Numărul 3 / 2012

STUDII

 

PRINCIPIILE DE GUVERNANTA SI STRUCTURA ADMINISTRATIEI INTREPRINDERILOR DE STAT IN URMA O.U.G. NR. 109/2011 PRIVIND GUVERNANTA CORPORATIVA A INTREPRINDERILOR PUBLICE[1]

 

Radu N. Catană*

Adrian C. Popa**

 

 

Structura:

I. Ajustările sectorului întreprinderilor publice: neperformanţa întreprinderilor de stat, criza financiară şi imboldul F.M.I. - de la context, la pretextul reformei din decembrie 2011

II. Un pas înainte în separarea guvernanţei întreprinderii publice, de guvernul politic

            III. Principiile de guvernanţă a întreprinderilor publice

                        A. Principiul non-imixtiunii guvernului în activitatea ordinară a întreprinderilor publice

                        B. Principiul controlului efectiv al autorităţii publice tutelare asupra adminsitraţiei întreprinderii publice

            C. Principiul separaţiei funcţiei de conducere, de funcţia de administrare a întreprinderii

                                    1. Regiile autonome

                                    2. Societăţile

IV. Structura administraţiei întreprinderii publice

            A. O opţiune limitată, între sistemul unitar şi cel dualist de administrare

            B. Componenţa Consiliului de Administraţie (sau a Consiliului de Supraveghere)

            C. Membrii independenţi ai Consiliului de Administraţie (sau ai Consiliului de Supraveghere)

            D. Comitetele consultative

            E. De la comitetul de audit, la auditul statutar al întreprinderilor publice

 

 

Abstract: Governance principles and administration structure of the state-owned enterprises, according to the Government Emergency Ordinance no. 109/2011 concerning the corporate governance of state-owned enterprises. After over 20 years of precarious legal status of state-owned enterprises and considering the financial crisis, the Government Emergency Ordinance No. 109 of December 2011 took a step forward in separating state-owned companies governance, from political government. This paper critically describes the corporate governance principles as they result from the late 2011 reform, namely the principle of non-interference of government in ordinary activities of steate-owned enterprises, the principle of effective control of the tutelary authority on the enterprise's own administration and the principle of separating management and contro within the enterprise's management function. Principles are taken from OECD guidelines (2005) and the governance mechanisms of general company law, leading to a structure similar to the common company law, despite the fact that the choice between a unitary and dual system is limited, the independence of board members has a different meaning from private companies, and accounting law creates confusion in terms of the audit committee and the statutory audit.

 

Keywords: corporate - governance - state owned enterprises - reform - Romania - principles - board - structure

 

Cuvinte cheie: reformă - guvernanţă - corporativă - întreprinderi - publice - principii - structura - administraţiei

 

 

 

I. Ajustările sectorului întreprinderilor publice: neperformanţa întreprinderilor de stat, criza financiară şi imboldul F.M.I. - de la context, la pretextul reformei din decembrie 2011

În cadrul instituţional şi financiar al noului aranjament pe doi ani al României cu Fondul Monetar Internaţional[2], sprijinit de Comisia Europeană şi Banca Mondială, s-a considerat necesar să se pună un accent suplimentar pe „sectorul companiilor mari de stat care, potrivit estimărilor, cauzează un deficit cvasifiscal de cca 0,5% din PIB"[3]. Cu toate că sectorul public nu mai este dominant în economie încă de la începutul anilor 2000[4], importanţa întreprinderilor aflate în portofoliul statului nu poate fi contestată, atât datorită ponderii lor în economie, cât şi pentru că reprezintă sectoare strategice, cu efecte considerabile asupra competitivităţii mediului de afaceri şi performanţei economice.

Îndreptarea atenţiei către întreprinderile de stat, în mod particular sub umbrela angajamentelor luate de România în acord cu instituţiile financiare internaţionale, s-a făcut în contextul crizei financiare şi al neperformanţei[5] întreprinderilor publice, care au impus unele ajustări, determinate în principal de nevoia de reducere a cheltuielilor bugetului general consolidat, pe fondul unui deficit bugetar nesustenabil. Anti-performanţa întreprinderilor de stat se explică într-o mare măsură prin eşecurile şi slăbiciunile mecanismelor de guvernanţă corporativă, cum sunt remunerarea managerilor, managementul riscului, practicilor consiliilor de administraţie şi inadecvării reglementării drepturilor acţionarilor[6]. În întreaga perioadă de 22 de ani de tranziţie înspre economia de piaţă şi statul de drept, au lipsit preocupările oficiale referitoare la particularităţile guvernanţei întreprinderilor publice.

Sub imboldul F.M.I., guvernul a promovat ca soluţie pentru eficientizarea întreprinderilor la care statul deţine întregul pachet sau pachetul majoritar de acţiuni şi pentru readucerea în prim plan a paradigmei privatizării, Ordonanţa de urgenţă nr. 109 din 30 noiembrie 2011 („O.U.G. nr. 109/2011")[7] privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, în temeiul căreia entităţilor reunite sub sintagma de „întreprinderi publice"[8], urmează să li se aplice mecanisme specifice de guvernanţă. Reforma survine pe fondul unei reglementări sumare şi inadecvate a întreprinderilor publice după 1989. Pe de o parte, tipologia întreprinderilor publice a rămas una precară, fixată la nivelul anului 1990, în condiţiile absenţei unor criterii clare pentru alegerea formei juridice a acestor entităţi, lăsată aproape exclusiv la îndemâna deciziei politice. Pe de altă parte, caracterul sumar şi lacunar al normelor privind aceste întreprinderi este ilustrat prin reglementarea regiilor autonome în numai câteva articole de lege sau ordonanţe, precum şi prin aplicarea la societăţile şi companiile naţionale a regimului de drept comun al societăţilor pe acţiuni, cu toate că acesta era complet inadecvat datorită particularităţilor celor din urmă, cum ar fi structura acţionarială atipică (e.g. acţionar unic o autoritate publică), comportametul acţionarial specific discreţiei politice şi aplicabilitatea limitată a legii insolvenţei[9].

Nu numai în România se vorbeşte astăzi despre reforma regimului juridic al întreprinderilor publice. Studiile recent efectuate demonstrează existenţa unei preocupări globale pentru acest domeniu. Acest interes poate să survină, nu atât ca o doctrină a austerităţii ori cel puţin a chibzuinţei, cât mai degrabă ca un act reflex, ca o întoarcere a privirii către sectorul public, de la care se anticipă o intervenţie de o consistenţă mai ridicată[10], în particular prin creşterea aşteptărilor cetăţenilor faţă de serviciile oferite de acesta, prin conformarea la reglementările în vigoare şi prin ridicarea gradului de transparenţă.

Aflate la originea a numeroase reforme, Principiile Organizaţiei pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (O.C.D.E.) în materie de guvernanţă corporativă[11] sunt identificate astăzi ca un punct de referinţă (benchmark) internaţional esenţial. Cheia succesului acestor principii rezidă în caracterul lor principial şi neprescriptiv, caracteristici datorită cărora acestea pot fi relevante în variate contexte juridice, economice şi sociale, inclusiv pentru acele state care nu sunt membre ale O.C.D.E.[12] Această observaţie poate fi reţinută şi în ceea ce priveşte Liniile directoare sau Orientările O.C.D.E. privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor de stat[13], document care conţine o adaptare a principiilor de guvernanţă la cerinţele întreprinderilor publice şi pe care îl putem identifica drept sursa primară a reglementării româneşti în această materie.   

Călăuzită de aceleaşi uniforme principii ale O.C.D.E., instituirea guvernanţei corporative în sectorul întreprinderilor publice a căpătat recent o importanţa crescută şi în Orientul Mijlociu[14], acolo unde o guvernanţă corporativă sănătoasă este văzută ca un mijloc capabil să asigure un randament rezonabil al activelor naţionale, indiferent dacă ţările în cauză doresc prin aceasta să pună stavilă corupţiei din sectorul public sau se pregătesc pentru privatizare, în condiţiile în care, asemenea României, guvernanţa corporativă a întreprinderilor de stat nu a fost o temă anterior discutată[15], nicidecum făcând obiect al vreunei reglementări care să-i fie dedicate. 

De asemenea, în ţările Americii Latine se promovează guvernanţa corporativă ca sistem de conducere a întreprinderilor de stat, pledându-se pentru ca statul să sprijine principiile de guvernanţă corporativă, deoarece, astfel se realizează, inter alia, conformitatea cu aşa-numitele „modele globale"[16], din rândul cărora fac parte guvernanţa corporativă şi bunele practici, şi care sunt promovate printr-o reţea internaţională de instituţii, dintre care se distinge O.C.D.E.

În fine, literatura de specialitate care abordează problematica guvernanţei întreprinderilor de stat în economiile în care sectorul public constituie cel mai important segment, avertizează asupra faptului că este necesar să se construiască un model de guvernanţă corporativă care este compatibil cu caracteristicile indigene şi să nu se grăbească să adopte iniţiative de guvernanţă modelate în culturi care sunt fundamental diferite, în speranţa că succesul acestor modele va fi reprodus prin simpla imitare a modelului[17].

 

II. Un pas înainte în separarea guvernanţei întreprinderii publice, de guvernul politic

Mecanismele de guvernanţă introduse O.U.G. nr. 109/2011 au ca principală sursă de inspiraţie structura şi conţinutul orientărilor O.C.D.E. cu privire la guvernanţa întreprinderilor de stat[18], coroborate cu preluarea adaptată la particularităţile întreprinderilor de stat a unor instrumente de guvernanţă din dreptul comun al societăţilor pe acţiuni.

            Diferenţa fundamentală între societăţile cu capital integral ori majoritar privat şi întreprinderile de stat este redată în literatura de specialitate britanică prin următorul joc de cuvinte: menirea întreprinderilor publice propriu-zise este să facă lucruri bune, în timp ce scopul societăţilor cu capital privat este să facă bine lucrurile[19]. Reforma guvernanţei întreprinderilor publice de la sfârşitul anului 2011 încearcă să concilieze aceste două deziderate, acordând însă prioritate (aşa cum rezultă din interpretarea actului normativ în totalitatea sa) „laturii private" a activităţii, de unde şi percepţia publică greşită şi neadecvată - întreţinută de politicieni şi de media ca expresia însăşi a reformei din noiembrie 2011 - că această reformă ar consta esenţialmente în introducerea unui „management privat la întreprinderile publice"[20].

            Dezideratul eficienţei ce caracterizează administrarea întreprinderilor cu capital privat şi intenţia de privatizare (parţială) a unor mari întreprinderi de stat a condus guvernul român la transpunerea multora dintre mecanismele cunoscute ale guvernanţei societăţilor de drept comun, prevăzute deja în Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale („Legea societăţilor comerciale" sau „Legea societăţilor")[21]. Totuşi, trebuie avut în vedere faptul că o transferare imitativă a instituţiilor specifice societăţilor comerciale şi infuzarea lor la întreprinderile publice printr-un cadru legislativ formal nu asigură eficienţa reformei, chiar dacă iniţiativa este una lăudabilă. Pe de o parte, problema evaluării performanţelor întreprinderilor publice constă în aceea că, deşi scopul declarat al acestora este creşterea eficienţei operatorilor economici[22], la evaluarea lor ar trebui luate în considerare şi aspecte de natură socială, de politici salariale, de servicii publice (sau, cu alte cuvinte, componenta „Doing the Right Things"). Pentru guvernul român, problema constă în lipsa unui sistem de raportare financiară adaptat acestui specific al întreprinderi publice; transplantarea tel quel a mecanismelor aplicabile companiilor private (concentrate pe identificarea şi prezentarea evoluţiei pur economice a întreprinderii) nu rereflectă în mod fidel activitatea întreprinderii publice, care se impune a fi analizată şi din alte unghiuri decât acela pur economic.

            Pe de altă parte, instituţiile de sorginte privatistă aplicabile pentru prima dată unora dintre întreprinderile publice[23] începând cu adoptarea O.U.G. nr. 109/2011, vor da naştere, invariabil, unor probleme în cadrul acestora, schimbarea regimului juridic aplicabil, din unul preponderent „de drept public" în unul „de drept privat", orientat spre obţinerea de profit şi susţinerea bugetului de stat, nefiind una facilă, aceasta presupunând regândirea sistemelor de constucţie şi execuţie a bugetului, monitorizare, evaluare a performanţelor, control financiar şi de politică de personal.

            Principiul separării guvernanţei întreprinderii de guvernarea politică este exprimat în O.U.G. nr. 109/2011 prin interdicţia clară şi imperativă a intervenţiei autorităţilor publice tutelare şi a Ministerul Finanţelor Publice în activitatea de administrare şi conducere a întreprinderii publice[24], între autoritatea publică tutelară şi Ministerul Finanţelor Publice, pe de-o parte, şi organele de administrare şi conducere ale întreprinderii publice, pe de altă parte (III.A.). Și cum libertatea de gestiune şi conducere nu poate fi una totală, principiul non-imixtiunii statului în administrarea şi conducerea întreprinderii publice se impunea a fi acompaniat de mecanisme de control şi supraveghere, legiuitorul reglementând anumite pârghii prin care autoritatea publică poate controla activitatea întreprinderilor publice, în baza principiului controlului efectiv al autorităţii asupra Consiliului de Administraţie (III.B.). În fine, cel de-al treilea principiu este acela al separaţiei funcţiei de conducere de funcţia de administrare a întreprinderii (III.C.).

 

III. Principiile de guvernanţă a întreprinderilor publice

 

A. Principiul non-imixtiunii guvernului în activitatea ordinară a întreprinderilor publice

 

Una dintre recomandările fundamentale formulate de O.C.D.E.[25] priveşte limitarea imixtiunii guvernului în activitatea întreprinderilor de stat, aspect frevent invocat pentru explicarea rentabilităţii reduse a acestora.

            În lumina acestui principiu, se recomandă ca autoritatea publică tutelară să deţină competenţe reduse în ceea ce priveşte stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale întreprinderii publice, competenţe ce trebuie limitate la stabilirea direcţiilor strategice de acţiune. Aceeaşi recomandare arată, de asemenea, faptul că se impune o transparenţă absolută în ceea ce priveşte tipurile de decizii şi domeniile în care autoritatea publică tutelară este competentă să acţioneze.

            Legiuitorul român a transpus acest principiu în art. 4 al. (1) din O.U.G. nr. 109/2011, care dispune, tranşant, că autoritatea publică tutelară şi Ministerul Finanţelor Publice nu pot interveni în activitatea de administrare şi conducere a întreprinderii publice.

            Desigur, există şi societăţi în care statul, prin structurile sale, deţine calitatea de acţionar minoritar. Chiar dacă legiuitorul a optat pentru reglementarea guvernanţei corporative prin raportare exclusiv la regiile autonome, societăţile ori companiile naţionale şi societăţile la care statul, unităţile adminsitrativ-teritoriale ori alte entităţi au o participaţie majoritară ori deţin controlul[26], aceasta nu înseamnă nicidecum că anumite principii şi linii directoare edictate în materia întreprinderilor de stat nu trebuie să călăuzească atitudinea reprezentanţilor statului în societăţile cu capital majoritar privat. Astfel, având în vedere, pe de-o parte, scopul declarat de legiuitor în preambulul O.U.G. nr. 109/2011, şi anume acela de a crea cadrul reglementar necesar pentru îmbunătăţirea nivelului de contribuţie a întreprinderilor de stat la bugetul general consolidat, iar pe de altă parte dividendele pe care statul le încasează ca urmare a participaţiilor deţinute în diverse societăţi cu capital privat[27], se impunea includerea în O.U.G. nr. 109/2011 şi a unor texte referitoare la politica de acţionariat a statului în cadrul acestor tipuri de societăţi. Spre exemplu, se poate îmbrăţişa practica, propusă chiar de O.C.D.E.[28], de desemnare a anumitor persoane ce prezintă garanţii de profesionalism şi probitate pentru a vota în cadrul adunărilor generale, atunci când se iau în discuţie subiecte deosebite ori care pot afecta în mod semnificativ interesele economice ale statului. Cu siguranţă că deciziile privind exercitarea principalelor drepturi ale statului - acţionar minoritar (dreptul de vot, dreptul la informare, dreptul de a numi/revoca membrii Consiliului de Administraţie) vor fi adoptate prin acte administrative emise de către conducătorii autorităţii publice tutelare, însă conceperea şi însuşirea unei politici de acţionariat strict aplicabilă situaţiilor în care statul este acţionar minoritar se impune pentru o mai bună coordonare, cel puţin la nivelul fiecărei autorităţi publice tutelare în parte.

            După cum se poate observa, orientările O.C.D.E. sugerează posibilitatea păstrării în sfera competenţelor autorităţii publice tutelare a atribuţiei de stabilire a direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale întreprinderii publice, fiind prevăzută doar interzicerea imixtiunii statului în activitatea ordinară a acesteia. O.U.G. nr. 109/2011 a mers însă mai departe, iar din dorinţa de a realiza, cel puţin la nivel teoretic, o separare cât mai evidentă între stat şi organele de administrare/conducere ale întreprinderii, a adoptat modelul existent deja în Legea societăţilor[29], conferind puterea de direcţie strategică Consiliului de Administraţie[30], iar nu autorităţii publice tutelare. Aşadar, statul, acţionând prin autoritatea publică tutelară competentă, nu deţine nicio pârghie legală directă prin care să impună organelor de administrare/conducere voinţa sa.

Desigur, în mod indirect, acţionând în calitatea sa de acţionar majoritar ori care deţine controlul, statul poate obţine (inclusiv prin exercitarea dreptului de a solicita revizuirea, respectiv completarea planului de administrare în cadrul adunării generale) includerea în planul de administrare a obiectivelor acestuia. În acest context, nu este de neglijat faptul că statul, ca acţionar majoritar, are la dispoziţie un important mijloc de „constrângere" a Consiliului de Administraţie, constând în posibilitatea respingerii planului de administrare propus de acesta, cu consecinţa numirii unui nou Consiliu şi încetarea de drept, începând cu acel moment, a mandatelor membrilor anteriori, fără ca aceştia să aibă dreptul la despăgubiri. Desigur, autoritatea publică tutelară (în cazul regiilor autonome), respectiv Adunarea Generală a Acţionarilor (în cazul celorlalte persoane juridice - întreprinderi publice) dispune şi de dreptul de a revoca oricând, ad nutum, membrii Consiliului de Administraţie.

 

B. Principiul controlului efectiv al autorităţii publice tutelare asupra administraţiei întreprinderii publice

 

Deşi nu se bucură de o consacrare legislativă expresă, acest principiu reiese prin interpretarea prevederilor art. 3 din O.U.G. nr. 109/2011. Astfel, autoritatea publică tutelară este competentă să numească şi să revoce membrii Consiliului de Administraţie, să aprobe planul de administrare elaborat de Consiliul de Administraţie, să evalueze periodic activitatea Consiliului de Administraţie, pentru a se asigura, în numele statului sau al unităţii administrativ-teritoriale fondatoare, că sunt respectate principiile de eficienţă economică şi profitabilitate în funcţionarea regiei autonome.

            În cazul companiilor şi societăţilor naţionale, precum şi al societăţilor la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acţionar unic, majoritar sau la care deţine controlul, autoritatea publică tutelară este competentă să evalueze periodic, prin reprezentanţii săi în Adunarea Generală a Acţionarilor, activitatea Consiliului de Administraţie, pentru a se asigura, în numele statului/unităţii administrativ-teritoriale acţionar, că sunt respectate principiile de eficienţă economică şi profitabilitate în funcţionarea societăţii comerciale.

            În celelalte societăţi - întreprinderi publice, principiul controlului efectiv al autorităţii publice tutelare asupra Consiliului de Administraţie se concretizează în atribuţia autorităţii de a veghea la respectarea, de către societatea controlată, a principiilor de eficienţă economică şi profitabilitate.

            O instituţie nou introdusă prin O.U.G. nr. 109/2011 o reprezintă planul de administrare (referitor la mandatul membrilor consiliului de administraţie) respectiv planul de management (raportat la mandatul directorilor crora li se deleagă conducerea întreprinderii)[31] şi, în special, procedura de aprobare a acestuia, respectiv efectele respingerii sale de către autoritatea publică tutelară ori de Adunarea Generală, în funcţie de tipul de întreprindere publică avută în vedere.

            Planurile de administrare şi de management se supun aprobării autorităţii publice tutelare, respectiv Adunării Generale a Acţionarilor, în termen de 90 de zile de la data numirii în funcţie a organului care are obligaţia întocmirii sale. Autoritatea publică tutelară, respectiv Adunarea Generală a Acţionarilor, poate solicita motivat completarea ori revizuirea planului, după caz, însă numai dacă acesta nu prevede măsurile pentru realizarea obiectivelor cuprinse în contractul de mandat şi nu cuprinde rezultatele prognozate care să asigure evaluarea indicatorilor de performanţă stabiliţi în contract. Dacă planul de administrare revizuit nu este aprobat de Adunarea Generală a Acţionarilor, administratorii în funcţie vor convoca de îndată Adunarea Generală a Acţionarilor, pentru numirea unor noi administratori. Mandatul administratorilor în funcţie încetează de drept la data numirii noilor administratori. În acest caz, administratorii nu sunt îndreptăţiţi la daune-interese.

            Acest caz de revocare se aseamănă, întrucâtva, cu revocarea membrilor Consiliului de Administraţie ce nu au fost confirmaţi în funcţie ca urmare a aplicării metodei votului cumulativ, prin aceea că revocarea nu survine printr-un act juridic de retragere directă a încrederii, ci ope legis, ca urmare a respingerii planului de administrare revizuit, respectiv a planului de management revizuit.

            Această procedură nu este la adăpost de riscul unor abuzuri din partea reprezentanţilor statului ori unităţilor administrativ-teritoriale. Deşi, în primă etapă -  atunci când se solicită revizuirea planului - motivele pe care se poate fundamenta o asemenea cerere sunt expres şi limitativ prevăzute[32], legiuitorul omite să reglementeze şi situaţiile care în a doua fază permit respingerea sau neaprobarea planului de administrare. Totuşi, pentru identitate de raţiune, având în vedere ipotezele ce permit solicitarea de revizuire, respectiv de completare a planului, se poate accepta ideea că respingerea planului revizuit poate avea loc numai pentru motivele indicate pentru prima etapă, la art. 13 al. (2), respectiv art. 30 al. (2) din O.U.G. nr. 109/2011. Numai aşa se justifică teza finală a textelor art. 13 al. (3), respectiv art. 30 al. (3), prin care se derogă de la regula de drept comun conform căreia administratorul revocat fără justă cauză are dreptul la daune-interese[33]. A interpreta diferit aceste texte ar însemna a se acorda posibilitatea autorităţii publice tutelare şi adunării generale (controlate, prin ipoteză, de reprezentanţii statului) să revoce, ad nutum, Consiliul de Administraţie, respectiv Consiliul de Supraveghere, fără a putea fi măcar obligaţi la despăgubiri. Revocarea Consiliului de Administraţie în procedura aprobării planului de administrare trebuie limitată la anumite ipoteze, aceasta neînsemnând însă că mandatul membrilor nu poate înceta printr-o revocare ad nutum, efectuată, însă, într-un alt cadru şi, mai ales, cu respectarea dispoziţiilor art. 1371 al. (4) privitoare la dreptul membrilor Consiliului de a fi despăgubiţi în cazul în care revocarea a survenit fără justă cauză. Aceeaşi concluzie este valabilă şi pentru directori, respectiv membrii Directoratului.

            Chiar şi aşa, ne întrebăm ce soluţii s-ar putea identifica în situaţia în care autoritatea publică, în mod direct ori în cadrul Adunării Generale a Acţionarilor, refuză în mod sistematic să aprobe planul de administrare. Situaţia este delicată întrucât instanţele nu se pot substitui voinţei acţionarilor cu ignorarea principiului suveranităţii Adunării Generale, nefiind posibilă aşadar obţinerea unei hotărâri judecătoreşti care să ţină loc de hotărâre a Adunării Generale ori prin care acţionarii să fie obligaţi să voteze într-un anumit sens[34]. Singura soluţie ce se întrevede rămâne încercarea obţinerii de daune-interese.

            Un alt mecanism prin care se asigură controlul efectiv asupra Consiliului de Administraţie îl reprezintă obligaţiile de informare constând în rapoarte semestriale întocmite de acest organ şi puse la dispoziţia autorităţii publice tutelare[35], respectiv a Adunării Generale[36], precum şi în rapoarte trimestriale ale directorilor destinate Consiliului de administraţie[37]. Se poate observa că textele legale indicate derogă de la regimul informaţional de drept comun, creionat în jurul ideii de informare la cerere din partea acţionarilor[38] ori de informare în proximitatea datei la care are loc şedinţa Adunării Generale[39], conferind autorităţii publice tutelare (în cazul regiilor autonome) şi acţionarilor (în celelalte situaţii) dreptul de a fi informaţi periodic (semestrial) în legătură cu aspectele esenţiale ce ţin de viaţa societară.

            Privind problema dintr-un unghi mai deschis, se observă o translatare de norme ori principii dinspre dreptul aplicabil societăţilor ale căror titluri sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, înspre nou-creata ramură a dreptului întreprinderilor publice. Această deplasare se relevă cu o intensitate sporită în cazul obligaţiilor de informare şi transparenţă la care sunt supuse întreprinderile publice. Astfel, legiuitorul a ales să se îndepărteze de concepţia specifică societăţilor închise ce presupune informarea acţionarilor la cerere ori în proximitatea datei la care are loc şedinţa Adunării Generale, oferind, în special în beneficiul acţionarilor minoritari ai întreprinderilor publice, posibilitatea de a fi informaţi regulat în mod corect, complet şi egalitar, la iniţiativa societăţii.

            Concluzionând, principiul non-imixtiunii guvernării politice în guvernanţa întreprinderilor publice reprezintă un progres, cel puţin la nivel declarativ, înspre primenirea acestui tip de persoane juridice din foşti coloşi ai perioadelor comunistă şi postdecembristă în regii autonome şi societăţi competitive, apte să producă profit şi să susţină economia naţională. Cu toate acestea, autoritatea publică tutelară se bucură de suficiente prerogative legale de control asupra managementului societar.

 

C. Principiul separaţiei funcţiei de conducere de funcţia de administrare a întreprinderii

            Analiza modalităţii concrete în care se prezintă, în cadrul O.U.G. nr. 109/2011, principiul separaţiei funcţiei de conducere a întreprinderii de funcţia de administrare, impune efectuarea prezentării pe două paliere, în funcţie de forma juridică în care este organizată întreprinderea publică, şi anume regie autonomă (1), respectiv societate pe acţiuni (2).

 

            1. Regiile autonome

În ceea ce priveşte regiile autonome, delegarea atribuţiilor de conducere ale acestora dinspre Consiliul de Administraţie către unul sau mai mulţi directori nu este obligatorie. Ordonanţa prevede că prin actul de înfiinţare sau, ulterior înfiinţării, prin decizie a autorităţii publice tutelare se poate stabili că atribuţiile de conducere executivă a regiei autonome sunt delegate de Consiliul de Administraţie unuia sau mai multor directori[40].

            Separaţia funcţiei de conducere a întreprinderii de funcţia de administrare (separation of management and control) se poate realiza în două variante. Prima dintre ele, reprezentată de aşa-zisul model anglo-saxon[41], se constituie prin delegarea competenţelor de conducere efectivă (day by day operations) a întreprinderii de la Consiliul de Administraţie către unul sau mai mulţi directori executivi. Cea de-a doua variantă, întruchipată exponenţial de sistemul german[42] dualist presupune Consiliul de Administraţie, însărcinat cu derularea operaţiunilor normale ale societăţii şi Consiliul de Supraveghere ce monitorizează activitatea Consiliului de Administraţie şi autorizează anumite acte ori operaţiuni considerate ca având un potenţial impact semnificativ asupra situaţiei financiare a societăţii. Ambele variante au însă la bază un principiu comun: la fel cum separarea funcţiei de proprietate de cea de administrare (separation of ownership and control) reprezintă o axiomă societară, şi separarea funcţiei de administrare de cea de conducere se impune pentru obţinerea unei mai mari responsabilizări a managementului executiv.

            În acest context, reglementarea numai cu titlu opţional a separaţiei funcţiei de administrare de cea de conducere în cazul regiilor autonome este curioasă şi inadecvată, mai ales dacă se ia considerare faptul că, prin O.U.G. nr. 109/2011 s-a dorit a se realiza o apropiere de regim juridic între regiile autonome şi societăţile/companiile naţionale ori societăţile cu acţionariat majoritar de stat.

            O.U.G. nr. 109/2011 prevede că, în cazul în care conducerea regiei autonome a fost delegată directorilor, Preşedintele Consiliului de Administraţie nu poate avea, în acelaşi timp, şi calitatea de Director General[43]. Redactarea normei este deficitară, întrucât nu prevede pentru Preşedintele Consiliului de Administraţie interdicţia de a deţine alte funcţii executive (spre exemplu, aceea de Director General adjunct) şi nici nu interzice altor membri ai Consiliului, cu excepţia Preşedintelui, să fie numiţi în funcţia de Director General. Cumularea funcţiilor de Preşedinte al Consiliului de Administraţie şi de Director General produce aceleaşi efecte ca refuzul delegării atribuţiilor executive către directori. În ambele situaţii, funcţia de control şi funcţia de administrare se contopesc, fie în cadrul unui organ colegial, cum este Consiliul de Administraţie, fie în cadrul unei singure persoane. Practic, ambele aspecte (interdicţia cumulului şi delegarea atribuţiilor executive către directori) reprezintă faţete ale aceluiaşi principiu, acela al separaţiei funcţiei de control de cea de administrare. Acestea fiind spuse, în cazul regiilor autonome se observă o contradicţie principială între textul art. 18 al. (1)[44] şi cel cuprins în art. 19 din acelaşi act normativ[45], O.U.G. nr. 109/2011. Astfel, primul dintre ele lasă la latitudinea autorităţii publice tutelare oportunitatea delegării conducerii executive către directori, iar cel de-al doilea dispune imperativ că dacă o astfel de delegare a avut loc, Preşedintele Consiliului de Administraţie nu poate să cumuleze şi funcţia de Director General.

            Pe lângă textul normativ imperativ invocat mai sus, un alt instrument important prin care se poate asigura separaţia funcţiei de administrare de cea de conducere îl constituie codurile de guvernanţă corporativă[46], care în majoritatea cazurilor recomandă ca, în temeiul regulii comply or explain[47], cele două funcţii să nu poată fi cumulate de aceeaşi persoană. Referirile la un eventual cod de guvernanţă corporativă a întreprinderilor de stat lipsesc însă cu desăvârşire din cuprinsul O.U.G. nr. 109/2011. 

            Interdicţia de a cumula funcţia de Preşedinte al Consiliului de Administraţie cu cea de Director General este privită, în unanimitate, ca o practică recomandată în sistemul de guvernanţă corporativă[48]. Aceasta se explică, în primul rând, prin faptul că cele două funcţii sunt diferite din punct de vedere organic, fiind de preferat ca una şi aceeaşi persoană să nu înglobeze atât funcţia supremă de conducere a regiei autonome, cât şi funcţia de preşedinte al organului de administrare, în contextul în care Consiliul trebuie să indice directorilor principalele direcţii de dezvoltare a regiei, să monitorizeze activitatea acestora şi să îi tragă la răspundere, inclusiv prin revocarea din funcţie, ori de câte ori se impune acest lucru. În al doilea rând, însumarea celor două funcţii ar însemna acumularea unei puteri de decizie prea mare de către aceeaşi persoană.

            Practic, prin delegarea atribuţiilor pur executive către directori, se urmăreşte realizarea unei delimitări clare între funcţia de administrare şi cea de conducere. Consiliul de Administraţie rămâne însă, în continuare, să vegheze asupra activităţii acestora, având dreptul să fie informat în orice moment şi asupra oricăror aspecte ce ţin de conducerea societăţii, putând numi şi revoca directorii şi fixându-le remuneraţia. De asemenea, viziunea strategică asupra dezvoltării societăţii aparţine în exclusivitate Consiliului, acesta stabilind direcţiile principale de activitate, politicile contabile, sistemul de control financiar şi aprobarea planificării financiare.

            Privit prin prisma specificului întreprinderilor publice, principiul separaţiei funcţiei de conducere de cea de administrare, care pentru companiile private, în stadiul actual al legislaţiei, devine obligatoriu numai dacă societatea este supusă obligaţiei legale de auditare, capătă în acest context o intensitate sporită, devenind un principiu fundamental pentru asigurarea unei funcţionări eficiente a Consiliului. Pentru situaţia în care aceeaşi persoană cumulează, totuşi, cele două funcţii, O.C.D.E. recomandă ca şedinţele Consiliului de Administraţie să fie convocate şi conduse de un membru neexecutiv şi independent.

            Aşa cum am arătat, interdicţia ar putea fi ocolită cu uşurinţă în practică, prin desemnarea Preşedintelui Consiliului de Administraţie în funcţia de Director General adjunct ori prin numirea unui membru al Consiliului, altul decât preşedintele, în funcţia de Director General. Separarea funcţiei de administrare de cea de conducere ar fi, într-o atare situaţie, realizată, însă numai pur formal.

            Atunci când sunt numiţi directori, la o analiză mai atentă a atribuţiilor Consiliului de Administraţie rezultă că acestea sunt de natura celor de verificare, control, aprobare, aşa cum rezultă din prevederile art. 9 al. (2) din O.U.G. nr. 109/2011. Chiar dacă textul lasă să se înţeleagă că ar avea aplicabilitate generală, atât în cazul în care sunt numiţi directori, cât şi în cazul în care nu sunt, natura şi specificul atribuţiilor enumerate sugerează ideea de obligativitate a delegării funcţiei de conducere către directori. Sub acest aspect, acest articol poate constitui un argument în sensul obligativităţii delegării atribuţiilor de conducere către directori la regiile autonome. Astfel, Consiliul de Administraţie aprobă direcţiile principale de activitate şi de dezvoltare a regiei autonome, verifică funcţionarea sistemului de control intern, numeşte şi revocă directorii şi stabileşte remuneraţia lor, evaluează activitatea directorilor şi verifică executarea contractelor de mandat ale acestora, atribuţii ce sunt specifice exclusiv situaţiilor de delegare a funcţiei de conducere. În ciuda acestei interpretări, atât timp cât se va menţine actuala formulare a art. 18 al. (1) din O.U.G. nr. 109/2011, nimic nu se va opune unei eventuale opţiuni a autorităţii publice tutelare în sensul de a nu delega conducerea executivă unuia sau mai multor directori.

 

            2. Societăţile

Spre deosebire de regulile aplicabile regiilor autonome, în cazul societăţilor delegarea funcţiei de conducere către directori este obligatorie, iar nu facultativă, în virtutea art. 35 din O.U.G. nr. 109/2011, care prevede că,  în cazul societăţilor administrate potrivit sistemului unitar, consiliul de administraţie deleagă conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general. Desigur, în cazul sistemului dualist, separarea funcţiei de conducere executivă, de cea de supraveghere a administraţiei este intrinsecă.

            Directorii pot fi aleşi dintre membrii Consiliului de Administraţie ori din afara acestuia. Oricare ar fi situaţia, majoritatea membrilor Consiliului de Administraţie trebuie să fie formată din membrii neexecutivi şi independenţi. În art. 28 al. (2) din O.U.G. nr. 109/2011 se face trimitere la dispoziţiile art. 1382 din Legea societăţilor, care conţin criteriile pentru determinarea independenţei administratorilor. Acestea se referă în esenţă la inexistenţa unor raporturi contractuale de orice natură cu societatea (în ultimii 5 ani) şi la condiţia deţinerii de către administratorul independent a unei participaţii nesemnificative în capitalulul social[49]. Spre comparaţie, regulile generale aplicabile societăţilor listate edictate de New York Stock Exchange[50] („N.Y.S.E.") şi aprobate de U.S. Securities and Exchange Comission[51] („S.E.C.") prevăd, pentru determinarea independenţei ori dimpotrivă, a lipsei acesteia, aplicarea unui test in concreto[52] care are ca finalitate răspunsul la întrebarea „are administratorul respectiv relaţii materiale (material relationship) cu societatea listată direct ori indirect (prin intermediul calităţii de acţionar ori a funcţiilor deţinute într-o altă entitate cu care societatea listată se află în relaţii materiale)?". În sfera „relaţiilor materiale" sunt include legăturile de natură comercială, industrială, bancară, de consultanţă, de contabilitate, şi chiar şi cele caritabile sau familiale.

            Interdicţia de cumulare a funcţiei de Preşedinte al Consiliului de Administraţie cu aceea de Director General este prevăzută şi pentru societăţie pe acţiuni. Este de menţionat, în acest context, că din cercetarea[53] efectuată asupra a zece întreprinderi publice ce activează în domenii de importanţă economică majoră (energie, transporturi, industrie, furnizare utilităţi publice), în prezent, directorul general şi adjuncţii săi sunt persoane din afara Consiliului de Administraţie în şase dintre acestea (este vorba despre S.C. Transelectrica S.A., S.C. Romgaz S.A., S.C. Transgaz S.A., S.C. Oltchim S.A., S.C. Nuclearelectrica S.A., Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România - C.N.A.D.N.R.), iar în celelalte patru Preşedintele Consiliului de Administraţie încă mai cumulează şi funcţia de Director General. De lege ferenda, în lumina principiilor de guvernanţă corporativă, se impune ca Preşedintele Consiliului de Administraţie să poată fi ales numai dintre administratorii neexecutivi şi independenţi.

            Principalele dezavantaje ale cumulării celor două funcţii constau în dificultatea membrilor Consiliului de Administraţie de a contracara deciziile unui Preşedinte/Director puternic, activismul membrilor independenţi ai Consiliului riscă să fie neutralizat, iar evaluarea performanţelor întreprinderii şi implicit ale Consiliului şi ale directorilor riscă să devină una subiectivă. În ciuda opţiunii clare luate de legiuitor, nu este lipsit de importanţă să amintim şi câteva dintre argumentele identificate de doctrină (având la bază fundamente empirice) în favoarea cumulării celor două funcţii. Astfel, reunirea poziţiilor de Preşedinte al Consiliului şi de Director General poate asigura o mai bună înţelegere a problemelor operaţionale ale întreprinderii; poate reduce impedimentele ce apar în cursul procesului de formare a deciziilor de afaceri; poate asigura o integrare mai solidă a strategiilor şi tacticilor manageriale[54]. În orice caz, argumentele în favoarea separării celor două funcţii s-au impus, majoritatea statelor adoptând, fie prin intermediul normelor de hard law, fie a celor de soft law, soluţia interzicerii cumulului.

            Ca urmare a delegării atribuţiilor de conducere directorului/directorilor, Consiliul de Administraţie păstrează, însă, ca atribuţii exclusive, ce nu pot fi delegate, pe cele enumerate în art. 142 din Legea societăţilor[55], text de drept comun aplicabil în baza regulii din art. 25 din O.U.G. nr. 109/2011. De altfel, O.U.G. nr. 109/2011 nu se îndepărtează decât sporadic de la principiile şi reglementările deja existente în Legea societăţilor, singurul element de noutate introdus (însă, aşa cum am arătat deja, şi acela cu efecte practice reduse) fiind interdicţia cumulării funcţiilor de Preşedinte al Consiliului de Administraţie cu cea de Director General.

            Controlul Consiliului de Administraţie asupra activităţii directorilor se exercită efectiv prin (a) rapoartele trimestriale pe care aceştia din urmă sunt obligaţi să le întocmească şi să le pună la dispoziţia Consiliului în temeiul art. 54 din O.U.G. nr. 109/2011[56], precum şi prin (b) prerogativa de revocare din funcţie a acestora, ce se exercită în temeiul aceluiaşi art. 142 al. (2) lit. c) din Legea societăţilor[57].

            În concluzie, separaţia funcţiei de conducere a întreprinderii de funcţia de administrare este facultativă şi neclară la regiile autonome, în timp ce în cazul societăţilor, aceasta este mai evidentă, însă nu absolut netă. În realitate, separaţia între cele două funcţii depinde în mare măsură de modul de derulare a procedurii de selecţie a administratorilor şi a directorilor, fiind de aşteptat o rezistenţă la schimbare din partea foştilor conducători ai întreprinderilor publice.

 

IV. Structura administraţiei întreprinderii publice

 

A. O opţiune limitată, între sistemul unitar şi cel dualist de administrare

O.U.G. nr. 109/2011 păstrează opţiunea (aparţinând acţionariatului societăţii) între sistemul unitar şi sistemul dualist de administrare, care a fost introdusă începând cu 1 decembrie 2006 şi în dreptul comun al societăţilor[58], însă numai pentru întreprinderile publice având forma juridică a societăţilor, regiile autonome putând fi administrate doar potrivit sistemului unitar[59].  La data apariţiei actului normativ, în cadrul tuturor societăţilor de stat funcţiona sistemul unitar de administrare. Propunerea de modificare a acestuia, sub aspect procedural, trebuie să provină de la acţionarii care, individual sau împreună, deţin cel puţin 5% din capitalul social.

Consacrarea dreptului de opţiune pentru întreprinderile publice - societăţi vine să uniformizeze regimul juridic al administrării societăţilor în care statul deţine participaţii cu regimul aplicabil societăţilor cu capital privat, constituite în baza dreptului comun. Stabilirea pragului minim la 5% pentru formularea propunerii de modificare poate indica o deschidere reală către o alternativă mai degrabă a fi materializată la societăţile cu capital majoritar de stat, acolo unde există un acţionar minoritar de naţionalitate straină sau provenienţă alogenă a capitalului, iar facilitatea introducerii în discuţie a acestei opţiuni crează în mod real premisele pentru instaurarea unui nou sistem de administrare, mai familiar asociatului minoritar, cel puţin din punct de vedere al culturii sale organizaţionale.

Se ridică întrebarea de ce sistemul dualist nu este îngăduit regiilor autonome. Expunerea de motive a actului normativ care instituie guvernanţa corporativă pentru întreprinderile publice nu este lămuritor. Totuşi, o explicaţie ar putea proveni de la caracterul sui generis al acestor entităţi, fiind un loc comun că regiile autonome se înfiinţează prin act administrativ în domeniile de interes strategic naţional. Nu credem că există argumente irefutabile pentru care regiile autonome nu s-ar putea administra potrivit sistemului dualist. Un anume inerţialism instituţional a operat, fără  îndoială, în amputarea opţiunii, atunci când, din ambilvalenţa unic proprietar - reglementator, statul a decis să rămână fidel concepţiei franceze a consiliului de administraţie în materie de administrare[60]. Aşa cum arătam, dreptul de a opta se pare că a fost conferit în considerarea capitalului privat, nicidecum a celui etatic, fie el majoritar.

 

B. Componenţa Consiliului de Administraţie (sau a Consiliului de Supraveghere)

Aceasta este redusă la cinci-şapte membri în cazul regiilor autonome, respectiv cinci-nouă membri în cazul societăţilor, atât pentru sistemul de administrare unitar, cât şi pentru cel dualist, ceea ce reprezintă o formulă suplă a Consiliului, comparativ cu alte ţări, membre ale O.C.D.E., în care se apreciază că mărimea Consiliului este adesea considerabilă (spre exemplu, în Franţa, în componenţa Consilului se pot număra până la 30 de membri[61]). Totuşi, O.C.D.E. remarcă faptul că, în ultimii ani, se manifestă tendinţa de reducere a dimensiunii Consiliului.

Dintre membrii Consiliului, potrivit reglementării româneşti, cel mult doi membri pot fi funcţionari publici[62], pentru ambele forme de întreprinderi publice, ceea ce reprezintă minim 20%, respectiv maxim 40% din totalul membrilor Consiliului. La nivelul ţărilor O.C.D.E., practica nu este deloc unitară în privinţa ponderii reprezentaţilor statului, aceasta putând varia între zero şi aproape 100%, fără a se putea constata o legătură între tipul de organizare a acţionariatului şi mărimea Consiliului. Din această perspectivă, soluţia promovată de leguitorul român este identică celor aplicate în Finlanda, Suedia, Germania sau Marea Britanie (acolo unde statul nu este acţionar unic)[63].

Este notabilă lipsa reprezentanţilor salariaţilor din componenţa Consiliului. Particularitatea fundamentală a întreprinderii de stat este orientarea tradiţională spre protecţia şi maximizarea componentei sociale, exprimată ca asumare a rolului întreprinderii publice în societate, în detrimentul valorii acţionariale a firmei. Dacă în mecanismele de guvernanţă nu există prevederi referitoare la rolul acţionarilor indirecţi (stakeholders) şi al salariaţilor, ne întrebăm ce fel de guvernanţă este avută în vedere şi prin ce anume diferă aceasta la întreprinderile publice, de cele private. Scăparea din vedere a salariaţilor reprezintă una dintre cele mai semnificative omisiuni ale reformei de la finalul anului 2011, şi nu credem că aceasta se poate explica avansând ipoteze de natură ideologică.

 

C. Membrii independenţi ai Consiliului de Administraţie (sau ai Consiliului de Supraveghere)

În cazul întreprinderilor în forma societăţilor administrate în sistem unitar, art. 28 al. (2) coroborat cu art. 34 al. (4) din O.U.G. nr. 109/2011 prevăd cerinţa ca majoritatea membrilor Consiliului de Administraţie să fie formată din administratori neexecutivi şi independenţi, noţiunile de „administrator neexecutiv"[64], respectiv cea de "„administrator independent" fiind preluate conform definţiilor acestora din Legea societăţilor.

Pe de o parte, observăm că aceste noţiuni rămân străine regiilor autonome, unde O.U.G. nr. 109/2011 interzice doar cumulul funcţiei de Preşedinte al Consilului de Administraţie cu cea de Director General, dacă s-a optat pentru delegarea conducerii către directori. Pe de altă parte, ne amintim că desemnarea unui independent rămâne opţională[65] în dreptul comun al societăţilor, potrivit art. 1382 din Legea societăţilor. Astfel, la întreprinderile publice în forma societăţilor administrate în sistem unitar, formarea Consiliului trebuie să ţină seama de o regulă mai strictă decât cea prevăzută de dreptul comun al societăţilor, fiind obligatorie desemnarea cel puţin a unui membru independent. Concluzia vine din prevederea potrivit căreia în cele două comitete consultative obligatorii în cazul societăţilor - întreprinderi publice (comitetul de audit şi comitetul responsabil cu nominalizarea şi remunerarea, în cazul societăţilor) cel puţin unul dintre membri trebuie să fie independent.

În ţările membre ale O.C.D.E. se remarcă o practică variată, atât în ceea ce priveşte prezenţa membrilor independeţi în Consiliu, cât şi asupra sensului pe care legislaţiile naţionale îl atribuie acestei noţiuni[66]. Astfel, există foarte puţine opţiuni pentru lipsa prezenţei membrilor independenţi (e.g. Spania, Turcia), majoritatea statelor admiţând-o ca pe un beneficiu al funcţionării Consiliului, motiv pentru care au reglementat un procent minim al numărului administratorilor independenţi (e.g. în Grecia, 30% dintre membri sunt neexecutivi, iar minim doi sunt independenţi; în Franţa, minim o treime din Consiliu este formată din personalităţi calificate, care se presupune a fi independenţi faţă de stat şi management). În fine, regula majorităţii, dacă nu chiar a unanimităţii membrilor independenţi, predomină (e.g. ţările scandinave, Olanda, Austria, Germania, Australia, Noua Zeelandă). Pentru ca un administrator să fie independent este suficient să nu fie totodată şi executiv (e.g. Noua Zeelandă), ori trebuie să se afle în relaţii de non-dependenţă atât faţă de management, cât şi faţă de relaţiile de afaceri (e.g. Australia, Norvegia), la care se pot adaugă relaţiile de familie (e.g. Grecia), sau chiar separarea, precum în reglementarea românească, a funcţiei de preşedinte al Consiliului de cea de Director General (e.g. Australia).

 

D. Comitetele consultative

În activitatea sa, Consiliul de Administraţie al întreprinderii publice este sprijinit de comitete consultative. Comitetele reprezintă o preluare din Legea societăţilor, care prevede facultatea[67] Consiliului de a crea astfel de comitete pentru probleme de audit, remunerare şi nominalizare a administratorilor şi directorilor,  stabilind că în componenţa acestora trebuie să existe cel puţin un administrator „neexecutiv independent" (expresie inadecvată, redundantă sub aspectul că administratorul independent este în mod automat neexecutiv).

Spre deosebire de Legea societăţilor, O.U.G. nr. 109/2011 prevede două comitete a căror formare este imperativă, reglementându-le special şi compunerea.

Astfel, la regiile autonome este obligatorie crearea unui comitet de audit[68], format din trei administratori neexecutivi. În cazul societăţilor, este obligatoriu atât comitetul de audit, cât şi comitetul responsabil cu nominalizarea şi remunerarea[69]. În acest ultim caz, nu rezultă foarte clar din formularea textului de lege, dacă legiuitorul a avut în vedere două comitete separate, sau unul singur, care să aibă atribuţii deopotrivă în materie de nominalizare şi de remunerare[70]. La societăţile administrate în sistem unitar, din componenţa fiecărui comitet trebuie să facă parte cel puţin un membru independent potrivit legii.

Comitetul de audit îndeplineşte atribuţiile legale prevăzute la art. 47 din O.U.G. nr. 90/2008 privind auditul statutar al situaţiilor financiare anuale[71] şi care constau în principal monitorizarea procesului de raportare financiară, a sistemelor de control intern, de audit intern şi de management al riscurilor din cadrul societăţii, precum şi în supravegherea activităţii de audit statutar al situaţiilor financiare anuale (consolidate).

Este de remarcat, în acest context, că evoluţiile legislative cu potenţial impact asupra activităţii comitetelor de audit, care se preconizează în sectorul public, sunt lipsite de claritate, datorită utilizării unei terminologii neadecvate. Astfel, proiectul de hotărăre de guvern privind înfiinţarea unor comitete de audit intern cuprinde dispoziţii imperative cu privire la înfiinţarea comitetelor de audit intern la nivelul ordonatorilor principali de credite de nivel central, care derulează în cursul unui exerciţiu bugetar un buget mai mare de 2 mld. lei şi care urmează a fi aşezate pe lângă compartimentele de audit intern din cadrul acestor entităţi publice[72].

Aceste viitoare structuri, în a căror responsabilitate ar urma să intre atribuţiile de a dezbate şi a aviza Carta, planurile multinanuale şi anuale de audit intern, se pot lesne confunda cu comitetele de audit instituite prin O.U.G. nr. 109/2011. Plasarea acestora ca sateliţi cu rol consultativ ai compartimentelor de audit intern pare că le diferenţiază formal de comitetele de audit care funcţionează în cadrul Consiliului. Cu toate acestea, Carta auditului intern se numără printre instrumentele de lucru apreciate ca indispensabile desfăşurării activităţii comitetului de audit[73], însă despre aceasta nu se face nicio menţiune în O.U.G. nr. 109/2011.    

Comitetul de nominalizare are, în esenţă, competenţa de a evalua în prealabil şi de a recomanda candidaţii pentru funcţiile de membru al Consiliului de Administraţie sau de Supraveghere şi de director, cu posibilitatea de a fi asistat în aceste demersuri de un expert independent specializat în recrutarea resurselor umane[74]. Principala obligaţie a comitetului de remunerare este aceea de a elabora un raport anual cu privire la remuneraţiile şi alte avantaje acordate administratorilor şi directorilor, respectiv membrilor Consiliului de Supraveghere şi membrilor Directoratului în cursul anului financiar, raport care este prezentat Adunării Generale a Acţionarilor care aprobă situaţiile financiare anuale[75].

 

E. De la comitetul de audit, la auditul statutar al întreprinderilor publice

Activitatea comitetului de audit nu poate fi desprisă de întreaga problematică a auditului statutar al întreprinderilor publice. O.U.G. nr. 109/2011 obligă în mod expres, toate întreprinderile publice, adică atât societăţile cât şi regiile autonome, la auditarea situaţiilor financiare.

Noutatea importantă este impunerea auditării statutare a situaţiilor financiare ale regiilor autonome, indiferent dacă acestea satisfac sau nu cel puţin două din cele trei criterii de mărime cerute de reglementările contabile pentru naşterea obligaţiei de auditare a situaţiilor financiare[76].

Încă dinainte de apariţia O.U.G. nr. 109/2011, prin Legea contabilităţii nr. 82/1991, în forma actualizată („Legea contabilităţii"),companiile şi societăţile naţionale (nu şi regiile autonome!) au fost definite ca persoane juridice de interes public şi li s-a impus obligaţia de a-şi audita situaţiile financiare. O.U.G. nr. 90/2008 privind auditul statutar arată că sunt entităţi de interes public acele persoane juridice definite potrivit reglementărilor contabile[77] şi instituie obligaţia acestor entităţi de a avea un comitet de audit. De asemenea, conform O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, pentru companiile şi societăţile naţionale exista deja obligaţia de a organiza auditul intern[78], conform regulilor prevăzute în Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern al entităţilor publice. 

Prin urmare, calificarea anterioară a societăţilor şi companiilor naţionale - unele dintre societăţile care au statut de întreprindere publică - ca persoane juridice de interes public era suficientă pentru a se recunoaşte atât existenţa obligaţiei de auditare a situaţiilor financiare, cât şi a comitetului de audit. Aceasta este raţiunea pentru care, în cazul acestor întreprinderi de stat, comitetul de audit nu era necesar a fi impus printr-un nou act normativ. Comitetul de audit ar fi trebuit să funcţioneze în virtutea reglementărilor speciale care privesc activitatea de audit a acestora. Suntem în faţa unui caz de reglementare paralelă.

În schimb, regiile autonome sunt pentru prima oară incluse în categoria entităţilor pentru care auditarea situaţiilor financiare potrivit regulilor auditului statutar devine un imperativ normativ. Cu toate acestea, Legea contabilităţii a lăsat deschisă posibilitatea ca obligaţia de auditare de drept comun să fie complinită cu legislaţia specială. Astfel, aceasta prevede că sunt auditate şi situaţiile financiare întocmite de entităţile care au această obligaţie conform legislaţiei specifice acestora"[79], iar O.U.G. nr. 109/2011 este o astfel de reglementare specifică. Fără a putea vorbi de reglementare paralelă în cazul regiilor autonome, apreciem că o soluţie mai suplă ar fi fost includerea regiilor autonome în categoria persoanelor juridice de interes public din Legea contabilităţii, cu toate consecinţele în ceea ce priveşte contabilitatea, auditul financiar şi auditul statutar.

 

 

[1] Acest material este conceput ca parte integrantă dintr-o lucrare monografică mai amplă privind reforma guvernanţei corporative a întreprinderilor publice, realizată în cadrul grantului de cercetare CNCS TE cod PN-II-RU-TE-2011-3-0158, cu titlul Legal Approach to Improving Corporate Governance​. Meeting the Challenges of the Recent Economic and Financial Global Crisis.

* Conferenţiar doctor, Center for Company Law and Corporate Governance, Facultatea de Drept, Universitatea Babeş-Bolyai, Cluj Napoca; Email: rcatana@law.ubbcluj.ro.

** Doctorand, Facultatea de Ştiinţe Economice şi Gestiunea Afacerilor, Universitatea Babeş-Bolyai, Cluj Napoca şi Center for Company Law and Corporate Governance, Facultatea de Drept, Universitatea Babeş-Bolyai, Cluj Napocaş adrian.claudiu.popa@gmail.com.

[2] Documentele Acordului Stand by 2011-2013 solicitat de Guvernul român la data de 25.03.2011 sun disponibile în limba română la adresa http://www.fmi.ro/index.php?programs&pid=8&lg=ro [31.08.2012]

[3] D. Dăianu, Când finanţa subminează economia şi corodează democraţia, Polirom, Iaşi, 2012, p. 191.

[4] În termeni de participare a sectorului public la formarea PIB, la finele anului 1992, sectorul public contribuia cu 73,6% (sectorul privat având doar 26,4%); apoi, la sfârşitul anului 1996, sectorul public pierde majoritatea, participând cu 45,1% (sectorul privat deţinând o pondere de 54,9%). Tendinţa aceasta se consolidează în anii 2000, când sectorul privat dobândeşte o pondere crescândă în realizarea PIB; astfel, în 2004 se ajunge la o participare a acestuia de 70% (sectorul public: 30%), în 2007 situându-se la cel mai înalt al perioadei post-comuniste, respectiv la 72% (sectorul public: 28%), iar în 2008 această pondere a scăzut uşor, la 71% (sectorul public: 29%).

[5] Neperformanţa se exprimă şi prin ponderea disproporţionată de 31,2% care revine acestor entităţi în totalul plăţilor restante (arierate) înregistrate la nivelul economiei naţionale. Datele aferente perioadei 2006-2011 arată o creştere constantă a stocului de arierate ale întreprinderilor de stat, care totalizau în iunie 2011 circa 3,85% din PIB. Sursa: Consiliul Fiscal, Raport anual 2011. Evoluţii şi perspective macroeconomice şi bugetare, p.63, disponibil la http://www.consiliulfiscal.ro/Raport2011.pdf [31.08.2012]

[6] OECD - Organization for Economic Co-operation and Development [Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică], Corporate Governance Lessons from the Financial Crisis, Directorate for financial and enterprise affairs - Steering Group on Corporate Governance, rev. 14 febr. 2010, p. 3, disponibil la http://www.oecd.org/daf/corporateaffairs/corporategovernanceprinciples/44679170.pdf [31.08.2012]

[7] Ordonanţa de urgenţă a guvernului nr. 109 din 30 noiembrie 2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 883 din 14 decembrie 2011.

[8] Terminologic, conceptul de "întreprindere publică" la care s-a oprit guvernul român în O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice este creator de confuzii. Promovarea conceptului de „întreprinderi de stat" ar fi fost fidelă realităţii juridice şi adecvată limbajului juridic internaţional. Aceste entităţi sunt publice numai în sensul că aparţin parţial sau integral statului, care îşi exercită funcţia de acţionar prin diverse autorităţi, oficii sau agenţii. Pentru aceste întreprinderi, terminologia juridică în limba engleză foloseşte construcţia sintactică „state-owned enterprises". În schimb, noţiunea de „public companies" este folosită pentru a exprima entităţile ale căror titluri sunt tranzacţionate pe piaţa de capital, şi nicidecum prin referire la „societăţi de stat".

În prezenta lucrare, cu excepţia locurilor în care este indicat altfel, noţiunea de "întreprindere de stat" este folosită ca sinomin al celei de „întreprindere publică", aceasta din urmă având sensul care îi este conferit de O.U.G. nr. 109/2011.

[9] Pentru dezvoltări, a se vedea Radu N. Catană, Prolegomene la noul regim juridic al întreprinderilor publice: guvernanţa corporativă în reglementarea O.U.G. nr. 109/2011, în „In honorem Radu I. Motica - 20 de ani de învăţământ juridic la Timişoara", Universul Juridic, Bucureşti, 2012.

[10] Pentru cuantificarea intervenţiilor sectorului public în timpul crizei financiare (% din PIB), cu date având ca sursă Bank of England (decembrie 2009), a se vedea J.A. Lybeck, Istoria globală a crizei financiare (2007-2010), Polirom, Iaşi, 2012, p. 30-31.

[11] OECD Principles of Corporate Governance [Principiile O.C.D.E. privind guvernanţa corporativă], revizuite în aprilie 2004, versiunea primară: iunie 1999, disponibile la www.oecd.org/dataoecd/32/18/31557724.pdf. [30.09.2012]

[12] F. Jesover, G. Kirkpatrick, The Revised OECD Principles of Corporate Governance and their Relevance to Non-OECD Countries, Corporate Governance: An International Perspective, Blackwell Publishing Ltd., vol. 13, no. 2, martie 2005, p. 127-136

[13] OECD Guidelines on Corporate Governance of State Owned Enterprises [Liniile directoare ale O.C.D.E. privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice], OECD Publishing, 2005, disponibil la http://www.oecd.org/dataoecd/46/51/34803211.pdf [30.09.2012]

[14] A se vedea, în acest sens: Survey on Corporate Governance Frameworks in the Middle East and North Africa (draft), disponibil la http://www.oecd.org/daf/corporateaffairs/corporategovernanceprinciples/49012924.pdf [31.08.2012] sau Advancing the Corporate Governance Agenda in The Middle East and North Africa: A Survey of Legal and Institutional Frameworks (draft), disponibil la http://www.oecd.org/daf/corporateaffairs/corporategovernanceprinciples/38186933.pdf [31.08.2012]

[15] Deloitte, Public sector governance reform imminent in Middle East, 24 iulie 2012, disponibil la http://www.deloitte.com/view/en_LB/lb/press/press-releases/54b5145a138b8310VgnVCM1000001956f00aRCRD.htm [31.08.2012]

[16] J. Wilcox, L. Schneider, A. Bernal (coord.), White Paper. The Importance of Corporate Governance in State Owned Enterprises - SOEs, CAF - Latin American Development Bank, iunie 2012, p. 16-17. Documentul conţine numeroase studii de caz, ale unor mari întreprinderi de stat din America Centrală şi de Sud: ISAGEN (Columbia), CODELCO (Chile), PETROBRAS (Brazilia), Transportation with the Panama Canal (Panamá). Disponibil la http://gc.caf.com/upload/pubs/White%20Paper%20Corporate%20Governance%20(english).pdf [31.08.2012]

[17] L. Miles, Z. Zhang, Improving corporate governance in state owned enterprises in China: which way forward?, Journal of corporate law studies, 2006 (1), p. 213-248, disponibil la http://eprints.mdx.ac.uk/1598/ [30.09.2012]

[18] OECD Guidelines on Corporate Governance of State Owned Enterprises [Liniile directoare ale O.C.D.E. privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice], OECD Publishing, 2005, disponibil la http://www.oecd.org/dataoecd/46/51/34803211.pdf

[19] Alăturarea „Doing the Right Things" - „Doing Things Right" este întâlnită în lucrarea De Ravi Ramamurti, Raymond Vernon, Privatization and Control of State-Owned Enterprises, publicată sub egida Economic Development Institute of The World Bank, p. 207.

[20] În realitate, este vorba despre posibilitatea - şi, cu titlu de excepţie, obligativitatea - selectării managerilor unor întreprinderi publice printr-o procedură care implică fie doar asistenţa unui profesionist în domeniul resurselor umane, fie realizarea selecţiei chiar de acesta din urmă. Aşadar, managerii sunt „privaţi" întrucât, potrivit O.U.G. nr. 109/2011, în unele situaţii, aceştia nu sunt desemnaţi direct de autoritatea publică ce exercită tutela asupra întreprinderii publice, pe cale de consecinţă nu sunt numiţi pe criterii pur politice, ci în urma unei selecţii în care poate paricipa, ca asistent sau chiar ca selecţioner, o entitate privată desemnată în urma parcurgerii procedurilor specifice achiziţiilor publice.

[21] Potrivit art. 18 pct. 31 şi art. 82 din Legea de punere în aplicare a Noului Cod de Procedură Civilă (Legea nr. 76/2012), începând cu data intrării în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, în tot cuprinsul Legii societăţilor comerciale, sintagma „societate comercială" sau, după caz, „societăţi comerciale" se înlocuieşte cu termenul „societate" sau, după caz, „societăţi".

[22] Conform al. (1) din expunerea de motive a O.U.G nr. 109/2011, în care se arată ca „actualul context economic impune luarea unor măsuri rapide pentru crearea premiselor legislative şi administrative care să conducă la creşterea eficienţei operatorilor economici".

[23] Avem aici în vedere, în special, regiile autonome, care, până la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 109/2011, beneficiau de un regim juridic sumar, reglementat prin Legea nr. 15/1990.

[24] Art. 4 al. (1) din O.U.G. nr. 109/2011. Conform al. (2) al aceluiaşi articol: „competenţa luării deciziilor de administrare şi a deciziilor de conducere a întreprinderii publice şi răspunderea, în condiţiile legii, pentru efectele acestora revine consiliului de administraţie şi directorilor, dacă le-au fost delegate atribuţiile de conducere, sau, după caz, consiliului de supraveghere şi directoratului".

[25] A se vedea orientarea II.B. din OECD Guidelines on Corporate Governance of State Owned Enterprises [Liniile directoare ale O.C.D.E. privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice], precitate, p. 24.

[26] Este vorba despre art. 2 pct. 2 din O.U.G. nr. 109/2011, care defineşte întreprinderea publică într-o manieră pur descriptivă, printr-o abordare economic-concurenţială, stabilind drept criteriu exercitarea faţă de întreprinderire a influenţei dominante a unei autorităţi publice. Întreprinderile publice îmbracă astfel una dinre următoarele forme: a.) regii autonome înfiinţate de stat sau de o unitate administrativ-teritorială; b.) companii şi societăţi naţionale, societăţi comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acţionar unic, majoritar sau la care deţine controlul; c.) societăţi comerciale la care una sau mai multe întreprinderi publice prevăzute la lit. a) şi b) deţin o participaţie majoritară sau o participaţie ce le asigură controlul;

[27] Spre exemplu, nivelul dividendelor încasate de statul român, prin Ministerul Economiei, în anul 2012, pentru exerciţiul financiar 2011, ca urmare a participaţiei deţinute la OMV Petrom S.A. a fost de 362.411.526,958 lei.

[28] A se vedea adnotările la orientarea II.F. din OECD Guidelines on Corporate Governance of State Owned Enterprises [Liniile directoare ale O.C.D.E. privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice], p. 29.

[29] Ne referim aici la competenţa (exclusivă şi netransmisibilă) a Consiliului de Administraţie de stabilire a direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale societăţii, conform art. 142 din Legea societăţilor.

[30] Pentru regiile autonome - art. 9 al. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 109/2011, iar în cazul societăţilor, concluzia se desprinde din prevederile art. 25 din O.U.G. nr. 109/2011, care face trimitere la dreptul comun, Legea societăţilor, în cazul în care norma specială nu conţine dispoziţii contrare, dreptul comun fiind reprezentat în acest caz, aşa cum am arătat, de art. 142 din Legea societăţilor.

[31] Planul de administrare este reglementat în art. 13 (pentru regiile autonome), respectiv art. 30 (pentru societăţile administrate în sistem unitar) şi art. 36 (pentru societăţile administrate în sistem dualist). Planul de management este reglementat de art. 22 (pentru regiile autonome), respectiv art. 36 (atât pentru societăţile administrate în sistem unitar, cât şi pentru cele administrate în sistem dualist).

[32] Este vorba despre situaţiile în care planul nu prevede măsurile pentru realizarea obiectivelor cuprinse în contractul de mandat sau nu cuprinde rezultatele prognozate care să asigure evaluarea indicatorilor de performanţă stabiliţi în contract

[33] Art. 1371 al. (4) din Legea societăţilor dispune: „Administratorii pot fi revocaţi oricând de către adunarea generală ordinară a acţionarilor. În cazul în care revocarea survine fără justă cauză, administratorul este îndreptăţit la plata unor daune-interese."

[34] R. N. Catană, Dreptul societăţilor comerciale. Probleme actuale privind societăţile pe acţiuni. Democraţia acţionarială, Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 146.

[35] Art. 9 lit. e) din O.U.G. nr. 109/2011: „consiliul de administraţie are următoarele atribuţii de bază: elaborează raportul semestrial, prezentat autorităţii publice tutelare, privitor la activitatea regiei autonome, care include şi informaţii referitoare la execuţia contractelor de mandat ale directorilor"

[36] Art. 55 al. (1) din O.U.G. nr. 109/2011: „consiliul de administraţie sau, după caz, consiliul de supraveghere al întreprinderii publice prezintă semestrial, în cadrul adunării generale a acţionarilor, un raport asupra activităţii de administrare, care include şi informaţii referitoare la execuţia contractelor de mandat ale directorilor, respectiv ale membrilor directoratului, detalii cu privire la activităţile operaţionale, la performanţele financiare ale societăţii şi la raportările contabile semestriale ale societăţii."

[37] Art. 23 al. (2) şi art. 54 din O.U.G. nr. 109/2011.

[38] Art. 136 din Legea societăţilor: „Unul sau mai mulţi acţionari reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 10% din capitalul social vor putea cere instanţei să desemneze unul sau mai mulţi experţi, însărcinaţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiunea societăţii şi să întocmească un raport, care să le fie înmânat şi, totodată, predat oficial consiliului de administraţie, respectiv directoratului şi consiliului de supraveghere, precum şi cenzorilor sau auditorilor interni ai societăţii, după caz, spre a fi analizat şi a se propune măsuri corespunzătoare."

[39] Art. 1172 din Legea societăţilor: „Situaţiile financiare anuale, raportul anual al consiliului de administraţie, respectiv raportul directoratului şi cel al consiliului de supraveghere, precum şi propunerea cu privire la distribuirea de dividende se pun la dispoziţia acţionarilor la sediul societăţii, de la data convocării adunării generale. La cerere, acţionarilor li se vor elibera copii de pe aceste documente. Sumele percepute pentru eliberarea de copii nu pot depăşi costurile administrative implicate de furnizarea acestora."

[40] Art. 18 din O.U.G. nr. 109/2011.

[41] Pentru o privire comparativă asupra sistemelor de administrare existente în principalele economii europene a se vedea M. Andenas, F. Wooldridge, European Comparative Company Law, Cambridge University Press, 3rd ed., 2012, p.265 şi urm, 287 şi urm, 307 şi urm.

[42] A se vedea M. Schulz, O. Wasmeier, The Law of Business Organizations: A Concise Overview of German Corporate Law: A Concise Overview of the German Corporate Law, Springer, Heidelberg, 2012, p.41 şi urm.

[43] Art. 19 din OUG nr. 109/2011: „În cazul delegării atribuţiilor de conducere, potrivit dispoziţiilor art. 18, preşedintele consiliului de administraţie nu poate fi numit şi director general al regiei autonome."

[44] Art. 18 al. (1) din O.U.G. nr. 109/2011: „prin actul de înfiinţare sau, ulterior înfiinţării, prin decizie a autorităţii publice tutelare se poate stabili că atribuţiile de conducere executivă a regiei autonome sunt delegate de consiliul de administraţie unuia sau mai multor directori".

[45] Art. 19 din O.U.G. nr. 109/2011: „în cazul delegării atribuţiilor de conducere, potrivit dispoziţiilor art. 18, preşedintele consiliului de administraţie nu poate fi numit şi director general al regiei autonome".

[46] The UK Corporate Governance Code (ediţia iunie 2010) întocmit de Financial Reporting Council, principiul A.2., p. 10; Policy Statement on Corporate Governance întocmit de TIAA-CREF, principiul C.7., p. 12; Key Agreed Principles  to Strengthen Corporate Governance  for U.S. Publicly Traded Companies  întocmit de NACD, principiul V, p. 8.

[47]  Prin regula comply or explain se urmăreşte evitarea suprareglementării în domeniul guvernanţei corporative prin edictarea de norme de recomandare (soft law). Entităţile ale căror titluri se tranzacţionează pe piaţă pot opta pentru a se conforma Codului de guvernanţă, având în acest caz obligaţia de a raporta anual operatorului de piaţă gradul de conformare cu prevederile Codului şi modul de implementare a recomandărilor, explicând motivele pentru care anumite dispoziţii din Cod nu ar fi fost respectate. Pentru detalii cu privire la întinderea, intensitatea şi efectele acestei reguli, a se vedea M. Bianchi, A. Ciavarella, V. Novembre, R. Signoretti, Comply or explain? Investor Protection Through Corporate Governance Codes, ECGI [European Corporate Governance Institute] Finance Working Paper no. 278/2010 , disponibilălahttp://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1581350 [31.08.2012].

[48] A se vedea orientarea VI.C. din OECD Guidelines on Corporate Governance of State Owned Enterprises [Liniile directoare ale O.C.D.E. privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice], p. 64, precitate, şi principiul nr. 2.2. din Principles of Good Corporate Governance and Best Practice in Australia [Principii de bună guvernanţă corporativă şi bune practici în Australia], 2007.

[49] Astfel, în înţelesul pe care Legea societăţilor îl conferă noţiunii de administrator independent, acesta trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: a) să nu fie director al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta şi să nu fi îndeplinit o astfel de funcţie în ultimii 5 ani; b) să nu fi fost salariat al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta ori să fi avut un astfel de raport de muncă în ultimii 5 ani; c) să nu primească sau să fi primit de la societate ori de la o societate controlată de aceasta o remuneraţie suplimentară sau alte avantaje, altele decât cele corespunzând calităţii sale de administrator neexecutiv; d) să nu fie acţionar semnificativ al societăţii; e) să nu aibă sau să fi avut în ultimul an relaţii de afaceri cu societatea ori cu o societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat, acţionar, administrator, director sau salariat al unei societăţi care are astfel de relaţii cu societatea, dacă, prin caracterul lor substanţial, acestea sunt de natură a-i afecta obiectivitatea; f) să nu fie sau să fi fost în ultimii 3 ani auditor financiar ori asociat salariat al actualului auditor financiar al societăţii sau al unei societăţi controlate de aceasta; g) să fie director într-o altă societate în care un director al societăţii este administrator neexecutiv; h) să nu fi fost administrator neexecutiv al societăţii mai mult de 3 mandate; i) să nu aibă relaţii de familie cu o persoană aflată în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a) şi d).

[50] Bursa de Valori New York: https://nyse.nyx.com/ [30.09.2012]

[51] S.E.C. este agenţia federală americană care are ca atribuţie principală supravegherea şi reglementarea pieţei americane a valorilor mobiliare: http://www.sec.gov/ [30.09.2012]

[52] New York Stock Exchange Listed Company Manual [Manualul societăţilor listate la Bursa de Valori New York], sec. 303A.02, modificată la data de 25.11.2009, disponibil la http://nysemanual.nyse.com/lcm/, [30.09.2012]

[53] Eşantionul asupra căruia s-a efectuat analiza conţine următoarele întreprinderi publice: S.C. Transelectrica S.A., S.C. Romgaz S.A., S.C. Transgaz S.A., S.C. Oltchim S.A., S.C. Nuclearelectrica S.A., Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România (C.N.A.D.N.R.), R.A. Metrorex, C.N. Loteria Română, C.F.R. Călători S.A., RADET Bucureşti.

[54] W. Frederick, Enhancing the Role of the Boards of Directors of State-Owned Enterprises în OECD Corporate Governance Working Papers, No. 2, 2011, OECD Publishing, disponibil la http://dx.doi.org/10.1787/5kg9xfg6n4wj-en, p. 18.

[55] Este vorba despre: a) stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale societăţii; b) stabilirea politicilor contabile şi a sistemului de control financiar, precum şi aprobarea planificării financiare; c) numirea şi revocarea directorilor şi stabilirea remuneraţiei lor; d) supravegherea activităţii directorilor; e) pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acţionarilor şi implementarea hotărârilor acesteia; f) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii, potrivit Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.

[56] Potrivit art. 54 din O.U.G. nr. 109/2011, „directorul general sau, după caz, directoratul întreprinderii publice elaborează trimestrial şi prezintă consiliului de administraţie sau, după caz, consiliului de supraveghere un raport în care sunt prezentate informaţii privind execuţia mandatului său, schimbările semnificative în situaţia afacerilor şi în aspectele externe care ar putea afecta performanţa întreprinderii publice sau perspectivele sale strategice".

[57] Potrivit art. 142 al. (2) lit. c.) din Legea societăţilor, „consiliul de administraţie are următoarele competenţe de bază, care nu pot fi delegate directorilor: [...] c) numirea şi revocarea directorilor şi stabilirea remuneraţiei lor".

[58] Credem că este potrivit să ne raportăm la Legea societăţilor ca la dreptul comun în materie de societăţi comerciale datorită prevederii art. 25 din O.U.G. nr. 109/2011: "Organizarea şi funcţionarea întreprinderilor publice - societăţi comerciale, prevăzute la art. 2 pct. 2 lit. b) şi c), sunt reglementate de prezenta ordonanţă de urgenţă şi, unde aceasta nu dispune (s.n.), de dispoziţiile Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare".

[59] Analizate cu scupulozitate, unele prevederi ale O.U.G. nr. 109/2011 pot induce în eroare cititorul ori pot conduce la interpretări care nu credem că s-au aflat în intenţia legiuitorului. Spre exemplu, la art. 5 al. (7), se arată că „lista membrilor consiliului de administraţie sau, după caz, a consiliului de supraveghere (s.n.) este publicată pe pagina de internet a întreprinderii publice pe întreaga durată a mandatului acestora", deşi această prevedere este extrasă din Capitolul II - Administrarea şi conducerea regiilor autonome, Secţiunea I - Consiliul de Administraţie.

[60] Încă de la începuturile economiei de piaţă, prin Legea nr. 15/1990, s-a decis că „unităţile economice de stat, indiferent de organul în subordinea căruia îşi desfăşoară activitatea, se organizează şi funcţionează, [...], sub forma de regii autonome sau societăţi comerciale" (art. 1), „conducerea regiei autonome" revenind „consiliului de administraţie" (art. 12), în vreme ce „unităţile economice de stat, cu excepţia celor care se constituie ca regii autonome, vor fi organizate sub formă de societăţi pe acţiuni sau societăţi cu răspundere limitată, în condiţiile prevăzute de lege" (cu referire evidentă la Legea nr. 31/1990, a societăţilor comerciale, care prevedea la acea dată că atât administrarea societăţii pe acţiuni, cât şi cea a societăţii cu răspundere limitată să se facă de către Consiliul de Administraţie).

[61] Corporate Governance of State-Owned Enterprises. A Survey of OECD Countries, p. 125, disponibil la http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/corporate-governance-of-state-owned-enterprises_9789264009431-en .

[62] În cazul regiilor autonome, aceştia sunt un reprezentant al Ministerului Finanţelor Publice, licenţiat în ştiinţe economice şi cu experienţă în domeniul economic, contabilitate, de audit sau financiar de cel puţin 5 ani de la data obţinerii diplomei de studii superioare, respectiv un reprezentant al autorităţii tutelare, cu experienţă de cel puţin 5 ani în domeniul de activitate al regiei autonome şi/sau în activitatea de administrare de societăţi comerciale ori regii autonome (conform art. 5 lit. a) şi b.) din O.U.G. nr. 109/2011). În cazul societăţilor, interdicţia este expres formulată în art. 28 al. (1) teza finală din O.U.G. nr. 109/2011: „Nu pot fi selectaţi mai mult de 2 membri din rândul funcţionarilor publici sau al altor categorii de personal din cadrul autorităţii publice tutelare ori din cadrul altor autorităţi sau instituţii publice".

[63] Corporate Governance of State-Owned Enterprises. A Survey of OECD Countries [Guvernanţa corporativă a întreprinderilor de stat. O cercetare a ţărilor membre O.C.D.E.], p. 123. Sursa: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/corporate-governance-of-state-owned-enterprises_9789264009431-en. [30.09.2012]

[64] Un administrator este neexecutiv dacă, având loc delegarea atribuţiilor de conducere către directori, administratorul nu a fost numit director (art. 1381  din Legea societăţilor).

[65] „Prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor se poate prevedea (s.n.) că unul sau mai mulţi membri ai consiliului de administraţie trebuie să fie independenţi" (art. 1382 al. (1) din Legea societăţilor).

[66] Corporate Governance of State-Owned Enterprises. A Survey of OECD Countries [Guvernanţa corporativă a întreprinderilor de stat. O cercetare a ţărilor membre O.C.D.E.], p. 130, disponibil la http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/corporate-governance-of-state-owned-enterprises_9789264009431-en.

[67] Potrivit art. 1402 al. (1) din Legea societăţilor, „consiliul de administraţie poate (s.n.) crea comitete consultative formate din cel puţin 2 membri ai consiliului şi însărcinate cu desfăşurarea de investigaţii şi cu elaborarea de recomandări pentru consiliu, în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor şi personalului sau nominalizarea de candidaţi pentru diferitele posturi de conducere. Comitetele vor înainta consiliului, în mod regulat, rapoarte asupra activităţii lor". În mod identic, pentru sistemul de dualist de administrare, a se vedea posibilitatea Consiliului de Supraveghere de a crea comitete consultative în concordanţă cu prevederile art. 15310 al. (1) din Legea societăţilor.

[68] Potrivit art. 10 din O.U.G. nr. 109/2011, în cadrul Consiliului de Administraţie se constituie comitetul de audit, format din trei administratori neexecutivi.

[69] Conform art. 34 al. (1) din O.U.G. nr. 109/2011, în cadrul Consiliului de Administraţie sau, după caz, al Consiliului de Supraveghere, se constituie comitetul de nominalizare şi remunerare şi comitetul de audit.

[70] Dubiul se susţine pe următoarele argumente de text: art. 29 din O.U.G. nr. 109/2011 instituie în sarcina comitetului de remunerare obligaţia de a selecta/evalua în prealabil candidaţii propuşi de către Consiliul de Administraţie pentru a deveni membrii ai Consiliului de Administraţie, în timp ce, în baza art. 34 al. (1) din acelaşi act normativ, „în cadrul consiliului de administraţie sau, după caz, al consiliului de supraveghere se constituie comitetul de nominalizare şi remunerare (s.n.) şi comitetul de audit", iar art. 55 al. (2) din O.U.G. nr. 109/2011, fundamentează o obligaţie de raportare pentru comitetul de nominalizare şi remunerare.

[71] Ordonanţa de urgenţă nr. 90 din 24 iunie 2008 privind auditul statutar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare anuale consolidate şi supravegherea în interes public a profesiei contabile stabileşte la art. 47 al. (2) principalele atribuţiile comitetului de audit, precizând că acestea nu aduc atingere celorlalte responsabilităţi ale membrilor organelor de administraţie, de conducere sau de supraveghere din cadrul entităţii auditate

[72] Hotărâre pentru aprobarea Normelor privind înfiinţarea comitetelor de audit intern (proiect), disponibil la http://discutii.mfinante.ro/static/10/Mfp/transparenta/NF_proiect_norme_comitete14082012.pdf

[73] M. Ghiţă, I. Pereş, C. Nicolau, O. Bunget, Z. Florea-Ianc, C. Pereş, Guvernanţa corporativă şi auditul intern, Mirton, Timişoara, 2009, p. 418-423.

[74] Art. 29 al. (2) din O.U.G. nr. 109/2011 dispune: „candidaţii propuşi de consiliul de administraţie sunt selectaţi/evaluaţi în prealabil şi recomandaţi de comitetul de nominalizare din cadrul consiliului de administraţie. Prin decizie a consiliului de administraţie se poate stabili că în procesul de evaluare comitetul de nominalizare este asistat de un expert independent, persoană fizică sau juridică specializată în recrutarea resurselor umane, ale cărui servicii sunt contractate de societate în condiţiile legii".

[75] Obligaţia rezultă din art. 55 al. (2) din O.U.G. nr. 109/2011, care dispune: „comitetul de nominalizare şi remunerare din cadrul consiliului de administraţie sau, după caz, din cadrul consiliului de supraveghere elaborează un raport anual cu privire la remuneraţiile şi alte avantaje acordate administratorilor şi directorilor, respectiv membrilor consiliului de supraveghere şi membrilor directoratului în cursul anului financiar".

[76] Art. 5 al. (1), citit împreună cu art. 3 al. (1) din Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 3055 din 29 octombrie 2009 pentru aprobarea Reglementărilor contabile conforme cu directivele europene, aplicabil regiilor autonome, conform Anexei nr. 1 pct. 1 al. (3) lit. c.).

[77] De unde şi inconsistenţa terminologică, nefiind limpede dacă între „persoanele juridice de interes public" şi „entităţile de interes public" există un raport de echipolenţă.

[78] Art. 20 al. (2) din O.U.G. nr. 75/1999 dispune: „la regiile autonome, companiile/societăţile naţionale, precum şi la celelalte entităţi economice cu capital majoritar de stat, activitatea de audit intern se organizează şi funcţionează potrivit cadrului legal privind auditul intern din entităţile publice".

[79] Art. 34 al. (2) din Legea contabilităţii (2) prevede că prin "persoane juridice de interes public" se înţeleg: instituţiile de credit; instituţiile financiare nebancare, definite potrivit reglementărilor legale, înscrise în Registrul general; instituţiile de plată şi instituţiile emitente de monedă electronică, definite potrivit legii, care acordă credite legate de serviciile de plată şi a căror activitate este limitată la prestarea de servicii de plată, respectiv emitere de monedă electronică şi prestare de servicii de plată; societăţile de asigurare, asigurare-reasigurare şi de reasigurare; entităţile autorizate, reglementate şi supravegheate de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private; societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile de administrare a investiţiilor, organismele de plasament colectiv, depozitari centrali, casele de compensare şi operatori de piaţă/sistem autorizaţi/avizaţi de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare; societăţile comerciale ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată; societăţile/companiile naţionale; societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat; regiile autonome; persoanele juridice care aparţin unui grup de societăţi şi intră în perimetrul de consolidare al unei societăţi-mamă cu sediul în România, care are obligaţia să aplice Standardele Internaţionale de Raportare Financiară, conform prevederilor legale în vigoare; organizaţiile fără scop patrimonial care primesc finanţări din fonduri publice".

« Back