Numărul 3 / 2011

 

STUDII

 

 

OBSERVAŢII PRIVIND REGIMUL PERSOANELOR JURIDICE ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT ROMÂN DIN PERSPECTIVA REGLEMENTĂRILOR DIN NOUL COD CIVIL[1]

 

Alina Oprea*

 

 

 

Résumé : Observations sur le régime des personnes morales en droit international privé roumain compte tenant les dispositions du nouveau Code Civil. Abordant successivement des aspects relatifs à la nationalité et à la loi applicable aux personnes morales, au domaine de la lex societatis, à la reconnaissance des personnes morales étrangères en Roumanie et aux fusions transfrontières, l'étude se propose de réaliser une mise en revue critique des normes de droit international privé du nouveau Code Civil roumain en matière des personnes morales. Vu les différentes solutions existantes en droit international privé comparé, l'influence du droit de l'Union européenne ainsi que les exigences de plus en plus élevées de la pratique, l'absence quasi-totale des reformes en la matière apparaît surprenante.  

 

Rezumat. Studiul îşi propune o examinare critică a normelor de drept internaţional privat din noul Cod civil român în materia persoanelor juridice, abordând pe rând chestiuni care privesc naţionalitatea şi legea aplicabilă persoanelor juridice, domeniul lui lex societatis, recunoaşterea persoanelor juridice străine în România şi fuziunile transfrontaliere. Având în vedere diversele soluţii existente în dreptul internaţional privat comparat, influenţa dreptului Uniunii europene, precum şi exigenţele din ce în ce mai ridicate ale practicii, cvasi-absența reformelor în materie apare surprinzătoare.   

 

Mots-clés : nationalité des personnes morales, lex societatis, siège social statutaire/réel, reconnaissance des personnes morales étrangères, nouveau Code Civil, droit de l'Union européenne

Cuvinte-cheie: naţionalitatea persoanelor juridice, lex societatis, sediu social statutar/real, recunoaşterea persoanelor juridice străine, fuziuni transfrontaliere, noul Cod civil, dreptul Uniunii europene

 

 

 

 

1. Aspecte introductive. În permanentă căutare a eficienţei economice şi conduse frecvent de o logică pur financiară, persoanele juridice - şi în special societățile comerciale - revendică astăzi dreptul la o mobilitate aproape la fel de rapidă ca cea care caracterizează persoanele fizice. Dacă recunoaşterea, circulația, activitatea, respectiv restructurarea lor transfrontalieră sunt în strânsă dependenţă de mecanismele dreptului internaţional privat, în elaborarea normelor specifice acestui domeniu legiuitorul trebuie să ţină seama uneori de interese contradictorii: pe de o parte, respectarea aşteptărilor operatorilor din comerţul internaţional (libertate, mobilitate, tratament suplu), iar pe de altă parte necesitatea evitării fraudelor, în special în materie fiscală, şi asigurarea unei protecţii adecvate pentru creditorii, salariaţii sau mediul concurenţial autohton. Mai mult, dreptul Uniunii europene impune şi el exigenţe particulare: în aplicarea articolelor 49 şi 54 TFUE (fostele 43 şi 48 TCE), statele membre sunt obligate să asigure un tratament național persoanelor juridice stabilite în celelalte state membre; pentru că aceasta presupune în principiu eliminarea restricțiilor cu privire la constituirea de filiale, sucursale, birouri, reprezentanţe, agenții, dar şi a restricțiilor care privesc accesul la diferite activităţi economice sau exercitarea efectivă a acestora, mecanismele tradiţionale de drept internaţional privat ale statelor membre trebuie să se adapteze inclusiv acestor realităţi.

2. Prezentul studiu realizează o trecere în revistă a soluţiilor reţinute de noul Cod civil român în ceea ce priveşte rezolvarea conflictelor de legi în spaţiu în materia persoanelor juridice; propunându-ne să scoatem în evidenţă în ce măsură reglementarea existentă răspunde diferitelor interese în domeniu şi cum ar putea ea să fie influenţată şi eventual modificată prin prisma acestor interese, vom aborda succesiv câteva teme mari - naţionalitatea şi legea aplicabilă persoanelor juridice, domeniul lui lex societatis, recunoaşterea persoanelor juridice străine în România şi fuziunile transfrontaliere. 

 

I. Naţionalitatea persoanelor juridice

 

3. În mod natural elaborat pentru persoanele fizice[2], conceptul de „naţionalitate" poate fi transpus în ceea ce priveşte persoanele juridice doar cu preţul unor adaptări; utilizându-l, Codul civil român face apel pentru determinarea sa, într-un demers bilateralist, la doctrina sediului sediului social.

4. Sediul social este un concept abstract, ce poate acoperi realităţi diverse. El poate fi înţeles fie ca sediul social statutar - acela ales liber de către fondatori şi menţionat în documentele sociale, precum şi în registrele publice în care este înregistrată persoana juridică -, fie ca sediul social real - stabilit în mod obiectiv şi imperativ de judecător, după verificarea situaţiei concrete, reale[3].

Ţinând cont de fundamentul contractual al persoanei juridice şi urmând linia stabilită în reglementarea anterioară (articolul 40 din Legea nr. 105/1992), articolul 2571 al. 1 NCC optează, ca soluţie de principiu în determinarea naționalității persoanei juridice, pentru criteriul sediului social statutar[4]. Avantajele acestei poziţii nu sunt neglijabile: sediul social statutar este unic, trebuie obligatoriu înscris în actele constitutive, face legal obiectul unei publicităţi şi se bucură de o stabilitate relativă. Mai mult, stabilind sediul social statutar, asociaţii aleg indirect şi legea aplicabilă persoanei juridice, în funcţie de nevoile şi aşteptările lor; de asemenea, în măsura în care acest sediu poate fi relativ uşor identificat, sunt favorizate securitatea juridică şi protecţia intereselor asociaţilor minoritari, a salariaţilor, a creditorilor persoanei juridice sau a altor terţi.    

5. Criteriul sediului social statutar este însoţit de un corectiv important: pentru a rezolva dificultățile ce pot apărea în practică în cazul existenţei mai multor sedii social (unele eventual fictive) localizate în state diferite, articolul 2571 al. 2 NCC precizează că în aceste ipoteze determinant va fi sediul social real[5]. Alineatul următor facilitează determinarea precisă a sediului real, arătând că acesta corespunde locului unde se află centrul principal de conducere şi gestiune a activităţii statutare, fiind irelevant locul unde se află asociaţii ce intervin în luarea deciziilor sau locul unde se derulează activităţile de afaceri/economice/tehnice.

6. În ciuda acestor clarificări, soluţia reţinută de legiuitorul român iniţial în articolul 40 al. 2 din Legea nr. 105/1992 şi, în prezent, în articolul 2571 al. 2 NCC, nu este lipsită de ambiguităţi. În special, se poate discuta dacă pentru descalificarea sediului statutar este suficient să se demonstreze că persoana juridică are sedii de direcţie sau de administrare în mai multe state (realitate mai mult decât frecventă în secolul XXI) sau, pentru aceasta, este nevoie de ceva mai mult, precum, eventual, demonstrarea fictivităţii sediului statutar. Prima alternativă ar fi susţinută de formularea textului legal. În schimb, spiritul acestuia - faptul că are ca justificare intrinsecă nu numai legătura strânsă existentă între persoana juridică şi statul a cărui ordine juridică este afectată de funcţionare sa, favorizând controlul efectiv din partea autorităților statale, ci şi dorinţa de sancţionare a fraudelor[6] -, precum şi absenţa, până în prezent, a unor litigii autohtone pe această temă, ar milita, în opinia noastră, pentru cea de-a doua alternativă: articolul 2571 al. 2 NCC ar trebui văzut ca o soluţie excepţională, aplicabilă în mod restrictiv, doar pentru societăţile pur formal străine (pseudo-foreign companies/off-shore companies). Discuţia este însă posibilă şi putem regreta faptul că legiuitorul român nu a clarificat, sub acest punct, situaţia. 

7. Aplicarea strictă a criteriului sediului social real poate genera complicaţii în practică. Având în vedere demersul de tip bilateralist urmat de Codul civil român în stabilirea naţionalităţii, instanţele ar putea ajunge să considere că o persoană juridică are naționalitatea unui anumit stat (pentru că acolo este localizat sediul său social real), în timp ce acesta din urmă consacră o soluţie diferită (pentru că el urmează criteriul locului de încorporare a persoanei juridice în determinarea naţionalităţii). Naționalitatea determinând legea aplicabilă, iar legea naţională fiind luată în considerare pentru a se aprecia existenţa valabilă a persoanei juridice, textele analizate atrag, în caz de disociere între sediul social real şi locul de încorporare, competenţa unei alte legi decât cea după care a fost constituită şi funcţionează persoana juridică, cu consecinţa refuzului recunoaşterii personalităţii juridice (în statele ce consacră teoria sediului social real). 

Două remedii vor putea profita în practică persoanelor juridice interesate.

8. Mai întâi, trebuie reamintit că soluţia prezentată mai sus a fost declarată contrară dreptului Uniunii europene: pronunțându-se asupra interpretării articolelor 43 şi 48 CE (actualele 49 şi 54 TFUE) într-o speţă implicând un transfer de facto de sediu social real, Curtea de justiţie a statuat, în decizia Uberseering[7]din 2002, că refuzul Germaniei de a admite capacitatea juridică a unei societăţi legal constituite în alt stat membru pe motivul disocierii dintre locul de încorporare şi locul sediului social real reprezintă un obstacol în calea dreptului de liberă stabilire în Uniune. Teoria sediului social real necesită o adaptare serioasă în lumina acestei jurisprudenţe; statele de destinaţie sunt obligate să recunoască persoanele juridice din alte state membre ca atare, cu personalitatea juridică conferită acestora de legea în conformitate cu care s-au constituit[8].

9. În al doilea rând, pentru a limita în practică o parte din inconvenientele soluţiei descrise mai sus (în context extra-comunitar), articolul 2571 al. 4 NCC consacră o retrimitere de gradul doi la legea statului de constituire a persoanei juridice, atunci când legea naţională a acesteia, determinată conform criteriului sediului social (real), îşi declină competenţa în favoarea acestei legi[9]. Deşi cu perspective interesante la o primă lectură, textul are, în fapt, un domeniu de aplicare destul de restrâns : existenţa persoanei juridice va putea fi recunoscută, în baza articolului 2571 al. 4 NCC, luându-se în considerare trimiterea pe care legea din statul de sediu (real) o face la legea din statul de constituire, doar atunci când sediul real este localizat într-un stat ce practică teoria încorporării. În schimb, articolul 2571 al. 4 NCC este ineficace dacă persoana juridică, constituită într-un stat străin (neeuropean), îşi are sediul real într-un stat care urmează strict teoria sediului social real, fără eventuale temperamente sau retrimiteri; în această ipoteză, regula de conflict română trimite la legea unui stat străin care îşi acceptă competenţa, iar problema retrimiterii nu se mai pune. De asemenea, retrimiterea nu poate opera nici atunci când persoana juridică a fost constituită într-un stat străin (ne-european), în timp ce sediul ei real se află în România; în această ipoteză, trebuie făcută aplicarea legii române, cu consecinţa că, pentru a se bucura de personalitate juridică, societatea trebuie să se (re)constituie local, cu respectarea Legii nr. 31/1990 a societăţilor comerciale.

 

II. Legea aplicabilă persoanei juridice

 

Articolul 2580 NCC conține trei reguli de conflict bilaterale privind persoana juridică, sucursala şi filiala unei persoane juridice. 

10. În ceea ce priveşte persoana juridică, articolul 2580 al. 1 NCC folosește „naţionalitatea" acesteia ca element de legătură pentru determinarea legii aplicabile[10]. De la început, trebuie arătat că această concepţie cu privire la rolul „naționalității" este învechită şi ea poate fi într-o oarecare măsură discutată : în mod normal, persoana juridică există doar dacă ea a fost/este constituită în conformitate cu o anumită lege; formalitatea constituirii atrage dobândirea personalităţii juridice şi apoi, ca un atribut, naționalitatea[11]. În aceste condiţii, demersul consacrat de articolele 2571 şi 2580 NCC (stabilirea naţionalităţii, şi pe baza ei, a legii aplicabile sau, cu alte cuvinte, atribuirea „naționalității" înainte de a şti dacă societatea a fost valabil creată şi se bucură de personalitate juridică) este artificial şi inversat celui existent în practică; mult mai simplă ar fi fost utilizarea directă în materie a criteriului sediului social[12].

11. În ceea ce priveşte conceptul însuși de persoană juridică, acesta ar trebui să primească, în opinia noastră, o interpretare largă, pentru a viza orice entitate căreia i se recunoaşte calitatea de titular de drepturi şi obligaţii, chiar dacă forma aleasă nu are neapărat un echivalent în dreptul românesc. Sunt vizate, bineînțeles orice tipuri de societăți comerciale; formularea utilizată de legiuitor în cadrul articolului 2580 al. 1 NCC permite însă includerea în sfera de cuprindere a conceptului de „persoană juridică" şi a persoanelor juridice fără scop lucrativ (asociaţii, fundații, sindicate..) sau a persoanelor juridice de drept public (pentru actele lor jure gestionis). Mai mult, considerăm că textul poate fi aplicat şi în ceea ce priveşte diverse forme de persoane juridice străine şi grupări de persoane care, fără să aibă personalitate juridică în sens strict, apar totuşi ca subiecte de drept independente pentru că dispun capacitatea de a sta activ şi pasiv în justiţie, pot dobândi drepturi, îşi pot asuma obligaţii şi au un patrimoniu propriu cu care răspund pentru datoriile sociale. Concret, este de exemplu cazul pentru Anstalt/stabilimentul din dreptul Liechtenstein-ului, Offene Handelgesellschaft (OHG/societatea în nume colectiv) şi Kommanditgesellschaft (KG/societatea în comandită simplă) din dreptul german, Vennootschap onder firma (societatea în nume colectiv) şi Commanditaire Vennootschap (societatea în comandită simplă)din dreptul olandez[13]. În schimb, entităţi precum société de fait/societatea de fapt din dreptul francez, societatea civilă din dreptul francez, belgian sau luxemburghez, BGB-Gesellschaft/societatea simplă din dreptul german, partnership-ul din dreptul englez sau irlandez, ce nu acţionează în practică ca şi subiecte de drept distincte[14], nu pot fi guvernate de regula de la articolul 2580 al. 1 NCC, pentru acestea fiind mai adecvată o calificare contractuală. Din sfera de aplicare a articolului 2580 al.1 NCC sunt excluse, de asemenea, şi simplele patrimonii de afectaţiune (precum un Trust de common law sau un Treuunternehmen/întreprinderea fiduciară din dreptul Liechtenstein-ului), guvernate, în conformitate cu articolul 2614 NCC, de legea statului cu care acestea au cele mai strânse legături.

12. O întrebare ce poate apărea în legătură cu articolul 2580 al. 1 NCC priveşte compatibilitatea acestuia cu dreptul Uniunii europene.

Urmare a jurisprudenţei Daily Mail-Centros-Uberseering-Inspire Art, problema de a şti dacă statele membre mai pot sau nu utiliza criteriul sediului social (real) drept element de legătură în materie societară a fost una controversată.

În cauza Daily Mail[15]din 1988, Curtea europeană de justiţie a reţinut o poziţie prudentă. Ea a afirmat atunci că societăţile sunt entităţi a căror constituire şi funcționare depinde în mod necesar de o lege statală (sunt „creaţii ale dreptului"), iar disparităţile existente între legislaţiilor statelor membre cu privire la elementele de legătură utilizate în dreptul internaţional privat societar nu au fost considerate de redactorii Tratatelor ca un obstacol în calea libertăţii de stabilire.

În schimb, în 1999, în cauza Centros[16], Curtea a declarat contrar dreptului Uniunii europene refuzul autorităţilor daneze de a înmatricula sucursala unei societăţi legal constituite în Marea Britanie, al cărei sediu social real urma să fie Danemarca (transfer de facto de sediu social). Problema de a şti dacă această decizie putea fi interpretată ca o condamnare a criteriului sediului social real a primit răspunsuri contradictorii : dacă unii autori au susţinut indiscutabil soluţia[17], alţii au recomandat moderaţie; în particular, aceştia din urmă au arătat că generalizarea deciziei Centros ar fi inadecvată în măsura în care ipoteza de lucru a Curții de justiţie în speța analizată privea o societate ce se bucura, inclusiv după „deplasare", de o existenţă legală în statul de constituire (ce consacra teoria încorporării)[18]. Decizia Uberseering din 2002, prezentată mai sus, nu a făcut decât să reînnoiască discuţiile. Deşi nici de această dată Curtea nu s-a pronunţat expres asupra problemei compatibilităţii teoriei sediului social real cu dreptul Uniunii europene, a devenit clar că atunci când această teorie încalcă în mod nejustificat dreptul de liberă stabilire, statul în cauză trebuie să renunţe la folosirea sa; pentru că promovarea indirectă a teoriei încorporării a avut legătură, în speţă, numai cu capacitatea juridică, iar nu şi cu determinarea generală a legii aplicabile, îndoiala a putut persista. Dispunând, în hotărârea Inspire Art[19], că aplicarea cu titlul de lege de poliţie a reglementărilor din statul în care o societate pur formal străină îşi are sediul social real este un obstacol nejustificat în calea libertăţii de stabilire a acesteia în Uniune, Curtea europeană de justiţie a dat, în 2003, o „lovitură" suplimentară teoriei sediului social real[20].

Decizia Cartesio din 2008 vine însă să clarifice lucrurile[21]. Chemată să se pronunţe asupra compatibilităţii cu dreptul Uniunii europene a legislaţiei maghiare ce condiţiona existenţa valabilă a unei persoane juridice maghiare de localizarea sediului social real al acesteia în Ungaria, Curtea a apreciat că, în starea actuală a dreptului Uniunii, statele membre dispun de facultatea de stabili atât elementul de legătură impus pentru ca o societate să fie considerată valabil constituită în conformitate cu legea sa naţională (şi susceptibilă astfel să poată invoca libertăţile europene de circulaţie), cât şi condiţiile necesare pentru a se menţine această calitate ulterior, fapt ce implică, pentru un stat membru, posibilitatea de a refuza unei societăți constituite în conformitate cu legea sa dreptul de a-şi păstra personalitatea juridică în ipoteza în care îşi deplasează sediul real pe teritoriul unui alt stat membru (§110)[22].

13. Teoria sediului social (real) nu a fost formal declarată contrară dreptului Uniunii europene, astfel că legiuitorul român putea liber să o consacre; totuşi, având în vedere întreaga jurisprudenţă menţionată mai sus, nu este mai puţin adevărat că aplicarea acesteia este încadrată în limite stricte atunci când în cauză sunt persoane juridice provenind din alte state membre. Pe viitor, un regim dual va trebui urmat în funcţie de originea persoanei juridice, cu toate inconvenientele aferente.

 

III. Transferul transfrontalier al sediului social

 

14. Pentru că legea aplicabilă persoanei juridice depinde în mod indirect de sediul social, transferul acestuia dintr-un stat în altul conduce la schimbarea legii aplicabile. Noul Cod Civil omite abordarea acestei problematici[23], iar eventualele dificultăţi privind menţinerea personalităţii juridice, respectiv articularea celor două legi succesive ce intervin în caz de transfer vor trebui clarificate în viitor de practicieni sau printr-o nouă reformă legislativă[24]. Între timp, jurisprudenţa europeană aduce câteva clarificări cu privire la prima categorie de chestiuni, făcând distincţie, pe de o parte, între statele de origine şi cele de destinație şi, pe de altă parte, între ipoteza transferului sediului social fără schimbarea legii aplicabile şi aceea a transferului dublat de schimbarea legii aplicabile, respectiv de transformarea societăţii într-o formă de societate prevăzută de legislaţia statului de destinaţie.

15. Aşa cum a decis Curtea europeană de justiţie în cauzele Daily Mail şi Cartesio (§110), statul membru de origine este autorizat să impună diverse măsuri restrictive (inclusiv pierderea personalității juridice) atunci când societatea doreşte să-şi transfere în străinătate doar sediul social real (transfer de sediu, fără schimbarea legii aplicabile). În schimb, în conformitate cu decizia Cartesio (§112-113), reglementările naționale prin care statul membru de origine limitează sau împiedică societatea să se transforme într-o societate guvernată de dreptul altui stat membru (transfer de sediu dublat de schimbarea legii aplicabile) vor fi, în absenţa unei justificări printr-o exigenţă imperioasă de interes general, declarate contrare dreptului Uniunii europene; statul membru de origine nu poate impune încetarea personalităţii juridice a societăţii astfel transformate.

În ceea ce priveşte statele de destinaţie, trio-ul jurisprudenţial Centros-Uberseering-Inspire Art permite, în caz de transfer de sediu social real, cenzurarea reglementărilor acestora ce restrâng dreptul de liberă stabilire; în particular, autorităţile din statul de destinaţie nu pot refuza recunoașterea personalităţii juridice a unei societăţi valabil constituită în conformitate cu dreptul altui stat membru. În schimb, conform deciziei Cartesio (§112) transformarea societăţii într-o societate guvernată de dreptul altui stat membru este în continuare posibilă numai dacă acesta din urmă permite o astfel de transformare; sub rezerva justificării, statul de destinaţie are dreptul de a se opune transformării (şi de a refuza deci supravieţuirea personalităţii juridice). 

 

IV. Legea aplicabilă sucursalei şi filialei

 

16. Conceptele de filială şi sucursală sunt definite în mod diferit de diversele legislaţii naţionale în materie societară, dar pentru că de calificare depinde legea aplicabilă, instanţele române trebuie să ia în considerare în acest sens soluţiile din legislaţia şi practica românească.

17. În dreptul românesc, sucursala reprezintă o simplă extensie a unei societăţi comerciale, faţă de care există subordonare (juridică, dar şi economică); trei exigenţe suplimentare trebuie, de asemenea, respectate: absenţa personalităţii juridice, prezenţa unui scop comun, importanţa materială suficientă[25]. Soluţia reţinută de articolul 2580 al. 2 NCC în plan internaţional conduce la aplicarea legii persoanei juridice mamă cu privire la tot ce înseamnă constituirea şi desfiinţarea, respectiv funcţionarea sucursalei (inclusiv puterile reprezentanţilor acesteia) [26]. În ceea ce priveşte constituirea, în urma hotărârii Centros este indiscutabil că articolele 49 şi 54 TFUE (fostele articole 43 şi 48 CE) protejează dreptul unei persoane juridice create în conformitate cu legea unui stat membru de a-şi deschide sucursale în orice alt stat membru, chiar dacă în statul de origine aceasta nu dispune de vreun stabiliment.

Deși articolul 2580 al. 2 NCC nu menţionează expres, anumite dispoziţii ale legii din statul unde este implantată sucursala vor putea totuşi primi aplicare. Este, de exemplu, cazul reglementărilor privitoare la eventuala înscriere în registrul comerțului, la diversele formalităţi de publicitate, la contabilitate -, sub rezerva respectării exigenţelor europene în materie de libertate de stabilire[27]. Jurisprudența europeană rezervă, de asemenea, cazul fraudei[28]; în măsura în care se consideră însă că frauda nu este caracterizată atunci când persoana juridică a fost constituită într-un stat membru, unde nu desfăşoară nicio activitate, cu scopul explicit de a evita aplicarea legii unui alt stat membru, în care îşi derulează integralitatea activităţilor[29], utilizarea acestei excepții este totuşi extrem de dificilă în practică[30].    

18. Pentru filială - entitate cu personalitate juridică, controlată de altă persoană juridică -, articolul 2580 al. 3 NCC reţine aplicarea legii din statul unde aceasta îşi are stabilit propriul sediu şi refuză, indirect, desemnarea unei legi unice pentru „grupurile de societăţi" [31]. În ceea ce priveşte identificarea sediului filialei, în practică ar trebui să conteze mai puţin puterea de direcţie sau de influențare pe care societatea-mamă o are asupra acesteia, şi mai mult faptul că filiala este o societate care se bucură de autonomie juridică; independent de locul de unde sunt transmise indicaţiile/directivele asociaților, deciziile cu privire la funcţionarea filialei precum şi actele de gestiune curentă a acesteia trebuie considerate a fi realizate acolo unde funcţionează propriile ei organe de administrare.

În ceea ce priveşte sfera de competenţă a legii de la sediul filialei, aceasta acoperă aspectele generale privind constituirea, funcţionarea şi dizolvarea filialei, dar şi problema specifică a raporturilor dintre societatea-mamă şi ceilalţi acţionari (minoritari) din filială sau aceea a raporturilor dintre filială (societate controlată) şi societatea-mamă (societate dominantă)[32]; această ultimă ipoteză include, bineînţeles, cazul particular al eventualei angajări a răspunderii societăţii-mamă pentru actele filialei.

 

V. Domeniul legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice

 

Articolul 2581 NCC privitor la domeniul legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice are o factură clasică; recopiind articolul 42 din vechea Lege nr. 105/1992, acesta vizează, într-o listă nelimitativă, chestiuni care privesc constituirea, funcţionarea şi dizolvarea persoanei juridice[33].

19. Constituirea. Persoana juridică fiind valabil constituită dacă respectă condiţiile de fond şi de formă fixate de legea sa naţională (cf. articolului 2582 NCC), aceeaşi lege îi conferă personalitate juridică şi stabileşte întinderea capacităţii sale. În particular, dreptul de a sta în justiţie (capacitatea procesuală activă şi pasivă), eventuala imunitate a persoanelor juridice (de drept public), dreptul de a încheia valabil contracte, conform principiului specialităţii, sau posibilitatea de a recurge la arbitraj pentru soluţionarea litigiilor pot fi menţionate printre aspectele vizate de articolul 2581 lit. a) NCC.

20. Funcţionarea. Plasarea persoanei juridice sub imperiul unei legi unice condiţionează buna funcţionare a acesteia, iar opţiunea în favoarea aplicării în materie a legii statutului organic al persoanei juridice este una naturală. Chestiunile reţinute de legiuitorul român în cadrul articolul 2581 NCC impun câteva observaţii suplimentare, intervenţia lui lex societatis trebuind uneori justificată, alteori delimitată în funcţie de particularităţile cazului.

21. Având în vedere că, odată cu semnarea actelor constitutive, asociaţii s-au plasat de bună voie în sfera de competenţă a lui lex societatis, aplicarea acestei legi este justificată în ceea ce priveşte modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat[34], precum şi drepturile şi obligațiile acestora(articolul 2581 lit. b) şi c) NCC)[35]. În cazul în care această lege este extrem de severă, excepţia de ordine publică ar putea interveni pentru salvgardarea unui nucleu de drepturi considerate fundamentale de către lex fori; soluţia nu garantează totuşi, în practică, protecţia efectivă a asociaţilor, în măsura în care sunt șanse foarte mici ca anularea deciziilor AGA în statul forului să fie recunoscută în statul de sediu social al persoanei juridice[36].

Deşi textul legal nu prevede expres, competenţa naturală a legii naţionale a persoanei juridice poate fi limitată prin eventuala intervenţie a unor legi de poliţie; astfel, în caz de cotare a unei societăţi pe o piaţă bursieră străină, norme din statul bursei referitoare, de exemplu, la vizarea prospectelor, la minimul de informaţii obligatorii ce trebuie oferite investitorilor sau la publicarea pactelor între acţionari trebuie obligatoriu respectate, oricare ar fi lex societatis[37].

22. Legea statutului organic al persoanei juridice guvernează şi organizarea acesteia - actele constitutive, inclusiv condiţiile şi regulile de modificare a acestora (articolul 2581  lit. g) NCC), capitalul social, organele sociale (categorii, condiţii de numire ca administrator, auditor, cenzor.., incapacităţile sau incompatibilităţile cu această calitate).

23. Problema competenţelor, respectiv a puterilor organelor sociale este una delicată în practică, iar clarificările aduse de Codul civil sunt binevenite. Ținând cont de articolul 2581 lit. a) şi d), precum şi de articolul 2583 al.1 NCC, limitările capacităţii persoanei juridice şi ale puterilor organelor sale trebuie apreciate în conformitate cu legea ce guvernează statutul organic al persoanei juridice. Astfel, indiferent de dispoziţiile lui lex contractus, persoana juridică poate opune co-contractanţilor limitările legale ale puterilor organelor sociale, astfel cum sunt acestea delimitate de legea sa naţională, pentru a obţine o eventuală nulitate a contractelor încheiate în numele şi pe seama sa[38]. În măsura în care ea obligă creditorii societari să se informeze asupra legii ce guvernează statutul organic al persoanei juridice cu care contractează, soluţia este destul de severă; aceasta nu afectează însă cu nimic legitimitatea sa. Valabilitatea limitărilor statutare ale puterilor organelor sociale trebuie, de asemenea, apreciată în conformitate cu legea naţională a persoanei juridice; chiar dacă la nivelul Uniunii europene, conform reglementărilor naţionale ce transpun prima directivă în materie de societăţi[39], acestea sunt inopozabile terţilor, o soluţie ar fi trebuit imaginată pentru restul cazurilor, pentru a asigura eventuala protecţie a creditorilor locali ce contractează cu persoane juridice străine stabilite în afara Uniunii europene, fără a fi avut totuşi posibilitatea de a consulta actele lor constitutive[40].

24. Reprezentarea persoanei juridice de către organele proprii, supusă de asemenea legii aplicabile statutului organic al acesteia (articolul 2581 lit. e) NCC), nu ridică prea multe probleme. În măsura în care persoana juridică nu poate acţiona decât prin intermediul organelor sale, lex societatis va interveni pentru a spune în ce măsură obligaţiile contractate de organele sociale, dar şi eventualele comportamente culpabile ale acestora sunt imputabile persoanei juridice; aceeaşi lege va fi, de asemenea, consultată pentru a spune în ce măsură diverse persoane pot angaja societatea, în temeiul teoriei aparenţei. Două limite la aplicarea lui lex societatis în materie ar trebui totuşi luate în considerare. Pe de o parte, reprezentarea (convenţională) a persoanei juridice de către alte persoane decât organele sale este guvernată de legea aplicabilă contractului particular de mandat/intermediere, lege determinată conform regulilor din Regulamentul Roma 1[41]. Pe de altă parte, în caz de procedură de insolvenţă deschisă în alt stat decât cel a cărui naţionalitate o are persoana juridică, lex concursus străină va guverna chestiunile ce ţin de reprezentarea persoanei juridice de către administratorul judiciar sau de către lichidator[42].

25. Ca aspect al „funcţionării" persoanei juridice, răspunderea organelor sociale faţă de asociaţi şi faţă de persoana juridică va fi guvernată de legea aplicabilă statutului organic al acesteia, chiar în absenţa unei menţiuni exprese în textul legal[43]. Problemele vizate ar trebui să aibă însă o strânsă legătură cu structura internă a societăţii : încălcarea statutului, încălcarea legii (precum o vărsare ilicită de dividende), culpa în gestiune, conflicte de interese. Cauzele concrete de angajare a răspunderii administratorilor, întinderea răspunderii, precum şi modalităţile de angajare a acesteia (acţiune socială, ut universi sau ut singuli, acţiune a asociaţilor...) sunt, de asemenea, chestiuni ce intră în sfera de aplicare a legii ce guvernează statutul organic al persoanei juridice[44].  

26. Supunând „răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi" legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice, articolul 2581 lit. f) NCC lasă perplex la o primă lectură. Considerat literal, acesta ignora existenţa, în dreptul internaţional privat, a unor categorii „contract", respectiv „act ilicit" distincte, guvernate de o lege proprie (lex contractus/lex delicti); fiind extrem de criticabilă, soluţia nu poate fi acceptată. Căutând un eventual sens pentru textul prezentat, considerăm că acesta ar trebui interpretat, dincolo de formularea sa, ca vizând problema întinderii răspunderii persoanei juridice sau a organelor sale faţă de terţi : legea statutului organic al acesteia trebuie în mod normal consultată pentru a spune, pe de o parte, dacă persoana juridică răspunde faţă de terți doar cu patrimoniul propriu ori aceştia beneficiază de un drept de gaj general şi asupra patrimoniului asociaţilor/organelor persoanei juridice (dacă şi în ce condiţii putem vorbi de posibilitatea „ridicării voalului social"/piercing corporate veil), sau, pe de altă parte, dacă societatea îşi poate vedea răspunderea patrimonială angajată faţă de un creditor personal al asociaţilor sau al organelor sale. În schimb, răspunderea persoanei juridice pentru fapta prepuşilor săi, având puţine lucruri în comun cu funcţionarea persoanei juridice, ar trebui să rămână guvernată de lex delicti; de asemenea, lex delicti ar trebui ar trebui să intervină în ceea ce priveşte răspunderea unui administrator faţă de terţi pentru o culpa in contrahendo realizată cu ocazia încheierii unui contract în numele şi pe seama persoanei juridice.

27. Dizolvarea şi lichidarea. Articolul 2581 lit. h) NCC plasează în sfera legii ce guvernează statutul organic al persoanei juridice şi dizolvarea şi lichidarea acesteia. Printre problemele acoperite putem menţiona: motivele de dizolvare a persoanei juridice, punerea în aplicare a acestora, derularea procedurii lichidării, momentul dispariţiei personalităţii juridice, problema posibilităţii transferului universal sau cu titlu universal al patrimoniului persoanei juridice către alte persoane.

Eventuale discuţii pot ridica în practică actele de naţionalizare sau expropriere decise în străinătate; în măsura în care acestea ar fi apreciate drept contrare ordinii publice de drept internaţional privat român, legea română (lex fori) ar putea fi luată în considerare în ceea ce priveşte bunurile sociale aflate în România, în vederea lichidării acestora şi remiterii sumelor rezultate, după plata creditorilor, către foştii asociaţi spoliaţi.

Deşi Codul civil nu prevede expres, în ceea ce priveşte dizolvarea şi lichidarea legea aplicabilă statutului organic al persoanei juridice cedează locul lui lex concursus, determinată în conformitate cu regulamentul (CE) n° 1346/2000, atunci când procedura principală a insolvenţei este deschisă în alt stat decât cel a cărui naţionalitate o are persoana juridică[45]. 

 

VI. Recunoaşterea persoanelor juridice străine

 

Condiţie prealabilă a activităţii internaţionale a persoanelor juridice, recunoaşterea constă în admiterea, în România, a personalităţii conferite acestora de o lege străină. În materie, Codul civil distinge între persoanele juridice cu scop patrimonial şi cele fără scop patrimonial.

28. În ceea ce priveşte persoanele juridice străine cu scop patrimonial valabil constituite, articolul 2582 al. 1 NCC reţine o soluţie liberală : existenţa lor ca şi subiecte de drept în România este recunoscută de plin drept[46]. Problema de a şti dacă persoana juridică a fost valabil constituită trebuie rezolvată, având în vedere regula de conflict de la articolul 2580 NCC, în conformitate cu legea naţională a acesteia[47], cu eventualul temperament de la articolul 2571 al. 4 NCC. Problemele generate de consacrarea criteriului sediului social real pentru determinarea naţionalităţii şi (indirect) a legii aplicabile au fost deja expuse mai sus; la nivelul Uniunii europene, jurisprudenţa Uberseering aduce însă atenuări sensibile, prin limitarea aplicării acestuia atunci când el conduce la negarea capacităţii juridice unei persoane juridice legal constituită într-un alt stat membru[48].      

29. Recunoașterea persoanelor juridice străine fără scop patrimonial este o problemă de concesie explicită făcută acestora de autorităţile române, în cazuri concrete, individuale; protecţia interesului naţional putând justifica refuzul recunoaşterii, cinci condiţii sunt impuse de textul legal: constituirea valabilă în ţara de origine, existenţa unui scop statutar conform ordinii sociale şi economice din România, respectarea condiţiei reciprocităţii, aprobarea prealabilă a Guvernului, pronunţarea unei hotărâri judecătorești[49].

30. În ceea ce priveşte efectele recunoaşterii, soluţia reţinută de legiuitorul român este una generoasă: persoanele juridice străine recunoscute în România se vor bucura nu doar de simpla recunoaştere a calităţii de subiecte de drept, ci de capacitatea juridică conferită de legea ce guvernează statutul lor organic (capacitate procesuală activă şi pasivă, capacitatea de a dobândi/poseda bunuri, de a încheia contracte sau diverse alte acte juridice...)[50]. Regula instituită de articolul 2583 NCC are însă un efect asimetric. Dacă conform lui lex fori (legea română), persoana juridică ar avea o capacitate mai largă, legea naţională a persoanei juridice prevalează; regăsim aici o aplicare a principiului respectului drepturilor dobândite. În schimb, dacă lex fori (legea română) prevede limitări speciale pentru capacitatea persoanei juridice străine, acestea din urmă trebuie respectate (articolul 2583, al. 1, parte finală NCC).

31. Intervenţia legii române în aceste cazuri trebuie totuşi corelată cu reglementările europene privind libertățile de circulaţie în Uniunea europeană; în măsura în care lex fori condiţionează beneficiul unor drepturi de „naţionalitatea română" a persoanei juridice (de exemplu, dobândirea de terenuri pe teritoriul României, exercitarea unor activităţi economice), aceasta nu va putea primi (legal) aplicare decât dacă ea poate fi justificată prin intermediul unor excepții legale la principiile europene sau prin intermediul unor exigenţe sau motive imperative de interes general, respectând în acelaşi timp cerinţele testului de proporționalitate (în sens larg). Soluţia Curţii europene de justiţie în cauza Comisia c. Italia[51] din 1996 poate fi reţinută ca un exemplu revelator : în speţă, statul italian permitea exercitarea activităţilor de intermediere de valori mobiliare doar persoanelor juridice ce îşi aveau sediul pe teritoriul său; Curtea a apreciat că deşi exigenţa sediului facilitează supravegherea şi controlul operatorilor pe piaţă, ea nu poate fi considerată compatibilă cu dreptul Uniunii europene în măsura în care măsuri mai puţin restrictive puteau fi utilizate pentru atingerea respectivului obiectiv. 

32. Realizând activităţi pe teritoriul României, persoanele juridice străine nu vor putea evita aplicarea unor legi imperative locale, eventual calificate drept legi de poliţie: menţionate la articolul 2583 al. 2 NCC, acestea pot privi reprezentarea sindicală a salariaţilor şi protecţia drepturilor acestora, concurenţa liberă pe piaţă, obţinerea unor autorizaţii speciale, fiscalitatea, protecţia drepturilor de proprietate intelectuală şi industrială.

Deşi textul legal nu prevede, la fel ca şi în ipoteza analizată mai sus, aplicarea legilor în cauză unor persoane juridice stabilite în alte state membre este strict condiţionată de respectarea dreptului Uniunii europene. Cauza Comisia c. Italia[52] din 2009, privitoare la reglementarea italiană ce impunea tuturor societăţilor de asigurare ce activau pe piaţa italiană (inclusiv celor cu sediul în alte state membre) să încheie contracte de asigurare RCA la cererea oricărui client potenţial, permite ilustrarea afirmaţiei. Verificând compatibilitatea acestei reglementări cu dreptul Uniunii europene, Curtea a considerat că obligaţia de a contracta impusă în cadrul său restrânge libertatea de stabilire şi libertatea de a oferi servicii de asigurare pe teritoriul italian, în măsura în care persoanele juridice vizate trebuiau să-şi adapteze politica şi strategiile comerciale, lărgind spectrul serviciilor de asigurare oferite (cu o creştere corelativă a costurilor); totuşi, având ca obiectiv protecţia socială a victimelor accidentelor de circulaţie rutieră şi respectând exigenţele testului de proporţionalitate, reglementarea analizată a fost considerată justificată, statul italian evitând condamnarea.

 

VII. Fuziunea persoanelor juridice

 

Traducând vocaţia intervenţiei a două legi distincte în legătura cu operațiunea de fuziune, articolul 2584 NCC condiţionează realizarea valabilă a acesteia de respectarea cumulativă a dispoziţiilor legilor ce guvernează persoanele juridice participante[53].

33. Formularea fiind suficient de largă, putem aprecia că textul vizează atât fuziunile prin absorbţie, cât şi cele prin comasare. Nu sunt însă incluse în domeniul său de aplicare alte operațiuni de reorganizare a persoanei juridice (precum divizarea). Pentru acestea, chiar dacă nu regăsim în cuprinsul articolul 2581 NCC nicio dispoziţie expresă, este fără îndoială că lex societatis a societăţii reorganizate va primi aplicare, cel puţin în ceea ce priveşte principiul şi condiţiile operaţiunii de reorganizare. Dacă operaţiunea implică crearea unei societăți noi pe teritoriul altui stat decât cel în care societatea reorganizată/divizată îşi avea sediul, pentru constituirea acesteia va fi respectată legea din ţara unde aceasta îşi stabileşte propriul ei sediul (aplicare distributivă a legilor în prezenţă).

34. Ca o chestiune prealabilă fuziunii, trebuie arătat că operaţiunea nu va fi posibilă decât dacă persoanele juridice participante sunt guvernate de legi aparţinând unor state între care există un regim de recunoaștere a persoanelor juridice aparținând celuilalt; odată cu jurisprudenţa Uberseering, problemele din acest punct de vedere, la nivelul Uniunii europene, ar trebui să dispară. 

Domeniul de aplicare a regulii instituite de articolul 2584 NCC poate ridica anumite discuţii. În ciuda formulării destul de largi a textului legal, credem că aplicarea cumulativă a legilor persoanelor juridice participante la operaţiune se justifică doar în ceea ce priveşte acele elemente ale procesului de fuziune care interesează relaţiile bilaterale între cele două persoane juridice participante[54].

35. Aplicare cumulativă. Având în vedere că fiecare din lex societatis în cauză este chemată să intervină într-un fel sau altul la un anumit moment al operaţiunii, consultarea lor prealabilă în ceea ce priveşte principiul admiterii înseşi a fuziunii nu poate fi evitată. Dacă una din legile în prezenţă nu admite posibilitatea fuziunilor internaţionale, este inutil să se meargă mai departe, situația din Germania înainte de hotărârea Sevic[55] a Curţii europene de justiţie fiind revelatoare. La nivelul Uniunii europene, directiva 2005/56/CE privitoare la fuziunile transfrontaliere, transpusă astăzi în statele membre, are ca obiectiv principal eliminarea acestor dificultăţi în cazul societăților de capitaluri[56].

Aplicarea cumulativă a legilor în prezenţă se impune, de asemenea, în ceea ce priveşte contractul de fuziune (condiţiile de fond şi de formă ale acestuia); justificarea are legătură cu obiectul său particular - stabilirea unei legături între entităţile participante şi organizarea noii persoane juridice, precum şi asigurarea protecţiei asociaţilor şi a creditorilor societari. În dreptul comparat există divergenţe în ceea ce priveşte existenţa însăşi a acestui contract, clauzele pe care el trebuie să le conţină, forma pe care trebuie să o îmbrace, iar exigenţa aplicării cumulative a legilor persoanelor juridice implicate are drept consecinţă faptul că, pentru valabilitatea operaţiunii, dispoziţiile legii mai severe trebuie respectate. Dacă o cerinţă fixată de una dintre legi a fost încălcată, această lege trebuie să determine sancţiunea atrasă (nulitatea) şi regimul acesteia; dacă pentru încălcarea aceleiaşi exigenţe legile în prezenţă prevăd consecinţe diferite, aceea mai severă ar trebui să prevaleze[57].  

36. Aplicare distributivă. În ceea ce priveşte actele îndeplinite în vederea fuziunii în cadrul fiecăreia dintre persoanele juridice participante (precum decizia organelor sociale, exigenţele de quorum şi majoritate, consimţământul unor grupuri speciale de asociaţi, publicitate) credem, în schimb, că este posibilă aplicarea distributivă a fiecăreia dintre lex societatis implicate[58]. În cazul fuziunii prin absorbţie, legea persoanei juridice absorbante ar putea să primească aplicare (singură) în ceea ce priveşte operaţiile ce trebuie îndeplinite în vederea majorării capitalului său şi preluării patrimoniului persoanei juridice absorbite (deciziile ce trebuie luate, formalitățile ce trebuie îndeplinite în cursul procesului de fuziune); legea persoanei juridice absorbite ar putea să primească aplicare (singură) în ceea ce priveşte deliberările ce trebuie realizate în cadrul acesteia cu privire la aprobarea operaţiunii de fuziune şi de dizolvare[59]. 

 

Concluzii

37. Trecerea în revistă a reglementărilor din noul Cod civil consacrate regimului persoanelor juridice în dreptul internaţional privat reflectă reticența legiuitorului român în fața schimbărilor. În ceea ce privește naționalitatea persoanelor juridice, poziția dreptului românesc cu privire la teoria sediului social real ar fi meritat a fi clarificată. Chiar susținând că această teorie se regăsește veritabil consacrată în cadrul articolului 2571 NCC, aplicarea sa cunoaște modificări semnificative sub influența principiilor europene de liberă circulație; o poziție clară a legiuitorului ar fi adus un plus de certitudine juridică, permițând eventual evitarea regimului dual ce impune în prezent să distingem în funcție de contextul european sau nu al cauzei. În ceea ce priveşte determinarea legii aplicabile, surprinde absența unei reguli speciale cu privire la transferul transfrontalier al sediului social; această problematică ridică discuții, iar intervenția europeană şi armonizarea legislațiilor materiale la nivelul Uniunii nu sunt suficiente pentru a rezolva dificultățile ce pot apărea în planul conflictelor de legi. Şi în materie de fuziuni, textul legal ar fi putut fi modificat pentru a reflecta expres o soluție de natură să faciliteze acest tip de operațiuni, dar care este astăzi, în esență, doar rezultatul unei interpretări bazate pe spiritul legii.      

 

 

[1]Prezentul studiu este finanţat dintr-un grant de cercetare CNCSIS, Competiţia 2008, IDEI, cod proiect 2442, coordonator conf. univ. dr. Dan Andrei Popescu.

* Asistent univ. dr., FSEGA, Univ. Babeș-Bolyai, Cluj-Napoca; alinaxoprea@yahoo.fr.

[2] Dacă în ceea ce priveşte persoanele fizice opţiunea în favoarea cetăţeniei apare ca una naturală, în ceea ce priveşte persoanele juridice s-ar putea discuta dacă acestea se pot bucura efectiv de o naţionalitate, care să poată fi luată în considerare pentru stabilirea legii aplicabile. Astfel, naţionalitatea exprimă apartenenţa unei persoane la populaţia constitutivă a unui stat, iar folosirea acesteia în cazul persoanelor juridice - forme de manifestare a unor activităţi economice sau de altă natură realizate de persoane fizice - poate surprinde; mai mult, natura persoanelor juridice - entităţi ce au la bază contracte de drept privat sau manifestări unilaterale de voinţă - s-ar opune conferirii unei naţionalităţi acestora. Totuşi, având în vedere că persoanele juridice nu sunt simple creaţii intelectuale (sau simple contracte), ci veritabile subiecte de drept, dispunând, la fel ca şi persoanele fizice, de personalitate juridică, ele trebuie să se bucure de toate prerogativele aferente acesteia, şi deci şi de naţionalitate. Naţionalitate nu creează, de altfel, doar o legătură politică generatoare de obligaţii şi drepturi, ci este elementul de bază în ceea ce priveşte statutul juridic al individului şi determinarea legii civile căreia acesta se supune; pe acelaşi fundament, legătura dintre o persoană juridică şi un stat apare ca indispensabilă atunci când este vorba de a stabili statutul personal al acelei persoane juridice. Pe baza acestor observaţii, transpunerea conceptului de naţionalitate în ceea ce priveşte persoanele juridice apare drept legitimă, chiar dacă în practică trebuie operate diverse adaptări, în special în ceea ce priveşte criteriile de conferire a acesteia. Cu privire la această problematică, a se vedea, în doctrina franceză, B. Audit, Droit international privé, Economica, 2010, n° 1105; B. Ancel, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5e éd., 2006, Dalloz, Paris, p. 408; P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, 7e éd., Montchrestien, 2001, n° 1043 şi urm.; L. Levy, La nationalité des sociétés, LGDJ, 1984, p. 117 şi urm.

[3] V. M. Menjucq, "La notion de siège social : une unité introuvable en droit international et en droit communautaire", in Melanges Béguin, 2005, p. 499 şi urm.

[4] Art. 2571 al. 1 NCC: „Persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social".

[5] Art. 2571 al. 2 şi 3 NCC: „(2) Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea persoanei juridice este sediul real. (3) Prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state".

[6] Cu privire la fundamentele doctrinei sediului social real, a se vedea St. Rammeloo, Corporations in Private International Law. A European perspective, Oxford University Press, 2001, p. 176 şi urm; B. Audit, op. cit., n° 1113.

[7] CJCE, 5 noiembrie 2002, Uberseering, RCDIP, 2003, p. 508, notă P. Lagarde ; JCP 2003 II. 10032, notă M. Menjucq ; T. Ballarino, « Les règles de conflit sur les sociétés commerciales à l'épreuve du droit communautaire d'établissement. Remarques sur deux arrêts récents de la Cour de justice des Communautés européennes », RCDIP, 2003, p. 373- 402. Starea de fapt este simplă:  societatea olandeză Überseering BV  a acţionat în instanţă o societate germană în legătură cu diverse lucrări de renovare ce trebuiau efectuate asupra unor imobile aflate în Germania. Capitalul social al reclamantei fiind dobândit de doi cetăţeni germani, pârâta s-a apărat invocând transferul sediului social real al societăţii Uberseering în Germania şi, în conformitate cu dreptul internaţional privat german, necesitatea aprecierii existenţei capacitaţii juridice a acesteia după legea din statul de sediu. Avându-şi sediul în Germania, dar nefiind înmatriculată în acest stat, Uberseering a fost considerată ca nevalabil constituită după dreptul german şi, în consecinţă, i s-a refuzat dreptul de a sta în justiţie.  

[8] A se vedea soluţia BGH, în decizia sa Uberseering din 13 martie 2003 (BGHZ 154, 185, NJW, 2003, p. 1461).

[9] Art. 2571 al. 4 NCC : „Cu toate acestea, dacă dreptul străin astfel determinat retrimite la dreptul statului în conformitate cu care a fost constituită persoana juridică, este aplicabil dreptul acestui din urmă stat". Soluţia se regăseşte şi în alte legislaţii, de exemplu în codul belgian de DIP (articolul 110 al. 2), precum şi în jurisprudenţă : C. Ap. Paris, 1re ch., 3 octombrie 1984, Banque ottomane, JDI, 1986, p. 156, notă B. Goldman; Paris, 3e ch., 19 martie 1956, RCDIP, 1967, p. 85 notă P. Lagarde. Ca o problemă formală, trebuie arătat că textul analizat nu este integrat logic în cadrul articolului 2571 NCC. Dacă primele trei alineate vorbesc despre determinarea naţionalităţii persoanei juridice şi explicitează criteriul sediului social, alineatul patru aduce brusc în discuţie, prin intermediul retrimiterii menţionate, problema legii aplicabile. Credem că este vorba de o eroare din partea legiuitorului, textul avându-şi fără îndoială locul, în forma lui actuală, în completarea articolului 2580 al. 1 NCC.

[10] Art. 2580 al. 1 NCC: „ Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională".

[11] B. Audit, op. cit., n° 1105.; P. Mayer, V. Heuzé,op. cit., n° 1031.

[12] A se vedea în Franţa: Cass. 1re civ., 8 decembrie 1998, Bull. Joly, 1999, p. 458, §95; RCDIP, 1999, p. 284 şi urm., notă M. Menjucq.

[13] Pentru o prezentare sumară a acestor tipuri de societăţi, a se vedea G. Mustaki, V. Engammare, Droit européen des sociétés, Helbing Lichtenhahn, Bruylant, LGDJ, 2009, p. 4-5.

[14] Ibidem.

[15] CJCE, 27 septembrie 1988, C-81/87; O. Loy, "Le marché unique et les sociétés", DPCI, 1989, p. 2 şi 252; M.-Ch. Boutard-Labarde,„Chronique de jurisprudence de la Cour de justice  des Communautés européennes. Libre circulation des personnes et des services", JDI, 1989, p. 428-431. În speță, pentru a evita aplicarea legislației fiscale britanice cu privire la câteva operaţiuni financiare importante pe care urma să le realizeze, societatea engleză Daily Mail a dorit să-şi transfere administraţia centrală în Olanda. După ce acordarea autorizației necesare a fost refuzată de trezoreria britanică, Daily Mail a contestat reglementarea în cauză, susținând că aceasta reprezintă un obstacol nejustificat în calea libertăţii sale de stabilire.

[16] CJCE, 9 martie 1999, Centros, C-212/97, CMLR, 2000, p. 147-155, note W.H. Roth ; JDI, 2000, p. 484, obs. M. Luby ; Rev. Soc., 1999, p. 391-398, notă G. Parleani; W.F. Ebke, « Centros - Some Realities and Some Mysteries », Am. J. Comp. L., 2001, p. 623-660; W.H. Roth, « From Centros to Ueberseering: Free Movement of Companies, Private International law, and Community law », ICLQ, 2003, p. 177-208.

[17] M. Menjucq, notă sub Centros, Recueil Dalloz, 1999, nº 37; E. Weemersch, « Centros : A Landmark Decision in European Company Law », în Th. Baums, K.J. Hopt, N. Horn (eds.), Corporations, Capital Markets and Business in the Law, Liber Amicorum Richard M. Buxbaum, Kluwer Law International, 2000, p. 647.

[18] V., susţinând această poziţie în Franţa, J.B. Blaise, « Une cohabitation difficile : nationalité des sociétés et libre établissement dans la communauté européenne », în Souveraineté etatique et marchés internationaux à la fin du 20eme siècle. Mélanges en l'honneur de Philippe Kahn, Litec, 2000, p. 596-597. Pentru Germania, v. referinţele citate de acelaşi autor la pagina 592 ; de asemenea, W.H. Roth, notă sub decizia Centros, CMLR, 2000, p. 148 şi urm.  

[19] CJCE, 30 septembrie 2003, C-167/01, Inspire Art, RCDIP, 2004, p. 173-184, notă H. Muir Watt; JDI, 2004, p. 923-929, notă M. Menjucq ; CMLR, 2004, p. 1127-1140, notă D. Zimmer ; E. Pataut, « Liberté d'établissement et droit international privé des sociétés: un pas de plus », Recueil Dalloz, 2004, Jur., p.491-494 ; L. Idot, « Loi applicable. La loi néerlandaise sur les sociétés étrangères de pure forme contraire à l'article 43 CE », Europe, 2003, nov., Comm. nº 361, p. 27-28. În speță, societatea Inspire Art Ltd., constituită în conformitate cu legea engleză, avea o sucursală în Olanda, înmatriculată în Registrul comerţului din Amsterdam. Societatea nu realiza niciun fel de activitate în afara Olandei şi, din acest motiv, ea intra în sfera de aplicare a legii olandeze cu privire la pseudo-foreign companies. Intervenind cu titlu de lege de poliţie, aceasta impunea respectarea unor reguli particulare de publicitate şi vărsarea unui capital social minim, sub sancţiunea angajării răspunderii solidare a administratorilor pentru datoriile societăţii în caz de insolvenţă.

[20] În urma acestei decizii, BGH a renunțat, în ceea ce priveşte persoanele juridice constituite în conformitate cu legea unui stat membru al Uniunii europene sau al Spațiului economic european (E.E.E.), la jurisprudența sa anterioară ce consacra teoria sediului social real  : v. BGHZ, 19 septembrie 2005, NJW, 2005, p. 3351-3352.

[21] CJCE, 16 decembrie 2008, C-210/06, Cartesio Oktató Szoláltató bt, C. Gerner-Beuerle, M. Schillig, „The Mysteries of Freedom of Establishment after Cartesio", http://ssrn.com/abstract=1340964; D. 2009, p. 2387, notă L. d'Avout ; RCDIP, 2009, p. 548, notă J. Heymann ; Europe, 2009, comm. 82, obs. L. Idot ; JDI, 2009, p. 685, notă S. Francq; JCP G, 2009, II, 10027, notă M. Menjucq. În speță, societatea maghiară Cartesio urmărea transferarea sediului său social real în Italia, dorind să menţină, în acelaşi timp, înmatricularea în Registrul comerţului maghiar şi aplicarea subsecventă a legii maghiare. Având în vedere că dreptul maghiar se opunea unui astfel de transfer de sediu, impunând dizolvarea şi lichidarea prealabilă a societăţii în Ungaria, Cartesio a susţinut că acesta reprezintă un obstacol nejustificat în calea libertăţii sale de stabilire.

[22] De altfel, o soluţie similară poate fi regăsită în regulamentul (CE) n° 2157/2001 al Consiliului, din 8 octombrie 2001, referitor la statutul societăţii europene (SE), ce prevede, în articolul 7, că un stat membru „poate impune societăţilor europene înmatriculate pe teritoriul său obligația de a­-şi stabili administraţia centrală şi sediul statutar în acelaşi loc", sub sancţiunea lichidării (art. 64§2).  

[23] În dreptul internaţional privat comparat, legiuitorul elvețian (în articolele 161, al.1 şi 163, al. 1 LDIP), cel italian (în articolul 25, al. 3 LDIP) sau cel belgian (articolul 112 din Codul de DIP) au ales să reglementeze expres problema conflictului de legi generat de transferul de sediu social. 

[24] Pentru o prezentare sintetică a acestor dificultăţi, a se vedea J.M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, Droit du commerce international, Dalloz, 2007, p. 166, n° 294-295. Cu privire la soluţiile posibile de articulare între cele două lex societatis intervenind în cazul unui transfer transfrontalier de sediu social, a se vedea C. Kleiner, « Le transfert de siège social en droit international privé » ,JDI, 2010, p. 4, sp. n° 18 şi urm.

[25] V. articolul 43 din Legea nr. 31/1990 a societăţilor comerciale. St. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. Universul Juridic, 2007, p. 206-207, n. 330. 

[26] Art. 2580 al. 2 NCC: „Statutul organic al sucursalei înfiinţate de către persoana juridică într-o altă ţară este supus legii naţionale a acesteia".

[27] În urma deciziei Inspire Art, puterea statelor membre pe al căror teritoriu funcţionează sucursala de a impune respectarea unor norme (internaţional imperative) prin care se urmăreşte, de exemplu, protecţia intereselor creditorilor locali, este în mod serios limitată.

[28] CJCE, 9 martie 1999, C-212/97, Centros, §38; CJCE, 30 septembrie 2003, C-167/01, Inspire Art, §95.

[29] CJCE, 9 martie 1999, C-212/97, Centros, §18 şi §38-39; CJCE, 30 septembrie 2003, C-167/01, Inspire Art, §96 ("...Nu constituie un abuz faptul că societatea nu a fost constituită într-un stat membru decât în scopul de a beneficia de o legislaţie mai favorabilă, aceasta chiar dacă societatea în cauză își exercită majoritatea sau chiar integralitatea activităţilor sale în statul de stabilire"- trad. aut.).

[30] V. totuşi, în jurisprudenţa germană, BGH, 7 mai 2007, n° II ZB 7/06, NJW-Spezial 2007, p. 364: registrul comerţului german a refuzat înscrierea sucursalei unei private limited company by shares engleze motivând că asociatul unic al acesteia (în acelaşi timp şi administrator) era un cetăţean german, lovit de interdicţia de a exercita comerţul; Curtea supremă federală germană a apreciat decizia ca fiind compatibilă cu dreptul Uniunii europene, invocând, între altele, excepţia de fraudă (în sensul jurisprudenței europene).   

[31] Art. 2580 al. 3 NCC: „Statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o".

[32] V., în Franţa, CA Paris, 22 mai 1965, Fruehauf, D. 1968, p. 147 (aplicarea legii franceze a filialei pentru  problema de a şti dacă şi cum putea fi asigurată protecţia asociaţilor minoritari în faţa ordinului societății-mamă americane de rupere a unui contract încheiat de filială cu un partener chinez).

[33] Art. 2581 NCC : "Legea statutului organic al persoanei juridice cârmuieşte îndeosebi: a) capacitatea acesteia; b) modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat; c) drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat; d) modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice; e) reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii; f) răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi; g) modificarea actelor constitutive; h) dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice".

[34] V. decizia Royal Dutch a Curţii de casaţie franceză (1re Ch. civ., 17 octombrie 1972), RCDIP, 1973, p. 520, notă H. Batiffol; JDI, 1973, p. 716, notă B. Oppetit. 

[35] Printre chestiunile vizate menţionăm dreptul de vot şi regimul acestuia, regimul acțiunilor (nominative, la purtător, prioritare, fără drept de vot, cu vot plural, titluri ce se cuvin fondatorilor...), dreptul de a participa la beneficii şi obligaţia de a suporta pierderile, dreptul de a obţine o rambursare a aporturilor, dreptul de a interveni în viaţa societății (drept de informare, drept de convocare a AGA, eventuale acţiuni pentru contestarea deciziilor organelor sociale), retragerea şi excluderea asociatului din societate.

[36] Y. Loussouarn, M. Trochu, „Conflits de lois en matière de sociétés", Juris-classeur Droit international, 1997, fasc. 564-30, p. 17, n° 187 şi urm.

[37] V. X. Boucobza, L'acquisition internationale de sociétés, LGDJ, 1998, p. 258 şi urm.; A. Tenenbaum, L'application internationale du droit boursier, thèse, Paris 1, 2002, p. 144 şi urm. În legislaţie, a se vedea, de exemplu, articolul 8 SESTL (Elveţia), §36 Exchange Art (Germania), articolul 44 II L. 96-597 din 2.7.1996 (Franţa), articolul 144 Financial Services Act 1986 (Marea Britanie).

[38] V., de exemplu, în jurisprudenţa franceză, Cass. Com. 21 decembrie 1987, RCDIP, 1989, p. 344; Cass. Com., 8 noiembrie 1988, RCDIP, 1989, p. 370; Cass. Civ. 1re, 8 decembrie 1998, RCDIP, 1999, p. 284.

[39] Directiva 68/151/CEE a Consiliului (JO L 65, 14.3.1968), înlocuită astăzi de Directiva 2009/101/CE a Parlamentului European și a Consiliului, din 16 septembrie 2009, de coordonare, în vederea echivalării, a garanțiilor impuse societăților în statele membre, în înțelesul articolului 48 al doilea paragraf din tratat, pentru protejarea intereselor asociaților sau terților (JO L 258, 1.10.2009).

[40] În Codul civil român nu regăsim totuşi o dispoziţie similară celei din articolul 158 din legea elveţiană de DIP („A company may not avail itself of limitations to the authority of a body or representative which are unknown in the law of the state in which the other party has its place of business or habitual residence, unless such other party was or should have been aware of these restrictions"), iar aplicarea prin analogie a articolului 13 din Regulamentul Roma 1, deşi interesantă, ni se pare dificilă.

[41] Se va lua în considerare articolul 3 sau articolul 4-1-b) din Regulamentul (CE) n° 593/2008 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (Roma I), după cum părţile au ales sau nu legea aplicabilă contractului de mandat/intermediere; problema de a şti dacă mandantul este ţinut faţă de terţi de actele reprezentantului este totuşi exclusă din domeniul de aplicare a Regulamentului (articolul 1 al. 2 lit. g.) - V. R. Plender, M. Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, 3rd ed., Sweet & Maxwell, 2009, p. 119 şi urm., n° 5-046 şi urm.

[42] V. articolul 18 din Regulamentul (CE) n° 1346/2000 referitor la procedurile de insolvabilitate. Aplicarea ca lex concursus a unei altei legi decât lex societatis este susceptibilă să survină cel mai adesea în cazul grupurilor de societăţi, atunci când „centrul intereselor principale" ale societăţii debitoare (de regulă, o filială), este localizat în statul în care societatea-mamă, şi ea supusă procedurii insolvenţei, îşi are propriul centru al intereselor principale - a se vedea G. Moss, I.F. Fletcher, S. Isaacs, The Regulation on Insolvency Proceedings. A Commentary and Annotated Guide, 2nd ed., Oxford University Press, 2009, p. 258, n° 8.89 şi deciziile citate acolo. 

[43] V. D. Cohen, "La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit international privé", RCDIP, 2003, p. 585, sp. p. 597 şi urm., n° 16 şi urm.

[44] D. Cohen , op. cit., p. 601 şi urm., n° 24 şi urm.

[45] V. articolul 4 §2 din Regulamentul (CE) n° 1346/2000 referitor la procedurile de insolvabilitate; a se vedea şi nota 42, supra.

[46] Art. 2582 al. 1 NCC: "Persoanele juridice străine cu scop patrimonial, valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în România".

[47] Indirect, articolul 2582 al. 1 NCC impune consultarea legii naţionale a persoanei juridice pentru chestiuni precum numărul minim de asociaţi, condiţiile pentru a putea fi membru fondator/asociat, capitalul social minim, regimul juridic al aporturilor, menţiunile obligatorii în actele constitutive, formalităţile ce trebuie respectate pentru valabilitatea actelor constitutive.

[48] V. G. Mustaki, V. Engammare, op. cit., p. 72-75.

[49] Art. 2582 al. 2 NCC: "Persoanele juridice străine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în România, pe baza aprobării prealabile a Guvernului, prin hotărâre judecătorească, sub condiţia reciprocităţii, dacă sunt valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi economice din România".

[50] Art. 2583 NCC: „1) O persoană juridică străină care este recunoscută beneficiază de toate drepturile care decurg din legea statutului ei organic, în afară de cele pe care statul care face recunoaşterea le refuză prin dispoziţiile sale legale. (2) Persoana juridică străină recunoscută în România îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul ţării în condiţiile stabilite de legea română referitoare la exercitarea activităţilor economice, sociale, culturale sau de altă natură". Având în vedere că problema condiţiei străinilor (inclusiv a persoanelor juridice) pe teritoriul său este reglementată în mod unilateral de fiecare stat, regula bilaterală consacrată în materie de legiuitorul român este susceptibilă să facă obiectul criticii, ea neavând niciun sens.

[51] CJCE, 6 iunie 1996, C-101/94, Comisia c. Italia (Foreign Securities Dealing).

[52] CJCE, 28 aprilie 2009, C-518/06, Comisia c. Italia (Motor insurance).  

[53] Art. 2584 NCC: "Fuziunea unor persoane juridice de naţionalităţi diferite poate fi realizată dacă sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de legile naţionale aplicabile statutului lor organic".

[54] Soluţia inversă - aplicarea cumulativă a legilor implicate pentru absolut orice problema apărută în legătură cu fuziunea internaţională - ni se pare una mult prea restrictivă, cel puţin în condiţiile în care în doctrină, precum şi în dreptul comparat se susţine, în funcţie de chestiunea concretă, fie o aplicare distributivă, fie o aplicare cumulativă a legilor în prezenţă ; a se vedea şi art. 17 şi urm. din regulamentul (CE) n° 2157/2001 privitor la statutul SE. 

[55] CJCE, 13 decembrie 2005, C-411/03, SEVIC Systems AG, CMLR, 2006, p. 1669-1688, notă P. Behrens: cauza priveşte compatibilitatea cu dreptul UE a jurisprudenţei germane ce interpreta inexistenţa reglementărilor cu privire la fuziunile internaţionale ca un refuz al acestor operaţiuni. În speță, după ce a precizat că fuziunile transfrontaliere reprezintă "modalități particulare de exercitare a libertăţii de stabilire" în măsura în care „la fel ca si alte operaţiuni de transformare, acestea răspund nevoii de cooperare şi de regrupare între societăți stabilite în state membre diferite" (§19), Curtea a apreciat că refuzul autorităţilor germane de a înscrie în Registrul comerţului fuziunea pe care societatea germană SEVIC Systems AG dorea să o realizeze cu societatea luxemburgheză Security Vision Concept SA, pentru singurul motiv că este vorba de o operaţiune transfrontalieră, reprezintă o limitare nejustificată a dreptului de liberă stabilire în Uniunea europeană.

[56] 26 octombrie 2005,JO L 310, 25.11.2005, p. 1-9 ; v. considerentele 1-3 din preambulul directivei.

[57] V. J.M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, op. cit.,  p. 176, n° 315.

[58] V., de altfel, articolul 4-1-b) din directiva 2005/56/CE privitoare la fuziunile transfrontaliere: „Exceptând dispoziţiile contrare ale prezentei directive, [...] b) o societate participând la o fuziune transfrontalieră se conformează reglementărilor şi formalităţilor prevăzute în legea sa naţională. [...]".

[59] V. şi J.M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, op. cit., p. 176, n° 316.

 

« Back