Studia UBB seria Jurisprudentia

Arhiva

2013

2014

2015

2016

2017

2018

Numărul 2 / 2003

EXAMEN TEORETIC ŞI PRACTIC AL JURISPRUDENŢEI TRIBUNALULUI CLUJ- Secţia comercială şi de Contencios Administrativ - ÎN MATERIA SOMAŢIEI DE PLATĂ

Liviu-Marius HAROSA

Asist. UBB Cluj-Napoca

I. Somaţie de plată. Factură fiscală acceptată. Respingere

Prin cererea introdusă la data de 8 oct.2001, sub nr. 8732/2001, reclamanta S.C. P.I. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta S.C. AP S.R.L. solicitând obligarea pârâtei la plata sumei de 4.496.018 lei ce în mod nejustificat nu i-a fost plătită şi în acest sens este depusă la dosar factura fiscală.

Din examinarea înscrisurilor depuse la dosar se constată că nu există depus nici un înscris semnat de părţi din care să rezulte obligaţia de plată asumată, fiind depusă doar o factură fiscală din care rezultă că s-au livrat pârâtei unele produse.

Faţă de această situaţie, se constată că nu sunt îndeplinite condiţiile exprese de aplicare a procedurii somaţiei de plată, aşa cum sunt arătate în disp.art. 1 din OG nr.5/2001, astfel încât în temeiul art. 7 se va respinge cererea reclamantei.

(Tribunalul Cluj, Ordonanţa nr. 2566/C/12.10.2001 )

II. Somaţie de plată. Probe insuficiente. Respingere

Prin cererea introdusă la data de 11 oct.2001, sub nr. 8911/2001, reclamanta S.C. 4 P. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta S.C. R.I. S.R.L. solicitând obligarea pârâtei la plata sumei de 5.332.878 lei ce în mod nejustificat nu i-a fost plătită şi în acest sens este depusă la dosar factura fiscală.

Din examinarea înscrisurilor depuse la dosar se constată că nu există depus nici un înscris semnat de părţi din care să rezulte cu certitudine faptul că datoria debitoarei este certă, lichidă şi exigibilă.

(Tribunalul Cluj, Ordonanţa nr. 2703/C/17.10.2001)

III. Somaţie de plată. Factură acceptată. Creanţă certă, lichidă şi exigibilă. Admitere

Prin cererea introdusă la data de 12 nov.2001, sub nr. 13046/2002, reclamanta S.C. Thpn S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta S.C. A.R. S.R.L. solicitând obligarea pârâtei la plata sumei de 76.505.303 lei ce în mod nejustificat nu i-a fost plătită şi în acest sens este depusă la dosar factura fiscală.

Din examinarea înscrisurilor depuse la dosar se constată că există la dosar act semnat de părţi, constând în facturile fiscale nr.9473842/2001, 94733843/2001 din care rezultă obligaţia debitorului.

Instanţa consideră că cererea poate fi soluţionată fără citarea părţilor, în condiţiile art.4 alin.1 din O.G.5/2001.

Faţă de această situaţie, se constată că sunt îndeplinite condiţiile exprese de aplicare a procedurii somaţiei de plată, aşa cum sunt arătate în disp.art. 1 din OG nr.5/2001, astfel încât în temeiul art. 5 se va admite cererea creditoarei şi debitoarea va fi somată prin prezenta ordonanţă la plata sumei de 76.505.303 lei stabilind un termen de plată de 20 de zile, iar ordonanţa va fi comunicată debitorului odată cu cererea introductivă.

(Tribunalul Cluj, Ordonanţa nr. 5456/C/13.12.2002)

IV. Cerere în anulare. Plata unui comision vamal. Contestarea penalităţilor. Admitere

Prin Ordonanţa nr. 4560/C/2002 a Tribunalului Cluj pronunţată în dosar nr. 10902/202 în procedura somaţiei de plată debitoarea S.C. NTRNS S.R.L. a fost somată să achite creditoarei S.C. M.A.I.I.E. S.R.L. suma de 15.026.512 lei cu titlu de contravaloare sevicii, cu dobânda legală calculată începând cu data pronunţării hotărârii şi până la achitarea debitului, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea cererii sale în anulare, reclamanta a arătat că, potrivit convenţiei părţilor, plata se face o dată pe lună, respectiv la sfârşitul lunii. Prin întâmpinarea depusă, pârâta s-a opus admiterii acţiunii în anulare arătând pe fond că, potrivit contractului de colaborare, comisionul trebuia achitat în trei zile lucrătoare de la data efectuării operaţiunilor de vămuire, în caz contrar urmând a se percepe penalităţi de 0,3% pe fiecare zi de întârziere.

Cercetând cererea în anulare prin prisma motivelor invocate şi a actelor dosarului, tribunalul o apreciază ca fondată.

Astfel văzând pretenţiile pârâtei, cu toate că sunt fundamentate pe contractul de colaborare dintre părţi, acestea au opinii contrare în ce priveşte interpretarea modului de determinare a scadenţei obligaţiei de plată a reclamantei, ducând la un calcul diferit al penalităţilor de întârziere.

Mai mult decât atât, creditoarea a solicitat dobânzi şi aferent sumelor solicitate cu titlu de penalităţi, ori acestea din urmă constituie tocmai o modalitate de evaluare convenţională a daunelor moratorii; cercetarea admisibilităţii calculării de dobânzi şi asupra penalităţilor de întârziere urmează a face obiectul unei acţiuni de drept comun, cu prilejul căreia se va fa e o cercetare detaliată a raporturilor dintre părţi, cu determinarea scadenţei obligaţiei de plată a reclamantei.

În consecinţă, Tribunalul admite prezenta cerere şi va anula ordonanţa ...

(Tribunalul Cluj, Sentinţa Civilă nr. 5556/C/09.12.2002)

V. Somaţie de plată. Erori în derularea contractului. Sume nedatorate. Respingere

Prin cererea introdusă la data de 01 nov.2001, sub nr. 13239/2002, reclamanta S.C. Petrom S.A.. a chemat în judecată pe pârâta S.C. Termonergo Service S.R.L. solicitând obligarea pârâtei la plata sumei de 15.671.672 lei ce în mod nejustificat nu i-a fost plătită şi în acest sens sunt depuse la dosar acte doveditoare.

Din examinarea înscrisurilor depuse la dosar se constată că creditoarea solicită obligarea debitoarei la plata sumei de mai sus achitată în plus cu ocazia derulării unui contract comercial.

Or, pentru a putea uza de procedura somaţiei de plată creanţa trebuie să reprezinte obligaţia de plată a unor sume de bani asumate prin contract constatat printr-un înscris ori determinată potrivit unui statut, regulament sau altui înscris însuşit de către părţi.

Întrucât creanţa pretinsă se datorează unor erori în derularea obligaţiilor contractuale cererea nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de dispoziţiile legale mai sus menţionate astfel că urmează a fi respinsă.

În consecinţă, Tribunalul respinge cererea creditoarei.

(Tribunalul Cluj, Ordonanţa nr. 5547/C/07.12.2002)

VI. Cerere în anulare. Nelegala citare în baza L.295/2002. Neefectuarea concilierii directe. Poziţie dominantă a creditorului în încheierea contractului. Respingere

Asupra prezentei cauze, Tribunalul reţine că prin cererea înregistrată la data de 17.09.2002, creditoarea S.C. MOBIFON S.A. a solicitat să se emită o ordonanţă care să conţină somaţia de plată a debitorului S.A. pentru sumele de 591 USD plătibilă în lei la cursul de schimb BNR din ziua plăţii reprezentând contravaloare factură, 46.726.466 lei penalităţi contractuale şi cheltuieli de judecată.

Prin Ordonanţa Preşedenţială nr. 4368/24.09.2002 Tribunalul Cluj a admis cererea creditoarei şi ca o consecinţă a fost somat debitorul să achite creditoarei în termen de 10 zile suma arătată mai sus. Împotriva acestei hotărâri a formulat, în termen legal, cerere în anulare debitorul S.A solicitând anularea ordonanţei ca nelegală şi netemeinică.

În motivarea cererii sale contestatorul debitor a arătat că Tribunalul a încălcat disp.art.4 alin.2 din O.G. 5/2001 emiţând somaţia fără citarea părţilor. Mai apoi a invocat încălcarea dispoziţiilor art.7201 C.Pr.Civ. cu privire la procedura prealabilă a concilierii directe care nu a fost îndeplinită de creditoare prealabil sesizării instanţei.

De asemenea, debitorul invocă nevalabilitatatea convenţiei încheiate cu intimata creditoare, susţinând că aceasta s-a folosit de poziţia sa dominantă prin stabilirea în mod unilateral a penalităţilor de întârziere. Se arată că a semnat decât prima pagină din contract fără să cunoască conţinutul actelor anexă.

Prin întâmpinare creditoarea a solicitat respingerea cererii în anulare, susţinând că în speţă era aplicabil art.4 alin.1, că debitorul nu a depus la creditoare reclamaţie în legătură cu factura în termen de două luni de le emiterea acesteia conform art.8 din contract, că s-a încercat procedura concilierii prealabile dar debitorul a refuzat primirea plicului expediat deşi a fost avizat şi reavizat prin poştă.

Examinând cererea, Tribunalul o va respinge reţinând următoarele considerente:

În redactarea iniţială a textelor O.G. nr.5/2001 în art.4 s-a prevăzut ca regulă generală că pentru soluţionarea cererii prin care s-a declanşat procedura somaţiei de plată citarea părţilor ne era obligatorie, art.4 alin.1 permiţând judecătorului să procedeze la examinarea cererii şi a înscrisurilor depuse în susţinerea acesteia fără citarea părţilor.

Conform art.4 alin.2 din acelaşi act normativ, în redactarea iniţială, numai atunci când considera necesar pentru soluţionarea cererii, deci cu titlu de excepţie faţă de regula instituită în art.4 alin.1.

Acest text de lege a fost modificat prin L.295/2001 intrată în vigoare la data de 5 iunie 2002 prin care s-a dispus ca în toate cazurile judecătorul să dispună citarea părţilor potrivit dispoziţiilor Codului de Procedură civilă referitoare la citarea în cazuri urgente.

Numai că prin această lege dispoziţia art.4 alin.1 OG. 5/2001 a rămas nemodificată, nefiind nici expres nici implicit abrogată. Şi aşa şi este din moment ce abia prin O.U.G. nr.142/2002 art.4 alin.1 a fost expres abrogat.

Aşadar, până la data de 5 nov. 2002, în materia somaţiei de plată soluţionarea se putea face şi fără citarea părţilor. [...]

În ceea ce priveşte concilierea directă reglementată de dispoziţiile art 7201 C.Pr.Civ. aceasta nu constituie o condiţie prealabilă declanşării procedurii somaţiei de plată.[...]

Este adevărat că potrivit art. 721 C.Pr.Civ. coroborat cu disp. art 111 alin.2 O.G. 5/2001 care trimite la dispoziţiile art. 338 C.Pr.Civ., procedura specială reglementată de O.G. nr.5/2001 se întregeşte cu dispoziţiile codului în materie contencioasă şi necontencioasă în măsura în care aceasta nu contravine procedurilor exprese ale O.G. 5/2001 sau scopului instituit de legiuitor prin reglementarea acestei proceduri.[...] Parcurgerea procedurii somaţiei de plată înainte de declanşarea somaţiei de plată ar afecta realizarea cu celeritate a creanţei creditorului şi ar goli de conţinut şi de sens prevederile O.G. nr.5/2001. [...]

Pentru aceste considerente, Tribunalul respinge ca nefondată cererea în anulare...

(Tribunalul Cluj, Sentinţa Civilă nr. 5528/C/06.12.2002)

VII. Acţiune în anulare. Solidaritate pasivă rezultată din fidejusiune. Moştenitor legal al defunctei debitoare. Eşalonare de plată. Respingere.

Asupra prezentei cauze, Tribunalul reţine că prin Ordonanţa Preşedenţială de creditoarea Cooperativa de Credit N înregistrată pe rolul Tribunalului Cluj la data de 21.10.2002 în dosar nr. 12.307/2002 a fost admisă cererea creditoare şi s-a emis somaţia de plată împotriva debitorilor J.I, H.M, T.A., care au fost somaţi să plătească suma de 24.150.623 lei din acre 7.836.182 rate restante şi 16.314.441 lei penalităţi.

S-a reţinut că la data de 12.01.2000 între creditoare şi defuncta J.G.O., soţia debitorului J.I., s-a încheiat un contract de împrumut pentru suma de 20.000.000 lei cu dobândă, garantat personal de debitorii H.M. şi T.A.

Împotriva acestei hotărâri debitorul J.I a formulat, în termen legal, cerere în anulare, solicitând anularea în parte a ordonanţei în ceea ce priveşte suma de 16.314.441 lei penalităţi de întârziere.

În motivare, arată că recunoaşte că datorează celelalte sume de bani, respectiv creditul neachitat de soţia sa al cărei moştenitor este dar că creditoarea nu i-a făcut nici o somaţie prin care sa îi aducă la cunoştinţă datoriile defunctei sale soţii. Pe de altă parte solicită eşalonarea la plată a datoriei recunoscute.[...]

Examinând cererea în anulare prin prisma celor invocate de debitor şi în lumina dispoziţiilor legale în materie, se va respinge ca nefondată cererea pentru considerentele care urmează:

Urmare a cererii de credit formulată de J.G.O. s-a încheiat cu creditoarea contractul de credit nr. 246 din 12.01.2000 prin care acesteia i s-a acordat un împrumut în sumă de 20.000.000 lei cu obligaţia de a fi restituit în 24 rate lunare conform unui grafic de rambursare, împrumutul fiind purtător de dobândă de 40%. Pentru achitarea cu întârziere a oricărei sume ce decurge din contract s-a stipulat obligaţia de a plăti o dobândă majorată echivalentă cu dobânda practicată de Banca Populară Română.[...] Obligaţiile derivând din contract au fost garantate pentru debitoare de garanţii H.M. şi T.A. aşa cum reiese din contractele de garanţie.

Din cele ce preced, faţă de împrejurarea că debitorul J.I. recunoaşte că a acceptat succesiunea după defuncta sa soţie, reiese că acesta datorează creditoarei în solidar cu ceilalţi debitori atât creditul restant cât şi penalităţile de întârziere.[...]

Plata eşalonată a datoriei nu se poate acorda de instanţă în lipsa consimţământului expres al creditorului, cu toate că prin art. 5 din O.G. 5/2001 se derogă de la disp. art. 44 C.Com.

Drept urmare, se respinge...

(Tribunalul Cluj, Sentinţa Civilă nr. 183/C/17.01.2003)

VIII. Somaţie de plată. Facturi acceptate. Incidenţa O.U.G. 142/2002. Judecare fără citarea părţilor.

Prin cererea introdusă la data de 18 nov. 2002, sub nr. 13276/2002, creditoarea S.C. SNTFM CFR MARFA S.A a chemat în judecată pe debitoarea R.A.D.P.CLUJ-NAPOCA solicitând obligarea pârâtei la plata sumei de 833.572.071 lei reprezentând taxe transport şi 1.727.497.507 lei penalităţi calculate până la 31.07.2001, ce în mod nejustificat nu i-a fost plătită şi în acest sens sunt depuse la dosar acte doveditoare..

Din examinarea înscrisurilor depuse la dosar se constată că există la dosar act semnat de părţi, constând în facturile fiscale nr.3657290/01.11.2000, 3665217/21.12.2000 din care rezultă obligaţia debitorului.

Instanţa consideră că cererea poate fi soluţionată fără citarea părţilor, în condiţiile art.4 alin.1 din O.G.5/2001.

(Tribunalul Cluj, Ordonanţa nr. 5583/C/10.12.2002)

IX. Somaţie de plată. Facturi neacceptate. Respingerea cererii.

Prin cererea introdusă la data de 29 oct. 2002, sub nr. 12625/2002, reclamanta S.C. E.D.I. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta S.C. M.V.L. S.R.L. solicitând obligarea pârâtei la plata sumei de 67.392.692 lei cu titlu de contravaloare marfă, suma de 2.267.386 lei penalităţi, ce în mod nejustificat nu i-a fost plătită şi în acest sens este depusă la dosar factura fiscală.

Din examinarea înscrisurilor depuse la dosar se constată că nu sunt depuse acte din care să rezulte că între părţi există un acord scris cu privire la obligaţia de plată a sumei pretinsei de către creditoare, facturile depuse nefiind acceptate la plată de către debitoare, astfel că nu au valoare probatorie.

Se respinge...

(Tribunalul Cluj, Ordonanţa nr. 5554/C/09.12.2002)

Notă: Soluţiile jurisprudenţiale prezentate mai sus comportă interesante discuţii legate de aplicarea în practica instanţelor a procedurii somaţiei de plată, aşa cum fost ea reglementată de către legiuitorul român[1].

Nu o să insistăm foarte mult asupra exegezei juridice a O.G. 5/2001, cu modificările şi completările ulterioare, aceasta fiind deja făcută mai mult sau mai puţin exhaustiv în literatura noastră de specialitate[2], demersul nostru axându-se în principal pe analiza câtorva probleme juridice soluţionate de Tribunalul Cluj, atât în procedura emiterii ordonanţei ce conţine somaţia de plată, cât şi în materia cererii în anulare introdusa de către debitor.

În primul rând, este de necontestat, şi toate completele de judecata pleacă de la aceasta axiomă, că somaţia de plată este o modalitate pusă la îndemâna creditorului unor obligaţii pecuniare de a-şi recupera creanţele certe, lichide şi exigibile prin obţinerea unui titlu executoriu intr-un cadru procesual guvernat de principiul celerităţii[3]. Avantajul major este acela al eliminării, cel puţin într-o primă fază, a unor lungi şi costisitoare litigii comerciale, aducătoare de pierderi pentru creditori prin lentoarea lor[4].

Cu toate acestea, soluţiile adoptate pentru acelaşi tip de problemă juridică sunt de multe ori radical diferite, fapt care face ca dezideratul realizării unei jurisprudenţe coerente să fie încă greu de atins.

A. O primă discuţie care se cere tratată succint este cea legată de invocarea de către debitor pe calea unei acţiuni în anulare a excepţiei neîndeplinirii procedurii directe aşa cum este reglementată de prevederile art. 720 1 C.Pr.Civ. Alineatul 1 al acestui text de lege dispune "...În procesele şi în cererile în materie comercială evaluabile în bani, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, reclamantul va încerca soluţionarea litigiului prin conciliere directă cu cealaltă parte".

Conform doctrinei unanime[5], procedura concilierii directe are un caracter obligatoriu în litigiile comerciale şi este prealabilă, neefectuarea ei ducând la respingerea ca inadmisibilă a cererii reclamantului[6]. Dacă ne-am raporta la prevederile art. 7201 alin.1 C.Pr.Civ coroborat cu prevederile art. 109 alin. 2 C.Pr.Civ. şi cu dispoziţiile art. 1 alin.1 din O.G. 5/2001 modificată "...obligaţii de plată a unor sume de bani..." s-ar putea trage concluzia ca anterior introducerii unei somaţii de plată ar trebui parcursă procedura concilierii directe prevăzută de către Codul de Procedură Civilă, aceasta fiind motivarea adusă de către debitor în Dos.Com. nr.12.686/2002, soluţie împărtăşită de unele instanţe[7].

Considerăm că soluţia de respingere a cererii în anulare a debitorului[8] pe acest capăt de cerere este temeinică, cu următoarele considerente:

În primul rând, procedura somaţiei de plată este una derogatorie de la dreptul comun în materia executării silite, cu un caracter neobligatoriu[9], care are pus accentul pe rapiditatea obţinerii unui titlu executoriu şi are ca scop principal realizarea de bună voie a creanţei. Deoarece o procedură cronofagă prealabilă de conciliere ar aneantiza demersurile creditorului, calea reglementată de art. 7201 C.Pr.Civ. nu îşi are locul ca şi un fine de neprimire al somaţiei de plată. Mai mult, O.G. 5/2001 este o normă specială faţă de prevederile Codului de Procedură Civilă, astfel încât se aplică principiul "specialia generalibus derogant."[10]

În al doilea rând, după cum s-a arătat în doctrină, concilierea părţilor este realizată de către judecător şi în cazul citării[11] părţilor pentru explicaţii şi lămuriri, precum şi pentru a stărui în efectuarea plăţii sumei datorate de debitor ori pentru înţelegerea părţilor asupra modalităţilor de plată[12].

Prin urmare, nu se mai justifică nici un alt demers al reclamantului de a încerca soluţionarea litigiului printr-o iluzorie procedură a concilierii dacă aceasta este prevăzută în actul normativ discutat în lucrarea de faţă.[13]

B. O altă problemă juridică rezolvată în mod diferit de către completele de judecată ale Tribunalului Cluj este aceea legată de respingerea unor somaţii de plată care cuprindeau pretenţii ale creditorilor bazate pe facturi acceptate de debitori[14].

Argumentarea ce se dă îmbrăţişării unei asemenea soluţii este că factura fiscală dovedeşte doar că s-au livrat anumite mărfuri debitorului de către creditor, fapt insuficient pentru a dovedi un acord de voinţe, că nu există depuse la dosarele cauzelor înscrisuri semnate de către ambele părţi din care să rezulte obligaţia de plată asumată şi că, prin urmare, nu se poate demonstra existenţa unei creanţe certe, lichide şi exigibile.

Considerăm că această orientare este criticabilă, şi numai în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 46 C.Com. referitoare la probele comerciale.

Este adevărat că, în cadrul procedurii somaţiei de plată sunt admisibile conform art. 1 alin.1 din O.G. 5/2001 creanţele certe, lichide şi exigibile ce reprezintă obligaţii de plată a unor sume de bani, asumate prin contract constatat printr-un înscris ori determinate potrivit unui statut, regulament sau altui înscris, însuşit de părţi prin semnătură ori în alt mod admis de lege şi care atestă drepturi şi obligaţii privind executarea anumitor servicii, lucrări sau alt prestaţii, la care se calculează dobânzi, majorări sau penalităţi actualizate potrivit ratei inflaţiei, potrivit art. 1 alin.2.[15]

Prin urmare, aşa după cum s-a remarcat în doctrină, singurele probe admisibile sunt înscrisurile[16]. Nu vom discuta stângăciile legiuitorului în alcătuirea acestui articol, criticile aduse deja fiind pertinente[17], ci vom insista asupra caracterului dat de dreptul comercial facturii acceptate ca şi mijloc de probaţiune al unui acord juridic.

Doctrina comercială mai veche considera că factura reprezintă un înscris prescurtat ce indică genul şi preţul mărfurilor obiect al unui contract, în special de vânzare comercială[18]. În momentul redactării unei facturi de către cel ce livrează o marfă, execută un serviciu, o lucrare sau altă prestaţie va apărea pe acest înscris bunul înstrăinat ( serviciul, prestaţia, lucrarea prestată), preţul, epoca şi locul efectuării sau predării. Factura este semnată de către cel care vândut şi ea însoţeşte marfa.[19] Primitorul, dacă înapoiază factura acceptată, procură vânzătorului proba contractului de vânzare-cumpărare[20].

Este evident că o factură expediată de către vânzător unei alte persoane poate fi considerată în cel mai bun caz ca probând o ofertă făcută de către acesta.[21]

Art. 46 C.Com. înţelege factura ca un act sub semnătură privată făcând proba contractului pe care îl constată. Factura, independent de orice semnătură, dovedeşte faţă de emitent (vânzător, prestator de servicii etc.) încheierea şi condiţiile de existenţă ale operaţiunii comerciale pe care o menţionează[22].

Pentru a avea însă o forţă probantă faţă de persoana care nu a redactat-o, în speţă fată de cumpărător, aceasta trebuie să fie semnată[23] sau acceptată de către acesta[24]. Faţă de emitent, factura este asimilată, prin conţinut, unei mărturisiri judiciare, iar faţă de destinatar constituie mijloc de probă numai dacă este acceptată.

Jurisprudenţa comercială interbelică era unanimă în a recunoaşte valoare probatorie facturii acceptate în dovedirea existenţei unei convenţii.[25]

Nimic nu a lăsat să se schimbe această orientare nici după apariţia unor norme juridice care reglementează factura din punct de vedere fiscal. Astfel, H.G. nr.831/1997 pentru aprobarea modelelor formularelor comune privind activitatea financiara şi contabilă şi a normelor metodologice privind întocmirea şi utilizarea acestora[26] reglementează sub nr. V factura ( cod 14-4-10/aA) şi factura fiscală (cod 14-4-10/A) care sunt considerate formulare cu regim special de înseriere si de numerotare.

Conform acestui act normativ, factura fiscală (factura) serveşte ca:

- document pe baza căruia se întocmeşte instrumentul de decontare a produselor şi mărfurilor livrate, a lucrărilor executate sau a serviciilor prestate;

- document de însoţire a mărfii pe timpul transportului;

- document de încărcare în gestiunea primitorului;

- document justificativ de înregistrare în contabilitatea furnizorului şi a cumpărătorului.

Atunci când factura nu se poate întocmi în momentul livrării, datorită unor condiţii obiective şi cu totul excepţionale, produsele şi mărfurile livrate sunt însoţite, pe timpul transportului, de avizul de însoţire a mărfii. În vederea corelării documentelor de livrare, numărul şi data avizului de însoţire a mărfii se înscriu în formularul de factură.

Prin Ordinul Ministerului de Finanţe nr. 2055 din 30 octombrie 1998 privind aplicarea corespunzătoare a Hotărârii Guvernului nr. 831/1997[27], art. 2 pct. 1, lit. b( şi c) se stabilesc şi caracteristicile formularului "Aviz de însoţire a mărfii cod 14-3-6/A" care poate fi utilizat independent de factură doar în următoarele situaţii:

- însoţirea mărfurilor pe timpul transportului cu mijloace auto, atunci când livrarea se efectuează cu mijloace de transport de capacitate mai mare decât mijloacele auto de transport (tren, avion, vapor) şi când pentru acoperirea acestei capacităţi sunt necesare mai multe curse, înscriindu-se pe aviz menţiunea "Urmează factura";

- însoţirea mărfurilor pe timpul transportului, când distribuirea mărfurilor se face la mai mulţi clienţi dintr-un singur mijloc de transport auto, înscriindu-se pe aviz menţiunea "Urmează factura";

După cum se poate observa, atât factura, cât şi avizul de însoţire a mărfii (în anumite situaţii) sunt considerate mijloace de probare a existenţei unui acord de voinţe, susceptibile astfel să fie utilizate de către creditor în procedura somaţiei de plată.

Mai mult, după cum s-a arătat în doctrină[28], dacă se neagă natura convenţională a livrărilor de marfă pe bază de factură, reţinându-se că pentru a exista un raport contractual trebuie ca acesta să fie consfinţit printr-un contract, se uită în esenţă că în atare speţă sunt aplicabile prevederile Codului Comercial, ale art. 969-970 C.Civ. (în virtutea dispoziţiilor de trimitere din art. 1 C.Com) şi ale altor legi speciale din domeniul comercial.[29]

Libertatea părţilor de a alege forma pe care o consideră potrivită pentru exprimarea consimţământului reprezintă şi ea un aspect al aceluiaşi principiu al libertăţii contractuale. Constituie, fără îndoială, o asemenea formă de manifestare a voinţei de a încheia un contract livrarea directă- chiar fără o comandă scrisă prealabilă-şi acceptarea acesteia de către cealaltă parte, vânzarea fiind în acest caz perfectă, conform art. 1295 C.Civ., aplicabil şi în materie comercială.[30]

Prin prisma prevederilor art. 1 alin.1 din O.G. 5/2001 o factură acceptată îndeplineşte în general condiţiile de a fi suportul unei creanţe certe, lichide şi exigibile[31].

În ceea ce priveşte factura neacceptată, ea este considerată în general că nu "leagă" debitorul.[32] Totuşi, considerăm că, în anumite cazuri, factura nesemnată de debitor poate proba încheierea unui contract dacă creditorul demonstrează încheierea acordului de voinţe printr-o ofertă fermă de cumpărare a debitorului, urmată de expedierea mărfii însoţită de factură şi aviz de însoţire a mărfii de către creditor, iar debitorul ulterior face o nouă comandă pe nişte piese de schimb ale mărfii expediate şi neplătite[33].

Dacă obligaţia de plată este corelativă unor livrări succesive de mărfuri, facturate independent, facturile acceptate având ca obiect numai anumite livrări pot fi utilizate ca probe în sensul art. 1 alin.1, înfrângând principiul indivizibilităţii plăţii[34].

Conform art. 379 alin. 3 C.Pr.Civ. creanţa este certă atunci când "existenţa ei rezultă din însuşi actul de creanţă sau din alte acte, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul".

Cu alte cuvinte, judecătorul nu va putea stabili pe calea somaţiei dacă există sau nu creanţa, el nejudecând pricina, ci va examina actele, explicaţiile şi lămuririle părţilor sub aspectul temeiniciei cererii şi îndeplinirii condiţiilor de fond cerute de art. 1 alin.1. Creditorului îi revine sarcina de a demonstra prin probe (înscrisuri) existenţa acesteia[35].

Creanţa este lichidă când " câtimea ei este determinată prin însuşi actul de creanţă sau când este determinabilă cu ajutorul actului de creanţă"[36].

Exigibilitatea creanţei este dată de drept de momentul ajungerii ei la scadenţă conform art. 379 alin. 4 C.Pr.Civ. raportat la art. 43 C.Com.[37] În cazul în care pe factura acceptată sunt trecute penalităţi de întârziere acestea pot fi calculate[38] şi reţinute de către instanţă pe calea somaţiei de plată.

Dobânzile şi penalităţile pot fi calculate potrivit art. 1088 C.Civ., O.G. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale şi stabilite conform L. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale, act normativ din păcate în vigoare[39]. Posibilitatea actualizării dobânzilor, majorărilor sau penalităţilor datorate va trebui să fie dispusă expres de către instanţă, realizarea efectivă revenindu-i executorului judecătoresc în cadrul executării silite, conform art. 3712 C.Pr.Civ.[40]

S-a susţinut în doctrină că, pe aceloraşi mecanisme logico-juridice cuprinse şi de art. 688 alin.2 din Codul de Procedură Civilă al R.F.Germania, procedura somaţiei de plată nu a fi admisibilă când valorificarea creanţei ar fi condiţionată de o contraprestaţie din partea debitorului[41].

Considerăm că, în principiu, observaţia este corectă dar în lumina modificării normei legale în sensul obligativităţii citării părţilor (procedură necunoscută în instituţia Mahnverfahren) neinvocarea de către debitorul prezent la dezbateri a "exceptio non adimpleti contractus" nu vedem de ce nu ar putea duce la admiterea cererii creditorului şi la emiterea unei somaţii de plată. În argumentare, arătăm că invocarea excepţiei de neexecutare a contractului are ca efect înlăturarea caracterului cert al creanţei[42], care este în sine o cauză de respingere a somaţiei, indiferent de natura obligaţiilor născute din contract.

C. O a treia discuţie asupra unor probleme ridicate în faţa Tribunalului Cluj este cea legată de obligativitatea citării părţilor (în speţă debitorul) în perioada dintre modificarea art. 4 alin.2 prin L.295/2002 şi abrogarea art.4 alin.1 prin O.U.G. nr. 146/2002.[43]

În speţa de sub nr. VI., debitorul contestator S.A. prin acţiunea în anulare a arătat ca Tribunalul Cluj a încălcat dispoziţiile art.4 alin.2 din O.G. 5/2001 emiţând somaţia fără citarea părţilor.

Acţiunea a fost respinsă pe acest capăt de cerere, instanţa investită cu soluţionarea motivând prin aceea că în redactarea iniţială a textului O.G. 5/2001 s-a prevăzut ca regulă generală soluţionarea fără citarea părţilor. Conform dispoziţiilor art.4 alin.2, judecătorul putea cita părţile numai când considera necesar, pentru explicaţii şi lămuriri.

Ulterior, prin L.295/2002, textul art.4 alin.2 a fost parţial modificat în sensul că în toate cazurile judecătorul dispune citarea părţilor potrivit dispoziţiilor codului de procedură civilă referitoare la cazurile urgente.

Mai apoi, prin efectul O.U.G. 142/2002 art.4 alin.1 a fost expres abrogat.

Pe aceste considerente, instanţa a considerat că în perioada aplicării L.295/2002 înainte de modificarea sa ulterioară, judecarea cauzei se putea face şi fără citarea părţilor.

Considerăm că soluţia instanţei este corectă. Într-adevăr, după cum s-a remarcat şi în doctrină[44], înainte de apariţia O.U.G. nr.142/2002 textul art.4 avea o curioasă şi întrucâtva ilogică alăturare de situaţii: "judecătorul poate proceda, fără citarea părţilor...." (art.4 alin.1), " În toate cazurile, judecătorul dispune citarea părţilor..." (art.4 alin.2). Logic ar fi fost fost ca citarea să fie obligatorie, dar, din moment ce legea prevedea, ca o excepţie, posibilitatea necitării părţilor, soluţia instanţei are acoperire în prevederile legale.

În fine, după comunicarea ordonanţei conţinând somaţia de plată debitorului, acesta are posibilitatea să introducă cerere în anulare în termenul prevăzut de art. 8 alin.1[45].

Legat de natura procesuală a cererii în anulare considerăm, alături de alţi autori[46], că aceasta joacă rolul unei căi de atac împotriva ordonanţei prin care s-a emis somaţia de plată. "Controlul judecătoresc" se va manifesta numai în ceea ce priveşte temeinicia cererii creditorului şi a îndeplinirii condiţiilor de fond cerute de art. 1 alin.1, aşa încât, tehnic vorbind, cererea în anulare nu este nici o cale de "control judecătoresc", nici una de "control judiciar", fiind, după cum s-a precizat[47], "o cale de atac specială şi unică".

D. O altă problemă necesară a fi pusă în discuţie este discreţia textului legal asupra admiterii parţiale a somaţiei de plată, tară existentă şi în dreptul francez.[48]

Conform textului legal, faţă de creditor ordonanţa este irevocabilă[49] aşa că acesta s-ar putea prevala de două căi[50]: una ar fi că va proceda la o cerere pentru toată creanţa în baza dreptului comun, alta prin care va începe executarea silită numai pentru suma admisă de judecător[51].

Se poate înţelege că acest dublu fapt, pentru creditor de a se prevala de ordonanţa conţinând somaţia de plată în limita sumei acordate, iar pentru debitor de a intenta cerere în anulare contra acesteia, are drept efecte de a "lega" litigiul în faţa judecătorilor ce soluţionează procedura prevăzută de O.G. 5/2001 şi să nu permită o cerere identică, pentru aceeaşi sumă şi între aceleaşi părţi, introdusă pe căile ordinare?

Aceasta ar însemna că creditorul să renunţe la facultatea de a acţiona pe calea dreptului comun pentru surplusul sumei, ceea ce nu poate fi acceptat. Mai mult, s-ar putea înţelege că, prevalându-se de somaţia de plată, creditorul ar achiesa implicit la amputarea creanţei sale impusă prin ordonanţă.[52]

Opinăm că, spre deosebire de soluţia reţinută în dreptul francez[53], creditorul ar putea introduce o acţiune bazată pe dreptul comun în paralel cu discutarea cererii în anulare sau a recursului introdus de către debitor, deoarece, pe de o parte, somaţia nu leagă fondul iar pe de altă parte, nu putem vorbi de probe câştigate cauzei derivând din procedura somaţiei. Creditorul ar putea fi ameninţat de spectrul prescrierii creanţei sale.

În litigiul comercial creanţa va fi din nou discutată de către părţi, iar abia aici debitorul aduce într-adevăr "apărări de fond".[54]

E. O ultim aspect care considerăm că merită abordat, chiar succint, este problema incompatibilităţii judecătorilor care au statuat într-o ordonanţă conţinând somaţia de plată de a judeca şi o cerere în anulare.

Problema a mai fost discutată în doctrină[55] legat de somaţia de plată, în timp ce referitor la ordonanţa preşedenţială hotărârile judecătoreşti şi opiniile autorilor fiind unanim permisive.

Întreaga discuţie excede limitele lucrării de faţă, simţindu-se nevoia unui studiu mai profund şi serios asupra acestei probleme, dar considerăm că suntem datori să arătăm ar putea apărea coliziuni cu art 6 § 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (C.E.D.O.) care consacră dreptul la un judecător imparţial.[56]

"Cât timp un judecător s-a pronunţat odată, în dispozitiv apărând motivele deciziei sale, iar această hotărâre este din nou obiectul unei dezbateri judiciare, justiţiabilul are motive obiective şi serioase "legitime" pentru a sesiza C.E.D.O., de a se teme că (judecătorului -n.s. H.L.M.) nu îi repugnă să judece încă o dată cazul..."[57]

C.E.D.O. nu a avut ocazia să se pronunţe special pe această temă, dar trebuie menţionat că, de o manieră generală, ea s-a arătat foarte riguroasă în cazul exerciţiului succesiv de funcţii considerate de către ea incompatibile[58]. În jurisprudenţa recentă însă, Curtea a adoptat de câţiva ani o abordare sensibil mai nuanţată a chestiunii. Mai mult decât natura funcţiei exercitate ( urmărire penală, judecată, avocatură -criteriu organic) este mai importantă natura şi aplicarea hotărârilor care au fost efectiv luate, decât gradul de "prejudecare" pe care acestea îl puteau comporta.[59]

În cazul somaţiei de plată, judecătorul nu hotărăşte prima facie în urma unui studiu "superficial" al dosarului. Îi trebuie, pentru a putea afirma ca o obligaţie nu este serios contestabilă, probe temeinice. În acest stadiu, ambele părţi se obligă să îi prezinte elemente de natură să susţină alegaţiile lor: creditorul trebuie să îşi justifice creanţa, certitudinea, lichiditatea şi exigibilitatea ei, iar debitorului îi revine sarcina de a proba că acea creanţă este serios contestabilă.

Un reputat autor susţinea că judecătorul are a se pronunţa printr-o hotărâre susceptibilă de a deveni irevocabilă, "asupra unui element esenţial (existenţa creanţei, certitudinea, exigibilitatea şi cuantumul ei), dispunând plata de către debitor la termenul stabilit [...] hotărârea lui nu are doar o stabilitate rebus sic stantibus, precum o ordonanţă preşedenţială"[60].

Opinăm că se impune, de lege ferenda, prevederea unei dispoziţii de incompatibilitate a judecătorului într-un asemenea caz.

Fără îndoială, dispoziţiile O.G.5/2001 au fost criticate şi sunt, într-o oarecare măsură, criticabile. Dar soluţiile optime pot fi găsite doar în sala de judecată, în corelaţie cu părerile doctrinei. Experienţa funcţionării acestei norme arată că lipsa ei în acest moment nu ar fi suportabilă pentru participanţii la înfăptuirea actului de justiţie.

Echilibrul trebuie găsit, pentru că "...il n'est jamais bon que le sort d'un procès se joue à la roulette russe"[61].

[1] Ordonanţa Guvernului nr. 5/ 2001 privind procedura somaţiei de plată, publicată în M.Of., partea I, nr. 422 din 30 iulie 2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 295/2002 privind aprobarea Ordonanţei Guvernului nr.5/2001 privind procedura somaţiei de plată, publicata în M.Of. partea I, nr. 380 din 5 iunie 2002, modificată prin Ordonanţa de Urgenţă nr.142/2002 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr.5/2001 privind procedura somaţiei de plată, publicată în M.Of., partea I, nr. 804 din 5 noiembrie 2002.

[2] Pentru o prezentare a actului normativ supus discuţiei a se vedea: M.-L. Belu Magdo, "Procedura somaţiei de plată", RDC nr. 11/2001, p. 22-27, M.N.Costin, A. Miff, "Aspecte de ordin procedural privind soluţionarea litigiilor comerciale", RDC nr. 12/2001, p. 19-28, R.Vouaux-Massel, "O noutate în dreptul românesc: somaţia de plată", RDC nr. 12/2001, p. 40-44, M. Voicu, "Procedura somaţiei de plată în materie comercială" RDC nr. 12/2001, p.45-64, I.D. Terţa, "Somaţia de plată. Ordonanţa Guvernului nr.5/2001.Notă critică" RDC nr.12/2001, p.65-69, C. Leaua, B.Onica-Jarka, D. Petre," Procedura specială a somaţiei de plată" Dreptul nr.1/2002, p.3-23, M. Stancu, "Procedura somaţiei de plată" PR 3/2002, VII, p.257-274, D.-P.Sîngeorzan, C-N. Popa, " Nuanţări privind acţiunea în anulare, lăsată la îndemâna debitorului, împotriva ordonanţei de admitere, în tot sau în parte, a somaţiei de plată" Dreptul nr. 6/2002, p.96-100, Fl. Măgureanu, V. Tudor, "Somaţia de plată, mijloc de realizare a creanţelor" RDC nr.7-8/2002, p.117-125, Ş. Nicolae, "Procedura somaţiei de plată în lumina Ordonanţei Guvernului nr.5/2001 şi a modificărilor aduse acesteia prin L.295/2002" Dreptul nr.9/2002, p.3-13, D-P. Popa, C-N. Popa "Modificări aduse în procedura somaţiei de plată prin Legea nr.295/2002", p. 14-16, G.Boroi, D.Boroi, "Consideraţii referitoare la procedura somaţiei de plată" Curierul Judiciar nr.4/2002, p.1-6. A se vedea de asemenea şi I.Deleanu ,"Procedura somaţiei de plată" P.R. 5/2002, VI, p. 169-182, D.-P. Popa, C.-N.Popa " Modificările aduse în procedura somaţiei de plată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.142/2002" Dreptul nr. 2/2003, p. 5-9.

[3] A se vedea I.Deleanu, op.cit., p. 170, M.N.Costin, A. Miff, op.cit., p.19, R.Vouaux-Massel, op.cit., p.40, C. Leaua, B.Onica-Jarka, D. Petre, op.cit., p.3., M. Voicu, op.cit., p. 46, J. Normand " De Quelques limites du référé provision" R.T.D.Civ. nr.1/1999, p.177, cu referire generală la măsurile provizorii din dreptul francez.

[4] A se vedea Fl. Măgureanu, V. Tudor, op.cit., p. 117; pentru o prezentare comparată a sistemului de "Mahnverfaren" în dreptul german a se vedea M. Voicu, op.cit., p.49-51 şi M. Stancu, op.cit., p. 259-260 pentru sinteza reglementărilor din N.C.P.C. francez legate de "la procedure d'injoction de payer". De asemenea a se vedea I.Deleanu, op.cit., p.170, cu autorii francezi citaţi sub nota 10.

[5] A se vedea V. M. Ciobanu, G. Boroi, M. Nicolae, "Modificările aduse Codului de Procedură Civilă prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.138/2000", partea II, Dreptul nr.2 /2000, p.39 şi urm., M. Şcheaua " Suprimarea apelului în materie comercială" Juridica nr.5/2001, p.213, I. Leş, "Procedura de soluţionare a litigiilor comerciale" Juridica nr.3/2001, p. 122, M.N.Costin, A. Miff, op.cit., p.16-17.

[6] V. M. Ciobanu, G. Boroi, M. Nicolae, op.cit., idem.

[7] A se vedea Ordonanţa nr. 5439/C/2002 (nepublicată) a Tribunalului Cluj în care s-a cerut în probaţiune dovada parcurgerii procedurii concilierii prealabile. Unele instanţe au amânat cauzele pentru efectuarea procedurii concilierii!! Este de interesant a se observa o soluţie adoptată în jurisprudenţa franceză în materia unui litigiu comercial ( Cass. Soc.12 dec.2000, JCP 2001.IV.1275 citată din R.T.D.Civ.1/2001.207-208 cu notă critică de J. Normand, R. Perrot) conform căreia îi aparţine judecătorului posibilitatea de a provoca o conciliere a părţilor în faţa instanţei şi de a judeca apoi pe fond, evitându-se astfel incidenţa instanţei de proud'hommes. Mai mult, Cass. Soc. 18.11.1998, Bull.civ. V, nr.507, loc. cit, a considerat că o hotărâre statuând asupra unui litigiu comercial scapă de nulitatea dată de absenţa procedurii concilierii prealabile dacă o tentativă de conciliere a avut loc înaintea judecătorului care a ascultat explicaţiile părţilor. Am putea nuanţa această soluţie interogându-ne asupra soluţiilor care îi stau la îndemână instanţei de recurs confruntat cu o cauză în care această procedură nu a fost respectată (J. Normand, R. Perrot, loc. cit, ibidem.) În cea ce priveşte dreptul autohton, considerăm că într-o asemenea ipoteză instanţa va casa hotărârea recurată şi pe fond...va constata inadmisibilitatea cererii reclamantului, aceasta în spiritul art.7201 C.Pr.Civ. Pentru discuţii asupra portanţei art.7207 C.Pr.Civ. a se vedea V.M.Ciobanu, G.Boroi, M. Nicolae, op.cit. p.42 Nu credem totuşi că în rezolvarea în felul arătat mai sus a somaţiilor de plată instanţele române s-au ghidat după ultimele noutăţi din dreptul francez.

[8] Sent.Civ. nr.5528/C/2002 din 06.12.2002 a Tribunalului Cluj, prezentată mai sus sub pct. VI.

[9] A se vedea, în acelaşi sens, M. L. Belu-Magdo, op.cit., p.22, I.Deleanu, op.cit., p.171, M. Stancu, op.cit., p.261, M.N.Costin, A. Miff, op.cit., p. 24-25, Ş. Nicolae, op.cit., p.6. Este chiar logic ca, deţinând o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, creditorul să poată utiliza sau nu somaţia de plată, având în orice caz posibilitatea să aleagă între procedura de drept comun şi cea reglementată de O.G. 5/2001. În caz contrar, ar însemna ca în fapt creditorul să fie nevoit să parcurgă o procedură mult mai întinsă temporal, scop care este contrar principiului recuperării cât mai rapide şi cât mai complete a creanţelor de către creditorii comerciali. A se vedea, într-o opinie contrară, M. Voicu, op.cit., p.63-64.

[10] A se vedea autorii citaţi supra, nota 8, precum şi C. Leaua, B.Onica-Jarka, D. Petre, op.cit., p. 5.

[11] Obligatorie, conform art. 4 aşa cum a fost modificat prin art. 1 pct.1 al O.U.G. nr.142/2002.

[12] A se vedea Fl. Măgureanu, V. Tudor, op.cit., p.122.

[13] Ibidem.

[14] Pe lângă hotărârile expuse supra, mai putem exemplifica cu Ord.Pres. nr. 2704/C/2001 (nepublicată), Ord.Pres. nr. 2705/C/2001 (nepublicată), Ord.Pres. nr. 2565/C/2001 (nepublicată), Ord.Pres. nr.2567/C/2001 (nepublicată), Ord.Pres. nr.5521/C/2002 (nepublicată) Ord.Pres. nr.5523/C/2002, (nepublicată), Ord.Pres. nr.5527/C/2002, (nepublicată), toate pronunţate de Tribunalul Cluj.

[15] Art. 1405 pct.1 din N.C.P.C francez, modelul legiuitorului român, prevede că vor putea fi recuperate prin "l'injonction de payer" "creanţele având cauze contractuale sau care rezultă din obligaţii statutare şi care sunt determinate; în materie contractuală, determinarea se va realiza în virtutea clauzelor contractuale şi a celor cuprinzând şi clauze penale". A se vedea argumentarea d-lui prof. I.Deleanu op.cit.p.173, nota 21 referitoare la nepreluarea pct.2 al aceluiaşi articol având drept obiect titlurile de credit, observaţie cu care suntem de acord. În sensul utilizării somaţiei de plată şi în executarea titlurilor de credit (cambie, bilet la ordin, cec) a se vedea C. Leaua, B.Onica-Jarka, D. Petre, op.cit.p.4-5, M. Stancu, op.cit.p. 263.

[16] A se vedea Ş. Nicolae, op.cit.p.7, C. Leaua, B.Onica-Jarka, D. Petre, op.cit.p. D-P. Sîngeorzan, C.N. Popa, op.cit.p. 96, nota 2, M. L. Belu-Magdo, op.cit.p.23, I.Deleanu, op.cit.p. 172, M.N.Costin, A. Miff, op.cit.p.26-27, R.Vouax-Massel, op.cit.p.40, M. Voicu, op.cit.p.53, I. Terţa, op.cit.p.66, M. Stancu, op.cit.p. 262, Fl. Măgureanu, V. Tudor, op.cit.p.121.

[17] I. Terţa, op.cit.p. 65-66, I.Deleanu, op.cit.p.169-170.

[18] A se vedea Ch. Lyon-Caen, L. Renault "Traité de Droit commercial" 5e édition, tome III, L.G.D.J. Paris, 1923, nr.63, p.68, E. Thaller, "Traité élémentaire de Droit commercial" 6e édition (revue et mise à jour par J. Percerou), Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1922, p.159-160.

[19] A se vedea Ch. Lyon-Caen, L. Renault op.cit. idem. I. N. Finţescu, "Curs de drept comercial", vol. I, editat de Al.Th.Doicescu, Bucureşti, 1929, p.374.

[20] I. N. Finţescu, op.cit.p.375.

[21] Ch. Lyon-Caen, L. Renault, op.cit .ibidem., E. Thaller, op.cit.p. 616. I. N. Finţescu, op.cit. idem.

[22] Ch. Lyon-Caen, L. Renault, op.cit.p.69.

[23] A se vedea, pentru comparaţie, dreptul francez, şi anume dispoziţiile Decr. 81-500 din 12 mai 1981, art 54: "procedura somaţiei de plată (l'injonction de payer) va rămâne aplicabilă recuperării creanţelor constatate printr-o factura protestabilă".

[24] A se vedea Ch. Lyon-Caen, L. Renault, Ibidem, I. N. Finţescu, op.cit.p. 375, E. Thaller, op.cit.p.617, I.Deleanu, op.cit.p. 173, I. Turcu, L. Pop, "Contractele comerciale. Formare şi executare" vol. II, "Executarea contractelor" Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p.87.

[25] vezi Cas. III., dec.726/1936 din Buletinul Jurisprudenţei. Culegere de practică judiciară în materie comercială. 1916-1945. Vol II, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p.80-81, Tribunalul comercial Iaşi, 26 ian.1901, Curierul Judiciar 1901, p.280, Cas. III 15 nov. 1935, R.D.C.1936, p.262; Cass. III, dec.331/1928, PR 1936, III, p.202, precum şi jurisprudenţa citată de I. Turcu, L. Pop, op.cit.p. 87, sub nota 1.

[26] Publicată în M.Of. partea I, nr. 368 din 19 decembrie 1997.

[27] Publicat în M.Of. partea I, nr. 442 din 20 noiembrie 1998.

[28] A se vedea A. Boar, nota critică la Dec. Civ. nr.6/2.06.1994 C. Ap. Timişoara, Dreptul nr. 6/1996, p. 85-86. A se vedea C.S.J. s.com., dec. nr.4700/ 10.10.2000 , RDC nr.7-8/2002, p.381.

[29] A. Boar, op.cit.p.85.

[30] Ibidem.

[31] Vezi C.S.J. s.com, Dec.nr.355/1995 din Dreptul nr.2/1996, p.107 conform căreia factura acceptată la plată nu reprezintă prin sine un titlu executoriu. A se vedea Fl. Măgureanu, V. Tudor, op.cit.p.119.

[32] I. N. Finţescu, op.cit.p.375, I.Deleanu, op.cit.p. 173.Ch.Lyon-Caen, L. Renault, op.cit.p.69-70.

[33] A se vedea Ch. Lyon-Caen, L. Renault, op.cit. idem.

[34] A se vedea C. Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, Al.Băicoianu, "Tratat de drept civil român", vol II., Ed. All, Bucureşti, 1997, p.373-374.

[35] Pentru admiterea unei creanţe derivând dintr-o clauză de indemnizare a ocupaţiei şi o clauză penală într-un contract de închiriere a se vedea CA Versailles, 1re ch. 22 mai 1998, JCP 1999.21.IV. 1958, p.1005.

[36] În cazul încheierii contractelor la distanţă creanţa devine lichidă şi certă după expirarea termenului de 10 zile prevăzut pentru denunţarea unilaterală a contractului, conform art.5, art. 7 alin.1 lit. a) şi b) O.G. 130/2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă, publicată în M.Of. partea I, nr.431 din 2 sept.2000 aprobată şi modificată prin L. 51/2003 publicată în M.Of. partea I, nr.57 din 31 ian.2003.

[37] A se vedea Fl. Măgureanu. V. Tudor, idem, M.N.Costin, A. Miff, op.cit.p.26, C. Leaua, B.Onica-Jarka, D. Petre, op.cit.p.13, I.Deleanu, op.cit.p.173, cu jurisprudenţa citată sub nota 20. Vezi de asemenea C. Ap. Bucureşti. s.com. dec.nr.609/1999 în "Culegere de practică judiciară în materie comercială- 1999" ed. Rosetti, Bucureşti, 2001, nr.74. p.74-75.

[38] C. Ap. Bucureşti, s.com, op.cit. nr.113, p.113-114, C.Ap.Cluj, s.com, dec. nr. 405/1998 în "Buletinul Jurisprudenţei. Curtea de Apel Cluj. Culegere de practică judiciară pe anul 1998" ed. Lumina Lex, 2000, p.240. În sens contrar, C.Ap.Cluj, s.com.,dec.nr.280/1998, op.cit.p. 238-239. Conform art.1 alin.2 O.G. 5/2001 penalităţile pot fi calculate şi pe calea somaţiei de plată.

[39] Publicată în M.Of.529/19 iulie 2002; o altă lege care are o relaţie "tensionată" cu dreptul în general, şi cu dreptul comercial în special. Pentru o vitriolantă critică a acestui act normativ, a se vedea P. Vasilescu "Despre disciplina contractuală şi dictatura amiabilă" SUBB nr.2-4/2002 p.102-110.

[40] Fl. Măgureanu, V. Tudor, op.cit.p.120.

[41] A se vedea M. Voicu, op.cit.p.54, I.Deleanu, op.cit.p. 174. În sens negativ, Ş. Nicolae, op.cit.p.8-9.

[42] A se vedea L. Pop "Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor" , ed. Lumina Lex, 2001, p.77, A.Bénabent, " Droit civil. Les obligations" 7e édition, Montchrestien,1999, p.236-237.

[43] A se vedea Sent.Civ. nr. 12.686/2002, precitată.

[44] A se vedea D.-P. Popa, C.-N.Popa, op.cit.p. 14-15.

[45] A se vedea Cass.2e civ., 21 martie 2002, JCP 2002.19-20.IV.1770, p.897, comentată şi de E. du Rusquec în JCP.2002.40.II.10149, p. 1740-1741.

[46] A se vedea I.Deleanu, op.cit.p. 178 cu argumentele acolo citate, M. L. Belu-Magdo, op.cit.p.25, G. Boroi, D. Boroi, op.cit.p. 6-7, M.N Costin, A. Miff, op.cit.p.22, M. Voicu, op.cit.p.59-60, C. Leaua, B.Onica-Jarka, D. Petre, op.cit.p.18-20; în sens contrar, M. Stancu, op.cit.p.269-270.

[47] A se vedea I.Deleanu, ibidem.

[48] A se vedea Cass. Civ. 2e 2 martie 2001, JCP 2001.18.IV.1798, p.898, Cass. Civ. 2e, JCP 2000.41.IV.2637, p. 1939 şi J. Normand, R.T.D.Civ. nr.4/2000, p.897, comentariu la această ultimă decizie.

[49] J. Normand, op.cit.p.898, I.Deleanu, op.cit.p.177-178

[50] J. Normand, ibidem.

[51] În speţele citate, creditorul a început, fiind confruntat cu o cerere în anulare a debitorului, o procedură bazată pe prevederile comune, urmărind debitorul pentru întreaga sumă. Cererea sa a fost respinsă de C.Ap.Paris (citată), pe motiv că începerea executării silite a ordonanţei nu permite în acelaşi timp o procedură pe fond. Decizia a fost casată de Curtea de Casaţie Franceză.

[52] J. Normand, op.cit. ibidem.

[53] Curtea de Casaţie a considerat caducă ordonanţa conţinând somaţia de plată a creditorului în virtutea art.1425 N.C.P.C. Fr. care prevede această sancţiune a caducităţii pentru somaţia de plată căreia creditorul nu îi dă curs consemnând cheltuielile de timbru într-un termen de 15 zile de la pronunţarea ei. Oricum soluţia găsită nu atinge fondul juridic al problemei.

[54] Asupra interpretării corecte a sintagmei prevăzută în art.10 alin.2 raportat la art.8, a se vedea I.Deleanu, op.cit.p.178, nota 44, M. Voicu, op.cit.p.60-61.

[55] A se vedea D-P. Sîngeorzan, C.-N. Popa, op.cit.p.100, I.Deleanu, op.cit.p.179, J. Normand, "De quelques limites du référé provision. III. Le référé provision et impartialité du juge" R.T.D.Civ. nr.1/1999, p. 183-193. Mutatis mutandis, concluziile autorului francez se pot aplica şi somaţiei de plată.

[56] A se vedea J. Normand, op.cit.p.183, L. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, "La Convention Européenne des Droits des l'Homme. Commentaire article par article" Economica, 1995, p.260.

[57] L. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, op.cit. idem.

[58] C.E.D.O. Hot. 1.10.1982, Cauza Piersack ( Funcţii de urmărire penală şi judecată) Seria A.,nr.53, C.E.D.O. Hot. 26.10..1984, Cauza De Cubber seria A. nr.83 (Funcţii de instrucţie şi judecată) citate din L. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, op.cit. ibidem.

[59] A se vedea J. Normand, op.cit.p.184, cu jurisprudenţa acolo citată, din care exemplificăm: C.E.D.O. Hot.24.05.1989, Cauza Hauschild, C.E.D.O. Hot. 16.12.1992, Cauza Sainte Marie, C.E.D.O. Hot.5.03.1997, Cauza Bulut. În favoarea unei incompatibilităţi a judecătorului care a statuat o ordonanţă şi a judecat şi pe fond, a se vedea Cass.Fr. Assemblée Plénière 6.11.1998, loc. cit.

[60] I.Deleanu, op.cit. p.179-180

[61] J.Normand, op.cit.p. 899.

« Back