Numărul 4 / 2010

 

IN MEMORIAM TUDOR DRĂGANU

 

 

GUVERNANŢA CORPORATIVĂ ÎN SECTORUL BANCAR DIN ROMÂNIA[1]

 

Radu N. Catană*

Adrian Popa**

 

 

 

Abstract. Corporate Governance in the Romanian Banking System. The Corporate Governance concept and instrumentation were significantly challenged by the recent financial crisis, with the result of retaining a more pronounced regulatory nature. It is now clear that better governance may only be achieved through better regulation. The financial crisis context tendered the acceleration of banking corporate governance costumization, while both the business environment and the public policies bring their attention to the radical improvement of governance practices. Using the empirical method of the questionnaire and through the direct contact with executive banking lawyers, it was found that procedures concerning the activity of financial institutions bodies, as well as the protection of minority shareholders only reveals punctual issues that may be solved without regulatory intervention (e.g. usage of independent or at least outside directors in baks' boards, procedures related to the management transparency ec.). The most relevant issue is the necessity of reconceptualizing the significancy of banks' relationship with the stakeholders. The replacement of financial institutions' relationship with the clients (in both deposits and credits) and the government should begin from recognizing their importance in the content of corporate interests' concept. In the banking field, the maximization of shareholders value as prevaling orientation the corporate managers is limited by the public significance of these financial institutions' activty. Therefore, one should seriously take into consideration a new orientation of the law and jurisprudence with the view of recognizing - at a certain extend - the directors duties of care and dilligence  to the benefit of stakeholders. Such resettlement would allow banks to get back from the role they assumed before criss - which was the care of showing huge profits on short term - to their fundamental role as financial intermediary in which long term relationship with clients prevails.

 

 

Key words: corporate governance, banking system, banking corporate governance, financial crisis, regulator, shareholder, stakeholder, Board of Directors, director, remuneration, transparency, compliance, audit, ethics.     

Cuvinte cheie: guvernanţă corporativă, sector bancar, criză financiară, autoritate de supraveghere, acţionar, deţinător de interese, Consiliu de Administraţie, administrator, remunerare, transparenţă, conformare, audit, etică.

 

 

1. Criza financiară şi guvernanţa corporativă - între context şi pretext

      Aprecierile din acest material referitoare la guvernanţa corporativă în sectorul bancar românesc se fundamentează pe cercetarea şi evaluarea documentelor publice relevante ale unor instituţii de credit, dar şi pe observaţiile empiric deduse din contactul nemijlocit cu persoane din conducerea a trei bănci din România.

      Lucrarea tratează particularităţile guvernanţei corporative bancare având în vedere patru axe de analiză: (i) structurile de conducere şi control ale instituţiilor de credit, precum şi activitatea acestora, cu o privire specială asupra Consiliului de Administraţie; (ii) tratamentul acţionarilor minoritari; (iii) situaţia deţinătorilor de interese (stakeholders)[2] şi (iv) etica.

      Aceasta din urmă considerăm că prezintă o importanţă aparte în cazul băncilor, datorită opacităţii notorii[3] a situaţiilor financiare ale instituţiilor de credit, care generează un dezechilibru problematic între, pe de o parte, posibilităţile iluzorii ale acţionarilor şi deponenţilor de a supraveghea managementul băncii, şi pe de altă parte, posibilităţile concrete ale managerilor băncii de a exploata controlul deplin asupra informaţiei pe care o deţin, în vederea maximizării veniturilor lor şi ale acţionariatului de control. În aceste condiţii, întrucât după criza financiară se resimt consecinţele unui moment în care a avut loc cea mai netă ruptură a lumii corporatiste de principiile eticii în afaceri, poate principalul gând ar trebui să se îndrepte spre restaurarea etică şi morală.

Este adevarat că acest demers asupra guvernanţei corporative în domeniul bancar apare într-un moment în care este conturat un clivaj între climatul pe care îl regăseşte guvernanţa corporativă în România, unde se vorbeşte despre modalitatea în care îşi găsesc aplicare principiile corporate governance, şi situaţia în care se găseşte conceptul iniţial pe plan internaţional, acolo unde este ameninţat să dispară. Într-adevar, corporate governance a apărut ca o strategie liberală de autoreglementare a companiilor şi pieţelor financiare în vederea responsabilizării administraţiei societăţilor, în contextul în care în Common Law este dificil de angajat răspunderea administratorilor datorită regulii judiciare business judgment rule[4]. În ultimul deceniu, corporate governance a devenit unul dintre instrumentele pozitive ale globalizării, iar transplantul şi aplicarea regulilor şi principiilor guvernanţei corporative au fost generalizate în toate sistemele juridice democratice. Uniunea Europeană a stabilit încă din 2003 că mijlocul principal de modernizare a dreptului societăţilor comerciale constă în îmbunătăţirea guvernanţei corporative[5], iar foarte recent şi-a asumat un plan concret de acţiune privitor la guvernanţa corporativă în instituţiile financiare[6].

După unele semne, actuala criză financiară şi, totodată, juridică, ne arată că intervenţia statului prin reglementare şi supraveghere pare să fie nu numai o soluţie salvatoare a capitalismului, dar şi o necesară ajustare prin constricţie a liberalismului autoreglementar. "Anterior crizei", avansul luat de abordarea interdisciplinară a reglementării în dreptul societăţilor şi tendinţa de promovare a unui evident consecvenţionalism în stabilirea opţiunilor legislative în domeniu fuseseră conceptualizate printr-o etichetă: "spre o mai buna reglementare, printr-o mai bună guvernare"[7]. In timpul crizei financiare, capitalismul financiar a fost salvat datorita interventiei determinante a statelor, care au sprijinit nu doar coloşii financiari ce devenisera „too big to fail", ci însăşi economia de piaţă. Azi, "după criză", aceste instituţii financiare se laudă că şi-au reconstruit bilanţurile, iar guvernele îşi caută strategiile de a-si recupera investiţiile făcute pentru a ajuta aceste instituţii, reforme legislative masive anunţându-se în toată lumea. De aceea, "după criză" este evident şi pentru instituţiile europene că mijlocul de obţinere a bunei guvernanţe rezidă într-o mai bună reglementare[8], afirmaţie care ar fi părut absurdă cu un deceniu în urmă.

Preocupări extrem de serioase sunt observabile nu numai la nivelul statelor naţionale[9], ci şi al instituţiilor internaţionale[10] pentru găsirea unor formule de îmbunătăţire a guvernanţei corporative. Toate acestea tind spre a defini, mai întâi, şi a transpune în practică, ulterior, ceea ce se cheama good corporate governance, concept care reclamă fundamente juridice, de reglementare şi instituţionale corespunzătoare, în contextul în care o varietate de factori, incluzând aici corpul de reglementări legale destinat mediului de afaceri, regulile aplicabile tranzacţiilor cu valori mobiliare şi standardele de contabilitate pot afecta integritatea pieţei şi stabilitatea sistemică[11].

Desigur, acest material este expresia convingerii că guvernanţa corporativă nu este la sfărşitul epocii sale, ci mai degraba suferă o perioadă de transformări care îi vor atribui un mai pronunţat caracter normativ. Pe măsură ce instituţiile financiare devin mai complexe şi mai centralizate în alte state decât cele în care îşi desfăşoară activitatea, legiuitorul are un rol tot mai important în edictarea de norme care sa permită supravegherea eficientă a acestora. Corelativ şi natural, previzionăm că vor creşte rolul şi răspunderea Consiliului de Administraţie şi directorilor executivi, respectiv ale Consiliului de Supraveghere şi Directoratului.

 

2. CONSILIUL DE ADMINISTRAŢIE

 

2.1 Structura Consiliului de Administraţie

            Începând cu 2006, sub influenţa dreptului privat german, legislaţia română a societăţilor comerciale a dat posibilitatea, regăsită şi în dreptul francez, ca societăţile pe acţiuni să se administreze potrivit sistemului unitar (care, după modelul britanic, presupune un Consiliu de Administratie şi director executiv caruia i se deleagă atribuţiile de conducere şi reprezentare şi care poate fi membru al Consiliului) ori potrivit sistemului dualist (care presupune Consiliul de Supraveghere şi Directorat, după modelul german).           Introducerea acestei opţiuni poate fi considerată rezultatul unui determinism cultural. Dintre societăţile de naţionalitate română, cele care opteaza efectiv pentru sistemul dualist sunt instituţiile financiare cu capital austriac şi german. În schimb, celelalte societăţi preferă sistemul unitar, mult mai familiar şi mai apropiat din punct de vedere cultural, în unele cazuri acesta fiind privit ca opţiunea evidentă pentru cele mai multe dintre societăţile bancare din România, care au facut obiectul cercetării noastre.   

            Consiliul de Administraţie (Board) al băncilor româneşti se prezintă ca un organ societar colegial, de dimensiuni reduse, având în compunerea sa, în medie, un număr de şapte membri. Deşi este statistic dovedit faptul că sunt mai extinse numeric consiliile băncilor (de administraţie sau de supraveghere) decât ale marilor întreprinderi care operează în alte industrii, studiile din ultimul deceniu au indicat că organele de administrare bancare au tendinţa de a se reduce ca mărime, oarecum în chip de relevare formală a orientării în vederea reducerii de costuri şi a eficientizării activităţii Board-ului. Într-adevăr, literatura anilor '90 s-a concentrat să demonstreze legătura dintre un Board numeros şi eficienţa acestuia, căutând argumente pentru necesitatea reducerii numărului de membri, în special din perspectiva controlului costurilor aferente unui Board lărgit[12].

Cu toate acestea, cele mai recente studii[13] privind legătura stucturii şi mărimii consiliilor cu eficienţa companiei administrate, au arătat că nu ar exista o legătură negativă între performanţa băncii şi faptul că Board-ul acesteia este numeros. Din contră, potrivit aceloraşi studii, impunerea unor constrângeri privind numărul membrilor Consiliului de Administraţie sau de Supraveghere poate fi contra-productivă. Susţinem această ultimă abordare, care ar conferi şanse structurale încadrării în consilii a cât mai multor membri independenţi sau cel putin outsider-i, a căror contribuţie nu poate fi decât sporirea gradului de corectitudine şi obiectivitate a deciziilor de afaceri adoptate.

            Cercetarea a reliefat faptul că acţionarii îşi exercită controlul asupra societăţii deţinute în mod diferit, distingându-se două situaţii. La instituţiile de credit cu un acţionariat concentrat, controlul asupra Consiliului de Administratie este exercitat direct, prin numirea unor membri ale căror legaturi cu acţionarul care face numirea sunt expuse în mod transparent, în timp ce la instituţiile de credit având un acţionariat dispersat, tendinţa de control se manifestă prin numirea unor membri apropiaţi acţionarilor care controlează pachete de acţiuni importante, dar a căror relaţii de afiliere sunt de multe ori disimulate sau ocultate.    

            Consiliul de Administratie este condus de un preşedinte, care în majoritatea cazurilor este unul dintre membrii executivi. Directorul General (Chief Executiv Officer - CEO) al instituţiilor de credit nu figurează în compoziţia Consiliului de Administratie. Printr-o modificare legislativă[14], a fost prohibită cumularea calităţii de director executiv (care se desfaşoară în baza contractului de muncă) cu acea de membru al Consiliului de Administraţie (care se fundamentează pe contractul de mandat). Băncile din România s-au conformat în totalitate noilor reglementări.   

            Consiliul de Administraţie al instituţiilor de credit este alcătuit, în proporţie covârşitoare, din membri ne-executivi, respectându-se prevederile art. 1381 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale[15]. În sensul acestui act normativ, membrii ne-executivi sunt aceia care nu au fost numiţi directori, adică aceia cărora nu li s-au delegat atribuţii de conducere a societăţii de către Consiliul de Administraţie.  

În Legea societăţilor comerciale se arată că "prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor se poate prevedea că unul sau mai mulţi membri ai consiliului de administraţie trebuie să fie independenţi"[16]. Cercetarea noastră a relevat, însă, faptul că în consiliile de administraţie ale instituţiilor de credit din România nu se regăseşte niciun membru independent! Este, cu siguranţă, o opţiune de avut în vedere în contextul guvernanţei corporative.

Fără îndoială, conceptul de "administrator independent" reprezintă un transplant legal, o dispoziţie inovatoare concordantă cu principiile guvernanţei corporative[17], faţă de care, însă, corpul băncilor cu activitate în România manifestă un refuz ferm de integrare. Neutilizarea acestei prevederi legale conduce la concluzia că, urmare a modificarilor legislative succesive, a eforturilor constante de compatibilizare a legislaţiei autohtone cu cea a ţărilor dezvoltate (în special prin adoptarea acquis-ului comunitar şi, mai ales, a principiilor OECD), cadrul legal care formează dreptul comun al societăţilor comerciale a fost constant îmbogăţit cu numeroase instituţii de import[18], printre care se numără şi cea a administratorilor independenţi, instituţii cunoscute şi a căror punere în operă constituie uzualul economiilor dezvoltate, dar care nu şi-au găsit receptarea corespunzătoare în spaţiul de drept românesc, ele nereuşind să treacă, până în momentul de faţă, dincolo de litera legii.

            În ceea ce priveşte comitetele consultative, conformarea la normele referitoare la desfăşurarea activităţii bancare impune ca orice bancă să constituie un comitet de audit. Pe lângă acesta, toate instituţiile de credit au mai creat şi alte comitete care să sprijine activitatea Consiliului de Administratie. Spre exemplu, există comitete responsabile cu analiza costurilor sau comitete însărcinate cu formularea de propuneri privitoare la remunerare. De regulă, un astfel de comitet consultativ este prezidat de către un membru al Consiliului de Administraţie. Reuniunile comitetelor consultative au loc lunar sau trimestrial.

            Credem că o precizare, mai degrabă terminologică, s-ar impune la acest punct. În cadrul tuturor instituţiilor de credit evaluate s-a putut observa că funcţioneaza numeroase organisme de conducere, coordonare şi control, denumite generic "comitete" (spre exemplu, Comitetul de Gestionare a Activelor şi Pasivelor, Comitetul de Management, Comitetul de Analiză şi Valorificare a Concluziilor Auditorilor). Acestea au o compunere variată, fiind alcătuite din directorii direcţiilor şi departamentelor de resort, în funcţie de specificul fiecărui comitet şi potrivit organigramei fiecărei instituţii de credit. Este necesar, aşadar, să subliniem expresis verbis ca aceste aşa-numite "comitete" nu fac parte din categoria "comitetelor consultative" avute în vedere de Legea societăţilor comerciale şi nu au rolul de a sprijini direct activitatea Consiliului de Administraţie. Ele reprezintă reuniuni formale ale specialiştilor băncii pe anumite domenii de activitate.

 

2.2. Operaţiunile Consiliului de Administraţie

            Toate instituţiile de credit vizate de analiza noastră au putut prezenta un Regulament al şedinţelor Consiliului de Administraţie.          

            În principiu, reuniunile Consiliului de Administraţie au loc lunar, frecvenţa acestora nefiind afectată de actualul context economic. Absenţele membrilor de la şedinţele Consiliului de Administraţie sunt o excepţie, ele fiind programate astfel încât să fie compatibile cu deplasările în străinătate sau cu planificarea concediilor de odihnă. Se poate observa, astfel, că bancile acordă o importanţă deosebită şedinţelor Consiliului de Administraţie.

Băncile chestionate au răspuns că se preferă întâlnirile tradiţionale, care presupun contactul vizual direct între participanţi şi ca nu intenţioneaza nici in viitor implementarea tehnologiilor moderne de comunicare de distanţă de tipul video-conferinţei.

Totodată, în răspunsurile lor, acestea au admis ca B.N.R. exercită o supraveghere atentă asupra modului de lucru a Consiliului de Administraţie, a membrilor implicaţi efectiv în procesul decizional şi a respectării legislaţiei relevante în domeniul bancar şi al pieţei de capital, toate acestea explicând, în parte, comportamentul prudent şi orientat spre legalitate al băncilor. 

            O observaţie interesantă am putut face în privinţa modalităţii de lucru a Consiliului de Administraţie. Potrivit Actului constitutiv, niciun membru al Consiliului de Administraţie nu are drept de veto asupra deciziilor organismului din care face parte. Cu toate aceastea, s-a admis de către băncile chestionate că investitorul relevant sau cel semnificativ se bucură, în realitate, de un astfel de drept, voinţa acestuia, chiar contarară majoriăţii, nefiind încălcată niciodată prin luarea unei decizii neconvenabile.    

            Documentele finale ale dezbaterilor ce au loc în cadrul Consiliului de Administraţie (denumite decizii sau rezoluţii) sunt, în principiu, accesibile acţionarilor, nefiindu-le îngrădit accesul la studiul acestora. Cu toate acestea, acţionarii nu sunt foarte interesaţi de conţinutul acestor documente. Băncile nu au înregistrat nicio cerere pentru punerea lor la dispoziţie. Această aparentă pasivitate a acţionarilor se explică prin următoarele: (i) mai întâi, acţionarii relevanţi sau semnificativi, controlează, aşa cum arătam, Consiliul de Administraţie prin membrii pe care i-au numit; (ii) în al doilea rând, instituţiile de credit care au, totodată, calitatea de emitent de valori mobiliare, sunt supuse cerinţelor de transparenţă şi informare continuă impuse entităţilor admise la tranzacţionare, numeroase informaţii relevante pentru acţionarii minoritari, legate de situaţia financiară a societăţii, fiind accesibile prin intermediul paginilor web ale acestor bănci şi ale Bursei de Valori; (iii) în fine, majoritatea băncilor din sistemul bancar sunt filiale în România ale unor societăţi bancare internaţionale, din perspectiva dreptului român fiind societăţi pe acţiuni de tip închis, cu un număr restrâns de acţionari, problema informării acestora nefiind specifică.

      Invariabil, banking corporate governance gravitează în jurul marii probleme a remunerării administratorilor şi directorilor din sistem[19]. În 2007, un grup restrâns de înalţi funcţionari ai Merill Lynch, Morgan Stanley, Lehman Brothers şi Bear Sterns au încasat un record absolut de 39 miliarde dolari americani din bonusuri[20]. Dacă aceste patru companii financiare ar fi reţinut aceste bonusuri acordate executivilor în ultimii 2 ani anteriori crizei, când piaţa creditelor imobiliare în S.U.A. se prăbuşea vizibil, magnitudinea crizei financiare ar fi fost semnificativ redusă.

            Pachetele de bonusuri anuale au fost utilizate iniţial pentru a încuraja personalul care creează băncii un surplus faţă de ceea ce creşterea normală a pieţei i-ar oferi. Însă metodele remuneratorii utilizate in practica institutiilor financiare americane în ultimii ani anterior crizei au incalcat principiul legaturii dintre remuneratie si performantele firmei[21]. Multe instituţii finaciare au oferit executivilor veritabile „bonusuri garantate" (adevarate cadouri tip christmas tree fără nicio legătură cu performanţele firmei)[22]. În alte bănci de investitii americane, managementul a urmarit să releve în situaţiile financiare creşteri excesive ale veniturilor pe termen scurt, prin asumarea de riscuri ascunse în spatele unor ani de creditare adesea iresponsabilă sau sub umbrela unor produse sofisticate pe baza cărora s-au făcut evaluări exagerate de active, în speranţa că riscul căderii pieţei finaciare şi imobiliare se va produce abia după ce mulţi ani de bonusuri urmau să se adune în conturile managerilor.

      Un astfel de comportament reprezintă o abdicare de la îndatoririle Consiliului de Administraţie sau de Supraveghere, de la obligaţia de prudenţă şi diligenţă, în condiţiile în care riscurile excesive asumate de băncile de investitii, deşi cunoscute, au fost trecute cu vederea sau chiar încurajate, în detrimentul acţionarilor minoritari şi al creditorilor băncii. Jurisprudenţa americană recentă şi operaşiunile organelor fiscale de peste Ocean, care au condus fie la angajarea răspunderii managerilor, fie pur şi simplu la exproprierea averilor astfel obţinute de aceştia, arată că un asemenea comportament nu trebuie protejat de regula judecaţii de afaceri, pentru că astfel de administratori nu pot fi consideraţi în mod rezonabil că acţionează în interesul societăţii pe baza unor informaţii adecvate[23]. Dreptul trebuie sa recunoască şi o încălcare a obligaţiei de bună credinţă şi de loialitate, atunci când Consiliul de Administraţie se desesizează de îndeplinirea îndatoririi sale de a gestiona riscul, prin aceea ca nu ia în considerare, în mod proactiv, efectele politicii de remunerare asupra sănătăţii financiare a firmei.

      Iată de ce este necesară o politică de remunerare şi stimulare raţională şi proporţională cu mersul real al economiei, asumată de un comitet de remunerare care să funcţioneze pe lângă Consiliul de Administraţie al băncii, fiind format din membrii independenţi[24]. Acest comitet ar trebui să supună aprobării consiliului de administraţie şi Adunării Generale a Acţionarilor băncii o listă a politicilor de compensare-remunerare care reprezintă o semnificaţie potenţial majoră pentru bancă. Chiar dacă beneficiarii bonusurilor de orice fel nu ar figura individual cu sumele încasate sau propuse spre încasare, pentru a se respecta anumite drepturi private ale acestora, cel puţin sumele globale sau modul de stabilire a acestora ar trebui făcute public.

            Din punct de vedere practic, remunerarea membrilor Consiliului de Administraţie ale instituţiilor de credit care funcţionează în România cunoaşte două sisteme.

            Potrivit unui aşa-numit sistem clasic, membrii Consiliului de Administraţie sunt remuneraţi distinct. Acest sistem îl apreciem ca fiind unul transparent, chiar şi în varianta în care unii membrii ai Consiliului de Administraţie fac parte din structurile similare ale unor companii subsidiare şi încasează o singură remuneraţie, în calitate de membru al Consiliului de Administraţie al subsidiarei, în al cărei cuantum se include şi prestaţia în calitate de membru al Consiliului de Administratie al instituţiei de credit. În acest sistem, remuneraţia membrilor Consiliului de Administratie se aprobă de către Adunarea Generală a Acţionarilor, orice alte stimulente sau beneficii colaterale fiind interzise (spre exemplu, stock-options plans).

            Un al doilea sistem este întâlnit la acele instituţii de credit din România care sunt ele însele subsidiare ale unor giganţi financiari europeni, acolo unde, concordant cu politicile companiei-mama, membrii Consiliului de Administratie nu primesc nicio indemnizaţie pentru această activitate a lor. În majoritate, aceştia sunt cetăţeni străini şi cumulează această calitate la mai multe subsidiare ale companiei-mamă, de diferite naţionalităţi, uneori fiind chiar persoane din top-managentul (executivul) societăţii-mamă. Considerăm că acesta este un mod netransparent de remunerare, deoarece se ascunde deţinătorilor de interese, şi chiar acţionarilor, cuantumul total al cheltuielilor pe care le face compania cu membrul respectiv, fiind extrem de dificilă realizarea de corelaţii între nivelul beneficiilor patrimoniale ale unui astfel de membru şi munca depusă de acesta. De altfel, acestui sistem, care în opinia noastră poate cunoaşte două variante - cea în care conducerea companiei se realizează direct de către străini, anterior evocată, şi cea a conducerii prin figuranţi - i s-a reproşat nu numai lipsa de transparenţă a remunerarii, ci şi faptul că a condus la aşa-numita "criză a guvernanţei subsidiare", sintagma referindu-se la acele companii cu o structură complexă în arena internaţională care îşi conduc subsidiarele prin "consilii marionetă", care nici nu gestionează şi nici nu controlează în mod efectiv managementul subsidiarei, şi cărora li se recomandă abandonarea acestui model managerial în favoarea unuia care sa includă în Board membrii competenţi, devotaţi, independenţi şi totodată indigeni, cunoscători ai mediului de afaceri din care provin, conducerea Board-ului urmând să fie asigurată de unul dintre aceşti membrii şi nu de un angajat, fie el chiar din top-managementul companiei mamă[25].

 

2.3. Funcţiile de monitorizare şi control ale Consiliului de Administraţie

            Băncile din România şi-au formulat propriile Coduri de Guvernanţă Corporativă, unele chiar mai devreme decât data la care Bursa de Valori Bucureşti (B.V.B.) a pus la dispoziţia emitenţilor cotaţi în cadrul sistemului său de tranzacţionare un model pentru un astfel de cod (2008). De altfel, băncile ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe B.V.B. au răspuns în unanimitate că prevederile Codului Bursei, adresându-se tuturor emitenţilor, parţial sunt incompatibile cu cadrul legal al instituţiilor de credit, iar parţial sunt neconvenabile prin prevederile conţinute, prin urmare neputând fi aplicate întocmai.

            Existenţa Codului de Guvernanţă Corporativă este o cerinţă menţionată de Standardele Internaţionale de Raportare Financiară[26]. În consecinţă, pe de o parte, prezentarea acestui Cod este verificată de către auditorii externi ai instituţiilor de credit, însă, pe de altă parte, băncile au declarat că nu se supune auditului şi conţinutul codului.

            În plus faţă de Codul de Guvernanţă Corporativă, orice instituţie de credit pune în aplicare vis-á-vis de toţi angajaţii săi Regulamentul de Organizare şi Funcţionare şi Codul de conduită, iar pentru conducerea băncii este în vigoare Codul etic, ale cărui prevederi trebuie respectate de membrii Consiliului de Administraţie, Directorul General şi adjuncţii acestuia, membrii comitetelor consultative şi cei ai celorlalte comitete. Din analiza acestor documente se desprinde ideea ca ar exista o separare clară a atribuţiilor de conducere de cele de control asupra executivului.

            Banca Naţională a României (B.N.R.) obligă toate instituţiile de credit, prin reglementările edictate, să prevadă în structura lor un Departament (Direcţie) de Management al Riscului - Risk Management Unit. De asemenea, funcţia de monitorizare şi control se exercită cu concursul specialiştilor încadraţi în departamentele (direcţiile) de control intern şi audit, specificul acestora din urmă fiind acela că se subordonează direct Consiliului de Administraţie (în conformitate cu prevederile ce rezultă din normele emise de autoritatea de supraveghere).

            Suntem de părere că, în cazul băncilor, s-ar impune în sarcina Consiliului de Administraţie reglementarea normativă a unei obligaţii de a se informa şi de a supraveghea managementul executiv, apreciată dupa standarde mai ridicate decât în dreptul comun.

Membrii Consiliului de Administraţie şi cei ai Directoratului, precum şi directorii executivi ai băncilor ar trebui să fie informaţi, să cunoască faptul că o anumită decizie de afaceri ar slăbi posibilităţile instituţiei de credit de a-şi plăti obligaţiile care apar în desfăşurarea normală a activităţii. Model Business Corporation Act (2002)[27] stipulează expres că nu ar trebui să se propună distribuiri de profit către acţionari, dacă în urma plaţii acestora societatea nu ar putea fi capabilă să îşi plătească datoriile care ar apărea în desfăşurarea normală a afacerilor. În caz contrar, administratorii şi directorii propunători ar urma să fie ţinuti personal răspunzatori pentru valoarea distribuirilor. Acelaşi principiu al responsabilităţii este expres instituit şi în unele legislaţii europene (spre exemplu, în Olanda sau Germania[28]). Similar, în caz de dificultate a întreprinderii şi în vecinătatea insolvenţei, directorii şi administratorii trebuie să ia în considerare interesele creditorilor (cu o atenţie deosebită asupra creditorilor deponenţi) cu prioritate faţă de cele ale acţionarilor.

În toate cazurile, directorii ar trebui să îşi bazeze informarea, în proporţii egale, atât pe judecata proprie şi independenţa, cât şi pe opiniile experţilor, pe care sunt obligaţi să le solicite (desigur, exigenţele privind informarea trebuie să fie rezonabile, pentru a asigura un echilibru între obligaţia de prudenţă, pe de o parte, şi principiul independenţei judecăţii managementului, pe de altă parte).

În ce priveşte obligaţia de a monitoriza continuu activitatea departamentelor şi funcţionarilor din subordine (ca şi componentă a obligaţiei de prudenţă şi diligenţă), jurisprudenţa americană recentă consideră că directorii şi administratorii sunt ţinuţi doar de a judeca animaţi numai de buna credinţă în a alege ce fel de supraveghere este adecvată pentru compania lor (integrând aici intensitatea supravegherii şi procedurile specifice acesteia). În situaţia în care Consiliul de Administraţie este chemat în judecată pentru prejudicii rezultând din activităţi pe care membrii consiliului nu le cunosc, răspunderea acestora ar trebui angajată în cazul în care se poate dovedi că nu au fost create, menţinute şi implementate în mod corect şi constant proceduri adecvate de informare şi de raportare din partea subordonaţilor (a se vedea decizia Caremark, în care standardul răspunderii membrilor Consiliului de Administraţie pentru supravegherea neadecvată a companiei a fost foarte scăzut, instanţa pretinzând, în mod criticabil, după părerea noastră, că pentru angajarea răspunderii este necesar să se facă proba relei-credinţe a membrilor consiliului). În consecinţă, suntem de părere că pentru a se apăra de angajarea răspunderii pentru neîndeplinirea obligaţiei de prudenţă, administratorii şi directorii delegaţi trebuie să facă proba că au dezvoltat şi menţinut un sistem elaborat şi adecvat de monitorizare şi supraveghere internă.

            În cadrul cercetării întreprinse, băncile au fost întrebate dacă membrii organelor de conducere participă la instruiri în domeniul guvernanţei corporative. Răspunsul unanim a fost acela că nu li s-au făcut oferte pentru astfel de instruiri, dar dacă ar fi primit, acestea ar fi fost analizate exclusiv prin prisma utilităţii lor, care ar urma să fie apreciată în principal prin calitatea de practician în domeniul bancar sau financiar a lectorilor.   

            O altă concluzie pe care am putut-o formula pe baza răspunsurilor oferite de băncile participante în această cercetare este aceea ca auto-evaluările membrilor Consiliului de Administratie şi/sau a conducerii executive nu sunt o practică obişnuită la nivelul instituţiilor de credit. Totuşi, anual se redactează Raportul Administratorilor, document din care se pot extrage aprecieri referitoare la activitatea desfăşurată de toate aceste structuri societare. Acesta este prezentat Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor, unde este dezbătut.

 

3. TRATAMENTUL ACŢIONARILOR MINORITARI  ÎN CADRUL ADUNĂRILOR GENERALE ALE ACŢIONARILOR

           

Acţionariatul difuz utilizează mecanismele guvernanţei corporative în mod direct prin exercitarea nemijlocită a votului în probleme esenţiale, cum ar fi fuziunile, lichidarea sau modificările substanţiale în strategia de afaceri, şi în mod indirect, prin alegerea Consiliului de Administraţie, care va reprezenta interesele acţionarilor şi va supraveghea deciziile manageriale ale acestui organ[29].

            Instituţiile de credit aplică în mod obligatoriu regula "o acţiune - un vot"[30].

            Potrivit Legii pieţei de capital, acţionarii interesaţi în promovarea sistemului votului cumulativ[31] trebuie să îl ceară expres în cadrul şedinţei Adunării Generale a Acţionarilor (A.G.A.), ceea ce nu s-a întamplat în cazul nici uneia dintre băncile chestionate în cadrul cercetării noastre.

            Documentele la care acţionarii au drept de acces se stabilesc printr-un document intern al fiecărei instituţii de credit, ce poartă denumiri diferite, dar care, în esenţă, stabileşte nivelurile de clasificare a informaţiilor şi documentelor, criteriile de clasificare şi persoanele abilitate să acceseze diferitele tipuri de documente. Totuşi, acest regulament intern nu a fost adoptat de A.G.A. la toate băncile evaluate, în unele cazuri fiind numai un document aprobat de Consiliul de Administraţie, deşi priveşte exercitarea drepturilor acţionarilor.

            Oricum, pentru toţi angajaţii băncilor incluse în cercetare este instituită obligaţia generală de confidenţialitate şi de securitate a informaţiilor, care constă în a nu transmite către persoane din exteriorul băncii niciun fel de informaţii care au fost cunoscute de către angajat în exercitarea atribuţiilor sale de serviciu sau a responsabilităţilor în legătură cu instituţia de credit. În caz contrar, fapta reprezintă o abatare disciplinară, iar sancţiunile pot viza desfacerea contractului individual de muncă şi obligarea la daune interese (în special în cazul încălcării faţă de client a secretului bancar).

            Instituţiile de credit din România facilitează votul prin reprezentare. În acest sens, li se pun la dispoziţie acţionarilor care urmeaza a fi reprezentaţi formulare standardizate care conţin probleme ce figurează pe ordinea de zi şi opţiunile de vot sau, în cadrul aceluiaşi document tipizat, posibilitatea de a acorda mandatarului orice vor ar considera mai potrivit într-o anume chestiune supusa dezbaterii acţionarilor reuniţi în A.G.A.

            Calitatea documentelor de şedinţă ale A.G.A. au constituit în foarte rare ocazii un deficit semnalat de auditorii băncilor (fie ei auditori externi, în rapoartele lor, fie auditorii interni). Procedura după care se desfăşoară şedinţele A.G.A. este foarte asemănătoare de la o instituţie de credit la alta: mai întâi este ales preşedintele de şedinţă; acesta numeşte Secretariatul tehnic al şedinţei, sarcină pentru care băncile preferă, din considerente de celeritate şi disponibilitate, să utilizeze propriii angajaţi; se prezintă materialele supuse dezbaterii; se pun în discuţia acţionarilor; se votează; se consemnează rezultatul votului, iar procesul verbal al şedinţei este întocmit şi semnat de Preşedintele de şedinţă şi de membrii Secretariatului tehnic. Documentele şedinţei nu sunt niciodată contrasemnate de către cei care iau cuvantul, însă toate luările de cuvânt sunt menţionate.

            În ceea ce priveşte dreptul acţionarilor de a propune noi puncte pe ordinea de zi a şedinţei A.G.A., pe fondul insuficientei reglementări în Legea societăţilor comerciale, s-a constatat că instituţiile de credit au tendinţa de a-l limita, dacă este vorba de exercitarea lui în maniera propunerilor formulate direct în şedinţă. În schimb, instituţiile de credit încurajează acţionarii care au posibilitatea statutară să propună completarea ordinii de zi[32] în timpul prevăzut în Legea societăţilor comerciale (cu cel mult 15 zile anterior şedinţei A.G.A.), astfel încât să poată realiza asigurarea unei informări corecte şi echilibrate a tuturor acţionarilor care urmează să participe la şedinţele A.G.A., prin republicarea ordinii de zi modificate.

            Votul secret este utilizat în cazurile prevăzute expres şi limitativ în Legea societăţilor comerciale[33]. Pentru toate celelalte chestiuni aflate pe ordinea de zi a A.G.A. se utilizează votul deschis. Actul constitutiv al nici unei instituţii de credit nu prevede extinderea votului secret la alte materii decât cele strict reglementate de dreptul comun al societăţilor comerciale.

             Dreptul acţionarilor deţinând minimum 5% din capitalul social de a formula, în scris, întrebări care să fie adresate conducerii societăţii, nu a fost exercitat de către aceştia decât în rare ocazii. Aproape în toate cazurile în care acţionarii au înţeles să se prevaleze de acest drept conferit de lege, au solicitat informaţii despre situaţiile financiare ale instituţiei de credit.

 

4. DEŢINĂTORII DE INTERESE (STAKEHOLDERS)

 

            În relaţia cu partenerii de afaceri (clienţii), toate instituţiile de credit chestionate au declarat că au o politică "orientată spre client".

            Problema fundamentală în relaţia băncilor cu clientela nu o reprezintă, însă, practicile de marketing ale instituţiilor de credit, ci măsura în care membrii Consiliului de Supraveghere, ai Directoratului, respectiv membrii Consiliului de Administraţie şi directorii băncilor ar trebui să datoreze obligaţii fiduciare (de diligenţă, prudenţă şi loialitate) deponenţilor.

Natura specială a unei bănci presupune protecţia publică a deponenţilor împotriva managementului oportunist al bancherilor. În orice caz, natura specială a băncilor afectează relaţia dintre acţionari şi administratori. Acţionarii pot dori ca administratorii să-şi asume riscuri crescute comparativ cu riscul general acceptat ca fiind optim, în vreme ce autoritatea de supraveghere are o preferinţă pentru administratorii care îşi asumă riscuri scăzute sau moderate, înclinaţie care se explică prin preocuparea acesteia pentru stabilitatea sistemului financiar[34].

            Laureatul Premiului Nobel pentru Economie, Joseph Stiglitz, aprecia că dificultatea financiară pe care lumea o traversează este rezultatul unei colaps al încrederii[35]. Cu alte cuvinte, aceasta criză financiar-economică este în mare masură o criză fiduciară, a capitalismului „care şi-a pierdut capul" (cum spunea reputatul economist), debusolat de reducerea încrederii în actorii pieţelor financiare. De aceea, probabil că una dintre cele mai importante provocări ale guvernanţei corporative în perioada post-criză este întărirea sistemului de obligaţii fiduciare ale membrilor administraţiei şi conducătorilor instituţiilor de credit (dar şi ai entităţilor acţionând pe piaţa asigurărilor, a fondurilor de investiţii şi de pensii, precum şi pe piaţa de capital).

Un prim element se referă la ridicarea standardului obligaţiei de diligenţă şi prudenţă al membrilor administraţiei în raport cu toate cercurile interesate şi, în special, la posibilitatea recunoaşterii unei astfel de obligaţii în beneficiul creditorilor clienţi, mai cu seama deponenţi.

În general, creditorilor societăţilor comerciale obişnuite, doctrina[36] şi jurisprudenţa internationale le recunosc tot mai intens dreptul de a pretinde managementului respectarea unor obligaţii fiduciare întocmai ca şi cele legalmente prevăzute în raporturile dintre management şi societate, respectiv management şi acţionari[37]. Dacă în dreptul comun al societăţilor comerciale, există încă o animată dezbatere[38] cu privire la existenţa şi intensitatea obligaţiei de prudenţă şi de loialitate faţă de alte categorii interesate decât acţionarii, în dreptul bancar trebuie să avem în vedere că administratorii şi directorii băncilor gestionează economiile deponenţilor şi plasamentele unor entităţi cu rol semnificativ în bunul mers al economiei, activitatea instituţiilor de credit devenind ea însăşi un veritabil bun de interes public. Asumarea riscurilor de către bănci este o chestiune de public policy, întrucât afectează stabilitatea economică, fluctuaţiile ciclurilor de afaceri şi creşterea economică în general.

Studii recente[39] au aratat că în bănci, deţinătorii capitalului social au stimuli mai puternici pentru a spori asumarea riscurilor de către bancă, în vreme ce deţinătorii de simple creanţe comerciale sau provenite din depozite depind în mod critic de strategia de risc a băncii. De aceea, există un conflict potenţial destul de ridicat între acţionarii băncilor şi clienţii acestora, care trebuie mediat de principiile gurvenanţei corporative, pentru a nu se ajunge în situaţia în care asumarea riscurilor de către bancă în vederea maximizării profiturilor acţionarilor pune în pericol interesele deponenţilor şi celorlalţi creditori bancari sau, pentru a spune adevarul, pentru a se evita situaţiile în care finanţarea ori chiar salvarea băncilor este făcuta pe banii contribuabililor şi pe riscul deponenţilor.

În aceste circumstanţe, deponenţii şi, în general, clienţii băncilor au aceleaşi interese legitime cu ale acţionarilor bancari şi, până la urmă, au aceeaşi strategie cu acţionarii - plasarea unor investiţii sau economii în condiţii sigure şi rentabile. De aceea, ar trebui să le fie acordate deponenţilor anumite pârghii de control asupra managementului băncilor, similare cu cele recunoscute acţionarilor băncii. Cu ce se deosebeşte încrederea unui deponent într-o instituţie bancară, de încrederea unui acţionar al băncii în Consiliul de Administraţie al acesteia? Dacă dreptul societar apără riscul şi investitiile (în definitiv, a fi acţionar înseamnă a risca un aport), organizând protecţia juridică a celor care investesc, dacă acţionarii se tem în mod legitim ca investiţiile lor să nu fie deturnate de administraţia companiei, atunci de ce nu s-ar aşeza deponenţii pe acelaşi plan al protecţiei? De ce obligaţiile Consiliului de Administraţie şi directorilor faţă de acţionari, nu s-ar recunoaşte în mod similar şi faţă de clienţii deponenţi?

Pare că soluţia juridică a unei astfel de recunoaşteri nu trebuie căutată mai departe de Legea societăţilor comerciale, care în cuprinsul art. 1441 nu prevede expres în beneficiul căror părţi interesate este instituită obligaţia de prudenţă (acţionarii, salariaţii, creditorii furnizori, creditorii bancari?)[40]. Într-adevăr, obligaţia de loialitate este clar stipulată în acelaşi text în favoarea intereselor societăţii, însă cea de prudenţă şi diligenţă este numai în mod general reglementată. Dar am putea merge şi mai departe. Creanţele acţionarilor - şi acest lucru este bine cunoscut - devin reziduale în caz de dificultate financiară sau insolvenţă a băncii, cele ale deponenţilor fiind prioritare. În aceste condiţii, ne întrebăm ce ne-ar împiedica să recunoaştem o obligaţie de loialitate a administratorilor, direct faţă de creditorii sau clienţii băncii[41]? Ca ultim argument, art. 73 din Legea societăţilor comerciale prevede că acţiunea în răspundere împotriva administratorilor aparţine şi creditorilor societăţii, iar mentiunea că aceştia o vor putea exercita numai în caz de deschidere a procedurii insolvenţei nu împiedică recunoaşterea obligaţiilor fiduciare în favoarea creditorilor, ci doar amenajează eficacitatea acestor obligaţii, pe care o întârzie, în mod firesc, până la momentul intrării înreprinderii comerciale în dificultate.

Suntem de părere, alături de alţi autori[42], că extinderea obligaţiilor fiduciare prin reducerea libertăţii mangementului de a acţiona în mod exclusiv în interesul acţionarilor, ar constitui unul dintre cele mai valoroase instrumente de guvernanţă corporativă bancară, în contextul dificultăţilor inerente de supraveghere a băncilor.

Se apreciază că, în materie de supraveghere, în cea mai mare parte a sa, integrarea s-a realizat deja. Pe de o parte, un număr tot mai mare de reguli sunt adoptate la nivelul Uniunii Europene prin mecanismul directivelor nivel 1 - adoptate de către Consiliu şi de Parlament, în opoziţie cu directivele Comisiei. Implementarea detaliată a acestor directive este opera comitetelor nivel 2, respectiv comitetul bancar, cel al asigurărilor şi pensiilor ocupaţionale şi, în fine, a comitetului pentru piaţă de capital. Comitetele nivel 3, având rolul unor comitete de supraveghere, sunt mai bine cunoscute dupa acronimele lor englezeşti: CEBS (Comitetul European al Supraveghetorilor Bancari), CEIOPS (Comitetul European al Supraveghetorilor din Asigurări şi Pensii Ocupaţionale) şi CESR (Comitetul Supraveghetorilor Europeni de Valori Mobiliare)[43]. Pe de altă parte, în viitor, este esenţial ca acele activităţi care sunt similare activităţilor bancare şi care implică un risc semnificativ pentru consumator ori pentru stabilitatea financiară, să fie posibil a fi incluse în sfera de preocupări ale organismelor de supraveghere prudenţială[44].

Reforma procesului Lamfalussy, anterior descris, a fost anticipată prin Raportul de Larosière[45], asumat mai întâi de Comisia Europeană[46] şi apoi de Consiliul European[47]. Pe plan european, se conturează tot mai clar suplimentarea autorităţilor de supraveghere[48].

Astfel, ca urmare a punerii în practică a recomandărilor formulate în Raportul de Larosière, va lua naştere Sistemul European al Autorităţilor de Supraveghere Financiară (European System of Financial Supervisors - ESFS) format din trei noi autorităţi europene de supraveghere, obţinute prin transformarea comitetelor de supraveghere (comitetele Lamfalussy nivel 3), care împreună cu autorităţile naţionale de supraveghere financiară vor forma o reţea puternică, ce va fi capabilă să lucreze în parteneriat cu de asemenea nou creatul Consiliu European pentru Riscuri Sistemice (European Systemic Risk Board - ESRB)[49] pentru a asigura soliditatea financiară la nivelul societăţilor financiare individuale şi protecţia utilizatorilor de servicii financiare („supraveghere microprudenţială").

Noua reţea europeană va fi întemeiată pe responsabilităţi comune, care se consolidează reciproc, combinând supravegherea la nivel naţional a firmelor cu centralizarea anumitor sarcini la nivel european. Scopul său ar fi sporirea încrederii între autorităţile naţionale de supraveghere garantându-se, printre altele, că autorităţile de supraveghere din ţara gazdă au un cuvânt de spus în stabilirea politicilor legate de stabilitatea financiară şi de protecţia consumatorului şi că riscurile transfrontaliere pot fi astfel gestionate mai eficient[50].   

            În raporturile acestora cu colectivitatea, putem concluziona că băncile manifestă atenţie pentru programe de responsobilitate socială. În acest sens, pe de o parte, s-au implicat în finanţarea campaniilor şi proiectelor care promovau, spre exemplu, conştiinţa ecologică şi protecţia mediului înconjurător, iar pe de altă parte, au creat produse financiare dedicate acestor activităţi, cele mai noi fiind creditele pentru achiziţionarea de surse alternative de producere a energiei sau pentru eficientizarea consumului de energie.

            Pe baza răspunsurilor oferite, am remarcat că instituţiile de credit care desfăşoară activitate în România sunt preocupate de condiţiile de muncă şi de starea de sănătate a propriilor angajaţi, ceea ce rezultă din conformarea la cerinţele legislaţiei muncii (spre exemplu, toate băncile suportă cheltuielile pentru controlul medical anual al tuturor salariaţilor, tot aşa cum asigură condiţii propice pentru desfăşurarea activităţii profesionale în imobile adecvate). În fine, s-a constatat că nicio bancă dintre cele evaluate nu contribuie la fondurile de pensii facultative pentru angajaţii lor.            

 

5. STRUCTURILE ORGANIZAŢIONALE

 

5.1. Structurile de conducere

            Cu toate că fiecare instituţie de credit are un Cod de Guvernanţă Corporativă, nici una dintre acestea nu realizează raporturi anuale care să privească măsura în care se conformează celor enunţate în aceste coduri.

            Responsabilităţile angajaţilor sunt fixate, pentru fiecare în parte, în fişa postului. De asemenea, aceştia trebuie să respecte normele care privesc întreaga bancă sau departamentul (direcţia) din care fac parte. Angajaţii sunt informaţi constant despre modificările intervenite în normele interne ale băncii, cele mai importante dintre acestea fiind luate la cunostinţă sub semnătură.

            Toate instituţiile de credit chestionate au un Departament (Direcţie) de Resurse Umane, însă, în principiu, au procedat la externalizarea activităţii de calcul a salariilor şi a îndeplinirii celorlate obligaţii legate de calitatea băncilor de plătitor de venituri salariale.   

 

5.2. Strategia şi planificara

            Strategia băncii este decisă de acţionari, pe baza propunerilor formulate de conducerea executivă. Toate instituţiile de credit chestionate au declarat că au făcut strategii pe termen scurt, mediu şi lung, pe care le revizuiesc în mod constant.  

 

6. TRANSPARENŢA

 

O formulare cu un conţinut antonimic poate părea curioasă în materie de transparenţă, dar în ea rezidă un adevăr: criza a scos la lumină opacitatea băncilor. De altfel, această lipsă de transparenţă a băncilor, materializată în special la nivelul situaţiilor financiare, este una dintre caracteristicile care diferenţiază în mod substanţial industria bancară de celelalte societăţi comerciale, care acţionează în alte sectoare economice[51].

            Din perspectiva guvernanţei corporative, analiza problematicii transparenţei instituţiilor de credit în sectorul bancar impune, în opinia noastră, abordarea a două aspecte: (i) transparenţa activităţii Consiliului de Administraţie şi (ii) transparenţa acelor instituţii de credit care au calitatea de emitent de valori mobiliare.

Transparenţa privind activitatea Consiliului de Administraţie constituie un element esenţial pentru guvernanţa corporativă, deoarece funcţionarea Consiliului de Administraţie, Directoratului şi Consiliului de Supraveghere, reprezintă unul dintre fundamentele bunei guvernări corporative[52].

Cât de eficientă este activitatea consiliilor? Considerăm că ar trebui să figureze în prevederile legale sau, cel puţin, în codurile interne ale băncilor (deşi ne putem întreba cât de eficientă mai este autoreglementarea în condiţiile scăderii credibilităţii în sistem), îndatorirea preşedintelui Consiliului de Administraţie de a prezenta un raport distinct asupra modului în care a funcţionat Consiliul, cum a fost pregătit, de câte ori a fost convocat, cum s-au desfăşurat şedintele, care au fost principalele hotărâri adoptate. Este firesc să se dea socoteală acţionarilor, arătându-li-se în ce măsură administratorii şi-au exercitat atribuţiile, de câte ori au absentat, care sunt persoanele pe ale căror sfaturi şi-au fundamentat deciziile, în baza căror proceduri, pe baza căror documente şi de la ce persoane s-au cerut documentele care au servit drept fundament al deciziilor. O parte a raportului ar trebui să indice care au fost procedurile de control intern desfăşurate la nivelul societăţii, cum anume se previn şi detectează erorile decizionale şi contabile, cum se asigură circuitul şi fiabilitatea informaţiilor financiare, pentru a se garanta conformitatea deciziilor şi practicilor companiei cu reglementările şi cu interesele acţionarilor şi altor categorii de persoane[53]. Desigur, controlul intern nu este o obligaţie de rezultat, ci rămâne una de mijloace, însă implementarea concretă a unor proceduri este o veritabilă obligaţie de rezultat[54].

Prin intermediul unui astfel de raport anual, s-ar oferi un minim de transparenţă şi la nivelul activităţii Consiliului de Administraţie, ale cărui lucrări sunt în continuare mult prea protejate de dreptul român, în numele apărării secretului şi confidenţialităţii specifice mediului de afaceri financiar.

            Aspect prezentat deja şi în secţiunile anterioare, transparenţa este legată şi de participarea instituţiei de credit pe piaţa de capital. Registrul Acţionarilor nu este public, astfel încât un acţionar nu poate cunoaşte deţinerile altuia. Cu toate acestea, unele informaţii legate de deţinerile anumitor persoane, se impune a fi declarate. Astfel, toate băncile solicită membrilor Consiliului de Administraţie care deţin acţiuni ale respectivei instituţii de credit, să facă rapoarte complete asupra tranzacţiilor pe care le-au angajat cu acţiunile societăţii pe care o administrează. De asemenea, codurile de guvernanţă corporativă impun membrilor Consiliului de Administraţie care deţin acţiuni, obligaţia de a nu face tranzacţii cu acţiunile instituţiei de credit, înainte de publicarea situaţiilor financiare, pentru a nu influenţa piaţa.

 

7. CONFORMAREA, MANAGEMENTUL RISCULUI, AUDITUL ŞI CONSULTANŢA EXTERNĂ

 

7.1. Conformarea

            Departamentul (Direcţia) de Conformare - Compliance Unit - figurează în organigrama fiecărei instituţii de credit, iar una dintre funcţiile pe care le îndeplineşte la toate băncile incluse în cercetare este aceea de elaborare a reglementărilor privind prevenirea şi combaterea spălării banilor. 

 

7.2. Managementul riscului

            Departamentul (Direcţia) de Management al Riscului - Risk Management Unit - există în organigrama fiecărei instituţii de credit, aşa cum deja am arătat.

            În plus, băncile utilizează acest departament şi într-un alt sens decât cel consacrat prin reglementările autorităţii de supraveghere. Prin normele interne, acestui departament i se conferă în general sarcina de a se implica în redactarea şi evaluarea impactului noilor norme pe care instituţia de credit urmează să le pună în vigoare.

            De asemenea, băncile interogate au arătat în răspunsurile lor ca dintre relaţiile de afaceri în care este banca angajată, numai cele considerate mai importante (e.g. expunerea per client) sunt supuse analizei specialiştilor încadraţi în cadrul acestui departament.

            Totodată, credem că la acest punct este interesant să prezentăm practica relevată de cercetarea noastră în materia constituirii de provizioane. Băncile au declarat că majoritatea provizioanelor se constituie pentru creditele neperformante. De altfel, legislaţia secundară bancară obligă instituţia de credit să constituie provizioane pentru debitele rezultate din activitatea de creditare dupa 90 de zile de la data la care împrumutul a devent scadent sau de la data începerii executării silite împotriva debitorului rău-platnic[55]. În acelaşi timp, creditele neperformante atrag instituţiile de credit în cele mai multe şi mai semnificative litigii (litigiile de muncă sau cele cu furnizorii băncilor nereprezentând pentru acestea riscuri semnificative). Ca urmare a acestei stări de fapt, instituţiile de credit au arătat în răspunsurile oferite la chestionarul aplicat în cadrul cercetării întreprinse că nu constituie provizioane pentru litigii[56]. În paralel, o altă explicaţie dată a fost aceea că afectarea profitului ar fi semnificativă în cazul în care s-ar constitui provizioane pentru litigii.  

 

7.3. Auditul

Dintru' inceput trebuie arătat că, pentru Legea contabilităţii[57], instituţiile de credit fac parte din specia persoanelor juridice de interes public[58], cărora le incumbă obligaţia legală de auditare a situaţiilor financiare, acestea fiind totodată supuse auditului statutar[59]. Deşi O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului face trimitere în mod expres la Legea contabilităţii şi impune printr-un text clar instituţiilor de credit respectarea normelor acesteia din urmă, prevederea din Legea contabilităţii se reia, mai întâi la nivel de principiu, şi apoi prin prescripţii normative detaliate[60] şi aplicabile doar instituţiilor de credit in O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului. Conformarea băncilor la cerinţele legislaţiei se realizeză prin contractarea serviciului de audit financiar. La nivelul fiecărei entităţi bancare, legislaţia impune organizarea auditului intern potrivit normelor autorităţii de supraveghere[61].

            Departamentul de Audit Intern se găseşte, la toate instituţiile de credit supuse cercetării, în subordinea Consiliului de Administraţie, potrivit reglementărilor băncii centrale. Cu toate acestea, aşa-numitele "linii de raportare" (reporting lines) sunt deschise nu numai către Consiliul de Administraţie, ci în egală măsură şi către Comitetul de Audit şi nemijlocit către Directorul General (CEO).

            Regulile desfăşurării auditului intern sunt întotdeauna congruente cu procedurile pe care societatea de audit extern la utilizează în îndeplinirea misiunii contractuale asumate.

            De menţionat că unele instituţii de credit şi-au îndreptat atenţia într-o măsură mai accentuată spre valorificarea concluziilor, constituind în acest scop un comitet specializat pentru analiza concluziilor formulate de auditorul financiar.

 

7.4. Consultanţa externă

            Băncile cu activitate în România nu par foarte interesate de aspectele teroretice ale guvernanţei corporative, ceea ce a rezultat din inexistenţa instruirilor în această materie. Concluzia aceasta este întarită de faptul că nicio instituţie de credit, dintre cele asupra cărora s-a concentrat cercetarea noastră, nu utilizează consultanţi în domeniul guvernanţei corporative.

            Consultanţii externi, în general, sunt reprezentaţi de specialişti ai domeniului juridic, cu care băncile colaborează pe chestiuni juridice punctuale (proiecte) sau litigii de importanţă deosebită. Este o practică larg răspândită aceea de a utiliza resursele interne ale băncii pentru gestiunea afacerilor juridice cotidiene.

            Criteriile comune tuturor băncilor studiate, criterii în baza cărora sunt selectaţi aceşti colaboratori externi, sunt costul asistenţei juridice acordate şi performanţele anterioare ale ofertantului prestator de servicii.    

 

8. ETICĂ, POLITICI ŞI PROCEDURI

 

8.1. Etica

      Băncile sunt în mod notoriu mult mai opace din perspectiva comunicării informaţiilor ce privesc activitatea lor[62]. Secretul bancar şi confidenţialitatea atât faţă de clienti, cât şi faţă de băncile concurente intensifică problemele ce ţin de transparenţa afacerilor, ca exigenţă universală a unei bune guvernări corporative. Această lipsă de transparenţă instrinsecă activităţii bancare, este dublată de o opacitate tehnica a situaţiilor financiare ale bancilor, iar atunci când peste această neclaritate de ordin tehnic se suprapune o "contabilitate creativă"[63], care manipulează informaţia în scopul atingerii unor preţuri anormal de ridicate pentru acţiuni, această imaginaţie financiară vine la putere la nivel contabil, informaţia financiară oferită investitorilor conducând la falsificarea funcţionării pieţei. Toate acestea determină scepticism asupra veridicităţii şi sincerităţii conturilor marilor companii financiare şi ale băncilor.

            În aceasta duală opacitate financiară a instituţiilor de credit, devine prea puţin probabil ca investitorii şi creditorii să dispună de mijloacele clasice de supraveghere a administraţiei şi de îmbunătăţire a guvernanţei corporative.

      Evaluarea activelor unei bănci este extrem de dificil de verificat de către investitorii care nu cunosc activitatea efectivă şi procedurile interne ale băncii, astfel încât mecanismele de informare obişnuite ale pieţei nu sunt suficiente pentru un control veritabil al mangementului[64]. În companiile obişnuite, prin exercitarea obligaţiilor de transparenţă şi publicitate se oferă pârghii rezonabile de informare şi control din partea investitorilor. Însă, în cazul băncilor, datorită unei mai mari asimetrii de informare între insider investors şi outside investors, este mai dificil pentru titularii de creanţe de capital şi de creanţe de împrumut să monitorizeze managementul, după cum este mai lesne pentru manageri să exploateze controlul asupra informaţiei în vederea maximizării veniturilor lor şi ale acţionariatului de control.

            În aceste condiţii, în care nici dreptul, şi nici contabilitatea nu oferă soluţii miraculoase, principalul gând trebuie să se îndrepte spre etică şi morală, spre reapropierea economiei de etică[65].

            La nivelul instituţiilor de credit s-au adoptat coduri de etică, însă Codul de etică funcţioneaza doar pentru conducerea băncii. În plus, nicio banca nu a declarat că acesta ar fi fost vreodată încălcat de către cei carora li s-a adresează. Ceilalţi angajaţi se supun normelor cuprinse în Regulamentul de Organizare şi Funcţionare şi în Codul de conduită, care prevede procedura de cercetare a abaterilor constatate şi, totodată, stipulează sancţiuni clare pentru acestea.

            Băncile nu solicită nici unui angajat sau persoane aflate în raporturi de mandat cu instituţia de credit (membru al Consiliului de Administraţie, al Directoratului, membrii conducerii executive) să depuna declaraţii de interes. Aşa după cum deja am precizat, singurele informaţii care trebuie devoalate sunt tranzacţiile cu acţiunile instituţiei de credit.

            De asemenea, a rezultat existenţa unei cerinţe comune de integritate, constând în îngăduinţa acordată membrilor Consiliului de Administraţie şi persoanelor din conducerea băncilor de a primi cu titlul gratuit, în timpul sau în legătură cu exercitarea funcţiei deţinute, numai cadouri simbolice, care pot fi incluse în categoria produselor de protocol.         

 

8.2. Politici şi proceduri

            La nivelul tuturor băncilor din România există instituit un sistem de circulaţie al documentelor.

            Nu există la nici una dintre băncile incluse în cercetare un sistem intern prin care propriii angajaţi pot sesiza conducerii departamentale, ori conducerii centrale, violările reglementărilor interne. Se consideră că descoperirea acestora cade în sarcina Departmanetului de Control Intern, iar punerea în operă a unui asemenea sistem ar tensiona atmosfera de lucru.

            În schimb, instituţiile de credit au pus la punct o procedură de soluţionare a reclamaţiilor şi sesizărilor venite dinspre clienţi. Toate băncile urmează aceeaşi procedură, ceea ce ne îndreptăţeşte să afirmăm că procedura este una neoficial standardizată în întreg domeniul bancar: sesizarea se înregistrează, răspunsul este formulat de Departamentul Juridic, cu concursul specialiştilor din cadrul departamentelor vizate de sesizare, iar ulterior se prezintă Consiliului de Administraţie un raport sintetic în care sunt descrise principalele sesizări şi măsurile care s-au dispus în legătură cu acestea. Acest raport poate conţine şi sugestii pentru îmbunătăţirea activităţii acelor sectoare care au făcut obiectul sesizărilor clienţilor.

            Toate instituţiile de credit recunosc rolul angajaţilor de a participa la elaborarea normelor interne. Cu toate acestea, băncile au răspuns ca numai angajaţii având în acest sens obligaţii de serviciu participă efectiv la crearea de norme sau regulamente.

 

9. ÎN LOC DE CONCLUZII

Criza actuală poate fi văzută ca o oportunitate pentru teoria şi practica guvernanţei corporative în sectorul bancar, deoarece de pe urma traversării acestei perioade dificile, câteva lecţii pot fi învăţate pentru îmbunătăţirea aplicării principiilor guvernanţei corporative. Altele, însă, aşa cum voci autorizate s-au grăbit deja să o facă[66], nu vor fi niciodată asimilate.

Funcţia de bază a băncilor comerciale este intermedierea financiară, adică să constituie depozite din disponibilităţile pe diferite maturităţi şi să acorde credite. Fireşte, principalul risc pe care şi-l asumă o bancă comercială este cel de nerambursare a creditului de către debitori. Creşterea semnificativă a creditelor restante şi îndoielnice din 2007 şi până în 2010 arată că băncile nu au calculat bine acest risc, neluând în calcul faptul că în procesul de atragere a resurselor si plasarea acestora pot să apară decalaje - nepotrivire între maturităţi pe parte de active şi respectiv pasive (aici avand de-a face cu unul dintre riscurile semnificative din activitatea unei bănci comerciale). Concordanţa între maturităţi pe partea de active şi pasive permite unei bănci să nu fie supusă salturilor din piaţa monetară, care pot apărea ca urmare a modificării factorilor de pe piaţa interna şi externă. În România, în anul 2008, băncile comerciale îşi procurau resursele din depozite care erau 95% pe termen scurt, iar creditele acordate erau în proporţie de peste 75% pe termen mediu şi lung (situaţie ce se menţine şi în acest moment). Astfel, băncile din România au suportat costul manifestării riscurilor pe care şi le-au asumat în ceea ce priveşte structura pe maturităţi şi pe valute a activelor şi pasivelor lor. Totuşi, stoparea pierderilor din sectorul bancar nu se poate face prin falimentarea clienţilor[67].

Din punctul de vedere al guvernanţei corporative, reîntoarcerea la activitatea tradiţională a unei bănci (cea care trebuie să prevaleze imediat în România) înseamnă reaşezarea relaţiei cu cea mai importantă categorie de stakeholders, şi anume clienţii, în sensul stabilirii unei relaţii pe termen lung cu clientul, a cunoaşterii acestuia, a necesităţilor lui şi a provocărilor ce stau în faţa clientului, precum şi găsirea căilor de a dezvolta şi adânci parteneriatul cu clientul (deoarece acesta creează valoare nouă, pe care banca poate să o potenţeze, şi de aici se formează sursele de profit pentru client, pentru bancă şi sursele de rambursare a finanţărilor obţinute de acesta de la bancă). Un bancher are două soluţii pentru recuperarea unui credit de la un client ale cărui venituri se diminuează. Pe de o parte este soluţia pe termen scurt prin care îşi pune în dificultate clientul cerând rambursarea pe moment. Acest comportament generalizat la nivelul întregului sector bancar nu poate decât să creeze risc sistemic, pentru că se propagă în lanţ atât neplata între agenţii economici, cât şi între agenţii economici şi bănci, iar în final între bănci. A doua variantă impune o perspectivă pe termen lung a bancherului, în care esenţială este relaţia cu clientul şi nu profitabilitatea pe moment. Acest lucru presupune asumarea unor marje de câştig mult mai mici pe termen scurt, dar consolidarea unei relaţii profitabile pe termen lung cu clientul. Sigur că, nu toate cazurile de debitori pot fi tratate astfel, pentru că şi o astfel de atitudine generalizată ar putea duce la risc sistemic. Analiza trebuie făcută de la caz la caz, dar ea necesită o schimbare de model de activitate, aşa cum se amintea mai înainte.

 

[1] Această lucrare este parte a rezultatelor grantului de cercetare nr. 385/01.10.2007 acordat de Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice din Învăţământul Superior (C.N.C.S.I.S.).

* Conferenţiar, Facultatea de Drept, Universitatea Babeş-Bolyai Cluj Napoca; rcatana@gmail.com.

** Doctorand, Facultatea de Ştiinţe Economice şi Gestiunea Afacerilor, Universitatea Babeş-Bolyai Cluj Napoca; adrian.claudiu.popa@gmail.com.

[2] În limba engleză, persoana care deţine interese legitime în buna funcţionare a întreprinderii comerciale, alta decât acţionarul sau proprietarul, este desemnată prin termenul generic "stakeholder".

[3] J. Jones, W.Y.Lee, T. Yeager, Opaque Banks, Price Discovery, and Financial Instability (January 2010). Disponibil la adresa http://ssrn.com/abstract=1458575

[4] L. Bercea, Regula judecăţii de afaceri: despre noul regim al răspunderii administratorilor societăţii pe acţiuni, Pandectele Române nr. 8/2007; L. Bercea, Regula judecaţii de afaceri: despre involuţia instituţiei înainte de naşterea sa, Pandectele Române nr. 6/2006.

[5] A se vedea Planul de acţiune al Comisiei Europene [Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union - A Plan to Move Forward] asumat de Comisie prin Comunicarea nr. 2003/284 din 21.05.2003 facută Consiului şi Parlamentului European, disponibilă la http://www.ecgi.org/commission/documents/com2003_0284en01.pdf

[6] A se vedea comunicările Comisiei privind corporate governance în instituţiile financiare şi politicile remuneratorii COM [2010] 285 final, 286 final, adresate Consiliului şi Parlamentului European, disponibile la http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0284:FIN:EN:PDF

[7] "Better regulation through better governance". A se vedea, Raportul final al Grupului Mandelkern asupra unei mai bunei reglementări din 13 noiembrie 2001 [Mandelkern Group on Better Regulation, Final Report, 13 November 2001].

[8] A se vedea Comunicarea Comisiei nr. COM (2010) 543 final din 8.10.2010, adresata Consiliului, Parlamentului European şi Comitetului Economic şi Social, intitulată "Smart Regulation in the European Union", disponibilă la adresa http://ec.europa.eu/governance/better_regulation/documents/com_2010_0543_en.pdf

[9] Vezi, Camera Comunelor, Comitetul pentru Trezorerie, Banking Crisis: reforming corporate governance and pay in the City, 15 mai 2009, p. 47-66, şi Camera Comunelor, Comitetul pentru Trezorerie, Banking Crisis: reforming corporate governance and pay in the City: Government, UK Financial Investments Ltd and Financial Services Authority Responses to the Ninth Report from the Committee, 24 iulie 2009.

[10] Vezi, Comitetul Basel pentru Supraveghere Bancară, The Basel Committee's Response to the Financial Crisis: Report to the G20 [Răspunsul Comitetului Basel la criza financiară: Raport pentru G20], octombrie 2010.

[11] Comitetul Basel pentru Supraveghere Bancară, Principles for Enhancing Corporate Governance [Principii pentru îmbunătăţirea guvernanţei corporative], octombrie 2010, pct. 17.

[12] M. Bennedsen, H.Ch. Kongsted, K. Meisner Nielsen, The Causal Effect of Board Size in the Performance of Small and Medium-Sized firms, Journal of Banking & Finance, Volume 32, no. 6/2008, p. 1098-1109.

[13] R. Adams, H. Mehran, Corporate Performance, Board Structure and its Determinants in the Banking Industry, Federal Reserve Bank, New York, Staff Report no. 330, 2008.

Sursa: http://www.newyorkfed.org/research/staff_reports/sr330.pdf

[14] Legea nr. 441 din 27 noiembrie 2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, publicată în M.Of. nr.  955 din 28 noiembrie 2006 a introdus in Legea nr. 31/1990 art. 1371 alin. (3), care dispune: "Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului."

[15] Art. 1381 din Legea societăţilor comerciale prevede că, în cazul în care într-o societate pe acţiuni are loc delegarea atribuţiilor de conducere către directori, majoritatea membrilor consiliului de administraţie va fi formată din administratori neexecutivi.

[16] Potrivit Legii societatilor comerciale (art. 1382 alin. 2), criteriile pentru ca un administrator să fie considerat independent sunt următoarele:

    a) să nu fie director al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta şi să nu fi îndeplinit o astfel de funcţie în ultimii 5 ani;

    b) să nu fi fost salariat al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta ori să fi avut un astfel de raport de muncă în ultimii 5 ani;

    c) să nu primească sau să fi primit de la societate ori de la o societate controlată de aceasta o remuneraţie suplimentară sau alte avantaje, altele decât cele corespunzând calităţii sale de administrator neexecutiv;

    d) să nu fie acţionar semnificativ al societăţii;

    e) să nu aibă sau să fi avut în ultimul an relaţii de afaceri cu societatea ori cu o societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat, acţionar, administrator, director sau salariat al unei societăţi care are astfel de relaţii cu societatea, dacă, prin caracterul lor substanţial, acestea sunt de natură a-i afecta obiectivitatea;

    f) să nu fie sau să fi fost în ultimii 3 ani auditor financiar ori asociat salariat al actualului auditor financiar al societăţii sau al unei societăţi controlate de aceasta;

    g) să fie director într-o altă societate în care un director al societăţii este administrator neexecutiv;

    h) să nu fi fost administrator neexecutiv al societăţii mai mult de 3 mandate;

    i) să nu aibă relaţii de familie cu o persoană aflată în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a) şi d).

[17] Fl. Shou-Acquaye, The Independent Board of Directors and Governance in the US: Where Is this Heading, Whittier Law Review no.27, 2005-2006, p. 725.

[18] Un alt exemplu de import legislativ care îşi caută încă aplicarea în practica judiciară din România este regula judecăţii de afaceri (business judgment rule). A se vedea aserţiuni critice referitoare la acest aspect în R. N. Catană, Legal Transplants in Romanian Corporate Law: Seeking for Success, Studia Universitata Babeş-Bolyai, Seria Negotia, no. 2/2009, p. 35.

[19] J. Hill, Regulating Executive Remuneration: International Developments in the Post-Scandal Era, European Company Law, vol. 3, issue 2, 2006, p. 64.

[20] Ch. Harper, Bloomberg, 17 ianuarie 2008,  http://www.bloomberg.com/apps/news?pid =newsarchive&sid= aHPBhz66H9eo

[21] Pentru detalii, a se vedea studii referitoare la rolul pe care sistemul de remunerare al managementului institutiilor financiare l-a avut in criza financiara: L. Bebchuk, Regulating bankers' pay, Georgetown Law Journal, Vol. 98, No. 2/2010, p. 247; A. Raviv, Y. Landskroner, The 2007-2009 Financial Crisis and Executive Compensation. An Analysis and a Proposal for a Novel Structure, disponibil la http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1420991

[22] R. A.G. Monks, N. Minnow, Corporate Governance, 4th ed., Wiley, Chichester, UK, p. 218 şi urm.

[23] A se vedea Sullivan&Cromwell LLP, The Financial Crisis and the Business Judgment rule, în blogul The Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, disponibil la adresa http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/files/2008/12/sc_publication_the_financial_crisis_and_the_business_judgment_rule.pdf

[24] În limba engleză: independent director sau outside director.

[25] M. Hilb, Redesigning Corporate Governance: Lessons Learnt from the Global Financial Crisis, Journal of Management and Governance, DOI 10.1007/s10997-010-9131-8, 4 februarie 2010.

[26] Foarte cunoscute sub acronimul englezesc IFRS (International Financial Reporting Standards).

[27] [Revised] Model Business Corporation Act (MBCA) in Corporations and other business organizations. Statutes, rules, materials and forms, Thomson Reuters, 2009, p.697. Este un model de reglementare pus la dispoziţia statelor americane de către Asociaţia Americană a Barourilor de Avocaţi (American Bar Association). În prezent, acest model este urmat de 24 de state americane, printre care se număra Arizona, Florida, Georgia, Illinois, Carolina de Nord, Carolina de Sud, Washington şi Wisconsin.

[28] L. Lennarts, Directors' and Shareholders Liability as a Mean of Protecting Creditors of the BV, European Business Organization Law Review, 2007, p. 131.

[29] V. Cocris, M. Ungureanu, Why are Banks so Special? An Approach from the Corporate Governance Perspective, Iasi, Alexandru Ioan Cuza University, 2007, p. 57.

[30] Această constrângere este impusă de art. 12 din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului.

[31] Potrivit art. 235 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, membrii Consiliului de Administraţie al societăţilor admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată pot fi aleşi prin metoda votului cumulativ. La cererea unui acţionar semnificativ (deţinând 10% din capitalul social), alegerea pe baza acestei metode se face în mod obligatoriu.

[32] Potrivit art. 1171 din Legea societăţilor comerciale, au dreptul de a cere introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi unul sau mai mulţi acţionari reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social. Cererile se înaintează Consiliului de Administraţie, respectiv Directoratului, în cel mult 15 zile de la publicarea convocării, în vederea publicării şi aducerii acestora la cunoştinţă celorlalţi acţionari. Ordinea de zi completată cu punctele propuse de acţionari trebuie publicată cu cel puţin 10 zile înaintea Adunării Generale a Actionarilor.

[33] Potrivit Legii societăţilor comerciale (art. 130 alin. 2), "votul secret este obligatoriu pentru numirea sau revocarea membrilor Consiliului de Administraţie, respectiv a membrilor Consiliului de Supraveghere, pentru numirea, revocarea ori demiterea cenzorilor sau auditorilor financiari şi pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea membrilor organelor de administrare, de conducere şi de control ale societăţii."

[34] T.G.Arun, Banking Corporate Governance in Developing Economies: Concepts and Issues, Corporate Governance: an international review, vol.12, nr.3/2004, p.371.

[35] CNN, September 2008. Sursa: http://edition.cnn.com/2008/POLITICS/09/17/stiglitz.crisis/

[36] A. Keay, The Duty of Directors to Take Account of Creditors' Interests: Has it Any Role to Play?, Journal of Business Law, iulie 2002, p. 379.

[37] A. Keay, A Theoretical Analysis of the Director's Duty to Consider Creditor Interests the Progressive School's Approach, Journal of Corporate Law Studies, octombrie 2004, p. 307.

[38] Exista vii controverse in legatura cu exclusivitatea actionarilor asupra beneficiilor rezultate din instituirea obligatiei de fidelitate in sarcina administratorilor.

[39] L. Laeven, R. Levine, Bank Governance, Regulation and Risk Taking, Journal of Financial Economics vol.93 nr.2/2009, p.259

[40] Chiar daca, reglementand ulterior regula judecăţii de afaceri, textul legal raportează indirect îndatorirea de prudenţă şi diligenţă, la noţiunea de „interes al societăţii".

[41] The Expressive Function of Directors' Duties to Creditors, Stanford Journal of Law, Business and Finance, no. 2/2007, p. 224.

[42] J. Macey, M. O'Hara, The Corporate Governance of Banks, Economic Policy Review, April 2003, p. 91.

[43] E. Wymeersch, The Future of Financial Regulation and Supervision in Europe, 2005, p. 3.

[44]  Lord A.Turner, The Financial Crisis and the Future of Financial Regulation, London, 2009, p.16.

[45] În noiembrie 2008, Comisia Europeană a încredinţat unui grup la nivel înalt prezidat de Jacques de Larosière misiunea de a propune Comisiei recomandări cu privire la modalităţile de consolidare a mecanismelor europene de supraveghere. Raportul final a fost prezentat de Grupul de Larosière la 25 februarie 2009 şi a propus o nouă viziune asupra unui sistemului de supraveghere financiară europeană.

[46] În Comunicarea Comisiei Europene din 4 martie 2009 la Consiliul European de primăvară [COM(2009) 114 final] intitulată Stimularea redresării economice europene, Comisia a salutat şi sprijinit concluziile principale ale recomandărilor grupului de experti condus de Jacques de Larosière. Pornind de la recomandările din Raportul de Larosière, Comunicarea Comisiei Europene a înfăţişat un plan de acţiune orientat către reformarea modului de reglementare şi supraveghere a pieţelor financiare. Noul cadru de supraveghere a fost deja prezentat, sub forma propunerilor de regulamente.

[47] Consiliul European, 18 - 19 iunie 2009, Concluziile Presedintei, Bruxelles, 19 iunie 2009, 11225/09, pag. 6-9. Sursa: http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/RO/ec/108629.pdf

[48] M. Vasconcelos, A New Constitution for the Financial Market System [O noua constitutie pentru sistemul financiar european], in The European Journal, editia electronica din 25.06.2009. Sursa: http://europeanjournal.typepad.com/my_weblog/2009/06/a-new-constitution-for-the-financial-market-system.html

[49] Consiliul European pentru Riscuri Sistemice (ESRB) va monitoriza şi evalua pericolele potenţiale pentru stabilitatea financiară care rezultă în urma evoluţiilor macroeconomice şi a celor din cadrul sistemului financiar în ansamblu („supraveghere macroprudenţială"). În acest scop, misiunea ESRB ar fi aceea de a emite din timp avertismente cu privire la riscurile sistemice susceptibile de a apărea şi, dacă este necesar, recomandări cu privire la măsurile care se impun în vederea gestionării riscurilor respective. Crearea ESRB va soluţiona una dintre problemele fundamentale evidenţiate în contextul crizei, şi anume vulnerabilitatea sistemului financiar în faţa unor riscuri sistemice sectoriale şi transsectoriale interconectate complexe. Sursa:  Comunicarea Comisiei referitoare la supravegherea financiară europeană, Bruxelles, 27.5.2009, COM(2009) 252 final.

[50] Sursa: Comunicarea Comisiei referitoare la supravegherea financiară europeană, Bruxelles, 27.5.2009, COM(2009) 252 final.

[51] Alte elemente de diferenţiere ar fi: regulile prudenţiale stringente referitoare la riscul de lichiditate şi management, gradul înalt de interconectivitate (cele mai multe afaceri sunt făcute cu alte bănci, ceea ce înseamnă că partenerii de afaceri reprezintă totodată şi concurenţa, de unde rezultă şi un însemnat risc de contrapartidă, şi în final, un însemnat risc de contagiune), deţinerea de derivative (care pot să le modifice băncilor dramatic profilul de risc), băncile sunt entităţi strict supravegheate şi reglementate datorită imporţantei lor fundamentale, dar şi datorită vulnerabilităţii lor. Sursa: P. O. Mülbert, Corporate Governance of Banks after the Financial Crisis - Theory, Evidence, Reforms (April 2010), European Corporate Governance Institute (ECGI), Law Working Paper no. 130/2009.

[52] Ibidem

[53] Fr. Peltier, La corporate governance au secours des conseils d'administration, Dunod, 2005, p.89

[54] De exemplu, rapoartele asupra verificărilor efectuate de compartimentele/departamentele de control intern nu trebuie să fie comunicate doar preşedintelui Consiliului de Administraţie sau directorului general/executiv, ci întregului Board! Această practică, des întâlnită, considerăm că este eronată. În opinia noastră, ar fi mai potrivit ca acestea să fie comunicate şi comitetului de audit al băncii, din care ar trebui să facă parte cel puţin doi (deşi, cea mai bună soluţie ar include trei) dintre membrii ne-executivi ai Board-ului. La rândul său, Comitetul de Audit ar trebui să verifice performanţa băncii, disciplina internă, modul în care se respectă procedurile interne etc.

[55] Regulamentul B.N.R. nr. 3 din 19 martie 2009 privind clasificarea creditelor şi plasamentelor, precum şi constituirea, regularizarea şi utilizarea provizioanelor specifice de risc de credit, publicat în M.Of. nr. 200 din 30 martie 2009.

[56] Considerăm ca această concepţie ar putea suferi o dramatică revizuire din partea băncilor comerciale în contextul creat de apariţia şi aplicarea O.U.G. nr. 50 din 9 iunie 2010 privind contractele de credit pentru consumatori, publicată în M.Of. nr. 389 din 11 iunie 2010 (aserţiunea noastră are în vedere forma O.U.G. nr. 50/2010 la data de 01.12.2010, când legea de aprobare, modificare, completare sau respingere a acestei ordonanţe de urgenţă se află încă în dezbaterea Parlamentului României).

[57] Art. 34 alin. (2) din Legea contabilităţii.

[58] Legea include în această categorie a "persoanelor juridice de interes public" următoarele tipuri de entităţi: instituţiile de credit; instituţiile financiare nebancare, definite potrivit reglementărilor legale, înscrise în Registrul general; societăţile de asigurare, asigurare-reasigurare şi de reasigurare; entităţile autorizate, reglementate şi supravegheate de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private; societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile de administrare a investiţiilor şi organismelor de plasament colectiv, autorizate/avizate de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare; societăţile comerciale ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată; companiile şi societăţile naţionale; persoanele juridice care aparţin unui grup de societăţi şi intră în perimetrul de consolidare de către o societate-mamă care aplică Standardele Internaţionale de Raportare Financiară (IFRS).

[59] În temeiul art. 2 din O.U.G. nr. 75 din 1 iunie 1999 privind activitatea de audit financiar, publicată în M.Of. nr. 256 din 4 iunie 1999 şi republicată în M.Of. nr. 598 din 22 august 2003, auditul financiar cuprinde si auditul statutar.

[60] In acest sens, a se vedea art. 152-158 din O.U.G. nr. 99/2006 privind institutiile de credit si adecvarea capitalului.

[61] Norme nr. 17 din 18 decembrie 2003 privind organizarea şi controlul intern al activităţii instituţiilor de credit şi administrarea riscurilor semnificative, precum şi organizarea şi desfăşurarea activităţii de audit intern a instituţiilor de credit, publicate in M.Of. nr. 47 din 20 ianuarie 2004, cu modificarile si completarile ulterioare.

[62] P. O. Mülbert, precitat, p. 11.

[63] R. Vrânceanu, Dereglementarea necinstei. Învăţăminte din scandalurile corporatiste americane, în D. Dăianu, R. Vrânceanu (coord.), Frontiere etice ale capitalismului, Editura Polirom, Iaşi, 2006, p. 262. 

[64] D. Morgan, Rating banks: Risk and Uncertainty in an Opaque Industry, American Economic Review, vol. 92, no. 4 (septembrie), p. 874-888, 2002.

[65] A. Sen, On Ethics and Economics, Blackwell, Londra, 1988, p. 28.

[66] L. Croitoru, The Financial Crisis and Some Lessons that We Never Learn, septembrie 2009. Sursa: http://www.bnro.ro/Puncte-de-vedere-4011.aspx, L. Croitoru, Marea lecţie a crizei financiare, interviu acordat publicaţiei Business Standard, în data de 20 aprilie 2009. Autorul afirmă: "Care va fi marea lecţie a acestei crize? Vom învăţa că nu pieţele libere, ci proasta administrare a capitalismului duce, în final, la o criză profundă. Dar nu vom învăţa imediat, ci după ce economia reală se va scufunda. Cred că în următoarele două decenii se vor acumula condiţiile ca lecţia să fie învăţată. Atât ne va lua să învăţăm că nu putem bea şi mânca pe gratis. Dar se pare că la nivel colectiv nu putem ţine minte pentru mult timp, ci poate pentru încă două decenii. Se spune că cei care nu învaţă din istorie sunt condamnaţi să o repete. Iată de ce cred că Geenspan avea dreptate când spunea că într-un secol avem două-trei crize majore". Sursa: http://www.bnro.ro/Puncte-de-vedere-4011.aspx.

[67] N. Dănilă, Rolul sistemului bancar din România în reluarea creşterii economice, conferinţă în cadrul proiectului educaţional al BNR "Zilele porţilor deschise pentru studenţii economişti 2010", Universitatea 1 Decembrie 1918, Alba Iulia, 12 octombrie 2010. Sursa: http://www.bnro.ro/Rolul-sistemului-bancar-din-Romania-in-reluarea-cresterii-economice-6092.aspx

 

« Back