul că dezincriminarea adulterului a fost argumentată prin necesitatea renunţării la inegalitatea dinte sexe promovată prin diferenţierea condiţiilor de incriminare: în cazul soţiei, adulterul era pedepsit cu privare de libertate, în vreme ce soţul adulterin nu se expunea decât unei amenzi penale, afară numai dacă fapta sa a fost comisă la domiciul său conjugal. A se vedea P. Courbe, op. cit., p. 80.

[46]Stă mărturie sintagma „familie monoparentală" întrebuinţată în cuprinsul unor acte normative. A se vedea, bunăoară, Legea nr. 236/2008 pentru modificarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 105/2003 privind alocaţia familială complementară şi alocaţia de susţinere pentru familia monoparentală (M. Of. nr. 746 din 4 noiembrie 2008). 

[47] Se cuvine precizarea că, acţiunea în tăgada paternităţii promovată de cel care se pretinde tatăl biologic al copilului având paternitatea prezumată a soţului mamei poate fi admisă numai dacă reclamantul face dovada paternităţii sale faţă de copil [art. 432 alin. (1) NCC]. Prin urmare, dacă acţiunea este admisă, are loc o  „novaţie" de paternitate, care scuteşte de grija stabilirii paternităţii copilului devenit din afara căsătoriei.

 

« Back