Numărul 3 / 2011

 

 

PARADOXURILE JURIDICE ALE BUNEI-CREDINŢE ÎN CONTRACTELE DE CONSUM. PRIVIRE COMPARATIVĂ ÎNTRE SISTEMUL CONTINENTAL ȘI SISTEMUL AMERICAN

 

Anca Ruen*

 

 

 

Abstract: The legal paradoxes of good faith in consumer contracts. A comparative view between the continental system and the American system. Consumer world: an evergoing struggle for contract position supremacy between the merchant and the consumer, a game which almost always has a default winner, the merchant, who naturally assumes the „privilege" of drafting the legal document and subsequently inserting contract terms that might be in his sole advantage. While the American legal hypostasis of consumerism embodies an economic approach of this phenomenon and, hence, the consumer contracts are reigned, by what we called a „mercantile type of affection", the continental hypostasis depicts a more morally inclined type of contractual relationship between the merchant and its consumers. Although we are discussing about a „contract", a concept which, under continental law, automatically implies the idea of liberty, consumers often find themselves thus trapped in a legal paradox: on one side, they are supposed to have full negotiation powers, but on the other side, by adhering to such a contract, they adhere to potential unfair terms, which, allegedly should be controlled via the good faith doctrine, a universal panacea, a flawless moral weapon that should be able to transform the consumer, in an ideal legal paradigm, from being hunted into being the hunter. Nonetheless, good faith, as we will demonstrate, is not and cannot be functioning, not even existing in the same way in all legal systems, because not all of these necessitate the concept itself, mainly due to the fact that they have had a completely different evolution of the consumer contractual context than the continental law, qualifying good faith as a mere legal mimicry, rather than a genuine concept, the American common law being our lead example in this demarche.

 

Rezumat: Buna-credinţă, un aparent remediu universal la care recurg, în egală măsură, atât justiţia, cât şi justiţiabilii, nu întruchipează altceva decât unitatea de măsură a moralităţii în spaţiul juridic. În forul justiţiei, acest concept metajuridic îndeplineşte, finalmente, rolul de etalon, funcţie întotdeauna complementară, stabilind minimele şi maximele etice ale comportamentului subiectelor de drept. La debutul demersului nostru vom vedea că, în ciuda polilor ideologici opuşi la care se află relaţiile consumeriste şi dreptul civil, cele dintâi prezintă un „ataşament" juridic recurent faţă de buna-credinţă, concept propriu dreptului civil (I), urmând ca mai apoi să descoperim originea, semnificaţiile şi evoluţia bunei-credinţe în dependenţă de clauzele abuzive prezente în contractele de consum , concomitent cu observarea modului în care rolul acesteia ca normă de control a fost perceput în dreptul german şi în dreptul britanic (II). Având în vedere automatismul ideii potrivit căreia doar buna-credinţă ar fi în măsură să „reteze" clauzele abuzive din contractele încheiate între consumatori şi profesionişti, am analizat paleta doctrinară din dreptul american (III), studiul nostru sfârşind prin a argumenta faptul că deşi în relaţia sa cu dreptul buna-credinţă bifează o prezenţă constantă, aceasta nu se adevereşte decât din perspectiva dreptului continental, şi chiar şi aici conţinutul său este variabil, datorită însăşi factorului moral-social, în dreptul american asistând la un mimetism juridic genuin, avansând astfel ideea că buna-credinţă nu este un principiu sine qua non, inerent tuturor sistemelor de drept (IV).

 

Keywords: good faith, unfair contract terms, excluder analysis theory, foregone opportunities theory, unconscionability doctrine, equity, consumer law, common law.

Cuvinte cheie: buna-credinţă, clauze abuzive, mimetism juridic, analiza economică a dreptului, echitate, dreptul consumaţiei, dreptul continental, dreptul american.

 

 

 

I.                  Paradoxul juridic al clauzelor abuzive şi al bunei-credinţe în contextul relaţiilor consumeriste

Străbătând axa timpului din vremea dreptului roman şi până astăzi, regăsim un număr restrâns de constante juridice inerente dreptului civil, elemente perene care în esenţă au rămas aceleaşi, buna-credinţă şi contractul reprezentând exemplele perfecte în acest sens. Desigur că inefabila trecere a timpului, precum şi dezvoltarea omului şi a societăţii nu pot fi ignorate, însă amprentele lăsate de acestea asupra unor asemenea concepte care acţionează ca flăcări eterne ale dreptului sunt superficiale.

Oricât de îndepărtat şi de străin de resorturile noastre intime, ale europenilor, pare a fi sistemul de common law, în evoluţia dreptului continental pot fi surprinse momente de influenţă sau chiar de mimetism complet, fie a unui întreg fenomen social-juridic, fie doar a unui concept, datorate celui dintâi. Chiar dacă actul juridic al consumului este, fără doar şi poate, produsul cert al unui spirit pragmatic, al unei libertăţi de voinţă îndreptată în scopuri economice, pilonii săi ideologici sunt atât de diferiţi din perspectiva comparativă a celor două tipuri de societăţi: cea europeană şi cea americană. Dincolo de barierele legislative sau ideologice şi indiferent de eticheta formală atribuită libertăţii de voinţă, un concept precum contractul transcede dreptul, păstrându-şi neatinsă esenţa, regăsindu-l prezent în orice tip de societate, fie ea europeană sau americană. Însă în ciuda unei asemenea calităţi a contractului, fenomenul de mimetism de care aminteam nu devine mai uşor digerabil întrucât creează o falsă impresie de autenticitate a mecanismului importat, plasându-l într-o ramură a dreptului cu care acesta are doar subtile afinităţi, inducând contractului o stare de criză nejustificată, forţându-l să potrivească în al său tipar situaţii juridice endogene, asemenea unei domnişoare constrânse să poarte o pereche de pantofi mult prea mici, doar pentru că aşa dictează curentul stilistic. Dacă ne punem de acord asupra faptului că unui contract îi este inerentă şi indestructibil legată ideea de libertate contractuală, de autonomie de voinţă, atunci trebuie să constatăm că intruziunea fenomenului consumerist în spaţiul contractual presupune inducerea unei autonomii de voinţă fragilă şi aproape falsă, concretizată confuz atât în mecanisme de drept public, cât şi în mecanisme de drept privat. Acceptând sub beneficiul discuţiei că unui act juridic de consum i-ar veni ca turnat veşmântul juridic al contractului, deci că acestea două ar fi compatibile la nivel formal, există alte premise care repudiază actul de consum din categoria contractelor. Însăşi postulatul instituţiei contractului, şi anume libertatea, care reprezintă simultan atât sursa cât şi scopul contractului, reclamă alinierea egală a subiecţilor la linia juridică de start[1]; ori raporturile de consum presupun ca unul dintre participanţi să fie avantajat în această cursă, implicând în consecinţă dezavantajarea celuilalt. Însă alinierea participanţilor din cadrul raporturilor de consum la linia de start a contractului reprezintă o încercare de dilatare nepermisă a noţiunii de contract. Desigur, este adevărat că orice contract este de fapt un acord de voinţe, însă nu orice acord de voinţe este un contract. Urmând acelaşi raţionament, putem afirma faptul că nu tot ce este eronat calificat ca fiind contract, referindu-ne tot la actele juridice de consum bineînţeles, conţine în realitate doar elemente contractuale, deci strict civiliste, dovadă fiind încadrarea strict formală realizată de către legiuitor a actelor de consum în categoria contractelor, esenţializându-le prin asezonarea cu elemente de drept public sau cu elementele unei legislaţii speciale şi extraordinare. Modelarea forţată a voinţei după canoanele normative într-o asemenea măsură încât aceasta să fie constrânsă a încăpea într-o formă ce nu o caracterizează implică pierderea pe parcurs a valorii juridice a libertăţii contractuale, ajungându-se să fie vorba nu despre înţelegerea părţilor, ci despre înţelegerea legiuitorului asupra voinţei părţilor.

Digerabilitatea juridică nu este asigurată nici de preexistenţa stării de fapt generatoare a unui asemenea fenomen sau mecanism, întrucât fiindu-i împrumutată doar structura externă, deci o formă fără fond, are nevoie să umple golul, iar cele mai îndemână elemente pentru a se realiza acest lucru şi care cad cel mai uşor în plasa mirajului mimetic sunt cele aparţinând veşnicului drept comun, şi anume dreptul civil. Însă mecanismul despre care discutăm, fiind prin natura sa un pribeag în contextul juridic autohton, nu îşi găseşte locul în aceeaşi ramură de drept din care provine, şi se strecoară, insesizabil la început, iar apoi din ce în ce mai evident, în categorii juridice care, în ciuda culanţei lor expresionale, nu au capacitatea să cuprindă asemenea situaţii la care „intrusul" se referă, chiar şi pentru simplul motiv că în dreptul indigen altele ar fi modalităţile de abordare a unui fenomen social şi conceptual precum consumerismul. Pretinderea unei false adopţii din partea dreptului civil, prin evidenţierea unor puncte de reper comune care oricum se dovedesc a fi insuficiente, nu reprezintă panaceul universal pentru integrarea tuturor conceptelor juridice rătăcite. Confruntat cu un act de respingere din partea dreptului civil, datorită afinităţilor pur putative cu familia actelor de drept civil[2], a excentricităţilor faţă de principiile fundamentale ale acestei ramuri, actul juridic de consum se încăpăţânează să practice echilibristica pe linia subţire de demarcaţie dintre dreptul public şi cel privat, fiind însoţit de sancţiuni de drept public la perfectarea sa, dar recurgând simultan la mijloace pur civiliste, cum ar fi buna-credinţă, pentru a aprecia caracterul abuziv al clauzelor pe care le implică şi care presupun simpla adeziune a consumatorului la pretenţiile celeilalte părţi. Acest număr de acrobaţie riscant practicat de către dreptul excepţional al consumului în sistemul nostru juridic nu se datorează faptului că acesta nu şi-ar fi găsit un suport practic în societatea noastră continentală, întrucât consumerismul nu poate fi atribuit unei singure naţiuni - el fiind universal, ci faptului că fenomenul de conceptualizare s-a realizat într-un mod nefericit.

Nu se poate nega componenta contractuală a domeniului protecţiei consumatorului, aceasta reprezentând de fapt imboldul care determină relaţiile consumeriste să tindă constant înspre instituţia contractului. Însă având în vedere profunda îndepărtare a acestui domeniu de dreptul civil, prin faptul că cel dintâi îşi furnizează sieşi reguli şi principii generale, putem admite că dreptul consumului se bazează pe piloni normativi excepţionali, care exclud raţiunile dreptului comun şi compatibilizează doar unele concepte ale acestuia, unul dintre ele fiind buna-credinţă, care serveşte drept grilă de interpretare a caracterului abuziv al clauzelor din aşa-zisele contracte de consum. În jongleria sa existenţială, dreptul consumului rulează alternativ ideea de contract, care aparţine indubitabil dreptului civil, cu ideea de contract de consum, creaţie a unui drept excepţional, calificată doar la nivel formal şi în mod eronat drept „contract", pentru ca apoi să împrumute în structura sa, tot la nivel formal, conceptul de clauză abuzivă, golindu-i conţinutul civil şi renegându-i natura de act juridic până la urmă, pentru a-i da fiinţă, în mod paradoxal şi total nepotrivit, prin intermediul unei reglementări în esenţă de drept public. Astfel, dreptul consumaţiei vine şi cotropeşte în mod barbar dreptul civil, preluând doar ceea ce îi este oportun, adică câteva denumiri formale, neîntenţionând niciun moment să atribuie acestora şi esenţa civilistă de rigoare, supunându-le unei logici normative excepţionale şi străine, încălcând orice regulă inerentă ce ar fi însoţit împrumutul injust din dreptul comun şi ocazionând echivocul, prin prezentarea unor forme civiliste, dar care, surpriză, abundă a ordine publică şi imperativitate normativă.

Buna-credinţă, această bonne à tout faire, despre care afirmam că reprezintă elementul la care, în final, actul juridic de consum apelează în mod obstinat pentru a-şi confirma iluzoriu legăturile cu dreptul civil, este prezentă şi în dreptul american rezervat domeniului consumului, însă, aşa cum vom vedea, chiar dacă vizează tot clauzele existente în actele juridice de consum, animează alte rotiţe ale mecanismului juridic de consum decât în dreptul nostru. Fără îndoială că detractorii dreptului american vor susţine că ceea ce există în acest sistem sub denumirea de „bună-credinţă" nici măcar nu are valoarea teoretică necesară pentru a rezona, în esenţă afirmându-se că acolo unde jurisprudenţa deţine monopolul, teoria încetează a mai subzista. Într-adevăr, în dreptul american, actul juridic este privit ca un simplu mecanism juridic înzestrat cu funcţii economice, însă există loc şi de teoretizări, acestea căpătând importanţă în măsura în care efectele practice o impun[3], iar în cazul actelor juridice de consum, datorită efectelor practice pe care acestea le presupun, s-a impus o apreciere doctrinară a conceptului de bună-credinţă, acesta prezentându-se mult mai dinamic decât ne-am fi aşteptat, importanţa acordată fiind dovedită şi prin prisma revirimentului produs cu privire la noţiunea de bună-credinţă, situaţia fiind oarecum similară, din anumite perspective, cu aşa-zisa criză la care a fost supus contractul la nivelul sistemului continental.

Datorită caracterului său universal, conceptul de bună-credinţă poate fi imaginat ca o nestemată unghiulară, ale cărei faţete latente reflectă, în dependenţă de lumina ideologică prin care privim, diverse aspecte unice şi proprii cunoaşterii şi libertăţii umane. Versatilitatea unui asemenea concept se datorează faptului că acesta suportă atâtea versiuni câţi privitori există, fiecare având posibilitatea să şlefuiască nestemata în funcţie de propriile gusturi. Transpunând o astfel de explicaţie la nivel macro, la nivel de sisteme juridice, prin confruntarea sistemului continental cu sistemul american din perspectiva bunei-credinţe şi relativ la actele juridice de consum, putem observa faptul că în cadrul sistemului continental buna-credinţă consumeristă rămâne apanajul legiuitorului, rolul instanţelor reducându-se la a identifica prezenţa prezenţa acesteia într-un context consumerist, pe când sistemul american, datorită caracteristicilor sale profund jurisprudenţiale, permite judecătorului de a aşterne el însuşi mantia bunei-credinţe asupra unei situaţii consumeriste, creând bunei-credinţe oportunitatea de a fiinţa în starea sa ab origine, fiindu-i atribuită o utilitate fundamentală în aprecierea coerentă a ideii de just în relaţiile ce implică acte juridice de consum. Această distincţie îşi are geneza în faptul că în societatea americană, abordarea juridică a relaţiilor consumeriste nu a apărut ca o reacţie de protecţie a legiuitorului îndreptată înspre consumator, ci s-a înfăţişat, cu multă strădanie, ca o consecinţă logică a voinţei reale a particularilor, consumatorilor sau comercianţilor, voinţă care este pusă în discuţie doar la nivel judiciar, dar chiar şi atunci, doar pentru că părţile au dorit aşa, şi nu ca operă exclusivă a Statului protector. A atribui în exclusivitate conceptul de drept al consumaţiei dreptului occidental - american înseamnă a ignora adevăratul motiv pentru care dreptului consumaţiei i s-a potrivit ca o mănuşă, logica juridică de common law; este de esenţa relaţiilor de consum o nuanţă economică pregnantă, iar cum în dreptul american tronează viziunea economică a dreptului, care presupune că economicul poate să contribuie la optimizarea dreptului[4], nu ne rămâne decât să constatăm în mod obiectiv faptul că această viziune economică apropie fenomenul de consumerism de dreptul american, dar nu înseamnă că îl descalifică, din punct de vedere al receptivităţii, în faţa dreptului continental. În dreptul american, relaţiile de consum aparţin, fără urmă de echivoc, dreptului public, dar intenţia protectivă publică creionează doar perimetrul ideal în care particularii şi comercianţii pot să se desfăşoare, neimpunându-le vreo formă străină de exprimare a voinţei lor sau vreun scanner civilist căruia voinţa lor trebuie să fie supusă pentru a fi validată, însă, aşa cum este normal, încălcarea perimetrului ideal va duce la analizarea a ceea ce părţile au intenţionat, şi nu la aplicarea dorinţei legiuitorului, precum în sistemul continental, astfel că societatea occidentală nu devine obiect al capriciilor legiuitorului - argumentul că ar fi vorba de un sistem bazat pe jurisprudenţă nu devine automat relevant în acest caz - actele juridice consumeriste existând şi în absenţa unei recunoaşteri legislative, voinţa fiind subsumată doar puterii analitice a judecătorului atunci când există un conflict între părţi, rezultat din nerespectarea termenilor iniţiali şi esenţiali ai acordului lor de voinţe, interpretarea actului dintre părţi realizându-se, paradoxal, prin căutarea intenţiei comune a acestora, nu prin utilizarea unor mijloace de drept public care amputează din faşă orice urmă de libertate.

 

 

II.               Buna-credinţă: filtru de apreciere al clauzelor abuzive în contractele de consum?

1.                  Origine. Semnificaţii. Evoluţie

Dacă până în secolul al III lea înaintea erei noastre noţiunea de bună-credinţă sau fides aparţinea unei zone mai mult psihologice decât juridice, care, treptat, s-a integrat în practica juridică sub auspiciile instituţiei pretorului roman[5], Cicero referindu-se la aceasta ca „fidelitatea şi sinceritatea în vorbe şi în angajamentele asumate"[6]. Însă buna-credinţă, alături de echitate, reprezintă două noţiuni cardinale, omniprezente în dreptul civil. Echitatea, concept de sorginte greco-latină, semnifică, din punct de vedere etimologic, egalitate, naşterea unui asemenea concept în antichitate fiind ocazionată de necesitatea de a corija generalitatea legii sau de a suplini lacunele, deci venind să contempleze legea. Căutarea echilibrului pe care îl presupune echitatea se subsumează apanajului legiuitorului, sub o formă obiectivă, cum este situaţia în common law, fie sub o formă subiectivă, în cazul sistemului continental; în cazul acestuia din urmă, partea corespunzătoare de sentimentalism pe care o presupune echitatea a trebuit să se infiltreze într-un context juridic în care legea este dominanta de referinţă a sistemului. Echitatea, care în dreptul clasic era privită ca un principiu de drept ce anima întregul sistem de drept, a degenerat, după părerea unor autori, într-o nu mai mult decât o nerăbdare cu subînţelesuri juridice[7]. Însă aceeaşi autori exprimă un punct de vedere mai mult decât provocator din punct de vedere juridic, apreciind că justiţia comutativă, care ar constitui de plano cadrul de desfăşurare atât a bunei-credinţe, ar reprezenta o încredere aproape patetică în puterea legii de a lupta împotriva unor personaje de factură economică şi o afinitate pentru reglementări excesive, de neclintit, care tocmai datorită naturii lor, sunt dificil de aplicat.

            Din punct de vedere istoric, bona fides a reprezentat recursul dreptului contractelor la moralitate. Ceea ce este „bun" în drept, în concepte precum bune moravuri, bun tată de familie sau buna-credinţă, par să se desprindă din aceeaşi idee de dreptate, al cărui sens psihologic este acela de „calitate a unei persoane loiale"; însă „loial" s-a dezvoltat ca urmare a evoluţiei fonetice al cuvântului latin legalis, ceea însemna „conform cu legea"[8]. Asemenea argumente ne autorizează în a opina că, de fapt, există o etică juridică de sine-stătătoare, care nu este doar un simplu decalog al moralei. Oricând aplicarea de reguli contractuale formale a dus la rezultate inacceptabile din punct de vedere moral, bona fides era invocată pentru a contracara rigiditatea legii contractului cu o moralitate substanţial socială, contractele fiind considerate că au fost executate cu bună-credinţă atunci când participanţii se comportau în concordanţă cu standardele morale convenite la nivel social. Însă coordonatele contemporane ale moralităţii par să nu mai permită bunei-credinţe a juca acest rol. În asemenea condiţii, au existat încercări de înlocuire a recursului la moralitate cu recursul la „scopul" unor instituţii juridice. Contractele se consideră a fi executate cu bună-credinţă când părţile sunt receptive la regulile impuse de aceste instituţii juridice, la ideile directoare ale acestora sau la elemente de ordine publică. Într-o astfel de interpretare a bunei-credinţe, obligaţiile contractuale nu sunt conexate doar cerinţelor de ordin substanţial emanând din instituţiile la care se face recurs, ci sunt conexate în mod egal unor cerinţe ale altor instituţii sociale. Economia şi organizarea pieţei sau securitatea socială impun. fără doar şi poate, anumite amprente asupra relaţiilor contractuale. A invoca buna-credinţă într-un asemenea context înseamnă a evidenţia modul în care aşteptările de ordin contractual depind de o varietate de aşteptări de ordin social, non-contractuale. Buna-credinţă complementează obligaţiile contractuale cu expectativele sociale care îi sunt impuse unui contract din perspectiva diferitelor faţete ale existenţei juridice. Datorită gradului său ridicat de indeterminare, clauza generală a bunei-credinţe este apreciată ca fiind potrivită mai ales în cazul acelor contracte care se află într-o permanentă instabilitate, datorită părţilor pe care le implică - consumator şi profesionist - şi datorită instabilităţii care caracterizează relaţiile juridice dintre acestea.

Oricum, în materie de obligaţii, buna-credinţă, noţiune intens agreată atât la nivel de jurisprudenţă, cât şi la nivel doctrină, apare reglementată în al. 1 al art. 970[9], Cod civil român, acest text de lege reprezentând copia fidelă a art. 1134, al. 3 din Codul civil francez[10]. Însă în rutina aplicării acestui text de lege mot à mot, se trece cu vederea peste intenţia iniţială a redactorilor Codului civil Napoleon, textul original având următoarea formulare: „Elles doivent être contractées et exécutées de bonne foi"[11]. Urmare a intervenţiei unuia dintre redactori[12], verbul „a contracta" a fost suprimat, cu motivarea că prezenţa acestuia era redundantă, fapt ce nu poate demonstra decât omniprezenţa bunei-credinţe în spaţiul contractual, fie că vorbim despre etapa formării sau despre etapa executării. Acest punct de vedere fusese suţinut chiar şi anterior Codului Napoleon, în doctrina franceză[13], considerându-se că nu există vreo specie de convenţie în care să nu fie subînţeles că fiecare din părţi datorează celeilalte un comportament conform bunei-credinţe. Acelaşi redactor al Codului civil francez care a influenţat soarta art. 1134 amintit mai sus, şi implicit soarta art. 970, Cod civil român, amintea că la realizarea codificării civile s-a optat pentru flexibilitatea regulilor generale, în defavoarea dispoziţiilor exhaustive. „De asemenea, s-a evitat ambiţia periculoasă de a reglementa şi de a prevedea tot...Rolul legii este de a fixa, într-un cadru general, principii generale de drept, de a stabili expres regulile susceptibile de o abundente aplicaţii, iar nu de a coborî la nivelul detaliilor sau întrebărilor care pot surveni în fiecare materie"[14]. Din această perspectivă, se poate observa faptul că prin prevederile sale clare, fertile şi intenţionat concise, Codul civil francez este pătruns, chiar dacă vorbim de concentraţii diferite, de acelaşi spirit care guvernează întregul sistem de common law, admiţându-se că un legiuitor nu poate să prevadă toate posibilele aplicaţii practice ale principiilor fundamentale.

2.                  Buna-credinţă - normă de control în contractele de consum

Circumstanţele apariţiei unui asemenea rol şi sens nou al bunei-credinţe se datorează apariţiei bunei-credinţe ca şi normă de control în procesul de formare al contractelor. Fenomenul contractelor de adeziune nu este deloc surprinzător, acestea reprezentând ecoul evoluţiei economice al civilizaţiilor occidentale. O economie liberalistă fondată pe principiul „laisser - faire, laisser - aller" a necesitat o mai mare libertate contractuală şi o intervenţie cât mai discretă din partea Statului în relaţiile contractuale[15]. În consecinţă, libertatea contractuală apărea a fi maximală, responsabilitatea contractuală minimală, dar încadrată de manieră strictă. Provocarea principiilor liberale de către economiştii postbelici nu a putut decât să conducă, de manieră indirectă, la o limitare a principiului autonomiei de voinţă, prin intervenţia autorităţilor statului în favoarea unor subiecţi de drept susceptibili de a fi supuşi cu uşurinţă vicisitudinilor economice, aceasta însemnând că libertatea totală a profesioniştilor nu putea fi totală.

Directiva europeană din 5 aprilie 1993 a preconizat angajarea bunei-credinţe drept criteriu decisiv de determinare al caracterului abuziv al anumitor clauze. Aşa stând lucrurile, regula de la art. 3, pct. 1, care dispune că „O clauză a unui contract care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale este considerată drept abuzivă dacă, având în vedere exigenţele bunei-credinţe, creează, în detrimentul consumatorului, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor contractante" a fost preluată de către mai multe sisteme juridice, printre care şi de către Codul civil Québec, la art. 1437: „(1) O clauză abuzivă parte dintr-un contract de consum sau dintr-un contract de adeziune este considerată nulă, sau întinderea obligaţiei ce rezultă din aceasta poate fi redusă. (2) Este abuzivă orice clauză care, pe parcursul executării unui contract dezavantajează una dintre părţi de manieră excesivă şi nerezonabilă sau o privează de drepturile sale legitime, încălcând buna-credinţă". Legea spaniolă din 19 iulie 1984 privitoare la contractele de consum, solicită, la art. 10, în virtutea echilibrului prestaţiilor, respectul bunei-credinţe, iar decretul portughez din 1986 incident în aceeaşi materie, a instaurat, de asemenea, un control al clauzelor abuzive justificat tot de exigenţele bunei-credinţe[16].

2.1.            Reticenţele faţă de instaurarea unui control al clauzelor din contractele de consum în faza de executare. Contestarea recursului la buna-credinţă

Critica din literatura europeană de specialitate s-a îndreptat atât împotriva însăşi ideii de control, cât şi împotriva resortului care ar urma să pună în mişcare un astfel de control, şi anume buna-credinţă. Anumite sisteme juridice nu au adoptat absolut deloc un asemenea control în domeniul contractelor de adeziune, cum ar fi dreptul elveţian, care, deşi nu conţine în structura sa un control direct al clauzelor în contractele de consum, însă impune anumite condiţii generale de autorizare administrativă prealabilă. În toate ipotezele însă, se face apel la un drept comun pentru a întâmpina abuzurile cele mai grave. Chiar şi dreptul japonez, care solicită ca o condiţie de formare a contractului, acordul de voinţe, a fost capabil să protejeze consumatorul, graţie fie aprecierii severe a formării acordului de voinţe, fie prin intermediul viciilor de consimţământ, făcându-se uz mai ales de mecanismul erorii. În anumite cazuri, în dreptul japonez s-a făcut apel chiar la noţiunea de „ordine publică şi bune moravuri" pentru a permite anularea anumitor contracte, astfel că deşi buna-credinţă nu este utilizată pentru a controla formarea contractelor, aceasta îşi ia revanşa la nivelul executării contractelor conţinând clauze abuzive[17].

Alte sisteme de drept care au adoptat un asemenea control s-au confruntat cu contestarea bunei-credinţe ca şi filtru de apreciere al caracterului abuziv al unor clauze contractuale în contractele de consum. Austria nu a adoptat o definiţie generală a noţiunii de clauză abuzivă, însă legea a prevăzut posibilitatea recursului la criteriul bunelor moravuri. Elveţia, Belgia şi Franţa fac de asemenea parte dintre statele unde buna-credinţă a fost contestată, cea din urmă modificând definiţia clauzei abuzive în 1995. Un prim pas în această direcţie a fost realizat în 1978 prin introducerea noţiunii de abuz de putere economică care conferă un avantaj execesiv profesionistului, aceasta urmând a fi abandonată şi înlocuită cu o nouă definiţie, în cadrul textului de la L. 132-1, din Codul Consumului, unde se statuează că „în contractele încheiate între profesionişti şi non-profesionişti sau consumatori, sunt considerate a fi abuzive acele clauze care au ca efect crearea, în detrimentul non-profesionistului sau consumatorului, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor contractante". Astfel, criteriul esenţial a devenit dezechilibrul semnificativ intervenit în cadrul contractului, această alegere fiind inspirată din politica legislativă a Belgiei, care anterior adoptase acelaşi criteriu[18].

De manieră conclusivă, apreciem că argumentele ce s-au edificat contra bunei-credinţe pot fi concretizate în două tipuri, unul dintre acestea referindu-se la imposibilitatea de adaptare a noţiunii de bună-credinţă în contextul clauzelor abuzive, celălalt susţinând caracterul superflu al acesteia.

2.2.            Incompatibilitatea  noţiunii  de  bună-credinţă  cu  mecanismul  de  control  al clauzelor abuzive

Pentru juriştii elveţieni, buna-credinţă nu ar fi aptă să susţină un întreg mecanism de control. În dreptul elveţian, buna-credinţă se regăseşte codificată, situându-se la căpătâiul Codului civil elveţian, mai precis la art. 2, însă nu figurează de sine-stătătoare, ci se regăseşte enunţată alături de principiul potrivit căruia abuzul de drept este interzis. Conform unei părţi a doctrinei, ar exista o repartiţie de roluri între cele două noţiuni: buna-credinţă ar permite completarea contractului, interpretarea sa, dar nu şi corectarea sa, domeniu care ar fi rezervat abuzului de drept. Astfel, majoritatea doctrinei elveţiene refuză să vadă în principiul bunei-credinţe un fundament valid al fenomenului de control al clauzelor abuzive. Anumiţi autori au propus ca această situaţie să fie supusă apanajului abuzului de drept, însă aceştia au fost pe bună-dreptate criticaţi deoarece abuzul de drept ar permite doar un control limitat din punct de vedere material. Anumiţi autori germani s-au pronunţat în sensul respingerii bunei-credinţe din categoria criteriilor adecvate pentru a realiza un astfel de control, susţinând că limitele libertăţii sau recunoaşterea etatică a unui contract se determină în primul rând conform interesului general, pe care toţi subiecţii de drept au datoria să îl respecte de manieră egală; în schimb, pentru a aprecia arta şi modalitatea de existenţă a unui contract valabil încheiat, interesul particular al celor două părţi este cel care se impune ca factor determinant[19].

2.3.            Buna-credinţă - o noţiune superfluă?

Absenţa bunei-credinţe din noua definiţie a clauzelor abuzive din dreptul francez a fost salutată de către juriştii acestui sistem. Directiva europeană referitoare la clauzele abuzive soliciă, pe lângă încălcarea bunei-credinţe, şi existenţa unui dezechilibru semnificativ între prestaţiile părţilor. Doctrina a estimat că noţiunea de dezechilibru ar fi suficientă, cu atât mai mult cu cât aceasta consideră că buna-credinţă nu ar aduce nimic în plus faţă de ceea ce preconizează elementele actualei definiţii. Argumentul esenţial în favoarea bunei-credinţe ar fi că aprecierea caracterului abuziv al unor clauze contractuale se impune a fi completată prin intermediul unui mijloc global de evaluare a diferitelor interese implicate, iar un asemenea rol nu ar putea fi complinit decât de către conceptul de bună-credinţă, aceasta fiind capabilă să se preteze atenţiei particulare pe care o reclamă poziţia, dar şi arta negocierii dintre părţile contractuale. Clauzele abuzive necesită a fi controlate, în concret, de la caz la caz, de către instanţă, niciun demers legislativ nefiind apt să ia în considerare toate ipotezele viitoare, dar reale ce se pot ivi, precum nu ar putea face faţă imaginaţiei neînfrânate a doctrinei. Având în vedere contextul special în care se nasc, se desfăşoară şi urmează a fi reprimate clauzele abuzive, o normă de control globală care să fie la îndemâna judecătorului apare ca fiind necesară, apreccindu-se că această necesitate nu poate fi asigurată decât de către calităţile juridice pe care le prezintă buna-credinţă.

 

3.                   „Transplantul juridic" al bunei-credinţe în dreptul britanic

Conceptul de bona fides rămâne, fără doar şi poate, una dintre expresiile definitorii ale culturii juridice continentale. Maniera specifică în care practicienii de la nivel european înţeleg să abordeze o asemenea clauză generală şi implicită este unul abstract, deschis, orientat înspre favorizarea principiilor de drept, dar în acelaşi timp sistematizat şi dogmatic, acest mod fiind situat pe marginea opusă a faliei ce separă cele două sisteme faţă de stilul britanic, obsedat, aproape la fel de mult ca şi cel american, de fapte şi situaţii concrete, precum şi atitudinea repugnantă faţă de generalizare şi sistematizare, al cărui raţionament juridic se lasă uşor ademenit în mirajul sistematizării, doar atunci când vine vorba despre intepretarea actelor emise de către Parlament. Vorbind despre sistemul de common law în general, buna-credinţă s-a găsit mai întâi inoculată în materia contractelor, în special în dreptul american, unde Uniform Commercial Code şi Restatement of Contracts prevăd cerinţa bunei-credinţe atât în interpretarea, cât şi în faza de executare a contractelor.

Însă buna-credinţă s-a văzut transplantată şi în dreptul britanic, ca urmare a receptării faimoasei Directive 93/13 privind clauzele abuzive, ocazie cu care s-au ivit probleme în ceea ce priveşte atitudinea ce urma să fie adoptată faţă de buna-credinţă, noţiune care nu s-a limitat doar la domeniul protecţiei consumatorului, ci şi-a extins tentaculele, fiind prezentă chiar şi în Principiile dreptului european al contractelor, la al. 1 al art. 1106, care prescrie obligaţia părţilor contractante de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini obligaţiile în concordanţă cu buna-credinţă. Curţile Coroanei au respins această doctrină în mod constant şi intens, calificând-o drept „inerent repugnantă faţă de poziţia adversarială a părţilor" şi „nefuncţională în practică"[20]. De partea doctrinei, s-au conturat două tabere, una dintre ele exprimându-şi îngrijorarea faţă de efectele negative pe care le-ar putea produce buna-credinţă, dacă ar fi implantată cu nesăbuinţă în dreptul britanic; de cealaltă parte, buna-credinţă a fost întâmpinată cu entuziasm, fiind considerată ca o infuzie oportună a valorilor comunitare, un posibil remediu al formalismului contractual, care să interacţioneze productiv cu alte elemente substanţiale ale dreptului britanic al contractelor. Dincolo de toate disonanţele doctrinare, problematica cea mai acută cu privire la introducerea bunei-credinţe ca factor de apreciere al clauzelor abuzive în dreptul britanic a fost însăşi această puternică metaforă de „transplant legal". Mai precis, s-a pus problema dacă buna-credinţă, odată transplantată, va fi respinsă, ca urmare a unei reacţii imune a corpus iuris britannicum sau va interacţiona pozitiv cu celelalte elemente ale sistemului juridic?[21] Respingere sau acceptare? Între aceşti doi poli părea să penduleze soarta bunei-credinţe în dreptul britanic, însă această situaţie a reprezentat în fapt o falsă dihotomie, întrucât însuşi suportul metaforic ce a însoţit acest presupus transplant, oricât de sugestiv ar fi fost, a condus la concluzii înşelătoare şi deloc stabile, asemeni unor nisipuri mişcătoare, ideea de transplant în contextul bunei-credinţe având sens doar atât timp cât discuţia are în vedere importul de termeni, deci un import la nivel formal, şi nu un import la nivel de substanţă[22]. Instituţiile juridice nu pot să traverseze cu uşurinţă diverse contexte, acestea necesitând o atentă inoculare în conştiinţa socială şi juridică care urmează să le adopte, oarecum contrar a ceea ce în mod eronat sugerează ideea de transplant, şi anume faptul că instituţia mutată va rămâne aceeaşi, îşi va păstra aceaşi funcţie, doar că toate acestea se vor întâmpla în noul sistem juridic, de unde şi existenţa unei plaje de opţiuni extrem de restrânsă, care împinge la a enunţa doar două posibile soluţii în raport de buna-credinţă în dreptul britanic, fără nuanţe intermediare de gri: respingere sau integrare. Intruziunea bunei-credinţe într-un sistem precum cel britanic a declanşat, fără doar şi poate, o dinamică evoluţionistă, în cadrul căreia contextul intern a fost supus unor schimbări fundamentale, simultan cu reconstruirea conceptului străin, acest fapt datorându-se imposibilităţii de domesticire a bunei-credinţe, de forţare a acesteia să se potrivească într-un şablon predeterminat de trăsăturile common law-ului. Astfel raţionând, nu atitudinea de respingere sau de integrare a doctrinei bunei-credinţe de către autorii britanici din domeniul dreptului contractelor a fost cu adevărat esenţială în tot acest proces, ci mai degrabă suita de transformări la care buna-credinţă a fost supusă, noul ei rol în contextul legal britanic fiind acela de filtru de apreciere al clauzelor abuzive în contractele de consum. Confruntarea bunei-credinţe, concept specific continental, cu cerinţele unei culturi juridice cu profunde orizonturi economice, cum este cea anglo-americană, a dus, afirmă unii autori britanici, la adâncirea faliei despărţitoare dintre aceasta şi sistemul continental, însă o asemenea soluţie tranşantă pierde din vedere faptul că vânătoarea de soluţii juridice pentru problemele omului modern, comune de altfel ambelor societăţi, a diminuat din importanţa care ar trebui acordată provenienţei soluţiilor, fiecare dintre sisteme fiind seduse de promisiunea unor tehnici şi idei noi.

4.                  Sensul britanic versus sensul germanic al bunei - credinţe: luptă pentru supremaţie la nivel european?

O pagină de glorie în dreptul german o reprezintă, fără doar şi poate, elaborarea setului de reguli[23] privitoare la clauzele abuzive în contractele de consum, având în vedere evoluţia de până atunci a acestui domeniu. Clauzele abuzive au avut o prezenţă constantă în dreptul german, însă abia în perioada subsecventă Revoluţiei Industriale acestea au început să creeze probleme serioase, fapt care s-a datorat în special frecvenţei cu care puteau fi întâlnite. Instanţele germane au reacţionat într-o varietate de modalităţi: astfel, s-au folosit de regula contra proferentem pentru a rezolva incertitudinile din contractele standard, care presupunea ca interpretarea trebuie să fie făcută împotriva părţii care a redactat şi introdus respectivele clauze în contract, un asemenea raţionament fiind bazat esenţialmente pe regula ambiguitas contra stipulatorem, avansată de către dreptul roman[24]. Cu ocazia altor speţe, curţile au argumentat că în cadrul unui contract standard, clauzele erau considerate ca nefăcând parte din acel contract dacă „surprindeau" consimţământul celeilalte părţi[25]. Asemenea interpretări sunt reprezentative pentru perioada de început a jurisprudenţei germane, însă, odată cu trecerea timpului, raţionamentul şi argumentele curţilor au evoluat. Astfel, în perioada imperială, regula de care acestea au făcut uz era contra bonos mores, conţinută de dispoziţiile art. 138 din Codul civil, fiind apreciat ca motiv suficient de puternic faptul că una din părţi, profitând de respectiva clauză abuzivă, reuşea să creeze un fel de monopol, prin transformarea actului de consum într-un act indispensabil pentru cealaltă parte[26]. Și Curtea Federală Supremă a urmat în primii ani acelaşi raţionament, însă din 1956 înainte, macazul s-a schimbat pe linia jurisprudenţei, art. 138 fiind înlocuit cu dispoziţiile art. 242, referitoare la buna-credinţă; o clauză era considerată ca fiind abuzivă, şi pe cale de consecinţă invalidată, dacă, în mod contrar cerinţelor bunei-credinţe, conferea celeilalte părţi un dezavantaj nerezonabil. Exista un avantaj nerezonabil dacă respectiva clauză nu era compatibilă cu noţiunile esenţiale de justiţie şi justeţe, aşa cum erau acestea statuate în dispoziţiile neimperative din Codul civil german, de la care respectiva clauză devia, sau dacă aceasta restrângea drepturi ori obligaţii esenţiale, care originau în natura contractului. În mare parte, legislaţia specială germană din 1976 conţine cele expuse în rândurile de mai sus, pe lângă un număr de alte câteva reguli dezvoltate de către Curtea Federală Supremă[27], în inima acestei reglementări aflându-se puterea acordată instanţelor de a supune testării şi de a aprecia caracterul abuziv sau nu al clauzelor standard.

Fără îndoială, în dreptul britanic, buna-credinţă nu a avut acelaşi parcurs precum în dreptul german; în consecinţă, o eventuală încercare de a suprapune „buna-credinţă britanică" şi „Treu und Glauben" este lipsită de sens, în condiţiile în care cea din urmă s-a dezvoltat într-o constelaţie culturală şi istorică specială, aceasta reprezentând elementul revoluţionator, prin care Codul civil german a reuşit să se adapteze la convulsiile şi provocările secolului XX. În dreptul german, principiul bunei-credinţe a suferit transformări spectaculoase; dacă iniţial acest principiu cu un puternic caracter ambivalent a fost intenţionat să flexibilizeze ad hoc rigidităţile legii, acesta s-a văzut propulsat în sfera abstractului şi a sistematizării conceptuale[28]. Din punct de vedere juridic, bunei-credinţe, aşa cum a fost dezvoltată prin intermediul jurisprudenţei, îi sunt atribuite trei funcţii: prima dintre ele permite stabilirea existenţei obligaţiilor contractuale şi întinderea acestora (officium iudicis), cea de-a doua face posibil o virtuală limitare a drepturilor contractuale (praeter legem), pe când în virtutea celei de-a treia funcţii o transformare a contractului ar fi posibilă (contra legem)[29]. Prima funcţie enunţată, stabilind o abordare extensivă a relaţiilor contractuale, se găseşte divizată într-o serie de obligaţii statuate la nivel doctrinar, cum ar fi obligaţia de informare, de protecţie sau de cooperare în cadrul unui contract de consum. Cea de-a doua funcţie se preocupă de sancţionarea neîndeplinirii propriilor obligaţii rezultate dintr-un asemenea contract, în esenţă această funcţie devenind incidentă atunci când există o situaţie de abuz a drepturilor contractuale. În virtutea celei de-a treia funcţii, are loc o expansiune a puterii judiciare de a reconsidera contractul în lumina evenimentelor ce survin încheierii sale, dintre acestea evenimentul de cea mai mare importanţă fiind producerea unui dezechilibru între părţile contractante[30]. Integrarea conceptului de bună-credinţă în legea germană apare a fi o contradictio in adiectu, un astfel de oximoron la nivel de construcţie juridică fiind posibil doar într-un context istorico-juridic special de dezvoltare a bunei-credinţe precum cel german, şi fiind realizat prin supunerea hotărârilor judecătoreşti cerinţelor riguroase ale dogmatizării şi vice versa.

În schimb, în dreptul britanic, buna-credinţă, alături de aştepările legitime, proporţionalitatea şi alte asemenea clauze generale de origine continentală a determinat trecerea, în domeniul contractelor, de la hotărâri judecătoreşti care afişau un înalt grad de formalism şi a căror axă existenţială era reprezentată de regula precedentului judiciar, la hotărâri care emană, în mod discret, desigur, un raţionament judiciar bazat pe principii, direcţie destul de diferită faţă de cea adoptată de către Germania. Având în vedere modul distinct de conectare a diferitelor componente ale sistemului juridic prezent în common law-ul britanic, buna-credinţă s-a concretizat mai degrabă în diverse forme de „activism judiciar", similar sub anumite aspecte fenomenului american, care presupune combinarea analizei bazate pe elemente faptice cu argumente uşor structurate, de provenienţă principială[31]. Astfel, practicienii britanici, deşi confruntaţi cu o Directivă europeană, care impunea o doctrină proprie Continentului, au evitat recursul la construcţii dogmatice, teorii juridice sau conceptualizări sistematice, fenomene specifice dreptului german, dat anterior drept exemplu. Rezultatul ecuaţiei din dreptul britanic, în cadrul căreia buna-credinţă a funcţionat, indubitabil, ca o variabilă, a fost unul oarecum previzibil, şi anume crearea unei doctrine judiciare a bunei-credinţe, doctrină având însă un pronunţat caracter factual. În opoziţie cu aplecarea continentală faţă de abstractizare şi generalizare, precum şi faţă de construirea de figuri juridice care au ca punct de plecare buna-credinţă, britanicii au preferat, ca o consecinţă a specificităţii sistemului de common law, să distingă şi să elaboreze diverse situaţii contractuale faptice, cu alte cuvinte au încercat să subsumeze unor anumite tipare situaţii contractuale cu incidenţă frecventă, împăcându-se astfel însăşi esenţa common law-ului, existenţa precedentului judiciar, cu introducerea unui element continental, buna-credinţă, fără a-i nega acesteia din urmă originile şi scopul. În condiţiile în care buna-credinţă a fost transferată dinspre Continent înspre legea britanică, fiind de aşteptat ca aceasta să continue a-şi juca rolul de conector al unui contract cu diverse realităţi sociale şi în noua ipoteză faptică, un inevitabil paradox s-a produs: în dreptul britanic, buna-credinţă a fost atrasă într-un context al relaţiilor consumeriste total diferit faţă de cel european, susţinându-l pe cel dintâi cu mecanisme de common law,  astfel că, deşi s-a datorit o uniformizare a acestui concept, tot ce s-a reuşit a fost o forţată adaptare a bunei-credinţe profund europene în spaţiul juridic britanic, însă viitorul acesteia pe tărâm străin depinde de faptul dacă, în timp, îşi va păstra caracterul de regulă care facilitează conexiunea între instituţia contractului şi alţi piloni ai dreptului, sau va deveni o regulă prohibitivă?

5.                  Aprecierea clauzelor abuzive din perspectiva bunei-credinţe în dreptul britanic

Testul caracterului abuziv al unei clauze dintr-un contract de consum reiese din chiar rândurile Directivei, mai precis din prevederile art. 3, al. 2. Astfel, se apreciază că o clauză care nu s-a negociat individual este abuzivă în cazul în care, în contradicţie cu cerinţa de bună-credinţă, provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor care decurg din contract, în detrimentul consumatorului. Mai mult, Regulamentul 12 aparţinând autorităţii Office of Fair Trading, impune în procesul de calificare a unei clauze ca fiind abuzivă, să se ia în considerare natura bunurilor sau serviciilor obiect al respectivului contract, toate circumstanţele prezente la momentul încheierii contractului, precum şi celelalte clauze ale contractului sau alte contracte de care acesta depinde. Relativ la prezenţa bunei-credinţe ca factor de apreciere a unei clauze abuzive, în doctrina britanică[32] s-a pus întrebarea dacă nu cumva „buna-credinţă" şi „dezechilibrul semnificativ" la care face referire prevederea din Directiva 93/13/CEE, amintită mai devreme, reprezintă două membre separate, care combină elemente procedurale şi substanţiale, sau oare acestea se constituie doar în nişte simple componente ale unui test generic menit să evidenţieze caracterul abuziv al unei clauze?

În ceea ce priveşte aplicarea testului caracterului abuziv al clauzelor din contractele de consum şi implicaţiile sale în dreptul britanic, nimic nu apare a fi mai grăitor decât consideraţiile unui membru[33] al Camerei Lorzilor cu privire la această chestiune, consideraţii care au căpătat autoritate în dreptul britanic, şi care par să contracareze opiniile doctrinare exprimate cu argumente solide, bine înfipte în realitatea juridică britanică. Cu privire la scopul Directivei, unul dintre ele a ţintit spre o armonizare parţială a domeniului clauzelor abuzive între Statele membre al Uniunii, deşi acestea nu deţin un concept comun al noţiunilor de justeţe sau de bună-credinţă, fără însă a se pretinde că exprimă legea vreunui stat membru în particular; odată cu Directiva 93/13/CEE, în conştiinţa Statelor membre se introduce, un test care să fie aplicabil, indiferent de dreptul pre-existent. În consecinţă, dacă rezultatele unui asemenea test s-ar prezenta ca îndoielnice ori vulnerabile în faţa posibilităţii ca diferite state membre să expună tot atât de diferite interpretări ale conceptelor mai sus amintite, atunci acest impas juridic s-ar putea rezolva prin aruncarea unei priviri asupra ceea ce Curtea Europeană de Justiţie ar avea de spus[34]. O asemenea decelare a Directivei şi a incidenţei acesteia în dreptul britanic nu poate decât să ofere indicii cruciale cu privire la modalitatea de abordare şi interpretare a acestui test.

Chiar dacă unele voci au criticat pasivitatea Camerei Lorzilor în faţa posibilităţii de a-i fi cerut Curţii de Justiţie o interpretare „europeană"cu privire la acest test al clauzelor abuzive, asemenea critici îşi pierd din forţa argumentativă la o atentă analiză a consideraţiilor Lordului Bingham, precum şi ai altor membri ai Camerei Lorzilor, întrucât, susţinându-şi partea lor de dreptate, aceştia invocă în sprijinul afirmaţiilor lor faptul că Directiva 93/13/CEE a fost adoptată în ideea de a conferi un nou sens acestor noţiuni, autonom, tocmai pentru a face posibilă armonizarea la nivelul Statelor membre. Cu privire la conceptul de bună-credinţă ca şi pilon al testului privind caracterul abuziv al clauzelor în contractele de consum, alături de conceptul de „dezechilibru semnificativ", Lordul Bingham şi-a reluat propriile observaţii cu privire la aceasta, date cu ocazia speţei Interfoto Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd[35], unde aprecia că „buna-credinţă nu presupune doar  ca părţile să nu se inducă în eroare una pe cealaltă...efectul său se transmite cel mai bine prin utilizarea şi impunerea în sarcina părţilor a unor metafore colocviale precum „a contracta cinstit" sau „a contracta cu toate cărţile pe masă", fiind în esenţă un principiu al justeţei şi negocierii deschise"[36]. Deschiderea unui asemenea principiu necesită elaborarea completă, clară şi citeaţă a clauzelor contractuale, fără introducerea de capcane textuale şi juridice, importanţă deosebită trebuind să fie acordată şi clauzelor care ar putea să aibă ca efect dezavantajarea consumatorului. Justeţea în contractare, ca element definitoriu al bunei-credinţe impune asupra profesionistului, obligaţia de a nu profita, în mod deliberat sau nu, de lipsa de experienţă sau de lipsa de putere în cadrul negocierilor. În contextul contractelor de consum, buna-credinţă nu se constituie într-un concept tehnic sau artificial, Lordul Bingham apreciind că aceasta nu este străină întru totul dreptului britanic, mai ales având în vedere faptul că buna-credinţă ia aminte de bunele standarde de moralitate comercială şi justeţe în contractare, prezente de mai demult în practica judiciară a acestui sistem de drept.

Mai mult decât atât, testul introdus de Directivă prin care se apreciază caracterul abuziv sau nu al clauzelor contractuale a fost apreciat ca fiind un test compozit, apt să scaneze contractul atât în faza redactării, cât şi însăşi substanţa sa, implicând nu doar elemente procedurale, ci şi elemente substanţiale. Relativ la noul mediu juridic în care trebuia utilizat, acestui test i-au fost evidenţiate trei cerinţe principale şi independente, dintre care „buna-credinţă" şi „dezechilibrul semnificativ" având o mai mare pondere decât condiţia ca respectiva clauză să fie în detrimentul consumatorului; buna-credinţă reprezintă un element obiectiv, necesitând justeţe în contractare, pe când cerinţa „dezechilibrului semnificativ" îşi îndreaptă mai mult atenţia înspre injusteţea de ordin substanţial a contractului[37].

Având ca punct de plecare jurisprudenţa Director General of Fair Trading, se impune o minimă radiografie a cazuisticii care a urmat în acest domeniu, mai cu seamă a acelor speţe în care a avut loc o aplicare circumstanţiată a celor expuse mai sus. Prin urmare, în unele situaţii[38], instanţele britanice au apreciat că cel puţin cerinţa bunei-credinţe a fost îndeplinită atunci când profesionistul a explicat clauzele esenţiale ale contractului consumatorului. În alte cazuri[39], unde s-a pus problema unui potenţial caracter abuziv al unei clauze de arbitraj nenegociate, curţile au considerat de asemenea ca fiind relevant faptul că respectivul consumator a fost asistat în alegerea profesionistului şi în pregătirea documentaţiei necesare încheierii contractului, astfel că dacă acesta angajează un consilier specializat, un asemenea gest ar trebui să fie suficient pentru a-i fi asigurată cunoştinţa cu privire la impactul pe care l-ar putea avea asupra situaţiei sale; în suficiente rânduri instanţele britanice au constatat că prezenţa unei clauze de arbitraj nu a echivalat cu crearea unui dezechilibru semnificativ în detrimentul consumatorului. În Bryen and Langley Ltd v Martin Boston[40], Curtea de Apel chemată să judece, aderând la soluţia primei instanţe, a statuat că acolo unde clauzele contractului au fost selectate de către consilierul specializat al consumatorului şi impuse astfel în mod efectiv profesionistului, susţinerea potrivit căreia „buna-credinţă a profesionistului a lipsit cu desăvârşire în privinţa incorporării respectivelor clauze în contractul final apare ca total incompatibilă cu bunul simţ juridic"[41]. În Bankers Insurance Company Ltd v South and Gardner[42], poliţa de asigurare presupunea ca asiguratul - consumator - să raporteze în scris, într-un interval de timp rezonabil, detaliile complete cu privire la incidentul care ar putea genera vreo cerere în despăgubiri în contextul respectivei poliţe; mai mult, orice documentaţie oficială cu privire la daune trebuia înmânată imediat asigurătorului. Instanţa a admis faptul că există motive destul de solide pentru ca un astfel comportament din partea consumatorului să fie solicitat de către asigurător, în sensul conferirii de informaţii importante cât mai repede, însă într-o asemenea situaţie exista riscul ca asiguratul - consumator să îşi piardă asigurarea prin nerespectarea unor formalităţi procedurale, în acest mod ocazionându-se un dezechilibru semnificativ între obligaţiile părţilor, care era în detrimentul consumatorului, clauza respectivă fiind apreciată ca abuzivă. Concluzionând, cazuistica ulterioară Director-General of Fair Trading a respectat linia trasată de către Camera Lorzilor în această speţă cu privire la aplicarea testului prevăzut de către Directiva europeană 93/13/CEE pentru identificarea clauzelor cu caracter abuziv; dacă urmarea acestei prescripţii a atras pe deplin succesul rămâne de discutat, însă la nivelul instanţelor britanice se întrezăreşte o abordare destul de consistentă a factorilor juridici utilizaţi în aprecierea caracterului abuziv al clauzelor contractuale în relaţiile consumeriste.

 

 

III.           Aprecierea clauzelor abuzive din contractele de consum în dreptul american

Doctrinarii americani din materia contractelor au conferit teoriei bunei-credinţe o serie de implicaţii, din cele mai diverse, utilizând o plajă largă de abordări analitice şi teoretice. Teoria subiectivă, care până la urmă a fost adoptată de către Institutul American de Drept, la secţiunea 205 din Restatement (Second) of Contracts, militează pentru o abordare deschisă a bunei-credinţe, făcând posibilă identificarea acesteia prin excluderea acelor forme de rea-credinţă care sunt recognoscibile facil, la nivel contextual. Pe de altă parte, teoria economică pledează în direcţia unei abordări în esenţă economică, care presupune că o parte încalcă buna-credinţă atunci când abuzează în mod discreţionar de drepturile conferite prin contractul la care a participat, încercând să redobândească „oportunităţile" la care a renunţat pe parcursul formării contractului. Aducând aminte despre sedes materiae a bunei-credinţe în dreptul american, aceasta se regăseşte la art. 1 revizuit din Uniform Commercial Code[43] şi la secţiunea 205 din Restatement (Second) of Contracts, prima fiind considerată o normă uniformă în materie civilă pentru toate statele, iar cea de-a doua înglobează, sub forma unei culegeri, reguli şi principii comentate, ţintind îndeosebi înspre o direcţie de unificare jurisprudenţială. Lucrurile stând aşa, ne punem întrebarea dacă nu cumva o codificare de genul Uniform Commercial Code nu se apropie, mai mult decât tangenţial, de caracteristicile sistemului continental? Chiar în condiţiile în care s-a avut în vedere o altă premisă decât premisele clasice ale codificărilor europene, adică altul a fost contextul juridic care a dat naştere intenţiei de codificare, nu cumva analiză economică a dreptului, poziţie proprie dreptului american, şi-a pierdut din viziunea economică odată cu acest demers incipient de codificare?

Instanţele americane, demonstrând o atitudine sinuoasă în ceea ce priveşte aderarea la o anumită teorie din cele ce privesc buna-credinţă, prin aplicarea de diverse modele ale conceptului de bună-credinţă, nu sunt în principiu motivate de resortul acestor modele conceptuale, adică de teoriile susţinute; mai degrabă, instanţele utilizează retorica bunei-credinţe, oricare ar fi sursa acesteia, pentru a întregi şi a rafina argumentele relative la cererile privind încălcări de bază ale unui contract. În consecinţă, doctrina bunei-credinţe rămâne, în mod substanţial, un vas fără capitan, al cărui statut poate fi atribuit, în parte, însăşi teoriilor care tind să-i dea viaţă pe plan doctrinar.

1.                  Teoria Summers sau teoria reafirmării - Excluder Analysis

Odată cu această teorie, în dreptul american s-a introdus conceptualizarea obligaţiei de bună-credinţă, buna-credinţă fiind privită drept un mijloc de excludere, un concept, care nu are un înţeles general ori un sens de sine stătător, dar care serveşte la eliminarea multor forme heterogene ale relei-credinţe. Axa în jurul căreia s-a construit această teorie constă în vizualizarea, pe plan juridic, a bunei-credinţe, sub forma unui corolar antinomic relei-credinţe, astfel că, potrivit unei asemenea afirmaţii, obligaţia de bună-credinţă nu poate fi redusă la definirea şi enunţarea unor forme de comportament juridic considerate ca fiind acceptabile din această perspectivă, substanţa sa derivând mai degrabă din „excluderea formelor heterogene de rea-credinţă". Chiar dacă în lucrarea din 1968 prin care s-a afirmat public această teorie autorul nu răspunde criticilor care acuză această construcţie doctrinară ca fiind mult prea nemărginită ca să servească vreunui scop practic, totuşi, acesta recunoaşte nevoia de articulare a conceptului de bună-credinţă, care să poată fi de imediată şi practică aplicare la cazuri concrete[44]. Teoria pusă în discuţie, care, până la urmă, a fost adoptată şi de către Institutul American de Drept, în cadrul secţiunii 205 al Restatement (Second) of Contracts, militează în favoarea unei abordări deschise a bunei-credinţe, tip de abordare care poate fi descris cel mai bine prin mecanismul excluderii formelor de rea-credinţă recunoscute contextual ca având o astfel de trăsătură. Deşi emisă în 1968, putem observa o reiterare a acestei abordări în spaţiul european, mai precis în Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele de consum, cu precizarea că abordarea acestei problematici la nivel european pare să se încadreze într-o direcţie precaută, pe când legiuitorul american pare să fie dispus a tolera riscuri mai mari. Prin dezvoltarea legislaţiei privitoare la clauzele abuzive în contractele de consum, legiuitorul european şi-a extins orizonturile în spaţiul consumerist, acordând un rol tot mai mare agenţiilor administrative însărcinate cu punerea în aplicare a dispoziţiilor amintite, tocmai într-un moment în care legea americană a contractelor îşi întorcea faţa de la modelele de reglementare aparţinând dreptului public. În timp ce în anii 1960 - 1970 Statele Unite erau foarte active în elaborarea de legislaţie pentru a proteja consumatorii, Europa bătea pasul pe loc din această perspectivă. Trendul a fost inversat ulterior anilor 1980, când Statele Unite au îmbrăţişat o abordare orientată înspre piaţa economică, solicitând consumatorilor să suporte riscuri şi mai mari în raporturile de consum, iar Uniunea Europeană făcea eforturi legislative tocmai pentru a proteja consumatorul de aceste riscuri[45]. O altă divergenţă notabilă între cele două maluri ale oceanului constă în faptul că Directiva 93/13/CEE stabileşte un prag mult mai jos pentru ca intervenţia instanţelor şi a legiuitorului să devină posibilă sub aceste aspecte, în comparaţie cu pragul stabilit prin conceptul de unconscionability conţinut de dreptul american al contractelor sau cu limita impusă de dispoziţiile federale ori ale statului asupra practicilor abuzive[46].

Astfel cum teoria lui Summers cataloghează varii, dar recurente şi heterogene forme ale relei-credinţe, relevate în urma unei revizuiri expansive a practicii judiciare existente până în acel moment în aria speţelor implicând buna-credinţă, dar lasă deschisă lista, autorul fiind atent în a preciza că are caracter exemplificativ, şi nu exhaustiv, tot aşa, şi legiuitorul european, la al. 3 al art. 3 din Directiva amintită, prevede că anexa la aceasta „conţine o listă orientativă şi neexhaustivă a clauzelor care pot fi considerate abuzive". Asistăm astfel la o circumscriere a conceptului de bună-credinţă prin antinomizarea lui în raport cu reaua-credinţă. În cadrul acestei teorii, are loc în mod adamant, conceptualizarea bunei-credinţe nu ca regulă de drept, ci mai mult ca un principiu, care nu poate fi redus la o definiţie generală vagă. Autorul acestei teorii, ca şi mulţi alţi contemporani de-ai lui, vizualizează preferinţa pentru un sistem legal bazat pe reguli rigide ca fiind indezirabilă şi în dezacord cu realitatea, argumentând că asemenea teorii cu conţinut deschis au capabilitatea de a îndeplini, printre altele, rolul de supape de siguranţă ale regulilor deja existente, care pot fie să se constituie în temeiuri independente de angajare a răspunderii civile, fie să limiteze şi să precizeze normele legale sau normele contractuale. Adoptarea în anul 1982 a teoriei Summers în materia bunei-credinţe de către Institutul American de Drept are semnificaţia unui triumf al realismului juridic în dreptul modern al contractelor[47], aducând cu sine o calificare a bunei-credinţe în sensul unei supape de siguranţă la care instanţele pot să apeleze pentru a completa neajunsurile normelor.

2.                  Teoria Burton sau teoria economică - Foregone Opportunities

Această teorie a avut o contribuţie deosebită în dezvoltarea doctrinei bunei-credinţe, datorită faptului că teoretizează o analiză economică explicită a conceptului bunei-credinţe. În baza unei asemenea analize, Burton conchide faptul că, dintr-o perspectivă economică, încălcarea cu rea-credinţă este analitic similară cu simpla încălcare a unui contract prin neexecutarea unei obligaţii contractuale asumate, prin aceea că ambele forme de încălcare presupun tentativa, din partea uneia din părţi, de a-şi recăpăta integritatea juridică sau oportunităţile - sub forma resurselor dedicate la momentul contractării pentru a fi utilizate în viitor - anterioare acestui moment[48]. Mai mult, una dintre premisele care fundamentează teoria în discuţie este aceea potrivit căreia de cele mai multe ori contractele implică o distribuţie neuniformă al caracterului discreţionar al executării obligaţiilor asumate între părţile contractante, partea mai slabă putând necesita o protecţie mai întărită împotriva părţii mai puternice care şi-a asumat o anumită marjă de discreţie în desfăşurarea contractului; astfel, obligaţia de bună-credinţă sprijină partea mai slabă din punct de vedere contractual. Autorul acestei teorii susţine dezirabilitatea creaţiei sale, motivând că ea ar permite instanţelor să antreneze o investigare mai puţin amorfă şi mult mai concretă a unei eventuale încălcări a bunei-credinţe în cadrul unui contract[49]. Și această teorie încearcă să portretizeze conceptul de bună-credinţă prin esenţializarea imaginii reflectate a relei-credinţe, aceasta din urmă fiind descrisă drept exercitarea discreţionară, din perspectivă contractuală, de către una dintre părţi, a drepturilor ce îi revin într-un asemenea context, în încercarea de a redobândi acele libertăţi la care a renunţat pe parcursul formării contractului, întrucât părţile contractului pe cale să se încheie ar fi trebuit să ştie că acesta exclude posibilitatea ulterioară încheierii contractului de a recupera libertăţile pierdute.

3.                  Summers - Burton: Divergenţă şi convergenţă

În raport de teoria Burton, în doctrina americană au fost exprimate rezerve cu privire la încercarea acestuia de a aborda de manieră mai definită şi mult mai ancorată în argumente economice conceptul de bună-credinţă. Îndeosebi partizanii teoriei Summers, susţin faptul că buna-credinţă nu ar trebui şi nu poate fi definită ori justificată prin elemente economice întrucât esenţa acesteia este profund morală, iar orice tentativă de decantare economică a ei s-ar constitui într-un demers teoretic amoral. Însă orice contestatar al teoriei economice a bunei-credinţe, care invocă imposibilitatea de a reflecta buna-credinţă printr-un spectru economic, pierd din vedere faptul că includerea de către Institutul American de Drept, la secţiunea 205 al Restatement of Contracts a abordării instituite de către Summers nu are semnificaţia îmbrăţişării acestei teorii sub toate aspectele, chiar şi în ciuda utilizării unei asemenea retorici de către instanţe, deoarece ea a fost angrenată tocmai pentru a determina şi promova eficienţa economică, în sensul construirii unui context contractual ideal din punct de vedere economic[50]. Chiar dacă doctrina Summers s-a vrut a promova conceptul de bună-credinţă dintr-o perspectivă non-economică şi chiar dacă a dobândit un asemenea potenţial, în final aceasta se dovedeşte a fi susceptibilă de aplicare aproape exclusiv situaţiilor cu un pronunţat caracter economic. Și pentru că un mediu contractual ideal necesită costuri minimale aferente tranzacţiei, lista de acţiuni ce comportă rea-credinţă deschisă de către Summers promovează tocmai o finalitate economică, anumea aceea a preîntâmpinării părţilor contractante de a suporta costuri relative la tranzacţie neprevăzute la momentul încheierii contractului, care intervin după acest moment, în ipoteza unor eventuale litigii.

Abordările doctrinarilor americani Summers şi Burton în ceea ce priveşte conceptul de bună-credinţă, deşi par a fi divergente, converg de fapt în mod semnificativ, sub numeroase aspecte, atât teoretice, cât şi practice. Mai mult, ambele teorii sunt concentrate, din punct de vedere normativ, asupra egalizării poziţiilor părţilor în cadrul unui contract, prin prohibirea diverselor mijloace prin care una dintre acestea s-ar putea avantaja faţă de cealaltă. În mod substanţial, cele două creaţii doctrinare diferă doar prin modul de circumscriere a acestor mijloace prin care una sau alta din părţi poate să îşi creeze avantaje din punct de vedere contractual, dezechilibrând astfel balanţa puterilor în cadrul respectivei convenţii: în timp ce teoria Burton permite o plajă restrânsă de astfel de mijloace, datorită definiţiei căreia trebuie să i se supună acestea, definiţie care presupune ca una din părţi să se comporte în mod oportunistic ulterior încheierii contractului astfel încât să îşi fi creat o poziţie mai favorabilă din punct de vedere contractual decât cealaltă parte, care nu a întreprins un asemenea comportament[51]; de cealaltă parte, Summers lărgeşte categoria comportamentelor susceptibile de a crea avantaje nepermise într-un cadru contractual vreuneia dintre părţi, prin acceptarea ipotezei survenirii acestora nu doar în perioada ulterioară încheierii contractului, ci şi în perioada negocierilor, a formării contractului sau chiar în perioada încetării efectelor contractului[52].

În ciuda diferenţei articulate dintre argumentele celor două teorii şi poate datorită congruenţei lor demonstrate, se iveşte o întrebare legitimă: oare doctrina bunei-credinţe contractuale, astfel cum s-a dezvoltat ea până în prezent în dreptul american, este descrisă în mod realist în resorturile care stau la baza hotărârilor instanţelor? Ori oare instanţele, în elanul lor de a aplica o teorie sau alta, au făcut prea puţine eforturi în sensul de a-şi susţine retoric argumentele în favoarea existenţei unei încălcări a bunei-credinţe contractuale prin aplicarea unui concept sui generis al bunei-credinţe, care preia doar aparenţele formaliste ale celor două teorii, neţinând seama de tendinţa, la nivel doctrinar, de a subscrie conceptului de bună-credinţă o dihotomie teoretică şi normativă între cele două opinii principale. Deşi nu se invocă neaparat o aplicare greşită sau o neînţelegere a teoriei de către instanţele americane, totuşi, un asemenea comportament juridic este susceptibil de a căpăta efectul unui bumerang, care se poate întoarce împotriva acestora, în sensul că modul în care instanţele înţeleg să dea efect bunei-credinţe în argumentarea lor determină modul în care acestea vor fi limitate de chiar teoriile pe care le aplică[53]. Conceptul de bună-credinţă, astfel cum este reflectat la nivel doctrinar, cât şi jurisprudenţial, apare ca fiind aproape imposibil de a sta ca valoare de sine independentă în context contractual, sub forma unei obligaţii. Mai degrabă, buna-credinţă se proiectează sub forma unui mecanism care funcţionează retoric şi analitic sub forma unei simple încălcări contractuale, care nu este utilizată de către instanţe pentru a activa resorturile ce o motivează.

Fără a aduce atingere principiului echităţii care justifică din punct de vedere teoretic abordarea Summers, buna-credinţă este utilizată în mod consecvent pentru a aduce înspre realizare efectele economice şi normele, precum şi pentru a servi drept construcţie arhitecturală retorică atunci când se analizează încălcarea unui contract, buna-credinţă fiind incidentă şi în cadrul acelor ipoteze în care părţile nu se află pe poziţii de egalitate juridică din punct de vedere contractual, cum sunt contractele de consum, acest fapt fiind datorat, în mare parte, naturii implicit economice a fiecărui contract.

Actele juridice de consum implică, în mod inerent, cele mai frecvente ipoteze de dezechilibru, aşadar, fără nici un fel de surpriză, litigiile având un asemenea obiect presupun o evaluare a îndeplinirii obligaţiei de bună-credinţă. În speţe precum Best v. National Bank of Oregon[54], instanţele nu au ezitat să aplice ambele teorii, în ciuda dezacordului substanţial dintre ele cu privire la stabilirea standardelor bunei-credinţe, argumentaţia finală îmbinând de o manieră consistentă atât abordarea Summers, cât şi abordarea Burton. În cauza amintită, instanţa a demonstrat că un asemenea melanj este posibil datorită faptului că ambele conceptualizări ale bunei-credinţe au scopul, în cel mai larg sens, de a da contura, în linii ferme, aşteptările rezonabile ale părţilor contractante. În mod particular în cazuri care implică un dezechilibru al puterilor părţilor, deci unde autoritatea contractuală a fost rezervată doar unuia din participanţii la convenţie, astfel de aşteptări rezonabile necesită ca exerciţiul discreţionar să fie efectuat în interes particular; în consecinţă, dacă partea exercită discreţionar autoritatea contractuală în scopuri care nu au fost convenite de comun acord, atunci respectiva partea se consideră a acţiona cu rea-credinţă. Potrivit lui Summers, aceste aşteptări rezonabile au un potenţial nelimitat, datorită naturii contextuale şi echitabile a doctrinei bunei-credinţe; astfel că un comportament contractual rezonabil se circumscrie acestei teorii atâta timp cât nu se exercită cu rea-credinţă. Însă Burton chiar dacă îngustează acest domeniu, păstrează în esenţă un scop identic cu Summers, deci diferenţa semnificativă între cele două concepţii rezidă în finalitate, şi nu în mijloace. Însă o speţă din jurisprudenţa americană rămâne iconică datorită faptului că esenţializează şi aplică buna-credinţă conform scopului său originar, fiind vorba despre Wood v. Lady Duff-Gordon[55]. Relevantă în exemplul dat nu este articularea conţinutului doctrinei bunei-credinţe, care virtual o separă faţă de abordările moderne ale acestui concept, ci mai degrabă maniera de invocare a bunei-credinţe; astfel, buna-credinţă a fost angajată drept o chestiune relativă la echitate. Aplicaţiile contemporane ale bunei-credinţe funcţionează într-un mod diferit, deşi strâns legat, în sensul că sunt utilizate pentru a determina dacă una din părţile contractante a încălcat prevederile exprese ale convenţiei, prin exercitarea lor într-un mod particular; deci buna-credinţă în viziunea modernă acţionează nu ca o obligaţie substanţială implicită, ci mai degrabă ca un reprezentant retoric al unei încălcări a ordinii contractuale. Justificarea din speţă dată corespunde esenţei originare a bunei-credinţe întrucât, la un nivel general, aceasta este menită să funcţioneze drept element echitabil de umplere a golurilor existente la nivel contractual.

IV.           Buna-credinţă: principiu sine qua non inerent tuturor sistemelor de drept sau mimetism juridic?

Dacă până în acest moment am supus analizei noastre buna-credinţă în contextul consumerist ca pe un „dat juridic", prezentând convergenţele şi divergenţele acesteia în conexiune cu clauzele abuzive pe care vine să le tempereze, se naşte mai mult decât firesc următorul lanţ interogativ: este până la urmă buna-credinţă din dreptul continental aceeaşi cu good faith din dreptul american? Nu cumva tendinţa de a considera buna-credinţă ca fiind omniprezentă ne împinge orbeşte în a o atribui unui sistem de drept ale cărui tradiţie juridică şi resorturi ideologice sunt cât se poate de străine de accepţiunea pe care noi o asignăm acestui concept, accepţiune care se constituie într-o definitio communis a bunei-credinţe? Nu cumva ceea ce se încalcă prin instituirea unei clauze abuzive este diferit în dreptul continental faţă de dreptul american întrucât însăşi finalitatea dreptului diferă?

La o privire mai atentă, se poate observa faptul că în timp ce sedes materiae a dreptului continental, fie că vorbim despre Directiva 93/13/CEE[56] sau chiar despre legislaţia autohtonă, în speţă legea nr. 193/2000[57] privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, menţionează expres buna-credinţă ca fiind un factor de apreciere al unor asemenea clauze[58], dreptul american nu urmează această cale; pe de o parte, nu există o definiţie a clauzelor abuzive, şi deci nici o enunţare a elementelor care, nesocotite fiind, ar califica o clauză contractuală ca fiind abuzivă, însă pe de altă parte regăsim o definiţie legală a bunei-credinţe, acest din urmă aspect putând să capete relevanţă doar dacă în discuţia noastră am porni de la premisa că şi în dreptul american încălcarea bunei-credinţe reprezintă într-adevăr imboldul principal al declanşării mecanismului clauzelor abuzive.

Admiţând astăzi vocaţia contractelor de a se constitui în terenul privilegiat al bunei-credinţe, unde aceasta îşi găseşte cel mai bine exprimarea, recunoaştem ceea ce Domat prescrisese pentru soarta dreptului[59], anume faptul că nu există nicio specie de convenţie unde să nu fie subînţeleasă ideea că fiecare parte datorează celeilalte părţi contractante bună-credinţă, cu toate efectele pe care echitatea le-ar putea impune, atât în ceea ce priveşte executarea, cât şi formarea şi interpretarea tuturor convenţiilor. Îndrăzneala cu care în epoca contemporană calificăm orice contract ca fiind unul de bună-credinţă se datorează evoluţiei binomului „contracte de bună-credinţă - contracte de drept strict" existent în dreptul roman, această distincţie reprezentând originea cea mai îndepărtată, pe axa istorică a dreptului, a conceptului de bună-credinţă. Propriu dreptului roman, binomul mai sus amintit nu s-a perpetuat în timp, ci s-a văzut eliminat odată cu epoca lui Iustinian[60], nefiind păstrat în sistemele de drept francofone, toate convenţiile cunoscând în întregime exigenţa bunei-credinţe. În consecinţă, obligaţia generală de bună-credinţă din dreptul român, întocmai celei din dreptul francez, s-a cristalizat într-un mod cu totul special, în domeniul contractului, art. 970, al. 1[61] din Codul civil român, respectiv art. 1134, al. 3 din Codul civil francez servind drept suport juridic al conceptului de bună-credinţă, la care urmează să se facă recurs şi pentru a aprecia caracterul abuziv al unei clauze contractuale, nu doar în faza de executare, cum pare să fi fost înţelesul pe care autorii Codului Napoleon au vrut să îl confere textului[62] care mai apoi a fost preluat şi la noi, ci şi în perioada precontractuală, sau în ceea ce priveşte interpretarea contractelor, barierele impuse la nivel gramatical fiind rupte, reiterându-se astfel o idee ce fusese avansată de către Domat[63] cu mult înaintea conceperii Codului civil francez, potrivit căreia există un principiu general al bunei-credinţe care guvernează nu doar executarea, ci şi formarea şi interpretarea tuturor convenţiilor. Asistând la preluarea în dreptul naţional a conceptului de clauză abuzivă, nou pentru dreptul român, dobândind astfel o autonomie aparte, norma legală prin care s-a realizat această preluare a trebuit să îşi găsească o sursă justificativă, din definiţia normativă a clauzei abuzive putându-se deduce că este vorba despre buna-credinţă[64]. Un asemenea fenomen, deşi surprinzător, datorită naturii specializate tehnice, detaliate şi efemere a dreptului consumaţiei, puternic contrastantă cu natura perenă şi atemporală a dreptului civil, există, noua morală consumeristă fiind una fondată pe mecanismul profund civilist al bunei-credinţe[65]. Prin urmare, la nivel general, buna-credinţă joacă, în cadrul sistemelor continentale, rolul unui element calitativ în aprecierea formării, interpretării şi executării contractelor, obligaţiile ce incumbă părţilor fiind supuse unui criteriu general de onestitate, acesta frapând prin generalitatea şi totodată dificultatea de a-l cuprinde din punct de vedere juridic de manieră exhaustivă şi definitivă. Prima facie, s-ar părea că şi sistemul american consacră universalitatea bunei-credinţe ca şi trăsătură esenţială a acesteia, prin instituirea unei obligaţii în acest sens, la art. 1 - 203[66] din Uniform Commercial Code, denumirea marginală a textului de lege amintit fiind suficientă pentru a induce în eroare cititorul neavizat. Astfel, deşi art. 1 - 203 aduce cu sine obligaţia de bună-credinţă, textul propriu-zis vine să îngusteze aparenta generalitate a acestei obligaţii, prin statuarea faptului că ea este relativă doar la contractele care intră sub incidenţa Uniform Commercial Code, şi doar cu privire la interpretarea sau executarea acestora. În plus, buna-credinţă la care obligă dispoziţiile textului amintit este definită la art. 1 - 201[67] ca reprezentând onestitate în comportament ori tranzacţie, impunându-se astfel un standard relativ jos, opinie care ne este susţinută şi de interpretările oficiale[68] ale art. 1 - 201, unde se menţionează faptul că în toate domeniile unde îşi are incidenţa Uniform Commercial Code şi se aminteşte de buna-credinţă, aceasta înseamnă cel puţin ceea ce este statuat în textul legal invocat de către noi în rândurile de mai sus. Faptul că sistemele continentale nu conţin o definiţie legală a bunei-credinţe, în opoziţie cu sistemul american, unde Uniform Commercial Code, în cadrul art. 2, dedicat contractelor de vânzare în care una dintre părţi este comerciant, prescrie la secţiunea 103, l. 1, lit. b[69] ce anume reprezintă buna-credinţă a unui comerciant în astfel de convenţii, ridică cel puţin câteva semne de întrebare cu relevanţă juridică cu privire la identitatea acestui concept în cele două mari sisteme de drept şi dacă într-adevăr, buna-credinţă se poate constitui ca justificare ideologică a noţiunii de clauză abuzivă şi în dreptul american.

În sistemele de inspiraţie Napoleoniană, domeniul bunei-credinţe este, cu siguranţă, acela unde consubstanţialitatea dintre drept şi etică se realizează cel mai viguros, prin intermediul bunei-credinţe evidenţiindu-se legătura privilegiată care există între cele două. Natura „bunei-credinţe continentale" este una paradoxală: este prezentă peste tot şi totuşi nicăieri. Cum se explică o asemenea afirmaţie? De cele mai multe ori, buna-credinţă este insesizabilă, fiind mai degrabă un concept al cărui existenţă se citeşte printre rânduri, de aici şi omniprezenţa sa, dar totodată nu se regăseşte menţionată expres în manifestările contractuale dintre părţi, de altfel nici nu ar fi nevoie. Din punct de vedere ideologic, „buna-credinţă continentală" descinde din maxima etică de dragoste şi respect reciproc între oameni, respectiv între subiectele de drept[70], din legătura indisociabilă dintre principiul bunei-credinţe şi principiul respectului reciproc, decurgând şi fiindu-i subjugate totodată, noţiunile de fidelitate şi de încredere. Faptul că „buna-credinţă continentală" se înrădăcinează în morală, nu semnifică faptul că aceasta se reduce la morală, ireductibilitatea confirmându-se prin specificitatea juridică a bunei-credinţe[71], însă ne putem întreba în ce măsură „afecţiunea" care justifică „buna-credinţă continentală" se regăseşte şi în resorturile juridice intime ale good faith din dreptul american? Aşa cum am văzut în rândurile de mai sus, comportamentul în bună-credinţă a unui subiect de drept aflat sub auspiciile dreptului american reprezintă mai degrabă un standard minimal, decât un ideal înalt. Definiţia legală dată în Uniform Commercial Code noţiunii de good faith a fost pe bună dreptate criticată în literatura de specialitate[72], datorită faptului că acest act normativ, în loc să ţină cont de înţelesul căpătat în jurisprudenţă de această noţiune, a sfârşit prin a-i atribui un înţeles general, invariabil şi imobil din punct de vedere juridic, în contrast cu permanenta auto-edificare a dreptului american, prin intermediul jurisprudenţei, considerându-se că dacă cerinţa bunei-credinţe trebuie realizată din punct de vedere pragmatic, atunci atât legiuitorul, în limitele importanţei conferite acestuia în common law, cât şi curţile trebuie să confere acestui concept un înţeles plin de substanţă juridică, experienţa precedentului judiciar percepându-l cel mai bine ca având rol de excludere a formelor de rea-credinţă sau bad faith, prin identificarea celor în care buna-credinţă este prezentă manifest. Fără doar şi poate, se observă o evidentă instabilitate juridică a poziţiei pe care o ocupă buna-credinţă în dreptul american, în sensul că diferiţi autori care s-au perindat la cârma redactării sau revizuirii Uniform Commercial Code au îmbrăcat acest concept în propriile veşminte, neţinând cont de faptul dacă, într-adevăr, acest sistem necesita buna-credinţă pentru a funcţiona ori prezenţa sa în actul normativ în cauză a fost doar rezultatul unor ego-uri de jurişti?

În sens juridic pur american, buna-credinţă este o calitate intangibilă şi abstractă, care nu posedă vreun înţeles tehnic sau normativ propriu, care înglobează, printre altele, încrederea sinceră, absenţa intenţiei maliţioase, precum şi a oricărei intenţii de a căuta şi obţine un avantaj inechitabil[73]. Aceste coordonate se traduc prin impunerea unei sincerităţi intenţionale, de abţinere de a profita în mod inechitabil de cealaltă parte, fie şi prin intermediul chestiunilor procedurale. Caracterul acesta „inechitabil" despre care aminteam în fraza anterioară îşi pierde din înţeles prin traducere, fiind vorba despre un concept propriu acestui sistem. Pentru o mai bună înţelegere a firului ideatic, considerăm că se impune păstrarea termenului original pentru restul discuţiei, anume acela de unconscionable. De fapt, noţiunea de clauză abuzivă, aşa cum am preluat-o noi din Directiva 93/13/CEE prin traducerea sintagmei de unfair term nu se regăseşte propriu-zis în dreptul american, chiar dacă vorbim despre aceeaşi idiomă utilizată atât în redactarea Directivei, cât şi în dreptul american. Astfel, în dreptul american, pentru a descrie o ipoteză identică din punct de vedere formal cel puţin, adică aceea a clauzelor abuzive, vom regăsi sintagma de unconscionable bargain sau contract, care desemnează acea clauză contractuală sau acel contract, care este profund inechitabil pentru una din părţi, datorită puterii de negociere mai mari a celeilalte părţi. Mai mult, se consideră că unconscionable bargain reprezintă acel contract sau acea clauză pe care nicio persoană, în deplinătatea facultăţilor sale juridice, nu ar redacta-o, şi la care nicio persoană onestă şi corectă nu ar adera[74]. Prin urmare, pentru a califica o clauză contractuală ca fiind unconscionable bargain, şi având în vedere totodată şi ceea ce good faith presupune conform definiţiei legale, la nivel jurisprudenţial, cum altfel, s-a dezvoltat „the unconscionability doctrine", care presupune că o clauză va fi considerată ca atare dacă, sub împrejurările existente la momentul încheierii contractului şi în lumina contextului comercial general şi al necesităţilor comerciale al respectivului contract, aceasta provoacă un dezechilibru economic între părţi ori surprinde inechitabil una din părţi[75]. De principiu, unconscionability presupune absenţa unei alegeri semnificative pentru una dintre părţi în ceea ce priveşte încheierea unui contract, alături de existenţa unor clauze contractuale care sunt în mod nerezonabil favorabile celeilalte părţi[76].

Astfel stând lucrurile, specificitatea bunei-credinţe în dreptul american ne determină să apreciem că aceasta nu corespunde, din punct de vedere al identităţii juridice, cu „buna-credinţă continentală", sub mai multe aspecte. În primul rând, în sistemul continental, contrar bunei-credinţe este considerat tot ceeea ce deviază, oricât de uşor, de la sinceritatea cea mai exactă şi scrupuloasă[77], pe când în sistemul american, sinceritatea solicitată din partea unui comerciant nu este suficientă pentru a-l califica pe acesta ca fiind de bună-credinţă, ci se impune o anumită „decenţă comercială", în sensul că acesta trebuie să respecte standardele comerciale rezonabile, adică uzanţele, cutumele sau practicile existente[78].  În consecinţă, deşi aparenţele ar indica faptul că şi good faith implică, la fel ca şi în sistemul continental, respectul faţă de ceilalţi subiecţi de drept, acea „afecţiune" cu substrat juridic de care aminteam ceva mai sus, prin includerea în definiţia legală a good faith a cerinţei de onestitate în comportament, observăm că această cerinţă este secundară, fiind copleşită de cerinţa luării în seamă a standardelor comerciale, astfel că în cazul dreptului american putem vorbi cel mult despre o „afecţiune" mercantilă, şi, deci, despre o bună-credinţă mercantilă, animată de considerente economice. Stâlpul moralităţii în cazul contractelor dintre comercianţi şi consumatori în dreptul american nu ar putea fi altul decât profitul economic, însăşi natura relaţiilor consumeriste impunând o asemenea atitudine. Cum putem explica atunci prezenţa, fie chiar şi formală, a bunei-credinţe, într-un asemenea sistem, ale cărui origini nu pot fi explicate prin recursul la dreptul roman, şi, în consecinţă, la fundamentul de acolo al bunei-credinţe?

În al doilea rând, good faith este prezentă per se doar în cadrul Uniform Commercial Code, un act normativ de aplicabilitate restrânsă. Prezenţa sa în textele legale amintite se datorează, aşa cum observam şi în rândurile de mai sus, diverselor influenţe ce au tronat asupra ego-urilor redactorilor, iar în cazul de faţă, influenţa sistemului continental pare să fi fost decisivă, deşi ulterior, maniera de abordare a acestui concept a fost, pe bună-dreptate criticată, în condiţiile în care nu s-a ţinut cont deloc de specificul dreptului american, şi anume precedentul judiciar. Până la urmă, ştiinţa dreptului presupune un flux permanent de idei şi fenomene, iar metoda cea mai simplă de preluare a acestora este mimetismul, care poate fi substanţial, în sensul că un anumit concept nu este preluat doar la nivel faţadă juridică, ci este preluat în întregime, cu toate implicaţiile sale, sub rezerva reuşitei de a-l integra în contextul care îl adoptă, sau formal, cum este cazul bunei-credinţe în dreptul american, despre care putem spune că odată sedusă în contextul de common law, buna-credinţă continentală a fost golită de conţinut, păstrând mimetic, o denumire iluzorie şi confuză, conţinutul deviind aproape în întregime de la implicaţiile originale.

În al treilea rând, relaţia de non-identitate dintre good faith şi „buna-credinţă continentală" trebuie privită şi din perspectiva legăturii fiecăreia dintre acestea cu echitatea, având în vedere că s-a susţinut faptul că şi în dreptul continental am asista la o justiţie comutativă, ca parte a fenomenului de procesualizare a contractului[79]. În dreptul american, unde echitatea îşi regăseşte cea mai confortabilă poziţie în spaţiul juridic, lucrurile sunt simple, equity fiind cea care permite intervenţia judecătorului cu privire la clauzele abuzive, acesta având prerogativa de a aplica testul de unconscionability, şi deci, de a aprecia caracterul „inechitabil" al respectivului contract sau a clauzei în discuţie, vorbind astfel despre o „echitate subversivă"[80], care permite a posteriori modificarea regulilor de drept şi chiar a faptelor, prin pronunţarea unei decizii, aceasta calificându-se, totodată, într-un gen de „echitate creatoare", explicabilă tocmai datorită puterii precedentului judiciar în acest sistem. În contextul juridic autohton situaţia are un cu totul alt traseu, susţinerea[81] tranşantă a ideii potrivit căreia sub semnul exigenţelor echităţii judecătorul, situat în afara raportului contractual, ar putea interveni pentru a aprecia buna executare a contractului în scopul avut în vedere de către părţi şi pentru a-l adecva în vederea asigurării echilibrului între părţile contractante este oarecum incorectă, având în vedere rolul bunei-credinţe în sistemul nostru de drept. Este indubitabil faptul că există o anumită legătură între buna-credinţă şi echitate, însă pentru a vedea care dintre acestea ar justifica, în dreptul nostru, o eventuală intervenţie a judecătorului în aprecierea unei clauze contractuale ca fiind abuzivă, trebuie să urmărim firul istoric al evoluţiei acestui rol al instanţei. în relaţie cu buna-credinţă. Încă din perioada în care în dreptul roman opera distincţia între contractele de bună-credinţă şi contractele de drept strict, şi, în consecinţă, şi între acţiunile de bună-credinţă şi acţiunile de drept strict, competenţa judecătorului cu privire la contract nu se limita la a interpreta voinţa părţilor. Puterea de a ţine seama de exigenţele bunei-credinţe avea un domeniu de aplicare general, care depăşea ceea ce fusese exprimat, expres sau tacit, de către părţi, în convenţie, rolul judecătorului neputând fi limitat la o interpretare servilă a voinţei părţilor. Admiţând faptul că principiul bunei-credinţe nu guvernează doar executarea, ci şi formarea şi interpretarea convenţiilor, alături de ordinea stabilită de către legiuitorul francez, şi prin imitaţie, şi de către legiuitorul român, în Codul civil de la 1865[82], prin care se acordă prioritate bunei-credinţe în raport de echitate, putem aprecia faptul că la noi, spre deosebire de sistemul american unde echitatea este cea în măsură să moralizeze teoria generală a obligaţiilor, buna-credinţă este cea care ar putea justifica dreptul judecătorului în aprecierea caracterului abuziv al clauzelor consumeriste, aceasta fiind axa morală în jurul căreia gravitează raporturile contractuale, instrumentul etic şi juridic de individualizare a dispoziţiilor legale, şi nu echitatea.

O altă distincţie între good faith şi „buna-credinţă continentală" apare şi cu privire la natura acestora. Cerinţele good faith ne conduc, incontestabil, la concluzia că aceasta are o natură obiectivă, având în vedere faptul că, în principal, se impune respectul unor standarde comerciale, intenţia părţilor valorând prea puţin într-o asemenea situaţie, orice clauză virtual abuzivă fiind apreciată din perspectiva echităţii. În doctrina noastră[83] s-a susţinut faptul că buna-credinţă ar avea de asemenea semnificaţia unei norme obiective de comportament, şi că încălcarea obligaţiei de bună-credinţă ar reprezenta un abuz de drept, dat fiind că abuzul de drept nu este altceva decât o subdivizune a relei-credinţe[84]. Considerăm că o asemenea opinie conţine un paradox juridic, şi în consecinţă, ar suporta anumite nuanţări. Fără îndoială că noţiunea de clauză abuzivă rămâne ataşată, în dreptul nostru, bunei-credinţe, însă cu toată emergenţa fenomenului economic şi social al consumerismului, considerăm că natura bunei-credinţe rămâne indiferentă acestuia, relaţia cea mai strânsă dintre cele două putând rezulta în cazul în care acceptăm vocaţia modernă a bunei-credinţe, concept pur civilist şi străin de intemperiile mercantile ale consumerismului, de a se constitui într-un filtru de apreciere a caracterului abuziv al unei clauze contractuale în contractele de consum. În consecinţă, cu toată zguduirea suferită de către buna-credinţă, natura acesteia nu poate fi decât una subiectivă, întrucât în fond ea rămâne descedenta cea mai semnificativă a maximei etice de dragoste şi respect mutual între subiectele de drept, principiul bunei-credinţe fiind indisolubil legat de principiului respectului reciproc pe care părţile contractante şi-l datorează una alteia. Într-adevăr, nesocotirea obligaţiei de bună-credinţă se constituie, logic, într-o formă de rea-credinţă, în abuz de drept. Însă a susţine această chestiune în aceeaşi frază în care buna-credinţă este calificată ca având natură obiectivă este juridic incorect, întrucât dacă am urma până la capăt un asemenea raţionament am ajunge la concluzia că abuzul de drept are de asemenea o natură obiectivă, contravenind însăşi fundamentului abuzului de drept, profund subiectiv, care ia în considerare intenţia părţii care îl săvârşeşte[85].

În concluzie, buna-credinţă nu reprezintă un principiu sine qua non, inerent oricărui sistem de drept, fiind un concept propriu dreptului continental, orice aparenţă de identitate între aceasta şi good faith a dreptului american fiind rezultatul unei comportament legislativ mimetic, o preluare iluzorie a unei forme fără fond, un capriciu european al echităţii americane.

 

 

* Studentă, master „Instituţii de drept privat"; anca.ruen@gmail.com.

[1] P. Vasilescu - Un chip al postmodernismului recent: dreptul consumatorului în P. Vasilescu (coordonator), Consumerismul contractual. Repere pentru o teorie generală a contractelor de consum, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 22.

[2] P. Vasilescu în I. Reghini, Ș. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ediţia I, vol. 2, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 95.

[3] ibidem, p. 119.

[4] ibidem.

[5] În fapt, acesta ordona judecătorului (iudex) să aprecieze ceea ce îi era supus judecăţii sale ţinând seama de exigenţele fides, utilizându-se formula „ex bona fide condemna".

[6] De officiis, Liber primus, 23.

[7] M.A. Glendon, M. W. Gordon, C. Osakwe, Comparative legal traditions - texts, materials and cases, ediţia a II a, Ed. West Publishing Co., St. Paul - Minnesota, 1994, p. 25.

[8] J. - L. Sourioux, Introduction au cours de droit des obligations, în Clés pour le siècle. Droit et science politique, information et communication, sciences économiques et de gestion (Université Panthéon-Assas), Ed. Dalloz, Paris, 2000, p. 517.

[9] Textul de lege reclamat statuează următoarele: „Convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă".

[10] „Elles (les conventions) doivent être contractées et exécutées de bonne foi".

[11] J. - L. Sourioux, op. cit., p. 517, nota de subsol 58.

[12] Este vorba despre Jean Étienne Marie Portalis.

[13] J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public et legum delectus, vol. I, ediţia nouă, Ed. Aux depens de la Société, Paris, 1745, p. 25.

[14] J. E. M. Portalis în M.A. Glendon, M. W. Gordon, C. Osakwe, op. cit., p. 274.

[15] B. Jaluzot, La bonne foi dans le contrats, Ed. Dalloz, Paris, 2001, p. 226.

[16] Idem, p. 227-228.

[17] Idem, p. 230-231.

[18] Idem, p. 231.

[19] Idem, p. 231-232.

[20] G. Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law ends up in new divergencies, în Modern Law Review, nr. 61/1998, p. 11.

[21] G. Treubner, op. cit., p. 12.

[22] Ibidem.

[23] Este vorba despre Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen (AGB - Gesetz) din 1976. Ca şi în alte cazuri, legiuitorul german a optat să nu amendeze Codul Civil (BGB), reglementând problema clauzelor abuzive în contractele de consum pe calea legislaţiei speciale. Nu cumva această opţiune reprezintă o recunoaştere timidă a extraneităţii dreptului consumaţiei faţă de dreptul civil, o recunoaştere a faptului că, în cele din urmă, dreptul consumaţiei se bucură doar de o afinitate puternică faţă de dreptul civil, şi nu de o relaţie de rudenie în adevăratul sens al cuvântului?

[24] Potrivit acestei reguli, orice ambiguitate izvorând din contract era atribuită stipulatorului, adică părţii care formulase chestiunea ce a determinat conţinutul contractului, întrucât se considera că el ar fi putut la fel de bine să învedereze celeilalte părţi ce anume ar fi dorit ca aceasta să îi promită din punct de vedere contractual.

[25] R. L. Oakley, Fairness in Electronic Contracting: Minimum Standards for Non-Negotiated Contracts, în Houston Law Review, nr. 1041/2005-2006, p. 1068.

[26] R. Zimmermann, The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives, Ed. Oxford University Press, New York, 2010, p. 175.

[27] Ibidem.

[28] G. Treubner, op. cit., p. 20, nota de subsol 37.

[29] Idem, nota de subsol 38.

[30] G. Treubner, op. cit., p. 20.

[31] G. Treubner, op. cit., p. 21.

[32] C. Twigg-Flesner, No Sense of Purpose or Direction? The Modernisation of European Consumer Law, în European Review of Contract Law, nr. 1/2007, p. 11.

[33] Este vorba despre Lord Bingham of Cornhill.

[34] Lord Bingham of Cornhill în C. Twigg-Flesner, op. cit., p. 11.

[35] C. Twigg-Flesner, op. cit., p. 12.

[36] C. Twigg-Flesner, op. cit., p. 12-13, nota de subsol 93.

[37] C. Twigg-Flesner, op. cit., p. 13.

[38] Munkenbeck & Marshall v Harold, 2005; Westminster Building Co v Beckingham, 2004, în C. Twigg-Flesner, op. cit., p. 14, nota de subsol 101.

[39] Lovell Projects Ltd. v Legg and Carver, 2003, în C. Twigg-Flesner, op. cit., p. 14, nota de subsol 102.

[40] C. Twigg-Flesner, op. cit., p. 14.

[41] Ibidem.

[42] C. Twigg-Flesner, op. cit., p. 14-15.

[43] Uniform Commercial Code. Official Text with Comments, Ed. West Publishing Co., Pennsylvania, 1990, p. 28.

[44] E. M. S. Houh, The Doctrine of Good Faith in Contract Law: A (Nearly) Empty Vessel?, în Utah Law Review, vol. 2/2005, p. 7.

[45] J. K. Winn, M. Webber, The Impact of EU Unfair Contract Terms Law on U.S. Business-to-Consumer Internet Merchants, în The Business Lawyer, vol. 62/2006, p. 3.

[46] J. K. Winn, B. H. Bix, Diverging Perspectives on Electronic Contracting in the U.S. and EU, în Cleveland State Law Review, nr. 175/2006, p. 186.

[47] ibidem, p. 9, notele de subsol 36 şi 37.

[48] S. J. Burton, Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith, în Harvard Law Review, nr. 94/1980, p. 370.

[49] ibidem, p. 390-392.

[50] E. M. S. Houh, op. cit., p. 12-13.

[51] S. J. Burton, op. cit., p. 376.

[52] R. S. Summers, The General Duty of Good Faith - Its Recognition and Conceptualization, în Cornell Law Review, nr. 67/1982, p. 220-222.

[53] E. M. S. Houh, op. cit., p. 16-17.

[54] în E. M. S. Houh, op. cit., p. 59-61.

[55] în E. M. S. Houh, op. cit., p. 67-68.

[56] Este vorba despre art. 3, al. 1 din Directiva 93/13/CEE, care statuează următoarele: „O clauză contractuală care nu s-a negociat individual se consideră ca fiind abuzivă în cazul în care, în contradicţie cu cerinţa de bună - credinţă, provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor care decurg din contract, în detrimentul consumatorului." (s.n.)

[57] Este vorba despre art. 4 din Legea nr. 193/2000: „O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor." (s.n.)

[58] Atât în dreptul comunitar, cât şi în dreptul român, definiţia legală a clauzei abuzive conţine o serie de elemente subiective, printre care regăsim şi „cerinţele bunei-credinţe", acestea nefiind definite subsecvent. O determinare eronată a înţelesului acestei sintagme ar fi periculoasă din punct de vedere juridic, ducând, în mod inevitabil, la dificultăţi în aplicarea legii. În aceste sens, a se vedea D. Dumba, Unele consideraţii critice în legătură cu legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, precum şi cu modificările aduse acesteia prin legea nr. 65/2002,în Dreptul nr. 6/2002, p. 72.

[59] J. - F. Romain, Théorie critique du principe général de bonne foi en droit privé. Des atteintes à la bonne foi, en général, et de la fraude, en particulier („Fraus omnia corrumpit"), teză de doctorat, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 27.

[60] ibidem, p. 29.

[61] „Convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă."

[62] B. Jaluzot, op. cit., p. 37 şi urm.

[63] J. - F. Romain, op. cit., p. 27 şi urm.

[64] I. - F. Popa, Reprimarea clauzelor abuzive, în Pandectele Române nr. 2/2004, p. 194.

[65] D. Mazeaud, Droit commun du contrat et droit de la consommation - Nouvelles frontières? în Études de droit de la consommation: Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Ed. Dalloz, Paris, 2004, p. 697.

[66] În Uniform Commercial Code. Official Text with Comments, Ed. West Publishing Co., Pennsylvania, 1990, p. 47. Pentru o înţelegere cât mai exactă considerăm a fi oportună redarea textului în limba originală: „Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its performance or enforcement." (s.n.)

[67]  „Good faith means honesty in fact in the conduct or transaction concerned.", în Uniform Commercial Code. Official Text with Comments, Ed. West Publishing Co., Pennsylvania, 1990, p. 37.

[68] În Uniform Commercial Code. Official Text with Comments, Ed. West Publishing Co., Pennsylvania, 1990, p. 42, p. 48.

[69] „Good faith in the case of a merchant means honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade" (s.n.), în Uniform Commercial Code. Official Text with Comments, Ed. West Publishing Co., Pennsylvania, 1990, p. 42, p. 60.

[70] J. - F. Romain, op. cit., p. 107 şi 113.

[71] Pothier considera că această specificitate constă în existenţa unui imperativ al securităţii juridice ce tronează asupra conceptului de bună-credinţă. Pentru mai multe detalii asupra acestui aspect, a se vedea J. - F. Romain, op. cit., p. 114 şi 117-118.

[72] R. E. Spiedel, R. S. Summers, J. J. White, Commercial and Consumer Law - teaching materials, Ed. West Publishing Co., St. Paul - Minnesota, 1974, p. 688.

[73] Black's Law Dictionary with pronunciation, ediţia a VI a - Centenial Edition (1891-1991), Ed. West Publishing Co., St. Paul - Minnesota, 1990, p. 693.

[74] Black's Law Dictionary with pronunciation, ediţia a VI a - Centenial Edition (1891-1991), Ed. West Publishing Co., St. Paul - Minnesota, 1990, p. 1525.

[75] Black's Law Dictionary with pronunciation, ediţia a VI a - Centenial Edition (1891-1991), Ed. West Publishing Co., St. Paul - Minnesota, 1990, p. 1524.

[76] R. E. Spiedel, R. S. Summers, J. J. White, op. cit., p. 685-686.

[77] Pothier, în J. - F. Romain, op. cit., p. 107.

[78] Textul original impune „the observance of reasonable commercial standards".

[79] I. - F. Popa, op. cit., p. 197, nota de subsol 27.

[80] I. Deleanu, S. Deleanu, Consideraţii cu privire la clauza penală, în Supliment la Pandectele Române, nr. 1/2003, p. 128, nota de subsol 69.

[81] I. Deleanu, S. Deleanu, op. cit., p. 128.

[82] Este vorba despre faptul că la al. 1 al art. 970 se menţionează buna-credinţă ca obligaţie generală ce trebuie să guverneze regimul contractual, pe când echitatea este amintită abia la al. 2 al aceluiaşi text de lege, statuându-se că implicaţiile echităţii trebuie luate în considerare  în comportamentul contractual al părţilor, pe lângă ceea ce acestea au prevăzut expres.

[83] I. - F. Popa, op. cit., p. 196 si 208.

[84] ibidem, p. 208, nota de subsol nr. 83.

[85] J. - F. Romain, op. cit., p. 895 şi 919.

 

« Back