Arhiva

2013

2014

2015

2016

2017

2018

Numărul 1 / 2012

ARTICOLE

INTERESUL SUPERIOR AL COPILULUI CA FACTOR DE INDIVIDUALIZARE A PEDEPSEI APLICATE UNEI PERSOANE CONDAMNATE: EXPERIENŢA SUD-AFRICANĂ

Meda Couzens*

Cuprins:

1. Introducere

2. Interesul superior al copilului și Convenția ONU cu privire la drepturile copilului

3. Interesul superior al copilului în legea sud-africană

4. S vs. M (Centre For Child Law As Amicus Curiae)

4.1 Opinia majoritară

4.1.1 Obligaţiile instanţei care aplică o pedeapsă unei persoane ce are copii minori în întreținere

4.1.2 Modul în care criteriile de mai sus au fost luate în considerare în prezenta cauză

4.1.3 Ce decizie ar trebui instanța să ia în acest caz?

4.2 Opinia separată

5 Comentariu

6 Reflecții asupra relevanței cazului S v M pentru dezvoltarea drepturilor copilului în România

7 Concluzii

Abstract: The best interests of the child as a sentencing factor: the South African experience. This article contains a case summary and some comments on the seminal judgment delivered by the Constitutional Court of South Africa in S V M (Centre For Child Law As Amicus Curiae). This decision has brought revolutionary changes to the sentencing process of primary caregivers of minor children, so as to bring it in line with the constitutional obligations of the state to protect the right of the child to family care and the best interests of the child. The purpose of the article is to discuss critically the reasoning of the Court in S v M and to share with the Romanian audience the contribution of the South African courts to the development of a child-centred approach to the sentencing of primary caregivers of minor children. The article proceeds with a brief presentation of the best interests of the child in light of the United Nations Convention on the Rights of the Child, 1989 (to which both Romania and South Africa are parties), followed by a brief discussion on the status and the role of the best interests of the child in the South African law. Further, a detailed summary of the majority and minority decisions in S v M is provided, followed by some critical comments regarding the judgment. A special attention is given to the impact of the constitutionalisation of the best interests of the child on the reasoning of the Court, and to the balancing exercise between the best interests of the child and the right of other members of the society to be protected against crime. The author further reflects on the relevance of the above decision for the Romanian legal researchers and practitioners, in light of the Romanian laws and policies. It is concluded that an innovative interpretation of the current Romanian legislation may lead to a similarly child-centred approach to sentencing as the one reflected in S v M. It is also stressed that more clarity is needed in the Romanian context in terms of the role of the best interests of the child (especially with regard to its constitutional status) and its potential legal limitations.

Cuvinte cheie: copii, interesul superior al copilului, parinte, individualizarea pedepselor

Keywords: children, the best interests of the child, parents, sentencing

1 Introducere

Convenţia cu privire la drepturile copilului adoptată de Organizația Națiunile Unite în 1989 (intrată în vigoare în 1990) a marcat un moment revoluționar în evoluţia drepturilor copilului. Convenţia este un document internaţional cu forţa juridică obligatorie pentru statele care l-au ratificat[1] și este edificată pe baza a patru principii: nediscriminarea, interesul superior al copilului, supravieţuirea și dezvoltarea copilului precum și participarea copilului în decizii care îl privesc.[2] Convenţia reprezintă un pas esenţial făcut de comunitatea internaţională în sensul recunoaşterii copiilor ca titulari de drepturi fundamentale, iar nu doar ca recipienți pasivi ai protecţiei oferite de adulţi. Convenţia a produs efecte pozitive asupra legislaţiei referitoare la drepturile copiilor în statele părți[3]. Multe dintre drepturile prevăzute in Convenţia ONU sunt reflectate în constituţiile naţionale, rezultand așadar in garantarea unui statut constituţional acestor drepturi.

O deosebită importanţă pentru argumentele prezentate în acest articol o are constituționalizarea principiului interesului superior al copilului, prevăzut în art. 3 al Conventiei ONU. Articolul 3 alin. 1 prevede:

În toate acţiunile care privesc copiii, întreprinse de instituţiile de asistenţă socială publice sau private, de instanţele judecătoreşti, autorităţile administrative sau de organele legislative, interesele copilului vor prevala.

Un element de dificultate ȋn aplicarea principiului interesului superior al copilului este stabilirea cu exactitate a sferei sale de aplicare, îndeosebi a tipurilor de acţiuni care privesc copilul sau copiii și la care trebuie aplicat acest principiu. Deseori instanţele sunt chemate să decidă, de exemplu, în chestiuni legate de divorţ, încredinţarea copiilor ori adopţii. Luarea în considerare a interesului superior al copilului în deciziile legate de dreptul familiei este puţin contestată. Mai dificilă este stabilirea rolului pe care interesul superior al copilului trebuie să îl joace în contextul deciziilor care exced dreptului familiei.

Acest articol conţine câteva reflecţii asupra deciziei S V M (Centre For Child Law As Amicus Curiae)[4], pronunțate de Curtea Constituţională din Africa de Sud în care această instanţă a stabilit că dreptul la îngrijire părintească sau în familie și interesul superior al copilului trebuie luate în considerare în procesul de individualizare a pedepsei aplicate condamnatului care are în îngrijire exclusivă unul sau mai mulți copii. Această discuţie este utilă având în vedere interesul recent al comunității internaţionale în asigurarea protecției drepturilor copiilor ai căror părinti se află în stare de detenție. Prin Rezoluţia 63/241 din 2009, intitulată „Drepturile copilului", Adunarea Generala a ONU a cerut statelor să ia in considerare impactul pe care detenția părinţilor îl are asupra copiilor și a invitat statele părți să ia în considerare cu prioritate aplicarea unor sentinţe neprivative de libertate în cazul condamnaților care asigura în mod exclusiv sau primordial întreținerea copilului[5]. La 30 septembrie 2011, Comitetul ONU pentru drepturile copilului a organizat o dezbatere generală cu tema „Copiii ai căror părinți se află în stare de detenție" [6]. La data scrierii acestui articol, Comitetul ONU era încă în curs de redactare a rezumatului discuţiilor din 30 septembrie, însă este de aşteptat ca acest organism internaţional să facă o serie de recomandări statelor părți, unele dintre ele bazate probabil pe abordarea din S v M, o decizie care a primit atenţie internaţională[7].

Înainte de a trece la analizarea deciziei amintite, articolul conţine o scurtă prezentare a principiului „interesul superior al copilului", aşa cum este acesta este prevăzut în Convenția cu privire la drepturile copilului, și o trecere în revistă a reglementării constituţionale a interesului superior al copilului în Africa de Sud. În partea finală, articolul conţine câteva reflecţii asupra deciziei din S v M în speranţa ca acestea vor genera mai multe dezbateri în literatura de specialitate și în practica românească.

2 Interesul superior al copilului și Convenția ONU cu privire la drepturile copilului

Articolul 3 alin. 1 al Conventiei ONU - citat mai sus - are o formulare generală și cere ca interesului superior al copilului să i se dea prioritate în toate acțiunile care privesc copiii. Decizia de a redacta textul art. 3 alin.1 în termeni generali, chiar vagi, a fost una deliberată. Deși au avut opţiunea de a limita aplicarea interesului superior la decizii privind dezvoltarea fizică, mentală, morală, spirituală și socială a copilului, statele părți au ales o formulare generală, care cere luarea în considerare a interesului superior al copilului „în toate acţiunile care privesc copiii"[8], deci inclusiv în activităţile specifice actului de judecată.

Una dintre dificultăţile în aplicarea principiului interesului superior al copilului, aşa cum acesta este formulat în Convenţia ONU, este definirea sintagmei „toate acțiunile care privesc copiii". Aplicabilitatea acestui principiu în cazul acţiunilor care privesc copiii în mod direct nu este contestată și este în mod clar acoperită de textul art. 3 alin. 1[9]. Copiii nu trăiesc însă izolați de ceilalţi membri ai societății, ei fiind afectaţi și de acţiuni care nu îi privesc în mod direct, imediat și exclusiv[10]. Luarea în considerare a interesului superior al copilului în cazul acestor decizii care privesc copiii în mod indirect este dificilă, pentru că totalitatea acțiunilor care ii afectează pe copii ca membri ai societății este greu de stabilit. Luarea în considerare a interesului superior al copilului este complicată și mai mult de faptul că Convenţia ONU se referă - in art. 3 alin.1 - la toate acţiunile care privesc „copiii" (a se remarca folosirea pluralului). Folosirea pluralului este semnificativă în sensul că presupune aplicarea principiului interesului superior atât în cazul deciziilor care privesc copiii în mod individual, cât și în cazul deciziilor care privesc grupuri de copii sau copiii ca grup social ori clasă[11]. S-a remarcat pe drept cuvânt ca puține acțiuni întreprinse de autorități nu afectează copiii, și drept consecință interesul superior ar trebui sa influenţeze un număr semnificativ de acţiuni.[12] Intr-una dintre lucrările sale, profesorul Freeman sprijină această poziție, motivând că interesul superior ar trebui să joace un rol cât se poate de extins, fără însă a se aplica la absolut toate deciziile[13].

Numeroase discuţii au fost purtate în literatura de specialitate în legătura cu valoarea legală a interesului superior al copilului. În timpul redactării Convenţiei ONU, unele delegaţii au indicat că în unele situaţii interesele copilului/copiilor ar putea veni în conflict cu interesele societății sau cu cele ale justiţiei, și că uneori alte interese legitime vor căpăta prioritate[14]. Textul final al Convenţiei ONU arată ca deși interesul superior al copilului este un factor primordial in toate acţiunile privind copiii, nu este totuși factorul determinant în toate deciziile care ȋi privesc.[15]

Comitetul pentru drepturile copilului a interpretat principiul interesului superior al copilului intr-o manieră extinsă[16]. Astfel, în Comentariul General Nr. 5 referitor la măsurile generale de implementare a Convenţiei[17], Comitetul a indicat că art. 3 al Conventiei ONU cere statelor, printre altele, să ia în considerare interesul superior al copilului în toate deciziile care ar putea avea efect asupra copiilor, atât în mod direct, cât și indirect[18]. Comitetul a indicat că interesul superior al copilului nu trebuie luat în considerare numai în domeniul dreptului familiei, unde interesul superior era aplicat în mod tradiţional, ci și în adoptarea politicilor sociale, economice și bugetare la nivel național[19]. La nivel internațional, organizații precum Banca Mondială, Fondul Monetar Internaţional și WTO trebuie să se asigure că activităţile lor de cooperare internaţională și de dezvoltare economică dau prioritate interesului superior al copiilor[20]. Natura atribuţiilor Comitetului - respectiv faptul că acest comitet nu are competența de a primi si de a analiza plângeri individuale[21] - a împiedicat până în prezent Comitetul să fie cu mult mai specific în privința interesului superior al copilului.

3 Interesul superior al copilului în legea sud-africană

La fel ca și România, Africa de Sud a ratificat Convenţia cu privire la drepturile copilului. În urma ratificării, statul a făcut numeroase eforturi să armonizeze legile naţionale cu prevederile Convenţiei[22]. Parte a acestui efort este si constituționalizarea drepturilor copilului[23]. Sectiunea 28 a Constitutiei Republicii Africa de Sud în vigoare din 1996 enumeră drepturile constituţionale specifice copilului[24] și prevede că „interesul superior al copilului are o importanță primordială în orice chestiune care priveşte copilul"[25]. O consecinţă importantă a statutului constituţional al principiului interesului superior al copilului este aceea ca, în temeiul sectiunii 8(1) a Constituţiei,[26] organele legislative, executive si judecătoreşti, precum și celelalte organe de stat sunt obligate să țină seama de interesul superior al copilului în activităţile specifice pe care le desfășoară.

Drepturile prevăzute in Constituţia Africii de Sud pot fi invocate direct ȋn instanţe. Legile sau actele organelor sau instituţiilor statului care încalcă Constituţia sunt invalidate de instanţe, în măsura în care acestea contravin Constituţiei[27]. Instanţele au puterea de a adopta orice dispoziţie „justă si echitabilă" ce urmăreşte înlăturarea încălcării Constituţiei[28]. Drept urmare, părțile interesate pot ataca în instanță constituţionalitatea legilor sau actelor guvernamentale pe motiv că statul a violat prevederile constituţionale privitoare la drepturile fundamentale, inclusiv cele privitoare la drepturile copiilor și la interesul lor superior[29].

Interesul superior, aşa cum acesta este formulat în Constituţia sud-africană, îndeplineşte trei funcţii - de instrument de interpretare a celorlalte drepturi constituţionale recunoscute copiilor; de stabilire a conţinutului și a limitelor drepturilor constituţionale ale altor persoane; [30] și de drept fundamental propriu-zis[31]. Formularea categorică a interesului superior al copilului - în sensul că acesta are o importanță primordială în toate chestiunile privitoare la copil - a ridicat întrebări în legatură cu valoarea legală a secţiunii 28(2). Chestiunea centrală este dacă interesului copilului trebuie să i se dea prioritate în toate cazurile în care drepturile și interesele copilului vin în conflict cu alte drepturi și interese legitime. Deşi calificarea interesului superior ca drept fundamental propriu-zis nu este la adăpost de orice critică[32], avantajul acesteia este că a îngăduit instanţelor să dezvolte o abordare standard care permite limitarea legitimă a interesului superior al copilului în anumite împrejurări[33]. La fel ca orice alt drept fundamental, interesul superior al copilului poate fi limitat în conformitate cu secţiunea 36 a Constituţiei. În esenţă, aceasta cere ca limitarea să aibă loc printr-o lege cu aplicabilitate generală și să urmărească un interes legitim, luând in considerare factori precum natura dreptului, importanța scopului urmărit prin limitarea dreptului, gradul limitării, relaţia dintre limitare și scopul acesteia și existenta altor mijloace mai puţin restrictive pentru a promova interesul legitim ce motivează limitarea.

În mod tradiţional, interesul superior al copilului a fost avut în vedere în domeniul dreptului familiei și anume in litigii privind încredințarea, dreptul de vizită, întreţinerea și adopţia minorilor[34]. Ca urmare a constituționalizării drepturilor copilului, interesul superior al copilului trebuie să primească o importanță primordială în orice chestiune care privește copilul - de drept public sau drept privat[35], după cum se va vedea în analiza cazului de mai jos.

4 S v M (Centre For Child Law As Amicus Curiae)[36]

In cazul S v M, Curtea Constituţionala a Africii de Sud a trebuit să decidă asupra rolului dreptului copilului la ȋngrijire părintească și a principiului interesului superior al copilului în procesul de individualizare a pedepsei aplicate unei persoane care are în întreținere unul sau mai mulţi copii minori[37].

La data judecării cauzei de către Curtea Constituţională, inculpata M avea 35 de ani și era mama a trei copii minori cu vârstele de 16, 12 și 8 ani, care se aflau în întreținerea sa exclusivă. În anul 1996, inculpata a fost condamnată pentru săvârșirea unei infracţiuni de înșelăciune la trei ani inchisoare, executarea pedeapsei fiind suspendată pe durata unui termen de încercare de cinci ani. În anul 1999, inculpata a fost trimisă din nou în judecată pentru comiterea unor noi infracţiuni de înșelăciune. În anul 2002, M a fost condamnată de instanţa de fond pentru săvârşirea a 38 de înșelăciuni și a 4 furturi[38]. Înainte de individualizarea pedepsei, instanţa de fond a cerut întocmirea unui raport care să stabilească dacă inculpatei i se poate acorda suspendarea condiționată sub supraveghere, ca alternativă la pedeapsa închisorii. În ciuda raportului care a indicat că M poate fi plasată sub supraveghere, instanţa de fond a aplicat o pedeapsă a închisorii de patru ani, cu executare. M a formulat apel împotriva sentinţei; instanţa de apel a menţinut pedeapsa închisorii de patru ani ȋnsă a aplicat o prevedere legală care permitea suspendarea restului neexecutat după executarea a opt luni de detenţie[39]. M a atacat și această decizie invocând neconformitatea deciziilor instanţelor cu prevederile constituţionale privind protecţia drepturilor copilului. În 2007 apelul său a fost judecat de către Curtea Constituţională.

Curtea a trebuit să decidă următoarele aspecte: ce obligaţii impune interesul superior al copilului unei instanţe care aplică o pedeapsa unei persoane ce are în ingrijire copii minori; dacă aceste obligaţii au fost respectate în cazul lui M; iar dacă aceste obligaţii nu au fost respectate, ce decizie ar trebui să ia Curtea[40].

Instanţa a numit un curator pentru a reprezenta interesele copiilor, iar Centrul pentru Drepturile Copilului (Centre for Child Law (afiliat Universităţii din Pretoria)) a intervenit ca amicus curiae. Apelanta, curatorul și amicus au susţinut că principiul constituţional al interesului superior al copilului obligă instanţa să ia in considerare în mod expres și independent[41] efectul pe care o pedeaps cu privare de libertate l-ar avea asupra minorilor aflaţi în îngrijirea exclusivă a inculpatei[42]. În speță, luarea în considerare a interesului superior al copiilor inculpatei ar fi condus la suspendarea condiționată a pedepsei. Guvernul a susţinut că criteriile pe care instanțele le aplica în mod curent la individualizarea pedepsei iau în considerare interesul superior al copiilor ca element al circumstanţelor personale ale inculpatului[43].

Instanţa a acordat pe rând atenţie celor trei aspecte principale identificate mai sus, care vor fi prezentate în continuare.

4.1 Opinia majoritară

4.1.1 Obligaţiile instanţei care aplică o pedeapsă unei persoane ce are copii minori în îngrijire

Elementele care trebuie luate în considerare la aplicarea unei pedepse sunt tipul sau natura infracţiunii comise, circumstanţele personale ale inculpatului și interesele comunității[44]. Instanţa a trebuit să stabilească dacă aceste criterii satisfac interesul superior al copilului și în ce măsură sectiunea 28 a Constituţiei aduce un element adiţional criteriilor amintite mai sus[45]. Secţiunea 28(2) din Constituţie prevede că interesul superior al copilului are prioritate în toate deciziile privitoare la copil. Această formulare tranşantă, care proclamă prioritatea interesului superior al copilului în toate deciziile privitoare la copil, a ridicat probleme în practică vis-a-vis de rolul interesul superior al copilului[46].

Instanţa a remarcat că interesul superior al copilului ghidează hotărârile instanţelor (și are deci valoare de principiu)[47] și în acelaşi timp dă naştere, analizat împreună cu restul secţiunii 28, unor drepturi care pot fi revendicate în instanţă[48]. Constituționalizarea drepturilor copilului obligă statul și organele sale (inclusiv instanţele judecătoreşti) să acorde respectul cuvenit și să ia în considerare drepturile copiilor în îndeplinirea atribuțiilor lor legale[49]. Curtea a indicat că pentru a da satisfacţie deplină interesului superior este necesar ca procesul de individualizare a pedepsei aplicate persoanelor care asigura îngrijirea de zi cu zi a minorilor să fie adaptat normelor constituţiei - inclusiv interesului superior al copilului.[50] Constituționalizarea drepturilor copiilor impune ca minorii să nu fie trataţi ca anexe ale părinţilor iar greşelile părinţilor nu trebie să se reflecte asupra copiilor[51].

Pentru a se dezvolta normal, copiii au nevoie de un mediu adecvat. Recunoaşterea drepturilor legale nu poate crea în sine un mediu ideal în care copiii să se dezvolte optim, însă legea poate să împiedice instituţiile statutului să creeze situaţii de risc pentru copii. În speţă, detenția mamei ar fi expus copiii la pierderea îngrijirii părintești, o intruziune in secţiunea 28(1)(b), care protejează inter alia dreptul la îngrijirea părintească și de familie. Prin urmare, secţiunea 28 cere statului să prevină, în măsura posibilului, întreruperea vieţii de familie și a îngrijirii părinteşti[52].

Instanţa a atras atenţia asupra faptului că formularea foarte generală a interesului superior al copilului creează riscul „de a promite totul în general și de a da foarte puţin în particular"[53]. Deşi criticată, formularea vagă a interesului superior al copilului este un aspect pozitiv pentru a da flexibilitate prevederii constituţionale și a permite evaluarea interesului superior al copilului în fiecare caz în parte[54]. Instanţa a remarcat că aplicarea unor criterii rigide pentru stabilirea interesului superior al copilului de dragul certitudinii legale și fără a acorda atenţie situaţiei particulare a copilului este contrară interesului superior al acestuia[55].

Una dintre dificultăţile majore in aplicarea interesului superior al copilului este stabilirea forţei sale juridice, in special atunci când luarea unei decizii depinde de soluţionarea unui potenţial conflict între interesele sau drepturile copilului și cele ale altor persone. Aceasta dificultate izvorăşte din formularea categorică a interesului superior a copilului, în sensul că acesta are o importanță primordială în orice decizie care privește copilul[56]. Interpretarea literală a expresiei „în orice decizie care privește copilul" ar duce la concluzia că interesul superior al copilului ar trebui să primeze în toate legile și orice decizie publică din moment ce foarte puține măsuri nu îi privesc pe copii, direct sau indirect[57]. Faptul ca sfera de aplicare a interesului superior al copilului este atât de larga nu trebuie să ducă la concluzia că interesul superior va primi prioritate în raport cu oricare alte interese și în toate circumstanţele. Curtea a avertizat că aplicarea excesivă a interesului superior al copilului ar duce la devalorizarea acestui principiu[58] și la transformarea sa dintr-un instrument de protecţie ȋntr-o frază retorică[59].

Instanţa a trebuit să stabilească, aşadar, în ce măsura se poate da satisfacţie interesului superior al copilului (care cere menţinerea copilului într-un mediu familial) fără a ignora alte interese constituţionale legitime[60]. Amintind jurisprudenţa anterioară[61], instanţa a indicat că interesul superior al copilului nu are valoare absolută. La fel ca alte prevederi privitoare la drepturile fundamentale, aplicarea interesului superior poate fi limitată în condiţiile legii, luând in considerare relaţia dintre interesul superior și alte drepturi constituţionale[62].

Aşadar, Curtea a trebuit să stabilească obligaţiile instanţelor atunci când inculpatul condamnat pentru săvârşirea unei infracţiuni este o persoană care are în îngrijire unul sau mai multi copii minori. Instanţa a indicat ca decizia pe care o pronunță are valoare de precedent judiciar doar în cazurile în care inculpatul este persoana cu care copilul locuieşte și care asigură îngrijirea de zi cu zi a copilului, ca de exemplu asigurarea hranei, creșterea și educarea copilului[63]. Instanţa a indicat în mod expres că decizia nu se aplică persoanei care are obligații de întreținere, daca aceasta nu este în același timp și persoana care asigură în mod curent îngrijirea copilului[64].

Curtea a respins argumentul că instanţele iau deja în considerare situația copiilor și îndatoririle părintești ale inculpatului atunci când evaluează circumstanțele personale ale acestuia[65], și a hotărât că instanțele trebuie să acorde o atenție specială și expresă interesului copiilor. Pentru aceasta este necesar ca instanțele să fie bine informate astfel încât să fie în măsură să cântârească interesele tuturor celor afectați și, în limitele premise de lege, să impună pedeapsa care afectează cel mai puțin copiii[66]. Încălcarea drepturilor copilului nu rezultă din aplicare per se a unei pedepse cu privarea de libertate, ci din aplicarea acesteia fără a avea suficiente informații și fără a acorda suficientă atenție intereselor copilului. O atenție specială trebuie acordată intereselor minorilor nu în scopul de a permite părinților vinovați de săvârșirea de infracțiuni să evite aplicarea unei pedepse adecvate, ci cu scopul de a evita pe cât este posibil o situație care dăunează copilului[67].

Pentru a promova o abordare consecventă a aplicării pedepselor în cazul persoanelor care au în îngrijire copii minori, instanța a formulat următoarele principii generale: instanțele trebuie să stabilească dacă inculpatul are copii minori spre creștere și educare; care va fi impactul unei sentințe cu privare de libertate asupra copiilor; dacă pedeapsa care se impune este o pedeapsă cu privare de libertate, instanțlele trebuie să stabileasca dacă se impune luarea de măsuri pentru a asigura îngrijirea copilului pe timpul detenției inculpatului; în cazul în care instanța poate impune fie o pedeapsa cu privarea de liberate, fie o pedeapsă fără executare în stare de detenție, optiunea trebuie să se facă ținand seama de interesul superior al copilului[68].

Instanța a remarcat că criteriile de aplicare a pedepsei indicate mai sus sunt compatibile cu obligațiile statului de a asigura protecția societății împotriva săvârșirii de infracțiuni[69]. Fiecare caz se va judeca pe baza situației de fapt, aplicând principiul proporționalității. Instanțele vor cântări două valori în conflict, respectiv necesitatea de a asigura menținerea îngrijirii copilului în familie[70] și obligația statului de a pedepsi săvârșirea infracțiunilor[71]. Luarea în considerare a copiilor ca factor independent la stabilirea pedepsei aplicabile va avea loc doar atunci când conform precedentelor existente instanța poate opta între o pedeapsă cu privarea de libertate și una cu executare in libertate[72]. Cu alte cuvinte, instanța nu va aplica o pedeapsă cu executare în stare de libertate în cazul în care acest lucru nu este posibil în condițiile legii.

Precedentele aplicate de către instanţe la momentul judecării prezentei cauze prevedeau luarea în considerare a situației copiilor, însă îngăduiau acest lucru doar prin prisma gravității efectelor despărțirii de copii asupra părintelui condamnat[73]. Copiii au un drept constituțional de a fi îngrijiți în familie[74]. Instanțele sunt obligate să țină cont de prevederile din Constituție referitoare la drepturile fundamentale în procesul de soluționare a cauzelor[75]. Așadar, dreptul copilului de a fi îngrijit în familie și interesul superior al copilului trebuie aplicate și în procesul de individualizare a pedepsei, urmând ca efectele privării de libertate a părintelui să fie evaluate și din perspectiva copilului[76]. Deși instanțele nu vor putea în toate cazurile să protejeze copiii împotriva efectelor negative ale privării de libertate a părinților, ele au obligația constituțională de a lua în considerare interesele copiilor la momentul individualizării pedepsei[77] și de a reduce pe cât posibil efectele negative ale detenţiei asupra acestora[78].

4.1.2 Modul în care criteriile de mai sus au fost luate în considerare în prezenta cauză

Instanța a trecut apoi la evaluarea modului în care interesul superior al copiilor și dreptul lor de a fi crescuți într-un mediu familial au fost luate în considerare la aplicarea pedepsei în cazul curent. Curtea a indicat că instanța de fond nu a evaluat calitatea alternativelor de îngrijire a minorilor în cazul condamnării la pedeapsa închisoarii a inculpatei, nu a luat în considerare efectele separării minorilor (în cazul în care aceștia vor trebui plasați la persoane/instituții diferite) și efectele pe care schimbarea domiciliului le are asupra educației lor și a altor activități. Instanța de fond nu a cerut și nu a avut la dispoziție vreun raport de asistență socială sau alte mijloace prin care să obțină informații despre impactul unei pedepse cu privarea de libertate asupra minorilor[79]. Lipsa acestor informații nu putea permite instanței luarea unei decizii în deplină cunoștință de cauză cu privire la situația minorilor aflați în întreținerea exclusivă a mamei[80]. Pentru aceste motive, apelul inculpatei a fost admis.

4.1.3 Ce decizie ar trebui instanța să ia în acest caz?

Curtea a optat pentru reținerea cauzei spre rejudecare și aplicarea pedepsei[81]. Pentru că inculpata era recidivistă, a comis infracțiunile de-a lungul unui interval mare de timp și în timpul suspendării pedepsei anterioare, iar infracțiunile au fost săvârșite cu intenție și prin abuzarea încrederii victimelor, instanța a decis să mențină pedeapsa închisorii de patru ani[82]. Instanța a suspendat restul neexecutat al pedepsei (inculpata a petrecut trei luni în arest preventiv) și a emis un ordin de punere a inculpatei sub supraveghere corectionala[83].

Curtea a indicat că în ciuda faptului că inculpata a fost un exemplu necorespunzător pentru copiii săi, ea este totuși cea mai potrivită persoană să asigure îngrijirea copiilor[84]. Probele depuse la dosar indică faptul că inculpata este singura persoană care se ocupă de întreținerea copiilor,[85] că le conferă acestora securitate emoțională și că starea sa de detenție i-ar afecta pe copii din punct de vedere emoțional, fizic, material, educațional și social[86]. Starea de detenție a inculpatei ar duce la îndepărtarea copiilor din mediul lor și la schimbarea școlilor; ar crea dificultății în privința transportului la școala și ar conduce la separarea celor trei frați[87]. Societatea comercială pe care o deține inculpata și‑ar înceta existența în absența acesteia, aspect care ar duce la imposibilitatea de plată a ratelor la casă și la vânzarea silită a casei, ce va rezulta în evacuarea copiilor. De asemenea, ȋn perioada detenției, inculpata nu va putea produce venituri pentru întreținerea copiilor[88].

Deși importanți, factorii de mai sus nu au fost decisivi în aplicarea unei pedepse cu executare în stare de libertate. La aceștia se adaugă alți factori care sugerează că o pedeapsă fără privare de libertate este în interesul general[89]. Astfel, inculpata și-a luat angajamentul să repare dauna produsă[90], va presta servicii comunitare și va continua să desfașoare o activitate ce produce beneficii societății[91]. De asemenea, este în interesul societății să se reducă numărul de persoane aflate în regim de detenție și care pot fi reeducate în societate, ca de exemplu inculpata[92].

4.2 Opinia separată

Decizia Curții nu a fost unanimă, trei judecători făcând opinie separată. Cei trei judecători au fost de acord cu raționamentul juridic pe care s-a bazat decizia majoritară, însă au avut un punct de vedere diferit în ceea ce privește aplicarea acestuia la situația de fapt[93]. Judecătorii aflați în minoritate au precizat că factorii care trebuie luați în considerare la aplicarea unei pedepse fără privare de libertate sunt vârsta și nevoile speciale ale copiilor aflați în întreținere, caracterul inculpatului, gravitatea și caracterul repetat al infracțiunilor săvârșite și conduita reprobabilă a inculpatului[94].

Aplicând aceste criterii la situația de fapt, judecătorii au indicat că săvârșirea repetată de infracțiuni de același tip în timpul cât inculpata se afla în libertate (ca urmare a suspendării pedepsei anterioare) și faptul că minorii erau adolescenți duc la concluzia că se impunea o pedeapsă cu privarea de libertate[95]. Aceiași judecători s-au referit pe larg la interesele societății și la importanta acestora în procesul de individualizare a pedepsei[96]. Conform acestora, este în interesul societății ca statul să mențină încrederea publicului în sistemul de justiție penală. În contextul numărului crescut de infracțiuni împotriva patrimoniului, este important ca instanța să ia în considerare necesitatea aplicării stricte a pedepsei și să stimuleze folosirea de metode care să ducă la descurajarea săvârșirii de noi infracțiuni[97]. Instanțele trebuie să creeze condițiile necesare pentru ca poliția și sistemul judiciar să ia măsurile necesare pentru protecția economiei și a intereselor individuale[98]. Deși instanțele au obligația să adopte o poziție care pune copilul pe prim plan și trebuie să analizeze interesele copilului în mod judicios, pe baza situației de fapt, o pedeapsă cu privarea de libertate s-ar fi impus[99].

5 Comentariu

Hotărârea Curții Constituționale în cauza S v M este de o importanță majoră pentru practica judiciară în Africa de Sud prin aceea că stabilește principiul conform căruia drepturile copiilor și interesul lor superior trebuie luate în considerare la aplicarea pedepsei persoanelor care au în îngrijire copii minori. O deosebită însemnătate are faptul că instanța a luat în considerare drepturile copilului într-o cauză în care minorii nu erau părţi[100]. Instanța a recunoscut că deși neimplicați în mod direct, copiii ar fi afectați de decizia instanței cu privire la individualizarea pedepsei mamei - privarea de liberate a acesteia ducând la pierderea cel puțin temporară a îngrijirii părintești, asigurată în exclusivitate de către inculpată.

Principiile stabilite în S v M se aplica numai în cazurile în care persoana căreia i se aplică pedeapsa asigură îngrijirea de zi cu zi a copilului[101]. Trebuie subliniat că principiile stabilite în S v M se aplică nu doar în cazul părinților biologici, ci a oricărei alte persoane care asigură îngrijirea de zi cu zi a unui sau a mai multor minori. Hotărârea răspunde în acest fel realităților sociale din Africa de Sud, unde mulți copii nu trăiesc cu părinții biologici, ci se află în îngrijirea membrilor familiei extinse.

Instanţele sunt conștiente de ȋnsemnătatea menţinerii unui echilibru între interesele copiilor și cele ale societății ȋn procesul de individualizare a pedepsei. Jurisprudența recentă a Curții Constituționale indică faptul că unul dintre factorii importanți luați în considerare în aplicarea pedepsei este disponibilitatea celuilalt părinte de a prelua îndatoririle privitoare la îngrijirea copilului/copiilor[102]. Când celălalt părinte poate asigura îngrijirea copiilor, instanțele nu par dispuse să dispună o pedeapsă neprivativă de libertate pentru că impactul asupra copiilor este atenuat de prezența celuilalt părinte.

Odată stabilit că decizia de individualizarea a pedepsei îi afectează pe copii, instanța a fost obligată sa aplice prevederile secțiunii 28(2) a Constituției și să țină cont de interesul superior al copilului[103]. Această abordare indică faptul că Curtea este în favoarea unei interpretări generoase a prevederii privind interesul superior, astfel încât acesta să se aplice la cât mai multe decizii posibile[104]. Cu toate acestea, instanța a remarcat pericolul extinderii exagerate a aplicării interesului superior al copilului[105], care ar duce la devalorizarea principiului și la transformarea sa într-un simplu exercițiu de formalism juridic sau administrativ. Din păcate, instanța nu a oferit mai multă claritate în privința a ce ar putea constitui aplicarea excesivă a interesului superior al copilului[106]. Așadar, întrebări încă planează, de exemplu, asupra luării în considerare a interesului superior în procesul legislativ, în privința actelor administrative ori a deciziilor care nu privesc în mod exclusiv și primordial copiii[107].

S v M confirmă jurisprudența anterioară a Curții în sensul că formularea categorică din secțiunea 28(2) a Constituției nu trebuie interpretată în sensul că interesul superior al copilului va primi prioritate în toate cazurile. Impactul interesului superior poate fi limitat în mod justificat potrivit clauzei constituționale care se referă la limitarea drepturilor fundamentale[108]. O asemenea abordare s-a dezvoltat pornind de la ideea că secțiunea 28(2) nu are doar valoare de principiu, ci este și un drept de sine stătător, care poate fi limitat în condițiile legii[109]. Această poziție este în acord cu art. 3 alin. 1 al Convenției ONU, care statuează că interesul superior al copilului este unul dintre factorii primordiali, iar nu factorul primordial. Această formulare admite, așadar, existența unor situații în care alte interese legitime ar putea să aibă prioritate în raport cu interesele copilului.

Luarea în considerare a interesului superior al copilului în procesul de individualizare a pedepsei subliniază conflictul între interesul superior al copilului și interesul societății de a pedepsi comiterea de infracțiuni. În cele mai multe cazuri este în interesul copiilor să rămână în îngrijirea părinților. După cum a arătat Curtea în acest caz, luarea în considerare a intereselor copiilor nu înseamnă ignorarea intereselor societății. Luarea în considerare a interesului superior al copilului va opera în contextul principiului legalității. Instanțele vor putea impune numai pedepsele prevăzute de lege, și nu li se poate cere aplicarea unei pedepse care nu este prevazută pentru fapta comisă de inculpat.

Situațiile în care o pedeapsa privativă de libertate este singura pedeapsă posibilă sau adecvată nu sunt excluse, iar jurisprudența Curții dovedește acest lucru[110]. Chiar și atunci când instanța decide aplicarea unei pedeapse privative de libertate, interesul superior al copilului va avea anumite consecințe. În asemenea cazuri, instanțele trebuie să obțină informații complete cu privire la impactul asupra copiilor a unei pedepse cu executare în regim de detenție aplicate părintelui. Ele trebuie să se asigure că pe timpul detenției părintelui, copiii vor beneficia de îngrijirea necesară. În acest sens, instanțele au cerut serviciilor sociale să monitorizeze situația copiilor și să se asigure că aceștia sunt ȋngrijiţi ȋn mod adecvat[111] sau au dispus menținerea legăturilor personale între minori și părintele deținut[112].

Impactul interesului superior al copilului în procesul de individualizare a pedepsei este cel mai semnificativ atunci când instanța are de ales între pedepse alternative privative și neprivative de libertate. În acest caz, o pedeapsă neprivativă de libertate va fi alegerea cea mai potrivită. Opinia separată indică faptul că planează încă un dubiu asupra impactului social al acestui mod de individualizarea al pedepsei. În special, rezerve au fost exprimate în opinia separată cu privire la crearea unei percepții că persoanele care au copii minori în îngrijire vor fi tratate cu indulgență de sistemul penal. În decizia majoritară s-a arătat însă că luarea în considerare a interesului superior al copilului în procesul de individualizare al pedepsei nu este o favoare acordată părintelui, ci este rezultatul impactului pe care constituționalizarea drepturilor copilului îl are asupra activității instanțelor. O pedeapsă neprivativă de libertate nu este în mod necesar una mai ușoară. Pe lângă condițiile impuse de instanțe, părinții vor fi obligați de împrejurări să explice copiilor motivul condamnării lor, iar aceasta constituie o lecție de viață pentru copii și părinți. Instanța a mai subliniat că pedepsele cu executare în libertate, atunci când acestea sunt corect aplicate, promovează inclusiv interesele societății prin evitarea supra-aglomerării închisorilor, prin menținerea condamnatului în forța de muncă activă și îngăduindu-i acestuia să contribuie la viața economică și socială, precum și prin evitarea cheltuielilor legate de plasarea copiilor în grija statului.

Decizia in S v M a revolutionat sistemul de individualizare a pedepselor aplicate condamnaților care au copii minori în îngrijire. Premisele care au îngăduit instanței dezvoltarea normelor legale în direcția amintită sunt înrădăcinate în sistemul de drept sud-african. Astfel, drepturile constituționale, incluzând dreptul copilului de a beneficia de îngrijire intr-un mediu familial și interesul superior al copilului, trebuie respectate de instanțe în procesul de judecată[113]. În al doilea rând, controlul de constituționalitate în Africa de Sud privește nu numai conformitatea actelor normative cu Constituția, dar și verificarea caracterului constituțional al conduitei/activităților organelor și instituțiilor statului, inclusiv a instanțelor. Această competență largă a îngăduit Curții Constituționale să stabilească dacă în procesul de individualizare a pedepsei instanțele sesizate anterior au ținut cont de normele constituționale privind drepturile copiilor și interesul lor superior.

6 Reflecții asupra relevanței cazului S v M pentru dezvoltarea drepturilor copilului în România

În pofida elementelor care disting sistemul de drept românesc de cel sud-african[114], elementul comun esenţial este angajamentul luat prin ratificarea de către cele două ţări a Convenţiei ONU cu privire la drepturile copilului de a respecta si proteja interesul superior al copilului in toate deciziile care ȋl privesc. S v M arata că Curtea Constituţională a Africii de Sud, prin interpretarea largă a prevederii constituţionale care protejează interesul superior al copilului, a hotarât că instanţele trebuie să ţină cont de acest principiu ȋn activitatea de soluţionare a oricăror cauze care ȋi afectează pe copii, inclusiv la individualizarea pedepsei celor care au copii ȋn ȋngrijire.

S v M ridică cel puțin două întrebări pentru cercetătorul și pentru instanțele românești: dacă interesul superior al copilului are statut constituţional în România și dacă instanțele românești au obligația de a lua în considerare drepturile copiilor și interesul lor superior în procesul de aplicare a pedepsei persoanelor care au în îngrijire minori.

Răspunsul la prima întrebare are importanță în special pentru legiuitor, care este chemat să emită legi care să se conformeze prevederilor constituționale. O lectură sumară a art. 49 al Constituției Romaniei, care prevede că „copiii și tinerii se bucură de un regim special de protecție și de asistență în realizarea drepturilor lor", arată că interesul superior al copilului nu este prevăzut în mod expres de Constituția României. Jurisprudența Curții Constituționale a României indică însă că Curtea, în interpretarea normelor constituționale, acordă prioritate prevederilor internaționale în materia drepturilor fundamentale, atunci când acestea sunt mai favorabile[115]. Se poate susține că art.3 alin. 1 al Conventiei ONU cu privire la drepturile copilului - care recunoaște principiul interesului superior al copilului - trebuie folosit de către Curtea Constituțională ca instrument de interpretare a art. 49 alin. 1 al Constituției, astfel încât textul amintit să reflecte obligația statului de a respecta principiul interesului superior al copilului. Un pas în această direcție s‑a făcut prin Decizia CC 38 din 1995[116], unde Curtea Constituțională a indicat, cu referire la Convenția ONU cu privire la drepturile copilului, că:

Prevederile convenţiei se impun legiuitorului, deoarece potrivit art.20 din Constituţie, reglementările constituţionale referitoare la drepturile omului vor fi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi tratatele la care România este parte, dispoziţiile cărora au prioritate faţă de legea internă. În spiritul acestor acte internaţionale, potrivit art.45 din Constituţie copiii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi asistenţă pentru realizarea drepturilor lor.

Lipsa statutului constituțional expres al interesului superior al copilului în legea românească este însă atenuată prin Legea 272/2004[117], care prevede în art. 2 alin 1. că „[p]rezenta lege, orice alte reglementări adoptate în domeniul respectării și promovării drepturilor copilului, precum și orice act juridic emis sau, după caz, încheiat în acest domeniu se subordonează cu prioritate interesului superior al copilului". O analiză mai aprofundată a statutului constituțional al principiului interesului superior al copilului este însă necesară, discuția de mai sus având doar scopul declanșării unui dialog pe această temă.

Cea de-a doua întrebare care se ridică din S v M se referă la existenta unei obligații legale a instanțelor românești de a lua în considerare dreptul la viața de familie și interesul superior al copilului în aplicarea pedepsei persoanei care are unul sau mai mulţi copii în întreținere. Situația familială a inculpatului, inclusiv îndatoririle sale legate de minorul/minorii aflați în îngrijire, constituie unul dintre factorii luați în considerare în prezent de către instanțe în individualizarea pedepselor. Instanțele trebuie să țină cont de gravitatea infracțiunii și de periculozitatea infractorului, care se apreciază, printre altele, și în funcție de situația sa familială[118]. De asemenea, când pentru infracțiunea săvârșită legea prevede pedepse alternative, instanțele trebuie să țină cont de situația familială și în alegerea uneia dintre pedepsele alternative[119]. Se observă că deși legea cere luarea în considerare a situației familiale a inculpatului, nu se cere în mod expres luarea în considerare a drepturilor și a interesului superior ale copilului. Există, așadar, riscul ca în analizarea situației familiale drepturile și interesele copilului să fie marginalizate. Elementul de noutate adus de S v M în legea sud-africană este acela de a impune instanțelor analizarea separată și explicită a situației copiilor, iar nu doar ca membri ai unității familiale. Se poate susține că o asemenea obligație se impune și instanțelor românești prin art. 2 alin. 3 al Legii 272/2004 care prevede că principiul interesului superior al copilului prevalează, printre altele, în deciziile care privesc copiii, soluționate de instanțele judecătorești. În opinia autorului, o hotărâre de condamnare a unei persoane care are în îngrijire un copil minor este fără îndoială o decizie care îl privește pe copil, în sensul articolului de mai sus. Dacă această abordare este împărtășită, se poate susține mai departe ca neluarea în considerare a drepturilor și interesului superior al minorilor constituie motivul de recurs prevăzut în art. 385/9 alin. 1 pct. 14 al Codului de procedură penală, respectiv acela că instanța de fond a aplicat o pedeapsă greșit individualizată în raport cu prevederile art. 74 al Codului penal.

Construcția propusă mai sus nu este la adăpost de critică. În primul rând, ea cere instanțelor să extindă rolul lor activ dincolo de soluționarea acțiunii penale și a acțiunii civile care constituie obiectul procesului penal. Instanțele ar putea fi reticente să adopte o asemenea poziție, temându-se de încălcarea principiului legalității. După cum se va arăta în continuare, deși instanțele nu sunt complet lipsite de mijloace pentru a obține informații cu privire la situația copiilor, este puțin probabil că instanțele vor merge la fel de departe ca instanțele sud-africane în a dispune ca serviciile de protecție a copiilor să vegheze asupra situației copiilor sau în a dispune facilitarea contactului dintre copii și părinte pe durata detenției acestuia din urmă.

Deşi autoritatea tutelară sau serviciile de protecţie a copilului nu sunt chemate în instanță pentru a da informaţii asupra situaţiei copiilor și a consecinţelor detenției părintelui asupra lor, instanța are la dispoziţie mijloace procedurale de informare în această privință. In cazul amânării sau a întreruperii executării pedepsei cu închisoarea sau detenţiunea pe viata[120], deşi textul legal nu prevede întocmirea unui raport de anchetă socială, acest raport este cerut de către instanţe ca material probator al circumstanţelor care motivează cererea condamnatului. La fel s-ar putea proceda când este vorba de analiza situaţiei minorilor inculpatului și a impactului pe care o pedepsă privativă de libertate îl are asupra lor. O altă posibilitate este aceea de a apela la serviciile de protecţie a victimelor și reintegrare socială a infractorilor. Potrivit art.11 alin. 1 lit. g al Ordonanței Guvernului Nr. 92/2000 modificată, serviciile de mai sus pot întocmi referate de evaluare a inculpaţilor, la cererea organelor de urmărire penală sau a instanţelor. Instanţele pot, aşadar, solicita serviciilor amintite redactarea unui raport detaliat care să conțină informații despre situaţia copiilor și impactul pe care eventuala detenție a inculpatului îl va avea asupra lor. Rolul important al serviciilor de probaţiune în individualizarea pedepselor este reflectat în politica penală recentă a guvernului. În mai 2011, Ministerul Justiţiei a inițiat proiectul Legii privind organizarea și funcţionarea sistemului de probaţiune. Conform art. 32 lit. b al proiectului amintit, serviciul de probaţiune „sprijină instanţa de judecată în procesul de individualizare a pedepselor şi măsurilor educative". Articolul 38 alin.1 propune ca procurorul sau instanţa să poată cere serviciului de probatiune întocmirea unui referat de evaluare a inculpatului, care să conțină, printre altele, informații cu privire la responsabilităţile familiale ale inculpatului (art. 39 alin. 1). Aşadar, atât legea actuală cât și proiectul de lege prevăd posibilitatea implicării serviciilor de probaţiune în procesul de individualizare a pedepsei aplicate inculpaților care au minori în îngrijire. Mai dificilă va fi situaţia în care instanţa decide executarea de către inculpat a pedepsei în regim de detenție, însă constată că minorii au nevoie de îngrijire pe perioada executării pedepsei de către părinte. Rămâne de văzut în ce măsură instanţele consideră că este de datoria lor să se asigure că minorii au îngrijirea adecvată pe perioada detenției părintelui lor. In opinia autorului, instanţele ar putea, de exemplu, să sesizeze autoritatea tutelară sau serviciile de protecţie socială, aducând la cunostinţa acestora condamnarea inculpatului și cerându-le să evalueze situaţia copiilor și să ia masuri ca aceștia să nu fie privaţi de ingrijirea necesară pe perioada detenţiei părintelui. În acest fel, principiul celerităţii procesului penal nu va fi afectat și se ȋnlătură riscul ca situaţia copiilor să ajungă la cunostinţa serviciilor sociale mult după condamnarea părintelui.

Desigur, luarea în considere a principiului interesului superior al copilului la individualizarea pedepsei aplicate persoanei care are în îngrijire unul sau mai mulţi minori ridică problema riscului „deturnării" acestui principiu de către adulţi, în vederea obţinerii unui tratament penal mai favorabil. Instanțele din Africa de Sud sunt destul de conservatoare în aplicarea precedentului stabilit în S v M, optând pentru executarea pedepsei în regim de detenție atunci când aceasta se impune, în cazul în care celălalt părinte poate prelua îngrijirea copilului/copiilor[121]. Problema mai abstractă ridicată de rolul principiului interesului superior la individualizarea pedepsei este aceea a rezolvării conflictului dintre interesul superior al copilului, care de cele mai multe ori va cere menţinerea în libertate a inculpatului, și interesele societății, care în unele cazuri impun sancţionarea aspră a inculpatului. În dreptul sud-african, instanţele au considerat că interesul superior al copilului, este, printre altele, un drept de sine stătător care poate fi limitat în conformitate cu secţiunea 36 a Constituţiei Republicii Africa de Sud. În dreptul romanesc, interesul superior al copilului este ferm recunoscut de Legea 272/2004 ca principiu aplicabil deciziilor care privesc minorii. În ce măsură poate fi interesul superior al copilului restricţionat este o chestiune care necesită atenţia instanţelor si a cercetătorilor în drept.

În final, trebuie menţionat ca luarea în considerare a interesului superior al copilului la aplicarea pedepsei unei persoane care are unul sau mai mulţi copii în îngrijire nu este neapărat o noutate în dreptul romanesc. În Sabou și Pȋrcălab împotriva României[122], primul reclamant a susţinut, printre altele, că interzicerea automată a drepturilor sale părinteşti ca pedeapsă accesorie la pedeapsa închisorii conform vechiului Cod penal a constituit o încălcare a articolului 8 al Conventiei europene a drepturilor omului și a libertăților fundamentale[123]. Invocând jurisprudenţa anterioară, Curtea a arătat ca în cauzele privitoare la interzicerea drepturilor părinteşti „examinarea elementelor care servesc cel mai bine intereselor copilului este întotdeauna de o importanţă fundamentală..., că interesul copilului trebuie considerat ca fiind primordial şi că doar un comportament deosebit de nedemn poate determina ca o persoană să fie privată de drepturile sale părinteşti în interesul superior al copilului"[124].

Deși cazul Sabou și Pȋrcălab împotriva României a marcat un progres un progres în privința drepturilor copilului[125], hotărârea nu s-a bazat pe o analiză detaliată a drepturilor copilului, făcând referire la acestea mai degrabă prin prisma atingerii aduse drepturilor părintelui. In S v M și jurisprudenţa similară, pe de altă parte, drepturile copilului și interesul său superior au căpătat mai multă atenție. Chiar dacă in unele cazuri executarea pedepsei în regim de detenție nu poate fi evitată, abordarea din S v M obligă instanţele la reducerea impactului negativ al hotărârilor judecătoreşti asupra copiilor. Cazul Sabou și Pȋrcălab împotriva României este important însă prin aceea că a recunoscut importanța interesului superior al copilului în procesul aplicării unei pedepse persoanei care exercită drepturile părinteşti. CEDO a subliniat de asemenea importanța contribuţiei instanţelor în stabilirea a ce este în interesul superior al copilului al cărui părinte este pe punctul de a fi condamnat. CEDO a stabilit că impunerea de drept a pedepsei accesorii a interzicerii drepturilor părinteşti, fără ca instanţele să menţină vreun control asupra aplicării acestei pedepse, constituie o încălcare a articolului 8 al Convenţiei.

Un ultim aspect care merită atenție în S v M este contribuţia organizaţiilor non-guvernamentale la promovarea și protecţia drepturilor copilului. După cum s-a indicat anterior, Centrul pentru drepturile copilului (the Centre for Child Law) care funcţionează în cadrul Facultăţii de Drept a Universității din Pretoria a intervenit în acest caz în calitate de amicus curiae. Argumentele prezentate de amicus au contribuit în mod semnificativ la adoptarea unei decizii care acordă o poziţie centrală drepturilor și interesului superior al copilului. Africa de Sud are o societate civilă activă și multe organizaţii non-profit se angajează în litigii strategice pentru promovarea și respectarea drepturilor constituţionale. Pentru copii, acest aspect are importanță crucială. Copiii sunt puţin informaţi cu privire la conţinutul drepturilor lor constituţionale si nu au mijloacele financiare să se angajeze în litigii împotriva statului. Mediul legal flexibil îngăduie însă organizaţiilor non-guvernamentale fie să promoveze litigii în numele celor care nu își pot apăra singuri drepturile[126], inclusiv copiii, sau să intervină ca amicus pentru a informa instanţele cu privire la aspecte de specialitatea acestor organizaţii. Succese notabile au fost obţinute de organizaţii non-guvernamentale, de exemplu, în declararea neconstiționalității dispoziţiilor unei legi care prevedea un regim sancţionator sever pentru minorii cu vârste cuprinse între 16 si18[127], obligarea statului la distribuirea gratuită de medicamente care previn transmiterea virusului imuno-deficitar dobândit de la mama la nou-născut,[128] îmbunătăţirea tratamentul aplicat minorilor neacompaniati[129], și îmbunătăţirea standardului de îngrijire în școlile de reeducare pentru minorii care au săvârşit infracţiuni[130].

7 Concluzii

România și Africa de Sud sunt state părţi la Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului, având așadar ca aspiraţie comună respectarea angajamentului de a proteja drepturile copilului pe plan naţional. Unul dintre principiile fundamentale ale Convenţiei este acela al interesului superior al copilului, care conform art. 3 alin. 1 al Convenţiei este un factor primordial în luarea de decizii care privesc copilul. Hotărârea Curţii Constituţionale a Africii de Sud ȋn S v M reflectă contribuţia instanţelor sud-africane la asigurarea unui impact cât mai vast principiului interesului superior al copilului ȋn toate deciziile care ȋi privesc pe copii.

În S v M , Curtea a examinat implicaţiile dreptului copiilor la îngrijire intr-un mediu familial și a interesului lor superior în procesul de aplicare a pedepsei unei persoanei care are copii minori în întreţinere. Instanţa a decis că acestea trebuie luate în considerare de către instanţe în mod independent, și nu doar ca elemente care conturează circumstanţele personale ale inculpatului. Aceasta necesită ca instanţa să fie bine informată cu privire la situaţia copiilor și la impactul unei pedepse privative de libertate asupra lor. Instanţa a hotărât ca atunci când este posibil, trebuie aplicată o pedeapsa neprivativă de libertate, astfel încât copiii să nu fie privaţi de îngrijirea părinteasca. Instanţa a arătat însă că în unele situaţii detenția persoanei ce asigură îngrijirea copilului nu va putea fi evitată. În aceste situaţii, instanţele trebuie să ia masuri de atenuare a efectelor detenției asupra copiilor. O varietate de măsuri poate fi folosită în acest scop, de la supravegherea de către serviciile sociale la facilitarea menținerii legăturilor personale dintre copii și persoana deținută si facilitarea reîntregirii familiei.

S v M ridică câteva ȋntrebari interesante pentru doctrina și jurisprudenţa româneasca. În primul rând, S v M invită la reflecţie asupra rolului interesului superior al copilului în legea română și indică potenţialul acestui principiu de a fi utilizat în afara sferei sale tradiţionale de aplicare, respectiv dreptul familiei. O altă problemă majoră ridicată de S v M este aceea a posibilităţii de limitare a impactului obligaţiei de a da prioritate interesului superior al copilului în cazul în care drepturile și interesele acestuia se afla în conflict cu alte interese legitime. Instanţele din Africa de Sud au considerat că interesul superior al copilului poate fi limitat prin aplicarea clauzei generale de limitare a drepturilor fundamentale. O asemenea abordare s-ar putea să nu fie aplicabilă în contextul legal romanesc, având in vedere că interesul superior al copilului are valoare de principiu legal și nu acela de drept fundamental. O limitare a aplicării acestui principiu pare a fi conţinută în Legea 272/2004, care arată că interesul superior al copilului va prevala în „domeniul respectării și promovării drepturilor copilului"[131] și în „demersurile și deciziile care privesc copiii"[132]. Aşadar, sfera de aplicare a principiului interesului superior va depinde de interpretarea textelor amintite de către instanţele și autorităţile publice româneşti. Evident, o interpretare restrictivă va duce la restrângerea sferei de aplicare a acestui principiu și îi va diminua impactul. Este de amintit că la nivel internaţional, se pledează pentru o aplicare generoasă a principiului interesului superior al copilului, astfel încât un număr cât mai mare de decizii care privesc copiii să cadă în sfera sa de aplicare[133].

In continuare, raţionamentul din S v M invita la o examinare critică a dispoziţiilor legale cu privire la individualizarea pedepselor aplicate persoanelor care exercită îngrijirea de zi cu zi a copiilor, pentru a stabili în ce măsură aceste prevederi se conformează cu angajamentul statului de a acorda o protecţie prioritară drepturilor și intereselor copiilor. În opinia autorului, deşi imperfectă, schema legislativă actuală permite instanţelor cel puţin să obțină informaţii în legătură cu situaţia copiilor inculpatului și a impactului unei potenţiale condamnări a acestuia la o pedeapsă privativă de libertate. Pe de altă parte, este însă incert în ce măsură instanţele își vor asuma un rol în atenuarea consecinţelor negative ale detenției asupra copiilor.

Acest articol este departe de a clarifica probleme legale identificate, iar autorul nu și-a propus să dea răspunsuri categorice acestora. Mai degrabă, intenţia care a stat la baza acestui articol a fost de a genera interes și discuţii în privinţa rolului drepturilor copilului și a principiului interesului său superior în sistemul românesc de drept.

* Senior Lecturer, Faculty of Law, University of KwaZulu-Natal, Durban, South Africa; Couzensm@ukzn.ac.za. Autorea dorește să mulţumească doamnei Maria Erika Rusu și doamnei conf.univ. dr. Eugenia Florescu pentru comentariile constructive pe marginea acestui articol.

[1] Toate ţările au ratificat Convenţia ONU, cu excepţia USA si Somalia. România a ratificat Convenţia in 1991, iar Africa de Sud ȋn 1995.

[2] Committee on the Rights of the Child Guidelines for the submission of initial reports, 1991, paragraful 13.

[3] UNICEF, Innocenti Research Centre, Law Reform and Implementation of the Convention on the Rights of the Child (2007) http://www.unicef.org/southafrica/resources_8172.html (vizitat 5 septembrie 2011).

[4] 2008 (3) SA 232 (CC).

[5] UN General Assembly, Resolution adopted by the General Assembly 63/241. Rights of the Child (2009) paragraful 47(a) http://www.un.org/en/ga/63/resolutions.shtml (vizitat 22 noiembrie 2011).

[6] http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion2011.htm (vizitat 21 noiembrie 2011).

[7] Chesa Baudin: "Children of Incarcerated Parents: A Child's Constitutional Right to a Family Relationship" ȋn The Journal of Criminal Law and Criminology, nr. 1/ 2011; Ann Skelton, Prezentare adresată Comitetului ONU pentru drepturile copilului cu ocazia zilei de discuţii generale intitulate "Copii cu părinţi ȋncarceraţi", care a avut loc la 30 septembrie 2011 (http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion2011.htm vizitat 21 noiembrie 2011).

[8] PhilipAlston: "The best interests principle: Towards a reconciliation of culture and human rights" 1994 (8) International Journal of Law, Policy and the Family, nr. 8/1994, pg.10; Michael Freeman: "Article 3: The Best Interests of the Child" in Alen, Vande Lanotte, Verhellen, Ang, Berghmans and Verheyde (ed) A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child ed. Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2007, pg. 26-27.

[9] Decizii ca de exemplu cele privind ȋncredinţarea minorului, adopţia, legăturile personale cu minorul.

[10] De exemplu, o hotărâre de a amplasa o șosea aglomerată prin mijlocul unui sat sau o decizie privind concentraţia admisă de gaze poluante emise de automobile ȋi afectează pe copii, deși in nici unul din aceste cazuri copiii nu sunt ţinta procesului decizional.

[11] Vezi Philip Alston, op. cit., pg. 14-15.

[12] Michael Freeman op. cit., pg. 46.

[13] Ibidem.

[14] Ibidem pg. 61.

[15] Distincţia este mai ușor de observant in textul original in limba engleză, conform căruia principiul interesului superior al copilului este "a primary consideration" și nu "the primary consideration". Vezi si Michael Freeman op. cit., pg. 60.

[16] Vezi de asemenea Michael Freeman op.cit., pg. 46.

[17] CRC Committee, General Comment No. 5 (2003) General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child (arts. 4, 42 and 44, para. 6) CRC/GC/2003/5 http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm (vizitat 5 septembrie 2011).

[18] Ibidem paragraful 12.

[19] Ibidem paragraful 51

[20] Ibidem paragraful 64.

[21] Aceasta situaţie va putea fi rectificată ȋn curând, odată cu adoptarea celui de-al treilea Protocol Opţional la Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului. Acest Protocol va permite Comitetului pentru drepturile copilului să primească plângeri individuale ȋmpotriva statelor părţi, pentru ȋncalcarea drepturilor garantate in Convenţie.

[22] De exemplu, Children's Act 38 din 2005, Child Justice Act 75 din 2008.

[23] Capitolul 2 al Constituţiei Africii de Sud este intitulat "Bill of Rights". Conţine 27 de drepturi substanţiale si 6 prevederi operaţionale care ghidează aplicarea acestor drepturi.

[24] Secţiunea 28.

[25] Secţiunea 28(2). Traducerea aparţine autorului. Textul original al secţiunii 28(2) prevede "A child's best interests are of paramount importance in every matter concerning the child".

[26] Secţiunea 8(1).

[27] Toate instanţele superioare au competenţă constituţională (instanţele de nivel inferior se numesc magistrates' courts și au competenţă similară cu a judecătoriilor). Aceste instanţe includ High Courts, Supreme Court of Appeal și Constitutional Court. O decizie de neconstituţionalitate a unei legi poate fi pronunţată de catre High Court sau de către Supreme Court of Appeal, dar trebuie confirmată de către Curtea Constituţionala inainte de a produce efecte legale.

[28] Secţiunea 38 coroborată cu secţiunea 172(1).

[29] În multe decizii instanţele au folosit interesul superior al copilului pentru a stabili dacă acţiunile sau inacţiunile guvernului sunt constituţionale. Vezi, de exemplu, Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population Development and Others (Lesbian and Gay Equality Project as Amicus Curiae) 2003 (2) SA 198 (CC) cu privire la adopţia copiilor de cupluri de același sex; Minister for Welfare and Population Development v Fitzpatrick and Others 2000 (7) BCLR 713 (CC) cu privire la legalitatea adopţiilor internaţionale când Africa de Sud este ţară de orgine; Director of Public Prosecutions, Transvaal v Minister of Justice and Constitutional Development, and Others 2009 (4) SA 222 (CC) cu privire la ascultarea minorilor ȋn procedurile judiciare.

[30] De exemplu, situaţiile ȋn care drepturile părinţilor sunt limitate pentru a da prioritate intereselor sau drepturilor copiilor.

[31] Adrian Friedman, Angelo Pantazis și Skelton Ann "Children" in Stu Woolman, Teunis le Roux si Jason Brickhill (ed): Constitutional Law of South Africa ed a 2-a, ed. Juta, Claremont, 2009 pg. 47-1.

[32] Pentru o abordare critică, vezi Meda Couzens: "The best interests of the child and its collective connotations in the South African law" ȋn Tydskrif vir Hedendaagse Romeinse-Hollandse Reg, nr. 2/2010 pg. 266.

[33] De exemplu, Sonderup v Tondelli and Another 2001 1 SA 1171 (CC); De Reuck v Director of Public Prosecutions (Witwatersrand Local Division) and Others
2003 (12) BCLR 1333 (CC).

[34] Ann Skelton: "Severing the Umbilical Cord: A subtle jurisprudential shift regarding children and their primary caregivers" ȋn Constitutional Court Review, nr. 1/2008 pg. 359.

[35] Ibidem.

[36] 2008 (3) SA 232 (CC). Pentru alte articole care discută decizia amintită, vezi Ann Skelton, op. cit. supra n. 36; Enid Coetzee: "Can the application of the human rights of the child in a criminal case result in a therapeutic outcome?" ȋn Potchefstroom Electronic Law Journal, nr. 3/2010; Deon Erasmus: "'Thereis something you are missing: What about the children?': Separating the rights of children from those of their caregivers" ȋn South African Public Law, nr. 25/2010.

[37] S v M, paragraful 1.

[38] Prejudiciul total s-a ridicat la cca 29 000 ranzi sud-africani (aproximativ 2 500 euro).

[39] S v M, paragraful 3.

[40] S v M, paragraful 5.

[41] Este insufficient, de exemplu, ca in procesul individualizării pedepsei să se ia la cunostinţă că inculpatul are copii minori ȋn ȋntreţinere, fără ca impactul asupra copiilor a unei sentinţe cu privarea de libertate să fie explorat ȋn detaliu.

[42] S v M, paragraful 7.

[43] S v M, paragrafele 8 si 29.

[44] S v M, paragraful 10 indicând S v Zinn 1969 (2) SA 537 (A) ca precedent.

[45] S v M, paragraful 11.

[46] S v M, paragraful 13.

[47] Ann Skelton, op. cit. supra n. 36, pg. 355.

[48] S v M, paragraful 14.

[49] S v M, paragraful 15. Vezi și secţiunile 7(2) si 8(1) din Constituţie.

[50] S v M, paragraful 16

[51] S v M, paragraful 18.

[52] S v M, paragraful 20.

[53] S v M, paragraful 23.

[54] S v M, paragraful 24.

[55] S v M, paragraful 24.

[56] S v M, paragraful 25.

[57] S v M, paragraful 25.

[58] Se poate intui că instanţa se temea ȋn primul rând de aplicarea interesului superior al copilului in decizii care au puţina legatura ori relevanţă pentru copii.

[59] S v M, paragraful 25.

[60]Ibidem.

[61] Vezi Minister for Welfare and Population Development v Fitzpatrick and Others 2000 (7) BCLR 713 (CC); Sonderup v Tondelli and Another 2001 1 SA 1171 (CC); De Reuck v Director of Public Prosecutions (Witwatersrand Local Division) and Others 2003 (12) BCLR 1333 (CC).

[62] S v M, paragraful 26

[63] S v M, paragraful 28.

[64] S v M, paragraful 28.

[65] S v M, paragraful 29.

[66] S v M, paragraful 33.

[67] S v M, paragraful 35.

[68] S v M, paragraful 36

[69] S v M, paragraful 37.

[70] S v M, paragraful 38.

[71] S v M, paragraful 39.

[72] Ibidem.

[73] S v M, paragraful 41.

[74] Secţiunea 28(1)(b).

[75] Secţiunea 8(1).

[76] S v M, para. 41-42.

[77] Ibidem.

[78] S v M, paragraful 42.

[79] S v M, paragraful 46.

[80] S v M, paragraful 48.

[81] Raportul curatorului ad litem, două rapoarte ale asistenţilor sociali (unul depus de către stat și altul de către curator).

[82] S v M, paragraful 65.

[83] S v M, paragraful 66.

[84] S v M, paragraful 70.

[85] Inculpata primea ocazional ajutor din partea familiei sale.

[86] S v M, paragraful 67.

[87]Ibidem..

[88] S v M, paragraful 68.

[89] S v M, paragraful 71.

[90] S v M, paragraful 72.

[91] S v M, paragraful 73.

[92] S v M, paragraful 75.

[93] S v M, paragraful 106.

[94] S v M, paragraful 110.

[95] S v M, paragraful 110.

[96] S v M, paragraful 116.

[97] Ibidem.

[98] Ibidem.

[99] S v M, paragraful 122.

[100] A se compara, de exemplu, situaţia din S v M cu cazurile ȋn care se pune problema aplicării interesului superior ȋn procesul de individualizare a pedepsei unui minor ȋn conflict cu legea penală.

[101] Interesant este că judecătorii aflaţi in minoritate au găsit că acest aspect pledează pentru privarea de libertate pentru că minorii erau déjà aproape de adolescenţă (vârstele erau de 16, 12 și respectiv 8).

[102] In S v S (Centre for Child Law as Amicus Curiae) 2011 (7) BCLR 740 (CC), inculpata ȋn vârstă de 33 de ani, căsătorită și mamă a doi copii minori a fost condamnată de instanţa de fond la 5 ani ȋnchisoare pentru săvârșirea unei tentative la ȋnșelăciune și a unor infracţiuni de fals. Conform sentinţei, după o perioadă de detenţie, inculpata va deveni eligibilă pentru lăsarea ȋn libertate sub supraveghere până la executarea completă a pedepsei. Inculpata a declarat apel ȋmpotriva sentinţei, motivând că ȋn aplicarea pedepsei nu s-a ţinut cont de principiile stabilite in S v M, care ar fi impus alegerea unei pedepse cu lăsarea ȋn libertate. Curtea Constituţională (ȋn opinia majoritară) a respins apelul, făcând o distincţie ȋntre situaţia de S v M și cazul current. Astfel, inculpata ȋn S v M avea grija exclusivă a copiilor săi, pe cand ȋn cazul curent inculpata era casatorită iar soţul s-a arătat disponibil să aibă grija copiilor pe durata detenţiei inculpatei. Pentru a atenua efectele detenţiei asupra celor doi copii minori, instanţa a dispus ca un assistant social să viziteze regulat familia, pentru a se asigura că copiii sunt ingrijiţi adecvat (paragraful 66).

[103] Instanţa a analizat in detaliu cum in casu o pedeapsă a ȋnchisorii ar afecta copiii inculpatei, menţionând ȋn acest context pericolul de a pierde locuinţa ca urmare a neplăţii ratelor bancare, lipsa mijloacelor de ȋntreţinere, reducerea calităţii ȋngrijirii de care copiii ar beneficia ȋn cazul privării de libertate a mamei, faptul că copiii se aflau la o vârstă la care ȋndrumarea părintelui este foarte importantă.

[104] Vezi și Michael Freeman op. cit.

[105] Instanţa a menţionat că este greu de imaginat vreo acţiune guvernamentală care nu afectează copiii, fie in mod direct sau indirect (paragraful 25).

[106] Meda Couzens op.cit.

[107] De exemplu, amplasarea unui drum, a unui cinema, sau a unui birt.

[108] Secţiunea 36.

[109] Vezi supra n. 33 si 34.

[110] In S v S (Centre for Child Law as Amicus Curiae) 2011 (7) BCLR 740 (CC), Curtea Constituţională a hotărât că aplicarea pedepsei cu ȋnchisoare pentru săvârșirea infracţiunilor de fals și tentativă la ȋnșelăciune de către inculpata recidivistă, care locuia cu soţul și era mamă a doi copii minori (8 si 5 ani la data emiterii hotărârii) nu a adus atingere drepturilor copiilor. În acest caz, soţul inculpatei (și tatăl copiilor) a indicat că va asuma ȋngrijirea copiilor câtă vreme inculpata va fi privată de libertate. În S v Howells 1999 (1) SACR 675 (C), instanţa a hotărât că inculpata - divorţată și mamă a trei copii minori - poate fi condamnată numai la pedeapsa ȋnchisorii, având ȋn vedere starea de recidivă, și scopul comiterii infracţiunii. Instanţa a luat ȋn considerare interesul copiilor și dreptul lor de a fi crescuţi ȋntr-un mediu familial. Instanţa a luat la cunostinţă cu regret faptul că minorii vor fi luaţi ȋn grija statului, o situaţie care nu era de dorit. Cu toate acestea, instanţa a considerat că interesul copiilor nu poate prevala ȋn acest caz asupra intereselor societăţii de a pedepsi numărul crescut al infracţiunilor de corupţie.

[111] S v S paragraful 67. In S v Howells, instanţa a solicitat intervenţia serviciilor de asistenţă socială, cărora le-a cerut să stabilească situaţia copiilor, să ia măsuri ca aceștia să fie ingrijiţi ȋn timpul absenţei mamei, să asigure menţinerea unui contact regulat și frecvent a copiilor cu mama lor, și să faciliteze reunificarea copiilor cu mama lor după eliberarea mamei (pg. 683C -F).

[112] S v Howells. Menţinerea legăturilor personale constituie o măsură potrivită considerând faptul că rolul părinţilor include nu numai asigurarea celor necesare traiului minorilor, dar și oferirea de sprijin moral, sfaturi sau afecţiune care nu sunt incompatibile cu privarea de libertate a părintelui.

[113] Secţiunea 8(1).

[114] Este evident că există diferențe majore între sistemul juridic românesc și cel din Africa de Sud. Africa de Sud este o țară cu un sistem juridic care aparține familiei sistemului de drept de tip common law. În Africa de Sud controlul de constituționalitate se extinde nu numai la actele normative, ci și la activitatea organelor statului, inclusiv a instanțelor. Un element important al distincției dintre cele două sisteme de drept este constituționalizarea interesului superior al copilului în sectiunea 28(2) a Constituției Africii de Sud, care a avut o importanta determinantă în S v M prin aceea ca instanțele aveau obligația să ia în considerare drepturile copilului și interesul său superior în actul de judecată.

[115] Ioan Muraru, Nasty Marian Vlădoiu, Andrei Muraru și Siviu-Gabriel Barbu: Contencios constitutional, ed. Hamangiu, 2009 pg. 254. Această poziţie este ȋn conformitate cu art. 11 si 20 ale Constituţiei României.

[116] Publicată în Monitorul Oficial nr.274 din 24.11.1995.

[117] O altă problemă interesantă in dreptul românesc este ridicată de lipsa uni statut constituţional clar al principiului interesului superior al copilului. Conform art. 2 alin. 1 al Legii 272/2004, orice reglementări ȋn domeniul respectării și promovării drepturilor copilului par să oblige legiuitorul precum și alte organe de stat să ţină cont de interesul superior al copilului atunci când emit reglementări ȋn domeniul de mai sus. Consecinţa acestei prevederi pare a fi că in procesul de legiferare ȋn domeniul respectării și promovării drepturilor copilului, interesul superior al copilului trebuie respectat. Cu toate acestea, sancţiunea ȋn cazul nerespectării acestui principiu de către legiuitor este neclară având ȋn vedere că Curtea Constituţională nu poate exercita control de constitutionalitate asupra unor asemenea legi decât ȋn cazul ȋn care Curtea va interpreta art. 49 alin. 1 al Constituţiei ȋn așa fel ȋncât acesta să includă principiul interesului superior al copilului.

[118] Conform art. 74 alin. 1 lit.g al Codului Penal.

[119] Articolul 74 alin. 2 din Codul Penal.

[120] Articolele 453 si 455 din Codul de procedură penală reactualizat.

[121] S v S.

[122] CEDO Cererea nr. 46.572/99, hotărârea din 28/09/2004 publicată in Monitorul Oficial, partea I, nr. 484 din 8 iunie 2005.

[123] Sabou și Pârcălab ȋmpotriva României paragraful 3. Instanţa de fond l-a condamnat pe reclamant pentru infracţiunea de calomnie la o pedeapsă de 10 luni ȋnchisoare și la pedeapsa accesorie prevăzută de articolul 71 coroborat cu art. 64 din Codul penal, şi anume interzicerea, pe timpul detenţiei, a dreptului la exercitarea profesiei, precum şi a drepturilor părinteşti şi a celor electorale (paragraful 16). Articolul 64(1) al Codului Penal ȋn vigoare la acea dată prevedea că "Pedeapsa complimentară a interzicerii unor drepturi constă în interzicerea unuia sau unora dintre următoarele drepturi: a) dreptul de a alege şi de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice; b) dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat; c) dreptul de a ocupa o funcţie sau de a exercita o profesie de natura aceleia de care s-a folosit condamnatul pentru săvârşirea infracţiunii; d) drepturile părinteşti; e) dreptul de a fi tutore sau curator". Articolul 71 prevedea că "(1) Pedeapsa accesorie constă în interzicerea tuturor drepturilor prevăzute în art. 64. (2) Condamnarea la pedeapsa închisorii atrage de drept interzicerea drepturilor arătate în alineatul precedent din momentul în care hotărârea de condamnare a rămas definitivă şi până la terminarea executării pedepsei, până la graţierea totală sau a restului de pedeapsă [...]."

[124] Sabou și Pȋrcălab ȋmpotriva României paragraful 47.

[125] Actualul Cod penal nu mai prevede interzicerea automată a pedepsei accesorii a interzicerii drepturilor părintești pe durata pedepsei inchisorii. A se vedea art. 65 alin.1 si alin. 2. lit. e Codul penal.

[126] Secţiunea 38(b) a Constituţiei Republicii Africa de Sud.

[127] Centre for Child Law v Minister of Justice and Constitutional Development and Others 2009 (6) SA 632 (CC).

[128] Minister of Health and Others v Treatment Action Campaign and Others 2002 (5) SA 721 (CC).

[129] Centre For Child Law And Another V Minister Of Home Affairs And Others 2005 (6) SA 50 (T).

[130] Centre for Child Law and Others v MEC for Education, Gauteng, and Others 2008 (1) SA 223 (T).

[131] Articolul 2 alin. 1.

[132] Articolul 2 alin. 3.

[133] Vezi partea a 2-a a acestui articol. Vezi si Meda Couzens op. cit. pentru o trecere in revistă a poziţiei ȋn același sens a Comitetului ONU pentru drepturile copilului.

« Back