Numărul 2 / 2003

 

 

 

LA PRATIQUE ARBITRALE ROUMAINE CONCERNANT LA LOI APPLICABLE A LA CONVENTION D'ARBITRAGE ET AU FOND DU LITIGE DANS LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

 

 

                                                                                                            Sergiu Deleanu

Maître de conférences à la

Faculté de Droit de l'Université

"Babes-Bolyai"

Membre du Centre de Recherche sur l'Entreprise, les Organisations et le Patrimoine de l'Université de Limoges, France

 

 

Rezumat: Sentinţele cuprinse în culegerile de practică arbitrală a Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României din anii 1982, 1987 şi 2002, precum şi cele apărute în reviste de specialitate, permit analizarea principalelor tendinţe care pot să fie evidenţiate în perioada 1953-2003 referitor la determinarea legii aplicabile convenţiei de arbitraj şi fondului litigiului în dreptul comerţului internaţional. Soluţiile adoptate sunt examinate având în vedere dispoziţiile Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat şi cele ale Codului de procedură civilă, textele convenţiilor internaţionale care pot să intereseze în domeniu, precum şi în funcţie de sentinţele Curţii de Arbitraj de pe lângă Camera Internaţională de Comerţ din Paris.

 

                          Les trente ans de pratique arbitrale de la Cour d'Arbitrage Commercial International organisé près de la Chambre de Commerce et de l'Industrie de la Roumanie (1953-2003) nous offre l'occasion d'analyser les principales tendances qui peuvent être remarquées en ce qui concerne les problèmes de la détermination de la loi applicable à la convention d'arbitrage et au fond du litige dans le droit du commerce international.

                        Les sentences arbitrales les plus significatives de cette Cour ont été rassemblées dans trois recueils publiés sur l'égide de la Chambre de Commerce et de l'Industrie de la Roumanie en 1982, 1987 et 2002.

                        En droit roumain, les principales sources internationales de l'arbitrage commercial international sont représentées par la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences étrangères et par la Convention de Genève de 1961 sur l'arbitrage commercial international.

                        Les sources nationales principales sont le Code de procédure civile (le Livre IV de ce code, intitulé «De l'arbitrage» comporte des textes qui sont majoritairement inspirés par la Loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur l'arbitrage commercial international) et la Loi no 105 de 1992 sur la réglementation des rapports de droit international privé.

                        L'analyse du problème de la loi applicable à la convention d'arbitrage suppose d'abord à préciser la nature juridique de cette convention.

                        Sous l'influence du droit anglais, l'Institut de Droit International a admis implicitement la qualification procédurale de la convention d'arbitrage et a donné par deux résolutions son avis dans le sens que la validité de la convention d'arbitrage s'apprécie en fonction des dispositions de la loi du siège de l'arbitrage[1]. Cette solution peut être bien sûr retrouvée dans la jurisprudence anglaise[2]. Dans le passé, la même solution a été appliquée dans le cadre d'un arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale[3].

Cette interprétation nie aux parties et, dans le silence des parties, aux arbitres, le droit d'opter pour la loi applicable à la procédure arbitrale et doit être repoussée.

La qualification de nature contractuelle s'impose aussi parce que la convention d'arbitrage est un acte juridique distinct, qui précède la procédure et ne constitue pas une phase de son déroulement.

Observons, d'autre part, que la Convention de New-York reconnaît aux cocontractants le droit de choisir la loi applicable à la procédure arbitrale (art. V), que la Convention de Genève permet aux parties de fixer les règles de procédure à suivre par les arbitres (art. IV) et que selon les deux conventions les parties sont libres de déterminer la loi applicable à la convention d'arbitrage.

La Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest (C.A.B.) utilise la méthode conflictuelle pour décider sur la loi applicable à la convention d'arbitrage et au fond du litige.

Selon une pratique constante, dans le cadre d'un arbitrage institutionnel, la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest applique en qualité d'organe national roumain la loi du for, c'est-à-dire les règles de droit international privé roumain.[4]

La plupart des règles de conflit roumaines sont impératives. En conséquence, la Cour d'Arbitrage de Bucarest doit appliquer le droit étranger chaque fois que les règles de conflit roumaines désignent le droit d'un autre pays comme droit applicable.[5]

Cette pratique peut susciter des réserves pour plusieurs raisons.

L'article VII de la Convention de Genève prévoit que à défaut d'indications par les parties du droit applicable, les arbitres appliqueront la loi désignée par la règle de conflit que les arbitres jugeront appropriée en l'espèce. La Convention de Genève s'applique non seulement à l'arbitrage ad-hoc, mais également à l'arbitrage institutionnel (art. I paragraphe 2 de la Convention).

L'application constante des règles de conflit du pays où se trouve le siège de l'arbitrage rapproche la position des arbitres de celle des juges. La nature de l'arbitrage est cependant différente, la composante juridictionnelle s'ajoutant à une composante conventionnelle.

Le siège de l'arbitrage est souvent choisi pour des motifs qui n'ont aucun rapport avec les règles de conflit qui seront appliquées par les arbitres.

La liste des arbitres de la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest peut inclure des arbitres de nationalité étrangère.[6]

Il paraît qu'une telle conception ne trouve pas de l'appui ni dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes pour  laquelle un tribunal arbitral ne saurait être qualifié de  "juridiction d'un État membre" au sens de l'article 234 de Traité CE (ex art. 177).[7]

La loi applicable à la convention d'arbitrage ne peut pas être identifiée globalement. D'ailleurs l'article V (1) lettre a de la Convention de New-York distingue entre la capacité et les autres conditions de fond de la convention d'arbitrage.

La Convention de New-York se limite à indiquer que l'incapacité des parties à la convention d'arbitrage doit être appréciée en vertu de la loi à elles applicables.

La Convention de Genève apporte la précision supplémentaire que les personnes morales qualifiées, par la loi qui leur est applicable, de "personnes morales de droit public" ont la faculté de conclure valablement des conventions d'arbitrage.

En général, la capacité de la personne physique est régi par lex patriae, par lex domicilii ou par lex religionis.

En droit international privé roumain, le statut personnel est soumis à la loi nationale. Néanmoins, l'état et la capacité de l'apatride sont régis par la loi du domicile ou, à defaut, par la loi de la résidence.

La règle de conflit lex patriae a été appliquée par la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest, avant l'adoption  de la Loi no 105 de 1992, sur la base de l'article 2 du Code civil roumain,[8] qui était similaire à l'article 3 du Code civil français.[9] Cette règle de conflit a été maintenue par la Loi no 105 de 1992 sur la réglementation des rapports de droit international privé.

Une autre  solution qui pourrait être préconisée serait à soumettre la capacité de la personne physique à la loi désignée par la règle de conflit de l'État dans lequel les arbitres estiment que la sentence pourra devoir être exécutée, mais elle conduirait  au résultat curieux que la capacité d'un individu dépendra de la localisation de son patrimoine.[10]

Nous remarquons, d'autre part, que la jurisprudence Lizardi a été accueillie dans le droit international privé roumain  par l'article 17 de la Loi no 105 de 1992 et qu'il serait souhaitable que la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest fasse usage de cette jurisprudence.[11]

D'ailleurs, nous  croyons que la consécration de cette jurisprudence par l'article 11 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 peut guider en général dans ce sens les arbitres, même si les conventions d'arbitrage sont exclues de son champ d'application.

La capacité des personnes morales est régie, selon la règle de conflit roumaine de droit commun, par la loi de l'Etat où elles ont fixé leur siège social réel.[12] L'application de la loi nationale à la capacité des personnes morales, determinée en fonction  du siège social des celles-ci, constitue une règle de conflit traditionnelle dans le droit international privé roumain qui a été inspirée dans le passé par l'article 2 du Code civil.[13]

D'autres droits, spécialement dans les États de common law, soumettent les sociétés à la loi de l'État où elles ont accompli les formalités d'enregistrement et de publicité.

Cette divergence de règles de conflit peut conduire, selon les systèmes juridiques choisis comme référence, à des difficultés semblables à celles dues à l'application de plusieurs règles de conflit à la capacité des personnes physiques dans les droits étatiques.

L'analyse des règles de conflit de l'État où se trouve le siège  de l'arbitrage et de celles de l'État dans lequel la sentence pourra devoir être exécutée serait utile dans le cadre des efforts des arbitres pour que la sentence soit susceptible de sanction légale.

Le pouvoir est, en règle générale, soumis à la loi de sa source.

Les organes de la personne morale et leurs pouvoirs sont réglementés, en droit international privé roumain, par la loi nationale de celle-ci.

Les pouvoirs du mandataire  conventionnel relèvent, en vertu de l'article 93 de la Loi no 105 de 1992, qui contient des dispositions proches de celles consacrées par les articles 5 et 6 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires  et à la représentation,[14] de la loi expressément choisie par les parties (lex voluntatis) ou, à défaut d'un tel choix, de la loi de l'établissement professionnel de l'intermédiaire (le débiteur de la prestation caractéristique dans ces contrats). Si l'intermédiaire n'exerce pas sa fonction à titre professionnel, ses pouvoirs relèvent de la loi de l'État où l'intermédiaire doit accomplir le mandat.

Cette dernière solution met l'accent sur l'intérêt du tiers, qui peut aisément vérifier les pouvoirs du mandataire. Elle a été appliquée dans le passé par la Cour d'Arbitrage Commercial International chaque fois que les parties du contrat de mandat n'ont pas fait leur propre choix de la loi  applicable.[15]

À présent, elle est prise en compte seulement si l'intermédiaire n'est pas un professionnel, ce qui rétrécit significativement son champ d'application.

Une solution plus nuancée qui supposerait l'application de la loi de l'État où le représenté a son propre établissement professionnel ou sa résidence habituelle et où l'intermédiare doit exercer son activité, même si l'intermédiaire est un professionnel, pourrait être envisagée dans le cadre d'un arbitrage ad-hoc et suivrait entièrement le texte de l'article 6 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978.

Les autres conditions de fond de la convention d'arbitrage sont soumises à la loi choisie par les parties.

Ce principe est consacré par l'article V (1) lettre a de la Convention de New-York et par l'article VI (2) lettre a de la Convention de Genève.

Dans le droit international privé roumain, il peut être retrouvé dans le chapitre sur les obligations contractuelles de la Loi no 105 de 1992, inspiré par la Convention de Rome du 19 juin 1980. Toutefois, à la différence des dispositions de la Convention de Rome, les réglementations de la Loi no 105 de 1992 concernent également les conventions d'arbitrage.

En  général, dans le droit international privé roumain, les parties peuvent choisir la loi applicable aux contrats internationaux sur le fondement des critères objectifs ou subjectifs. Les conventions d'arbitrage ne constituent pas une exception à la règle.

Dans beaucoup de contrats les parties choisissent la loi applicable en termes généraux et on peut  se demander si ce choix concerne seulement le contrat de fond ou il s'applique  également à la clause compromissoire insérée dans le même contrat.

De prestigieux auteurs ont soutenu dans la doctrine française que le réalisme commande de reconnaître que, dans l'immense majorité des cas, les parties n'ont pas songé à la loi applicable à la convention d'arbitrage. Il serait donc excessif de voir  dans ce genre de clause un choix exprès de la loi applicable à la convention d'arbitrage.[16]

Au contraire , dans la doctrine roumaine, une telle  clause d'élection du droit est interprétée dans le sens  que la même loi régit le contrat de  fond et la clause compromissoire y incluse.[17] L'arbitrage  institutionnel de Roumanie ne se trouve pas de ce point de vue dans une situation spéciale. Celle solution a été appliquée aussi dans le cadre d'un arbitrage  de la Chambre de Commerce Internationale[18] et une partie de la doctrine étrangère considère qu'il s'agit d'une présomption observée dans l'arbitrage international.[19]

Selon nous, cette tendance doit être approuvée parce que le fait que les parties n'ont pas pensé à la possibilité de soumettre la clause compromissoire à une loi donné n'écarte  pas l'efficacité de leurs choix  en ce qui concerne la loi applicable à l'ensemble des clauses du contrat.

Si les parties n'ont pas choisi la loi applicable à la convention d'arbitrage, l'article V (1) lettre a de la Convention de New-York et l'article VI (2) lettre b de la Convention de Genève prévoient que la convention d'arbitrage sera régie par la loi du pays où la sentence doit être rendue.

Dans la situation rarement rencontrée dans la pratique quand il ne serait pas possible de prévoir quel sera le pays où la sentence sera rendue, conformément à l'article VI (2) lettre b de la Convention de Genève, la convention d'arbitrage sera soumise à la loi compétente en vertu des règles de conflit du tribunal saisi.

Si on raisonne selon les règles de conflit de droit commun, il n'y a aucune difficulté à admettre qu'à défaut d'une indication  des parties à cet égard, la convention d'arbitrage sera soumise à la loi qui présente avec la cause les liens les plus étroits. Le problème qui se pose est néanmoins d'apprécier la valeur localisatrice des indices susceptibles  d'être pris en compte : le siège de l'arbitrage, le lieu de conclusion de la convention d'arbitrage, les indices spécifiques  au contrat de fond etc.

Étant donné l'autonomie de la convention d'arbitrage, il nous paraît logique d'analyser en priorité les connexions spécifiques à celle-ci.

La détermination de la loi applicable aux contrats internationaux suppose l'identification de la partie qui doit fournir la prestation caractéristique.

Dans le droit international privé roumain, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment  de la conclusion du contrat, selon le cas, son domicile, ou, à défaut, sa résidence, ou son fond de commerce ou son siège statutaire (l'art. 77 de la Loi no 105 de 1992).

Toutefois, la prestation caractéristique ne peut pas être determinée dans une convention d'arbitrage parce que chaque partie s'oblige à déférer à l'arbitrage le litige mentionné dans la clause compromissoire ou dans le compromis. Donc, on peut hésiter entre les divers rattachements susceptibles d'être pris en compte.

Pour nous, dans cette hypothèse, il serait adéquat de se rapporter au siège de l'arbitrage en qualité du lieu de l'exécution de la convention d'arbitrage.

Cette démarche présenterait aussi l'avantage qu'elle s'harmoniserait avec les dispositions de l'article V (1) lettre a de la Convention  de New-York et de l'article VI (2) lettre b de la Convention de Gèneve.[20]

Éventuellement, la partie intéressée pourrait chercher à démontrer que la convention d'arbitrage présente les liens les plus étroits avec un autre pays.

La détermination de la loi applicable aux conditions de fond de la convention d'arbitrage peut s'avérer utile également en ce qui concerne les aspects liés à la forme de cette convention. Mais remarquons d'abord que la précision du consentement des parties peut poser des problèmes  dans le cas des clauses dites combinées.

Parfois, les parties combinent, dans une même clause, la soumission à l'arbitrage et la désignation d'une juridiction étatique. Dans cette situation, la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest a décidé soit que le demandeur peut choisir entre les deux juridictions,[21] soit que le tribunal arbitral est compétent seulement dans le cas d'un nouvel accord des parties en ce sens.[22]

La deuxième solution prive d'efficacité les stipulations des parties qui auraient pu se borner à passer sous silence le problème de la  juridiction compétente dans  l'hypothèse d'un litige.

En ce qui nous concerne, nous croyons qu'une telle clause met le signe d'égalité entre l'arbitrage et la juridiction étatique et qu'elle implique le droit du demandeur d'opter pour l'arbitrage ou pour le recours aux tribunaux. La jurisprudence  française, anglaise et américaine peut également être invoquée en ce sens.[23]

D'autres difficultés particulières peuvent surgir dans le cas des groupes de sociétés et des groupes de contrats.

Si une convention d'arbitrage a été signée par une société faisant partie d'un groupe, on peut se demander dans quelles conditions elle pourrait être étendue à d'autres sociétés du même groupe qui ne l'avaient pas signée.

Une sentence récente de la Cour d'Arbitrage  Commercial de Bucarest pourrait ouvrir la voie à l'application de la théorie du mandat apparent aux sociétés d'un groupe. Ainsi, la Cour d'Arbitrage de Bucarest a décidé qu'une société défenderesse qui avait reçu sans objection les produits livrés et les avait d'ailleurs partialement payés est liée par une clause compromissoire inserée dans un contrat de vente qui avait été signé par une personne physique qui n'avait pas la qualité d'engager la société.[24]

L'extension des conventions d'arbitrage à des tiers non-signataires sur le fondement de la théorie du mandat apparent a été déjà mis en valeur dans le cadre  de l'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale[25].

Notons néanmoins que dans le droit roumain le problème de savoir si l'application de la théorie du mandat apparent est ou non conditionnée par la faute du prétendu mandant reste controversé. Selon nous, on peut envisager d'appliquer la théorie du mandat apparent en fonction de la condition de la croyance légitime du tiers, comme dans le droit français.[26] Cette conception peut trouver  de l'appui dans les dispositions de la Loi roumaine no 31 de 1990 sur les sociétés commerciales qui prévoit que, dans les rapports avec les tiers, la société anonyme, la société en commandite par actions et la société à responsabilité limitée sont engagés par les  actes de leurs organes sociaux même si ceux-là dépassent l'objet d'activité de la société, sauf dans l'hypothèse dans laquelle les tiers connaissaient ou, dans les circonstances donnés, auraient dû connaître cette situation. La publication de l'acte  constitutif ne représente pas, à elle seule, une preuve que les tiers connaissaient la situation.

Les clauses de l'acte constitutif ou les  décisions d'organes sociaux par lesquelles sont limités les pouvoirs attribués aux organes sociaux par la loi ne sont pas opposables aux tiers, même si elles ont été publiées.[27]

D'autre part, nous observons que l'exécution du contrat par le mandant peut avoir la signification d'une ratification, le mandant étant obligé à l'égard du tiers contractant en vertu des actes accomplis par le mandataire en dehors de ses pouvoirs, comme s'il y avait eu mandat dès l'origine.

La stipulation pour autrui,[28]l'abus de droit[29]ou l'abus de la personnalité morale[30] ont été également invoqués pour justifier l'extension d'une convention d'arbitrage à un tiers qui ne l'avait pas signé.

En ce qui concerne la stipulation pour autrui, il paraît qu'une société mère ou même une société filiale pourrait stipuler dans un contrat donné des droits et des obligations pour une de ses sociétés filiales ou même sa société mère, à condition que ces dernieres acceptent explicitement ou implicitement d'être liés par le contrat. La jurisprudence  s'orienterait ainsi vers un dualisme de la notion de stipulation pour autrui qui supposerait une dualité de régime juridique en fonction de la circonstance que la stipulation est ou non accompagnée par des obligations imposées au tiers bénéficiaire, que celui a acceptées.

Nous exprimons des réserves par rapport à cette conception parce qu'elle impliquerait l'utilisation de la même notion pour représenter des réalités distinctes.[31]

Une sentence de la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest pourrait constituer un repère utile dans le cadre des démarches faites pour qualifier de telles situations. Ainsi, la Cour d'Arbitrage de Bucarest a admis que les parties peuvent désigner  dans un avant-contrat, en qualité d'acheteur, un tiers. Dans cette hypothèse, le promettant s'oblige à conclure un contrat de vente avec le tiers, dans les conditions mentionnées dans l'avant-contrat. [32] En conséquence , le contrat  conclu par une société mère ou par une société filiale pourrait être analysé comme une promesse unilatérale de contracter, l'obligation du promettant étant acceptée par la société mère ou par la société filiale dans l'intérêt du bénéficiaire, qui ne deviendra créancier et débiteur du promettant que seulement par son acceptation.

Dans le cas des groupes  de contrats on ne s'interroge plus sur les parties d'une convention d'arbitrage, mais sur la matière que celles-ci ont acceptée de voir trancher par voie d'arbitrage.

Tout de même, dans la pratique, cette distinction entre les groupes de sociétés et les groupes de contrats peut s'avérer relative parce que, par exemple, une société appartenante  à un groupe  peut conclure plusieurs contrats qui concourent à la réalisation d'une opération déterminée et qu'on se demande aussi quelles sont les parties de la convention d'arbitrage signée par cette société.[33]

À deux occasions, la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest a refusé de se considérer compétente sur le fondement d'une  clause compromissoire contenue dans un contrat précédent, pour juger des litiges découlés des contrats de même nature conclus ultérieurement par les mêmes parties. Pour la Cour d'Arbitrage de Bucarest une clause compromissoire ne peut être interprétée que restrictivement parce qu'il s'agit d'une dérogation par rapport à la compétence des juridictions étatiques.[34]

L'idée qu'une convention d'arbitrage doit être interprétée restrictivement a été affirmé aussi dans le cadre de l'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale.[35]

Certes, la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest admet que la clause compromissoire insérée dans un contrat concerne également le litige né d'un addenda au contrat mais, dans cette situation, les modifications ou les stipulations additionnelles  font partie du contrat.[36]

Selon nous, la perspective dans laquelle s'est placée la Cour d'Arbitrage de Bucarest pour analyser  le problème de la convention d'arbitrage dans l'hypothèse des contrats successifs passés entre les mêmes parties ne peut pas être approuvée. La convention d'arbitrage ne doit pas être interprétée restrictivement parce qu'une telle  conception serait incompatible avec l'idée que l'arbitrage est  le moyen habituel utilisé par les parties pour résoudre leurs litiges dans le commerce international.[37]

La Cour d'Arbitrage de Bucarest aurait dû chercher à déterminer la volonté réelle des parties et elle aurait  dû confronter ensuite le résultat  obtenu avec les dispositions de la loi applicable  à la forme de la convention d'arbitrage et, éventuellement, avec les critères d'application de la théorie sur les clauses compromissoires par référence.

D'autre  part, nous croyons que chaque fois que les parties ont omis de se préoccuper de la modalité par laquelle elles résoudront leurs éventuels litiges nés du contrat, il serait exagéré de décider que leurs volonté implicite a été de recourir à l'arbitrage, pour le motif qu'elles auraient choisi l'arbitrage si elles avaient pensés à ce problème au moment de la conclusion du contrat.

Sur la forme de la convention d'arbitrage, nous rappelons d'abord que la Convention de New-York et la Convention de Genève demandent la conclusion de celle-là par la forme écrite. Néanmoins, la Convention de Genève admet la forme orale dans les rapports entre pays dont les lois n'imposent pas la forme écrite à la convention d'arbitrage.[38]

La notion de "convention écrite" ne concerne pas seulement la clause compromissoire insérée dans un contrat ou le compromis signé par les parties mais aussi la convention d'arbitrage contenue dans un échange de lettres, de télégrammes ou de communications par téléscripteur. Nous croyons que la correspondance par télécopieur peut être  soumise à un régime juridique similaire.[39]

Dans la doctrine française on a soutenu que dans tous les cas dans lesquels l'acceptation orale est intervenue après une offre écrite contenant  la proposition de régler les différends éventuels par voie d'arbitrage , la partie qui désire se prévaloir de la Convention  de New York pourra faire valoir que l'écrit existe dans l'offre.[40]

Dans d'autres situations, l'offre écrite pourra être suivie par l'exécution du contrat ou une offre orale pourra être acceptée par écrit.

Dans le droit roumain on a la tendance à interpréter l'article II (2) de la Convention de New-York rigoureusement.[41] Peut- être sur le fondement de la version anglaise de la Convention de New-York, on pourrait accepter que, à part les conventions d'arbitrage mentionnés dans l'article II, d'autres conventions d'arbitrage conclus valablement par la forme écrite sont soumises aux dispositions de la Convention de New-York[42].

Conformément aux réglementations de la Loi no 105 de 1992, un contrat est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond. Tout de même, un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans des pays différents est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi de l'un de ces pays. Lorsque le contrat est conclu par un représentant, le contrat est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi du pays où le représentant se trouve au moment de la conclusion du contrat (l'art. 86).

Ces réglementations sont similaires aux textes de l'article 9 (1-3) de la Convention de Rome du 19 juin 1980. De nombreux auteurs se sont prononcés également dans la doctrine française dans le sens que si l'on raisonne en termes de conflits de lois, une convention d'arbitrage est valable en forme si elle respecte soit les prescriptions de la loi choisie par les parties pour régir au fond la convention d'arbitrage, soit celles de son lieu de conclusion[43].

Lorsque la loi applicable à la forme de la convention d'arbitrage est la loi roumaine, il faut tenir compte de l'article 343 du Code de procédure civile qui stipule que la convention d'arbitrage doit, sous peine de nullité, être conclue par écrit. L'article 343 du Code de procédure civile s'applique tant dans l'arbitrage interne que dans l'arbitrage international.

Dans la plupart des cas, la Cour D'Arbitrage Commercial International de Bucarest a décidé de sa compétence en vertu d'une convention d'arbitrage conclue par écrit, c'est-à-dire en vertu d'une clause compromissoire insérée dans un contrat ou en vertu d'un compromis[44]. Néanmoins, la Cour d'Arbitrage de Bucarest a constaté sa compétence également sur le fondement de certains actes de procédure réalises par les parties, comme c'est, par exemple, la demande d'arbitrage adressée à la Cour par le demandeur et l'acceptation du défendeur que le litige soit solutionné par l'arbitrage[45].

À défaut d'une convention d'arbitrage, la déclaration du défendeur, qui a reçu la communication de la demande d'arbitrage, par laquelle il accepte la compétence de la Cour d'Arbitrage de Bucarest a été jugée comme suffisante pour réaliser l'accord sollicité par la loi pour que le litige soit solutionné par cette Cour[46].

Évidemment, la désignation d'arbitre par la partie défenderesse n'implique pas le renoncement de celle-là à l'exception d'incompétence de la Cour d'Arbitrage, à défaut d'une convention d'arbitrage conclue par les parties[47].

Le problème qui persiste cependant dans le droit roumain est de savoir si l'écrit auquel fait référence l'article 343 du Code de procédure civile est sollicité ad validitatem ou ad probationem. Pour une partie de la doctrine, la sanction applicable si les cocontractants ne concluent pas par écrit la convention d'arbitrage est la nullité relative parce que l'article 3561 et l'article 35812 du Code de procédure civile prévoient que l'exception d'incompétence de l'instance arbitrale doit être soulevée par la partie intéressée dans la réponse à la demande d'arbitrage ou, au plus tard, au premier terme de l'instance[48].

En ce qui nous concerne, nous croyons que même si les termes de „nullité" et „annulabilité" apparaissent dans le cadre d'une certaine réglementation, ils n'ont pas nécessairement, par correspondance sémantique, la signification de „nullité absolue" et de „nullité relative". Le régime juridique de la nullité peut résulter parfois du contexte de la réglementation. Donc, si nous tenons compte de l'ensemble des textes légaux sur la convention d'arbitrage, il résulte que cette convention peut être verbale, devant les arbitres, et que l'accord des parties à déférer leur litige à l'arbitrage peut être aussi tacite, lorsque la partie défenderesse ne soulève pas l'exception d'incompétence de l'instance arbitrale, fondée sur l'inexistence de la convention d'arbitrage[49]. Bref, nous opinons que l'écrit est sollicité par l'article 343 du Code de procédure civile ad probationem, non ad validatem. Le libéralisme qui caractérise l'arbitrage influence en même temps les exigences formelles de la convention d'arbitrage.

Cette conception présente aussi l'avantage qu'elle permet la conclusion des clauses compromissoires par référence, sous l'incidence de l'article 343 du Code de procédure civile. Si la convention d'arbitrage serait sollicitée par l'article 343 du Code de procédure civile ad validitatem, la conclusion des clauses compromissoires par référence ne serait pas possible conformément à cet article parce que, dans l'hypothèse envisagée, les parties qui concluent le contrat principal font référence à une source extérieure à celui-ci, qui contient la clause compromissoire.

En passant aux aspects liés à la problématique de la loi applicable au fond du litige, l'on remarque que dans le droit international privé roumain on reconnaît de longue date aux parties la faculté de déterminer la loi applicable à leur contrat[50]. D'ailleurs, l'article V  (1) lettre a de la Convention de New-York prévoie que les parties peuvent choisir la loi applicable à la convention d'arbitrage et selon l'article VII (1) de la Convention de Genève les parties sont libres de déterminer le droit que les arbitres devront appliquer au fond du litige.

À présent, la règle de conflit lex voluntatis est stipulée aussi par l'article 73 de la Loi no 105 de 1992. Comme nous l'avons déjà mentionné, le chapitre sur les obligations contractuelles de la Loi no 105 de 1992 a été inspiré par la Convention de Rome du 19 juin 1980.

Le choix de la loi applicable au contrat doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause (l'art. 74 de la Loi no 105 de 1992). Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat (l'art. 75 de la Loi no 105 de 1992).

Les parties peuvent choisir la loi applicable au contrat sur le fondement des critères objectifs ou subjectifs.

Le choix des parties peut être fait au moment de la conclusion du contrat ou ultérieurement, devant les arbitres, parce que la loi ne prévoit pas le moment auquel il doit intervenir[51]. En général, nous croyons que le choix des parties de la loi applicable au contrat peut être fait jusqu'au moment où elles présentent leurs conclusions sur le fond du litige.

Avant l'adoption de la Loi no 105 de 1992, dans la mesure où la loi applicable au contrat n'était pas choisie par les parties, la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest rattachait traditionnellement le contrat à la loi de conclusion[52].

À présent, la Loi no 105 de 1992 prévoit, sous l'influence de la Convention de Rome du 19 juin 1980, une localisation plus précise. Si les parties n'ont pas choisi la loi applicable au contrat, celui-ci sera soumis à la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits (l'art. 77 de la Loi no 105 de 1992)[53]. Ainsi, la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest a décidé, par exemple, qu'un contrat de vente des biens meubles est soumis à la loi de l'État où le vendeur a son siège social[54].

Lorsque la prestation caractéristique ne peut pas être déterminée, le contrat sera soumis à la loi de l'État où il a été conclu par les parties (l'art. 79 de la Loi no 105 de 1992). Par exemple, le contrat d'échange des marchandises est soumis à la loi de conclusion[55].

La loi applicable au contrat régit notamment sa formation, ses effets, l'exécution et les divers modes d'extinction des obligations qu'il engendre[56].

Pour décider si un contrat a été valablement conclu on se rapporte au dispositions de la loi qui serait applicable lorsque le contrat était valable[57].

Néanmoins, les modalités d'exécution des obligations que le contrat engendre sont soumises à la loi du pays où l'exécution a lieu (l'art. 80 de la Loi no 105 de 1992).

Selon une théorie ancienne qui a trouvé des échos dans la pratique arbitrale de la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest, les arbitres peuvent appliquer un droit différent du droit choisi par les parties au cas où ils constatent que, dans un certain domaine, ce droit est insuffisamment développé pour fournir la solution du litige[58]. Cette idée peut être retrouvée aussi dans la doctrine roumaine récente[59]. Dans le cadre d'un arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, les arbitres ont également évoqué le caractère plus sophistiqué du droit suisse pour écarter le droit d'un pays arabe, même si les parties avaient choisi simultanément la loi suisse et la loi du pays arabe respectif[60].

À notre avis, les arbitres doivent suivre dans ces circonstances une démarche similaire à celle qui aurait inspiré les juridictions étatiques parce que le développement insuffisant d'un système juridique ne signifie pas que celui-ci ne soit pas compétent à régir le contrat. En conséquence, les arbitres doivent recourir au raisonnement analogique ou aux principes généraux du système juridique choisi par les parties[61].

L'argument tiré des lacunes du droit choisi par les parties peut être cependant accompagné par l'idée que ce droit risque d'annuler le contrat. Or, l'application du droit qui valide le contrat de préférence à celui qui l'annule est par contre une solution largement admise dans l'arbitrage commercial international.

La solution consistant à admettre que les parties puissent choisir lex mercatoria à titre de loi applicable au contrat est rejetée par une importante partie de la doctrine roumaine[62].

Plusieurs raisons sont invoquées pour celà: lex mercatoria est lacunaire, dépourvue de sanction juridique ; la règle de conflit lex voluntatis prescrit l'application du droit d'un État, non d'un droit a-national.

On a observé aussi que même l'arbitrage en équité se situe dans le périmètre du droit. À plus forte raison il faudrait accepter que les arbitres ne peuvent pas statuer en droit sans se rapporter à la loi d'un certain pays[63].

Dans ces conditions, une sentence de la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest qui fait référence à la lex mercatoria a de quoi surprendre[64]. Confrontant la conclusion à laquelle ils sont parvenus avec les règles de la lex mercatoria pour lui trouver une justification supplémentaire, il nous paraît que les arbitres ont fait une application extensive des dispositions de l'article 57 des Règles de procédure arbitrale de la Cour d'Arbitrage de Bucarest selon lesquelles le tribunal arbitral tranche le litige sur la base du contrat principal et les normes du droit applicables, en tenant compte, quand c'est le cas, des usages commerciaux.

On verra si d'autres arbitres de la Cour d'Arbitrage de Bucarest vont s'engager à l'avenir dans la même voie.

D'autre part, nous estimons que la référence à l'équité ne peut pas être considérée comme désignant implicitement la lex mercatoria parce que les arbitres statuant en amiables compositeurs n'ont pas, en principe, l'obligation de se référer aux règles de droit, les règles transnationales y compris.

Nous remarquons aussi que selon la pratique de la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest, l'article VII (2) de la Convention de Genève s'applique tant pour l'arbitrage en équité que pour l'amiable composition[65]. D'ailleurs, il n'y a pas de raison pour restreindre la liberté des parties dans ce sens et le Code roumain de procédure civile ne consacre pas une telle distinction.

 

[1] Annuaire de l'Institut de Droit International, 1955, t. II, p. 479 et s. et 1959, t. II, p. 374 et s.

[2] Court of Appeal, 10 november 1987, Naviera Amazonica Peruan, "Yearbook Commercial Arbitration", 1988, p. 156

[3] V. la sentence CCI rendue en 1988 dans l'affaire no 5832, "Journal du Droit International", 1988, p. 1198, obs. G. Aguilar Alvarez.

[4] V. les sentences CAB no 34 de 29 nov.1958, no 11 de 27 avr. 1972, no 48 de 22 oct.1973, no 21 de 20 avr. 1976, no 179 de 7 juillet 1978, no 102 de 27 mars 1979, no 158 de 19 juin 1980, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), 2002, p.142.

[5] V. la sentence CAB no 53 de 26 févr. 1985, Repertoriul practicii arbitrale române de comerţ exterior 1981-1985(Le répertoire de la pratique arbitrale roumaine de commerce extérior 1981-1985), 1987, p. 122.

[6] V. l'art.5 du Règlement d'organisation et de fonctionnement de la Cour d'Arbitrage Commercial International de Bucarest.

[7] C.J.C.E., 23 mars 1982, Nordsee, 102/81, Recueil de la Jurisprudence  de la Cour, 1982-3, p. 1095 et s.

[8] L'article 2 du Code civil roumain a été abrogé par l'article 183 de la Loi no 105 de 1992.

[9] V. la sentence CAB no 34 du 29 nov. 1958, Repertoriul practicii arbitrale române de comerţ exterior (Le répertoire de la pratique arbitrale roumaine de commerce  exterior), 1982, p.165.

[10] V.Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, p. 264-265.

[11] La doctrine française préconise également l'application de la jurisprudence Lizardi par les arbitres (v. M. de Boisséson, Le droit français de l'arbitrage interne et international, GLN Joly, p. 498).

[12] Pour une application récente de cette règle de conflit, sur la base des dispositions de la Loi no 105 de 1992, v. la sentence CAB no3 du 15 janv. 1998, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p. 148.

[13] V. les sentences CAB no 8 du 30 mars 1968 et no 22 du 7 juillet 1970, Repertoriul practicii arbitrale române de comerţ exterior (Le répertoire  de la pratique arbitrale roumaine de commerce extérieur), 1982, p.165-166.

[14] V. sur cette Convention, P. Lagarde, La Convention de la Haye sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires et à la représentation, "Revue critique de droit international privé", 1978, p. 31 et s.

[15] V. les sentences CAB no 8 du 30 mars 1958 et no45 du 5 fèvr. 1979, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p. 144.

[16] V.Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 239.

[17] V.O. Căpăţînă, B.Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţionalţ (Traité de droit du commerce international), t.I, Bucureşti, 1985, p. 237.

[18] V. la sentence rendue en 1991 dans l'affaire no 6840, "Journal de Droit International", 1992, p. 1032.

[19] V.A. Redfern, M. Hunter, M. Smith, Droit et pratique de l'arbitrage commercial international, seconde edition, LGDJ, 1994, p. 62-63; J.Paulsson, "International Commercial Arbitrations", Handbook of Arbitration Practice, third edition, London, 1998, p. 560-561.

[20] V. dans ce sens, la sentence CCI rendue en 1988 dans l'affaire no 5730, "Journal du Droit International", 1990, p. 1029.

[21] V. la sentence CAB no 145 du 27 déc. 1996 et la sentence CAB no 124 du 22 juillet 1996, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000(La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p.10.

[22] V. de la sentence CAB no 179 du 15 nov. 1999, "Revista de drept comercial" (Revue de droit commercial), 2001, no5,  p. 144-145.

[23] V. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 289-290; obs. Y.Derains à la sentence CCI rendue en 1985 dans l'affaire no 4996, "Journal du Droit International", 1986, p. 1132.

[24] V. la sentence CAB no 132 du 11 mai 2001, citée par S. Beligrădeanu, Reprezentarea aparentă şi consecinţele acesteia cu privire la clauza compromisorie (La représentation apparente et ses conséquences pour la clause compromissoire), "Dreptul" (Le droit), 2001, no 9, p. 82.

[25] V. la sentence CCI rendue en 1975 dans l'affaire 1434, "Journal du Droit International", 1976, p. 978.

[26] V. Répertoire de droit civil, t. VII, "Mandat", chap. 2, sect. 2.

[27] V. l'article 55 de la Loi no31 de 1990 sur les sociétés commerciales.

[28] V. la sentence CCI rendue en 1991 dans l'affaire 6519, "Journal du Droit International", 1991, p. 1066.

[29] V. la sentence CCI rendue en 1995 dans l'affaire 8385, "Journal du Droit International", 1997, p. 1067

[30] V. Lamy sociétés commerciales, "Abus de la personnalité morale", 1999, p.193-198.

[31] V. dans ce sens, J. Ghesin, Ch. Jamin, M. Billiou, Traté de droit civil. Les effets du contrat., 3e éd., LGDJ, no 971 et no 975.

[32] V. la sentence CAB no 15 du 28 avr. 1972, Repertoriul practicii arbitrale române de comerţ exterior (Le répertoire de la pratique arbitrale roumaine de commerce extérieur), 1982, p. 16.

[33] V. la sentence CCI rendue en 1998 dans l'affaire 8910, "Journal du Droit International", 2000, p. 1090.

[34] V. la sentence CAB no 39 du 17 mai 1974 et la sentence CAB no 210 du 2 déc. 1977, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p. 12.

[35] V. par. ex. la sentence CCI rendue en 1974 dans l'affaire 2138, "Journal du Droit International", 1975, p. 934.

[36] V. la sentence  CAB no 219 du 16 août 1982, Repertoriul practicii arbitrale române de comerţ exterior 1981-1985 (Le répertoire de la pratique arbitrale roumaine de commerce extérieur 1981-1985), p. 92.

[37] V. dans le même sens, Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 280-281.

[38] V. l' art. II (2) de la Convention de New-York et l'art. I (2) lettre a de la Convention de Genève.

[39] V. aussi  l' art. 7 (2) de la Loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur l' arbitrage commercial international.

[40] V. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 392

[41] V.V.Babiuc, I. Băcanu, G. Florescu, Aspecte noi în arbitrajul comercial internaţional (Des nouveaux aspects dans l'arbitrage commercial international), "Revista de drept comercial" (Reuve de droit commercial), 2002, no 10, p. 32-33.

[42] V. aussi A. Samuel, Jurisdictionnal Problems in International Commercial Arbitration: A Study of Belgian, Dutch, English, French, Sweedish, Swiss, U.S. and West German Law, Zürich, 1989, p.81-85.

[43] V.J. Robert, L'arbitrage. Droit interne, droit international privé, 6e édition, Dalloz, 1993, p. 238; M. de Boisséson, Le droit français de l'arbitrage interne et international, op. cit., p. 482-483 ; Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 382.

[44] V. par ex. la sentence CAB no 57 du 1 avr. 1999, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1959-2000), p. 2-3.

[45] V. les sentences CAB no 69 du 20 juin 1996 et no 165 du 23 dec. 1997, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p. 4.

[46] V. les sentences CAB no 21 du 19 juin 1972, no 29 du 31 août. 1972, no 48 du 22 oct. 1973, no 177 du 7 juillet 1978, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p. 5.

[47] V. les sentences CAB no 30 du 7 juillet 1967, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p. 2.

[48] V. V. Babiuc, I. Băcanu, G. Florescu, Aspecte noi în arbitrajul comercial internaţional (Des nouveaux aspects dans l'arbitrage commercial international), art. préc., p. 34.

[49] L'idée que la partie défenderesse peut accepter tacitement  que le litige soit solutionné par l'arbitrage a été évoqué, par exemple, dans la sentence CAB no 57 du 1 avr. 1999 (Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 - La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p. 2-3.

[50] V. les sentences CAB no 9 du 19 mars 1965, no 22 du 7 juillet 1970, no 3 du 28 janv. 1972, no 45 du 31 mai 1974, no 50 du 22 juin 1976, no 172 du 24 oct. 1977, no 125 du 27 avr. 1979 et no 266 du 16 déc. 1980, Repertoriul practicii arbitrale române de comerţ exterior (Le répertoire de la pratique arbitrale roumain de commerce extérieur), 1982, p. 166-167.

[51] V. les sentences CAB no 30 du 11 juin 1994, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p. 147.

[52] V. les sentences CAB no 15 du 19 mai 1971 et no 27 du 1 juin 1973, Repertoriul practicii arbitrale române de comerţ exterior (Le répertoire de la pratique arbitrale roumaine de commerce extérieur), 1982, p. 168.

[53] V. les sentences CAB no 32 du 14 juillet 1994, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000),p. 149.

[54] V. les sentences CAB no 146 du 27 déc. 1996, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p. 146.

[55] V. les sentences CAB no 30 du 25 févr. 1997 Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p. 148-149.

[56] V. la sentence CAB no 22 du 7 juillet 1970, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p. 144.

[57] V. les sentences CAB no 15 du 28 avr. 1972, no 24 du 19 juin 1972, no 48 du 22 oct. 1973, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p. 143-144.

[58] V. la sentence CAB no 42 du 25 déc. 1967, Repertoriul practicii arbitrale române de comerţ exterior (Le répertoire de la pratique arbitrale roumaine de commerce extérieur), 1982, p. 167-168.

[59] V.D.A. Sitaru, Drept internaţional privat (Droit international privé), Bucureşti, 1997, p. 191.

[60] V. la sentence CCI rendue en 1984 dans l'affaire 4145, obs. Y. Derains, "Journal du Droit International", 1985, p. 985.

[61] V. aussi Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 855-856.

[62] V.O. Căpăţînă, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional (Traité de droit du commerce international), t. II, op.cit., p. 8-9; I.P.Filipescu, Drept internaţional privat (Droit international privé), t.II, Bucureşti, 1995, p. 85-86; D.A.Sitaru, Drept internaţional privat (Droit international privé), op. cit., p. 184.

[63] V.T.R.Popescu, Dreptul comerţului internaţional (Droit du commerce international), Bucureşti, 1983, p.161-162 et 415-417.

[64] V. la sentence CAB no 145 du 27 déc. 1997, Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000 (La jurisprudence commerciale arbitrale 1953-2000), p. 10.

[65] V. la sentence CAB no 214 du 31 oct. 1978, „Revue roumaine d'études internationales", 1981, no 5, p. 507-511.

 

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