Numărul 1 / 2012

 

ARTICOLE

 

 

JURĂMÂNTUL MARTORILOR ÎN PROCEDURA ARBITRAJULUI COMERCIAL

 

 

Paul Popovici*

 

Abstract: The oath of witnesses in commercial arbitration procedure. The evidence of witnesses in commercial arbitration procedure is not accompanied by Romanian swearing-in. The reasons that could have determined such a regulation may be different: from the absence of formalism to the character of confessing a solemn oath that occurs only in front of the public authorities. However, in practice the use of oath could be allowed giving parties at least the possibility to establish rules of arbitration to be settled after the potential dispute. Regarding the problem of administering oath before an authority, we should remember that the decision of the arbitrator shall have the full effects of a court decision even if it is not pronounced by a court.

Therefore, mutatis mutandis, the administration of the oath of witnesses in the arbitration procedure is possible. Furthermore, the American experience, as well as the Romanian courts after entering the religious oath may constitute a mark through the gauntlet that oath makes to each individual's consciousness.

 

Keywords:commercial arbitration, court, oath, procedure, witnesses

Cuvinte cheie: arbitraj comercial, curte, jurământ, procedură, martor

 

 

 

Introducere

Arbitrajul, într-o definiţie sintetică, este o „instituţie cu caracter durabil, însărcinată cu soluţionarea pe cale arbitrală (nu judiciară) a unor litigii, fie printr-o clauză compromisorie, fie printr-o convenţie arbitrală a părţilor litigante"[1]. În ceea ce priveşte hotărârea arbitrală, aceasta produce efecte întocmai ca şi o hotărâre judecătorească[2]. Deşi este scutită de formalităţile procesului civil, totuşi anumite elemente au fost preluate tocmai pentru a atrage atenţia părţilor că este vorba de un litigiu care se soluţionează nu mai puţin serios. Este adevărat că părţile pot „inventa" reguli proprii de arbitraj, însă la fel de adevărat este faptul că acestea trebuie să conducă la aflarea adevărului, nu la escamotarea lui.

 

Jurământul martorilor

O chestiune pe care doctrina românească o tratează expeditiv în mod unanim este aceea a jurământului martorilor. În mod aproape firesc, deoarece puterile arbitrilor în materie sunt mult diminuate în raport cu judecătorii instanţelor civile. Bunăoară, arbitrii nu pot obliga martorii să se prezinte în faţa instanţei arbitrale.

Jurământul martorilor este neîntâlnit în procedura arbitrală românească şi nu numai. În doctrina românească, în materia procedurii civile, jurământul este definit ca fiind o „promisiune solemnă făcută în faţa instanţei de judecată de o persoană înainte de a fi ascultată ca martor"[3]. Dar, în condiţiile în care „administrarea probelor se va face potrivit regulilor dreptului comun"[4], instituirea excepţiei nedepunerii jurământului de către martori ne face să ne întrebăm de ce există o astfel de derogare.

În literatura de specialitate s-a afirmat că „această dispoziţie legală este un reflex al lipsei de formalism ce caracterizează întreaga procedură arbitrală"[5]. O asemenea optică legislativă este una comună la nivel european unde dreptul de a impune depunerea jurământului de către martor fiind inexistent, iar exercitarea acestui fapt este considerată o veritabilă „uzurpare a prerogativelor judiciare"[6]. În doctrina americană s-a constatat faptul că, pentru a fi valid şi prin urmare să aibă eficienţă, depunerea jurământului trebuie să fie administrată de un funcţionar public[7]. Cu toate acestea, sistemul arbitral american permite exercitarea acestei formalităţi de către martori în faţa arbitrilor[8].

Această capacitate a arbitrilor americani nu este singurul atribut care îi diferenţiază de confraţii lor din sistemul arbitrajului românesc[9] (şi continental). Sistemul arbitral american are în fond o altă optică, arbitrii fiind investiţi cu drepturi similare instanţelor de judecată, inclusiv cu acela de a putea aplica sancţiuni pentru fapte comise în timpul audierilor[10].

Revenind asupra problemei administrării jurământului în faţa unei autorităţi, reamintim faptul că hotărârea arbitrală este asimilată prin efectele care le produce unei veritabile hotărâri judecătoreşti chiar dacă ea nu este pronunţată de o instanţă judecătorească. Prin urmare, mutatis mutandis, administrarea jurământului martorilor în procedura arbitrală ar fi posibilă: de vreme ce hotărârea arbitrală nu constituie o uzurpare a puterii judecătoreşti, nici prestarea jurământului martorilor (ca element al probatoriului în baza căruia se va pronunţa o hotărâre) nu poate avea la rândul ei valenţe de limitarea a prerogativelor puterii judecătoreşti. Cu alte cuvinte, această putere conferită arbitrilor nu nesocoteşte nicidecum statutul judecătorilor[11], de care se apropie totuşi prin aceea că hotărârile arbitrale pot fi puse în executare întocmai ca şi orice hotărâre judecătorească. În fond, este vorba de un paralelism legal[12] care poate fi extins, în opinia noastră, şi asupra dreptului de a pretinde martorului prestarea unui jurământ mai înainte de a i se consemna depoziţia.

De lege ferenda, problema administrării jurământului de către alte persoane decât judecătorii sau funcţionarii publici poate fi înlăturată printr-o simplă dispoziţie legală în sensul admiterii ei de către legiuitor.

Credem că nu este importantă frecvenţa cu care sunt înregistrate cazurile în care martorii sunt obligaţi să depună jurământ în arbitrajul american, ci faptul că o asemenea posibilitate există şi că se poate recurge la ea: „Spre deosebire de procedurile judiciare, martorii într-un arbitraj depun foarte rar mărturie sub jurământ"[13] (deşi unii autori afirmă faptul că probele testimoniale sunt administrate de regulă sub jurământ)[14].

În ceea ce priveşte Europa, după cum s-a afirmat, audierea martorilor se realizează fără ca aceştia să depună vreun jurământ. Bunăoară, este cazul Franţei[15], atât de apropiată sistemului juridic românesc.

În Suedia însă „părţile nu pot conferi arbitrilor competenţe care sunt rezervate exclusiv instanţelor de judecată, cum ar fi audierea martorilor sub jurământ, aplicarea de amenzi sau alte măsuri obligatorii care pot fi luate în vederea obţinerii probelor solicitate". Cu toate acestea, o instanţă judecătorească poate autoriza instanţa arbitrală să audieze un martor după prestarea jurământului[16].

Spre deosebire de sistemul arbitral suedez, în cel austriac în cazul în care arbitrii consideră că trebuie depus un jurământ, vor solicita ca acest fapt să se realizeze în faţa unei instanţe de stat[17]. Şi în Germania arbitrilor le este interzis să administreze jurământul martorilor[18]; acesta poate fi însă realizat în faţa unei instanţe de judecată[19].

Sistemul juridic olandez permite ascultarea martorilor după depunerea unui jurământ; în practică însă, se pare că aceasta nu se întâmplă foarte des[20]. Este de subliniat faptul că depoziţia martorului este admisibilă chiar şi fără jurământ[21].

În mod evident, sistemul britanic permite administrarea jurământului martorului în faţa instanţei arbitrale[22]. Aceeaşi situaţie este şi în Irlanda, în al cărei sistem arbitral martorii pot fi obligaţi să presteze un jurământ cu excepţia cazului în care părţile convin altfel[23].

În Canada, a cărei legislaţie a constituit în multe aspecte un etalon pentru legiuitorul român, arbitrii pot administra jurământul martorilor în procedura arbitrală; în practică ei atrag atenţia acestora cu privire la obligaţia de a spune adevărul în timpul depoziţiei[24].

 

Justificarea administrării jurământului martorilor

În doctrina americană, arbitrajul este descris ca fiind „o metodă alternativă de soluţionare a unui litigiu [...] care include de regulă administrarea unei probaţiuni complete [...]"[25]; de unde şi tendinţa arbitrajului contemporan de a deveni tot mai formal, iar uneori asemănător cu litigiile care se poartă în faţa instanţelor de judecată[26].

Prin urmare, raţiunea administrării jurământului este justificată de faptul că astfel martorului i se atrage atenţia asupra importanţei depoziţiei sale[27] realizându-se astfel implicit responsabilizarea sa, indiferent de confesiune sau de existenţa sau nu a unei credinţe (fie prin invocarea unei conştiinţe morale supreme şi atotştiutoare, fie prin referirea la propria conştiinţă)[28].

 

Consecinţele neadministrării jurământului

Nerespectarea cerinţei depunerii jurământului, acolo unde legea o prevede, constituie încălcarea unei cerinţe imperative şi depoziţia respectivă se sancţionează cu nulitatea; prin urmare, se poate invalida hotărârea arbitrală chiar dacă părţile aflate în litigiu au convenit altfel[29].

În ceea ce priveşte dreptul românesc, considerăm că acelaşi regim al nulităţii va sancţiona situaţia în care părţile convin ca eventualii martori să fie ascultaţi după prestarea unui jurământ, întrucât, conform normelor în vigoare, regulile de desfăşurare a arbitrajului pot fi stabilite de părţi de comun acord.

 

Sancţionarea sperjurului

Mărturia mincinoasă săvârşită în procedura arbitrală poate fi sancţionată chiar dacă martorul nu este avizat în mod expres cu privire la această faptă, deoarece textul de lege care incriminează nu numai că nu distinge o asemenea ipoteză, ci face o enumerare enunţiativ-exempli­ficativă: „Fapta martorului care într-o cauză penală, civilă, disciplinară sau în orice altă cauză în care se ascultă martori, face afirmaţii mincinoase, ori nu spune tot ce ştie privitor la împrejurările esenţiale asupra cărora a fost întrebat, se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani"[30].

 

Concluzii

În practică utilizarea jurământului ar putea fi permisă, de lege lata, cel puţin prin posibilitatea părţilor de a-şi stabili regulile de arbitraj după care să fie soluţionat eventualul litigiu. Or, în opinia noastră, nimic nu poate împiedica părţile să stabilească o astfel de regulă.

Cu toate că procedura arbitrajului se caracterizează prin absenţa formalismului, apreciem că introducerea jurământului martorilor poate creşte gradul de preocupare a acestora vizavi de depoziţia lor, în sensul potenţării unei autocenzuri semnificative în ceea ce priveşte minciuna, abaterea de la adevăr şi fantezia[31]. La acestea se adaugă şi celelalte argumente invocate în sistemul arbitral american şi care considerăm că sunt suficient de convingătoare pentru a se putea reforma din temelii această procedură. S-ar putea ca audierea martorului sub jurământ în procedura arbitrală să fie un reflex al sistemului juridic american în care atitudinea faţă de depoziţia martorilor este alta decât în sistemele de „drept civil"[32].

Soluţionarea pe cale arbitrală, deşi dezbărată de formalism, credem că poate fi ajustată cu minime formalităţi care să atragă atenţia asupra importanţei litigiului şi a soluţionării acestuia.

În ceea ce priveşte martorii care depun jurământul în faţa tribunalelor arbitrale, aceeștia ar trebui să aibă aceleaşi drepturi şi privilegii ca şi în procedurile desfășurate în faţa instanţelor de judecată. Avem în vedere aici posibilitatea martorului de a opta pentru forma jurământului[33]. În cazul în care, „din motive de conştiinţă sau confesiune", martorul nu doreşte să depună jurământul, se va reţine prevederea corespunzătoare din Codul de procedură civilă[34].

Renunţarea la jurământ şi înlocuirea acestuia doar cu o simplă promisiune de a spune adevărul, în procedura instanţelor de judecată, a fost făcută pentru prima oară în 1792, în Franţa, în efortul revoluţionar de laicizare a dreptului, în general, şi de secularizare a jurământului, în special. Măsura nu a avut însă o viaţă lungă, revenindu-se asupra ei prin Codul de procedură penală din 1808[35]. Astăzi, renunţarea la jurământ în procedura arbitrală nu se poate întemeia pe aceleaşi considerente avute în vedere de legiuitorii francezi de la sfârşitul secolului al XVIII-lea. Dar nici simplificarea procedurii arbitrale în raport cu cea civilă nu constituie un motiv convingător pentru a înlătura jurământul, datorită argumentelor menţionate mai sus.

În cele din urmă, rostirea unui jurământ de către un martor nu este nici împotriva dreptului, nici a cuvântului în sine; chiar în esența sa, vocabula „martor" a fost legată de prestarea unui jurământ încă de la începuturile dreptului: a atesta nu este altceva decât a mărturisi sub jurământ[36]. Şi tocmai în acest sens experienţa americană, dar şi cea din faţa instanţelor judecătoreşti româneşti, poate constitui un reper prin provocarea pe care jurământul o exercită asupra conştiinţei fiecăruia.

 

 

* Lect.univ. dr., Universitatea Creştină „Dimitrie Cantemir", Facultatea de Drept din Cluj-Napoca; paul.popovici@pedagogia.ro.

[1] M. Mureşan, Dicţionar de drept civil, ed. actualizată, îndreptată şi dezvoltată de M. David, S. Fildan, J. Kocsis, P. Vasilescu, Edit. Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2009, p. 73-74.

[2] Pentru o sinteză a problematicii arbitrajului, a se vedea C. M. Costin, Arbitrabilitatea litigiului, în M. N. Costin ş. a., „Dicţionar de procedură civilă", Edit. Hamangiu, Bucureşti, 2007, pp. 134-135. Pentru amănunte privind arbitrajul comercial, a se vedea C.-I.Florescu, Arbitrajul comercial. Convenţia arbitrală şi tribunalul arbitral, Edit. Universul Juridic, Bucureşti, 2011; D. M. Şandru, Arbitrajul în litigiile comerciale, Edit. Tribuna Economică, Bucureşti, 2010; M. Ionaş-Sălăgean, Arbitrajul comercial, Edit. All Beck, Bucureşti, 2001.

[3] M. N. Costin, Jurământ, în M. N. Costin ş. a., op. cit., pp. 544.

[4] T. Prescure, R. Crişan, Arbitrajul comercial, modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor patrimoniale, Edit. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 151.

[5] G. Dănăilă, Procedura arbitrală în litigiile comerciale interne, Edit. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 241.

[6] A. M. Cobuz-Băgnaru, Arbitrajul ad-hoc conform regulilor Comisiei Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comercial Internaţional, Edit. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 340.

[7] J. Lehman, S. Phelps (editori), West's encyclopedia of American law, ed. a II-a, vol. 7, Mc to Pl, Thomson & Gale, 2005, p. 293.

[8] I. R. Macneil, American arbitration law: reformation, nationalization, internationalization, Oxford University Press, 1992, p. 18.

[9] T. Prescure, R. Crişan, op. cit., p. 151.

[10] I. R. Macneil, op. cit., p. 18.

[11] M. Rubino-Sammartano, International Arbitration. Law and Practice, 2nd Ed., Kluwer Law International, 2001, p. 636 şi urm.

[12] Cf. cu B. Harris, R. Planterose, J. Tecks, The Arbitration Act 1996: a commentary, 4th ed., Blackwell, 2007, p. 188.

[13] P. J. Martinez-Fraga, The American Influence on International Commercial Arbitration. Doctrinal developments and discovery methods, Cambridge University Press, 2009, p. 118.

[14] R. Turner, Arbitration awards: a practical approach, Blackwell, 2005, p. 105.

[15] B. Prat, France, în S. Finizio, W. Miles (ed.), op. cit., p. 245.

[16] H. Bagner, K. Persson, Sweden, în S. Finizio, W. Miles (ed.), op. cit., pp. 310-311, 312.

[17] Chr. W. Konrad, Ph. A. Peters, Austria, în S. Finizio, W. Miles (ed.), „The International Comparative Legal Guide to: International Arbitration 2011", Global Legal Group Ltd., 2011, p. 212.

[18] R. A. O. Bolthausen, P. H. Acker, Obtaining Discovery in International Arbitral Proceedings: The European v American Mentality, în „Arbitration. The international journal of arbitration, mediation and dispute management", nr. 3/ 2008, p. 234.

[19] K. Noussia, Confidentiality in International Commercial Arbitration. A Comparative Analysis of the Position under English, US, German and French Law, Springer, 2010, p. 102.

[20] E. Meerdink, E. van Geuns, Netherlands, în S. Finizio, W. Miles (ed.), op. cit., p. 287.

[21] Spre deosebire de procedura civilă - R. A. O. Bolthausen, P. H. Acker, op. cit., p. 233.

[22] W. Miles, K. Davies, England and Wales, în S. Finizio, W. Miles (ed.), op. cit., p. 231.

[23] N. Dunleavy, G. Carey, Ireland, , în S. Finizio, W. Miles (ed.), op. cit., p. 261-262.

[24] D. Urbas, R. J. C. Deane, Canada, în S. Finizio, W. Miles (ed.), op. cit., p. 426.

[25] S. E. Wild (Legal Editor), Webster's New WorldLaw Dictionary, Wiley, 2006, p. 29.

[26] J. Lehman, S. Phelps (editori), West's encyclopedia of American law, ed. a II-a, vol. 1, A to Ba, Thomson & Gale, 2005, p. 327.

[27]

[28] J. Lehman, S. Phelps (editori), op. cit., vol. 7, Mc to Pl, p. 293.

[29] Bechtel International Co Ltd v. Departamentul Aviaţiei Civile Guvernul din Dubai, cauza nr 288/2002 (Tribunalul de Primă Instanţă), M. Polkinghorne, Enforcement of Annulled Awards in France: The Sting in the Tail, în „International Construction Law Review", vol. 25, partea 1 / 2008, pp. 48-56.

[30] Art. 260 C. pen.

[31] M. Polkinghorne, op. cit., pp. 48-56.

[32] S. H. Elsing, J. M. Townsend, Bridging the Common Law Civil Law Divide in Arbitration, în „Arbitration International", nr. 1 / 2002, p. 62.

[33] Art. 193 alin. 1-5 C. proc. civ. Pentru comparaţie cu sistemul american în materia arbitrajului, a se vedea D. A. Stephenson, Arbitration practice in construction contracts, 5th ed., Blackwell Science, 2001, pp. 89-90.

[34] „Martorii care din motive de conştiinţă sau confesiune nu depun jurământul vor rosti în faţa instanţei următoarea formulă: « Mă oblig că voi spune adevărul şi că nu voi ascunde nimic din ceea ce ştiu »" - art. 193 alin. 6 C. proc. civ.

[35] H. Silving, The Oath: I, în „The Yale Law Journal", nr. 7 / 1959, pp. 1352-1353.

[36] G. Hughes, An encyclopedia of swearing: the social history of oaths, profanity, foul language, and ethnic slurs in the English-speaking world, M.E. Sharpe, 2006, p. 15.

 

« Back