Numărul 1 / 2010

ARTICOLE

 

 

PROCEDURA DE STABILIRE A CAZURILOR DE RǍSPUNDERE CIVILǍ PROFESIONALǍ A MEDICULUI REGLEMENTATǍ DE LEGEA NR.95/2006

 

Ionuţ Vida-Simiti*

 

Résumé: Cet article analyse la procédure spéciale pour établir la responsabilité professionnelle civile des médecins, des pharmaciens et des autres professionnels de santé, règlementée par art. 668-674 du Titre V de la Loi 95/2006 et l'Ordre 1343/2006.

Le non-respect de la loi engage la responsabilité juridique du médecin. Cette responsabilité peut être disciplinaire, civile, de droit du travail, ou pénale. Evidemment, il est possible, et même probable qu'une action illicite entraîne deux ou plusieurs formes distinctes de responsabilité, comme par exemple la responsabilité disciplinaire et la responsabilité civile. Toutefois, la procédure visant à  établir chaque forme de responsabilité à part et l'application, en conséquence, de la sanction, est distincte. Ceci dit, le premier problème abordé est celui de la délimitation de la procédure d'établissement de la responsabilité civile professionnelle des médecins des autres formes de responsabilité juridique, notamment la procédure règlementée par les articles 442-451 de la Loi 95/2006, et respectivement la procédure d'établissement de la responsabilité prévue par les articles 267-268 du Code de Travail (Loi 53/2003).

La question suivante soulevée est la nature juridique de la procédure d'établissement de la responsabilité civile professionnelle des médecins. Malgré un apparent encadrement dans la catégorie des procédures juridictionnelles, il manque aux procédures d'établissement de la responsabilité civile professionnelle des médecins les traits inhérents à une procédure administrative (par exemple, le conflit ne se résout pas et le principe de la contradictorialité n'est pas respecté).

La troisième section de l'article analyse les règles de procédure : les participants à la procédure (la Commission de surveillance et de compétence professionnelle pour les cas de négligence ), le requérant, le médecin accusé, l'employeur et l'assureur), les termes et les actes de procédure (la classification des termes et des actes), le jugement devant la commission (le document d'investissement de la commission, les séances, l'administration des preuves, la prononciation de la décision), l'accès à l'instance (le contrôle de la justice de la décision de la commission et la nécessité d'un nouveau procès).

Finalement, pour éliminer les déficiences signalées dans la troisième section, une modification de la loi roumaine est proposée, par l'adoption du système institutionnel et de la procédure françaises, brièvement décrits.

 

Abstract: This article aims at analyzing the special procedure of establishing the professional liability of physicians, pharmacists and other health care personnel, as specified in arts. 668-674 from Title XV, Law 95/2006 and Order no. 1343/2006.

Failure to observe the law attracts the physician's legal responsibility. This may be disciplinary, civil, labor law related, or penal. It is of course possible, even likely, that the same illicit action may entail two or several types of liability, such as both disciplinary and civil. However, the procedure of establishing each type of responsibility separately and subsequently apply the penalty is distinct. Therefore the first issue to be tackled is to delimitate the procedure of establishing professional civil liability for physicians from other procedures of liability establishment, namely the procedure of disciplinary responsibility of the physicians as specified in arts 442-451 of Law 95/2006, and the procedure of establishment labor-law-related responsibility as specified in arts. 267-268 of the Labor Code (Law 53/2003) respectively.

The next issue is the legal nature of the procedure of establishing the professional liability for physicians. Despite apparently belonging to the category of jurisdictional procedures, the procedure of establishing professional liability of physicians lacks the inherent features of an administrative procedure (e.g. the conflict is not resolved and the principle of contradictoriness is not observed).

The third section of the article analyzes the rules of the procedure: the participants in the procedure (Monitoring and professional competence commission for the malpractice cases, the petitioner, the accused physician, the employer and the insurer), the terms and documents of the procedure (classification of terms and documents), judgment before the Commission (the Commission investing document, debate sessions, submission of evidence, the verdict), access to the court of law (its control over the decision of the commission and the necessity of a new trial).

Finally, in order to avoid the deficiencies mentioned in the third section, a change of the Romanian legislation is proposed, which borrows the French institutional system and procedure, also briefly described.

 

Rezumat: Prezentul articol analizeazăprocedura specială de stabilire a cazurilor de răspundere civilă profesională pentru medici, farmacişti şi alte persoane din domeniul asistenţei medicale reglementată prin art. 668-674 din Titlul XV al Legii nr.95/2006 şi Ordinul nr. 1343/2006.

Nerespectarea legii angajează răspunderea juridică a medicului. Această răspundere poate fi disciplinară, civilă, de dreptul muncii sau penală. Fireşte, este posibil, chiar probabil, ca una şi aceeaşi faptă ilicită să angajeze două sau mai multe forme distincte de răspundere cum ar fi de exemplu răspunderea disciplinară şi răspunderea civilă. Însă, procedura de stabilire a fiecărei forme de răspundere în parte şi aplicarea, în consecinţă, a sancţiunii este distinctă. Pentru acest considerent, prima problemă abordată este aceea a delimitării procedurii de stabilire a cazurilor de răspundere civilă profesională pentru medici de alte proceduri de stabilire a altor forme de răspundere juridică, respectiv procedura de stabilire a răspunderii disciplinare a medicului reglementată de art. 442-451 din Legea nr. 95/2006; respectiv procedura de stabilire a răspunderii de dreptul muncii prevăzută de art. 267-268 din Codul Muncii (Legea nr. 53/2003).

Următoarea problemă ridicată este aceea a naturii juridice a procedurii de stabilire a cazurilor de răspundere civilă profesională pentru medici. În pofida unei aparente încadrări în categoria procedurilor jurisdicţionale, procedurii de stabilire a cazurilor de răspundere civilă profesională pentru medici îi lipsesc caracteristicile inerente unei proceduri administrative (de exemplu, nu se soluţionează conflictul şi nu se respectă principiul contradictorialităţii).

A treia secţiune a articolului analizează regulile de procedură: participanţii la procedură (Comisia de monitorizare şi competenţă profesională pentru cazurile de malpraxis, petentul, medicul acuzat, angajatorul şi asiguratorul), termenele şi actele procedurale (clasificarea termenelor şi actelor procedurale), judecata în faţa Comisiei (actul de investire a comisiei, şedinţele de judecată, administrarea probelor, pronunţarea deciziei), accesul la instanţă (controlul judecătoresc asupra deciziei comisiei şi necesitatea unui nou proces).

În final, în scopul înlăturării deficienţelor subliniate în secţiunea a treia, se propune o modificare a legislaţiei române prin preluarea sistemului instituţional şi a procedurii franceze, descrise pe scurt.

 

 

Mots clés : Procédure juridictionnelle - Impartialité - Contradictorialité - Accès à l'instance juridique

Keywords: Jurisdictional procedure - Impartiality - Contradictoriness - Access to the court of law.

Cuvinte cheie: procedură jurisdicţională, imparţialitate, contradictorialitate, acces la instanţa de judecată.

 

 

I.DOMENIU REGLEMENTAT

1.1.Preliminarii

Art. 668-674 din Titlul XV al Legii nr.95/2006 instituie o procedură specială de stabilire a cazurilor de răspundere civilă profesională pentru medici, farmacişti şi alte persoane din domeniul asistenţei medicale.

De la început trebuie subliniat faptul că această procedură vizează doar răspunderea civilă a medicului. Nerespectarea legii lato sensu angajează răspunderea juridică a medicului. Această răspundere poate fi disciplinară, civilă, penală în funcţie de norma juridică încălcată, de prejudiciul creat şi de sancţiunea aplicată în caz de angajare a răspunderii. Fireşte este posibil, chiar probabil, ca una şi aceeaşi faptă ilicită să angajeze două sau mai multe forme distincte de răspundere cum ar fi de exemplu răspunderea disciplinară şi răspunderea civilă. Însă procedura de stabilire a fiecărei forme de răspundere în parte şi aplicarea, în consecinţă, a sancţiunii este distinctă.

1.2.Delimitarea de procedura de stabilire a răspunderii disciplinare

Trebuie subliniată delimitarea dintre procedură de stabilire a cazurilor de răspundere civilă profesională pentru medici reglementată de art. 668-674 din Legea nr.95/2006 şi procedura de stabilire a răspunderii disciplinare a medicului reglementată de art. 442-451 din Legea nr. 95/2006. Obiectivul acesteia din urmă este de a stabili dacă medicul a încălcat legile şi regulamentele profesiei medicale, codul deontologic, Statutul Colegiului Medicilor din România, Deciziile obligatorii ale organelor de conducere ale Colegiului Medicilor din România, precum şi orice altă faptă săvârşită în legătura cu profesia; scopul este garantarea prestigiului şi onoarei profesiei şi a Colegiului Medicilor din România şi nu protejarea drepturilor pacienţilor; finalitatea ei este aplicarea uneia dintre sancţiunile punitiv-educatorii prevăzute de art. 447 alin.(1) din  Legea nr. 95/2006: mustrare, avertisment, vot de blam, amendă, interdicţia de a exercita profesia sau anumite activităţi pe o perioadă de la o lună la un an, retragerea calităţii de membru al Colegiului Medicilor din România şi nu repararea prejudiciului pacientului.

Deşi ambele proceduri în discuţie sunt reglementate de aceeaşi lege şi în amândouă este implicat Colegiul Medicilor din România, între cele două proceduri nu există un raport drept comun (art. 442-451 stabileşte o procedură comună pentru orice încălcare a legii) - drept special, derogator şi aplicabil prioritar (art. 668-674 reprezintă o procedură doar pentru încălcarea legii care constituie malpraxis). Dimpotrivă, ele sunt două proceduri distincte şi se pot urma în paralel sau consecutiv. Aceasta tocmai deoarece nu există o relaţie de interdependenţă (cum, de exemplu, hotărârea penală are autoritate de lucru judecat pe latură civilă în ceea ce priveşte existenţa faptei, identitatea şi vinovăţia făptuitorului), iar sancţiunile, care au o natură şi finalitate diferită, se pot cumula fără a reprezenta o dublă sancţionare.

1.3. Delimitarea de procedura de stabilire a răspunderii de dreptul muncii

Procedura reglementată de art. 668-674 din Legea nr. 95/2006 nu trebuie confundată cu cea prevăzută de art. 267-268 din Codul Muncii (Legea nr. 53/2003). Obiectivul acesteia din urmă este de a stabili dacă medicul a încălcat legile şi regulamentele interne, contractul individual şi colectiv de muncă, ordinele şi dispoziţiile conducătorilor ierarhici; scopul este garantarea drepturilor angajatorului prin îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor angajatului şi nu protejarea drepturilor pacienţilor; iar finalitatea ei este aplicare uneia dintre sancţiunile punitiv-educatorii prevăzute de art. 264 din Codul Muncii (Legea nr. 53/2003): avertismentul scris, suspendarea contractului individual de munca pentru o perioada ce nu poate depăşi 10 zile lucrătoare, retrogradarea din funcţie, cu acordarea salariului corespunzător funcţiei în care s-a dispus retrogradarea, pentru o durată ce nu poate depăşi 60 de zile, reducerea salariului de baza pe o durata de 1-3 luni cu 5-10%, reducerea salariului de baza şi/sau, după caz, şi a indemnizaţiei de conducere pe o perioada de 1-3 luni cu 5-10%, desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă şi nu repararea prejudiciului pacientului.

În această situaţie procedurile sunt reglementate de legi distincte, dar, din nou, pot exista confuzii pe de o parte datorită implicării în ambele proceduri a angajatorului sau, mai precis spus, a autorităţii ierarhic superioare angajatorului[1], iar pe de altă parte datorită obiectului investigaţiei: încălcarea lato sensu a legislaţiei în cazul procedurii de dreptul muncii, încălcarea stricto sensu a legii în cazul procedurii de stabilire a existenţei unui caz de malpraxis.

II.PROBLEMA NATURII JURIDICE A PROCEDURII

2.1.Aparenta încadrare în categoria procedurilor jurisdicţionale

Primul impuls este acela de a cataloga această procedură drept o jurisdicţie administrativă specială deoarece este încredinţată Comisiei de monitorizare şi competenţă profesională pentru cazurile de malpraxis. Comisia este infiinţată prin lege organică pentru un scop de interes public, dar nu are personalitate juridică (legea nu îi conferă direct şi expres personalitate juridică şi, mai mult decât atât, deşi are un scop propriu şi o organizare proprie, ea nu are patrimoniu propriu-element constitutiv al personalităţii juridice[2]), motiv pentru care, practic, este subordonată Ministerului Sănătăţii (funcţionează la nivelul autorităţilor de sănătate publică judeţene, este condusă automat de directorul adjunct al acesteia, face rapoarte anuale către Ministerul Sănătăţii, care îi reglementează activitatea la nivel terţiar). Art. 2 alin.(1) lit. b din Legea nr. 554/2004  arată că o autoritate publică este fie un organ de stat sau al administraţiei publice locale, fie o persoană juridică de drept privat cu statut de utilitate publică sau care prestează un serviciu public. Este limpede că dacă persoana de drept privat are personalitate juridică, atunci şi organul de stat sau al administraţiei publice locale (pentru care nu se menţionează expres) trebuie să aibă personalitate juridică, deoarece el nu este un simplu departament care întocmeşte acte tehnice prealabile fără efecte juridice, ci este o autoritate administrativă cu voinţă proprie care se manifestă prin  emiterea de acte cu efecte juridice. Dar, totuşi, fiind subordonată Ministerului Sănătăţii sau autorităţilor de sănătate publică judeţene, Comisia poate fi considerată un organ de stat cu o natură sui generis, care beneficiază de o reglementare specială şi derogatorie de la dreptul comun, Legea nr. 554/2004.

2.2.Lipsa caracteristicilor inerente unei proceduri administrative

Însă existenţa unei proceduri administrative speciale nu implică doar existenţa unei autorităţi administrative ci şi o activitate conformă cu  art. 2 alin.(1) lit. e din Legea nr. 554/2004, care defineşte jurisdicţia administrativă specială ca fiind "activitatea înfăptuită de o autoritate administrativă care are, conform legii organice speciale în materie, competenţa de soluţionare a unui conflict privind un act administrativ, după o procedură bazată pe principiile contradictorialităţii, asigurării dreptului la apărare şi independenţei activităţii administrativ-jurisdicţionale". În cazul nostru niciuna dintre aceste condiţii nu este îndeplinită.

2.2.1.Nesoluţionarea conflictului

Legea nu conferă Comisiei competenţa de a soluţiona un conflict privind un act administrativ. Pe de o parte, este adevărat că de facto suntem în faţa unei excepţii-regulă: medicii care îşi desfăşoară activitatea în sistemul public de sănătate şi care nu prestează un serviciu medical în temeiul unui contract sau cel puţin în temeiul unui contract civil, ci în temeiul unui serviciu public asigurat de către stat, dar procedura se referă şi la medicii care îşi desfăşoară activitatea în sectorul privat într-un cabinet medical fără personalitate juridică ( individual, grupat, asociat, societate civilă de medicală)[3] sau într-o unitate medico-sanitară societate comercială[4]. Acesta este motivul pentru care este limpede că atribuţiile Comisiei nu se limitează la contractele administrative din sistemul de sănătate publică, asimilate actelor administrative  în temeiul art. 2 alin.(1) lit. c din Legea nr.554/2004. Mai mult decât atât Comisia nu are competenţa de a soluţiona un litigiu, ci în temeiul art.672 din Legea nr.95/2006 doar constată existenţa unui caz de malpraxis. Cu alte cuvinte Comisia stabileşte existenţa faptei ilicite ( actul medical defectuos în procesul de investigare, diagnosticare, tratare) şi a vinovăţiei ( neglijenţă sau imprudenţă), dar nu are competenţa de a cuantifica prejudiciul şi de a obliga medicul sau asiguratorul la repararea lui.

2.2.2.Nerespectarea principiului contradictorialităţii

Procedura respectă întratât principiul confidenţialităţii încât nici măcar medicul împotriva căruia s-a făcut sesizarea nu este înştiinţat. Medicului nu i se aduce la cunoştinţă învinuirea (încadrarea în drept şi motivarea în fapt), nu se acordă un termen pentru pregătirea apărării prin prezentarea verbală sau scrisă, personală sau printr-un avocat, a poziţiei sale faţă de acuzaţie, nu există nicio reglementare a modului în care el poate ridica excepţii, invoca apărări pe fond, formula cereri în probaţiune. Unica probă administrată o reprezintă Raportul de expertiză (el concluzionează şi analiza celorlalte probe documente şi declaraţiile persoanelor implicate) şi cu toate acestea medicul nu are reglementată modalitatea concretă de exercitare a dreptului de  recuzare a expertului sau experţilor în temeiul art. 205 alin.(1) raportat la art. 27 C.pr.civ. sau de a solicita un expert asistent în temeiul art. 18 din OG nr.2/2000; şi nu are posibilitatea de a propune obiective şi de a depune înscrisuri. Simpla audiere a medicului, care nu reprezintă în niciun fel o compensare pentru încălcarea tuturor drepturilor minimale din cadrul unei proceduri echitabile, este lăsată discreţionar la latitudinea expertului sau experţilor, ceea ce reprezintă o încălcare gravă a dreptului la apărare garantat de art. 24 alin.(1) din Constituţia României[5] indiferent de procedură sau jurisdicţie.

De partea cealaltă persoana vătămată sau succesorii acesteia nu beneficiază de un organ jurisdicţional imparţial. Deoarece deşi în componenţa Comisiei intră doar reprezentanţi ai sistemului : 2 reprezentanţi ai Colegiului Medicilor (care are ca prioritate protecţia prestigiului şi onoarei profesiei), 2 reprezentanţi a Casei de Asigurări de Sănătate (care finanţează activitatea medicală), 2 reprezentanţi ai autorităţii de sănătate publică judeţeană (care ar putea reprezenta în cazul medicilor din sistemul de sănătate publică angajatorul sau autoritatea superioară angajatorului, la rândul său potenţial debitor al obligaţiei de reparare a prejudiciului pentru o culpă directă sau în calitate de comitent), însă niciun reprezentant al său sau cel puţin al pacienţilor în general. 

Am analizat aplicarea principiilor dreptului la apărare şi al autorităţii imparţiale din perspectiva celor două părţi, părţi cu interese contrare deoarece una încearcă stabilirea unui drept potrivnic faţă de cealaltă, motiv pentru care procedura ar trebui să fie una contencioasă. Cu toate acestea nu există o reflectare a principiului contradictorialităţii: punerea în discuţie, exprimarea poziţiei şi discutarea problemelor de drept (excepţii sau susţineri pe fond) şi a probaţiunii (aspecte legate de admisibilitate,  de modalitatea de administrare şi interpretare, de concluzii, de dreptul la proba contară) etc.

2.3.Caracterul alternativ al procedurii

Art.673 alin.(2) din Legea nr.95/2006 prevede expres că această procedură nu împiedică accesul la justiţie potrivit dreptului comun. Reglementarea era necesară pentru trei considerente. În primul rând deoarece accesul liber la instanţă este un drept  garantat de art. 21 alin.(1) din Constituţia României şi art. 13 din Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Aceasta cu atât mai mult cu cât jurisdicţiile administrative speciale sunt în temeiul art. 21 alin.(4) din Constituţie facultative. În al doilea rând pentru că este o procedură neechitabilă datorită nerespectării principiilor contradictorialităţii, asigurării dreptului la apărare şi independenţei activităţii administrativ-jurisdicţionale. De asemenea din punct de vedere pragmatic cel mai important motiv este lipsa ei de finalitate deoarece Decizia prin care Comisia încheie procedura medicul, unitatea sanitară sau asiguratorul nu pot fi obligaţi la repararea prejudiciului. Însă, nici sub aspect pur formal-procedural nu există o finalitate deoarece această procedură nu este necesar a fi urmată ca o procedură prealabilă, care să condiţioneze legala investire a instanţei de judecată ca şi în cazul procedurilor prevăzute de art. 720 şi urm. C.pr.civ. în materie comercială sau art. 7 din Legea nr. 554/2004 în materie de contencios administrativ. Nici sub aspect probatoriu nu este indispensabilă deoarece nu reprezintă o procedură specială de asigurare de dovezi derogatorie şi care ar înlătura aplicarea dispoziţiilor art. 235-241 C.pr.civ., iar în locul expertizei extrajudiciare efectuate în cadrul ei poate fi dispusă  o expertiză judiciară de instanţa de judecată.

În concluzie, procedura reglementată de art. 668-674 din Legea nr.95/2006 este una sui generis, exercitată de o entitate la rândul său sui generis, fără respectarea principiului dreptului a apărare şi al contradictorialităţii, este gratuită, opţională, nu înlătură sau condiţionează ca procedură prealabilă accesul direct şi nemijlocit la instanţa de judecată, dar lipsită de finalitate prin aceea că nu poate obliga medicul la repararea prejudiciului.

 

III.REGULILE DE PROCEDURǍ

3.1.Participanţii la procedură

            3.1.1.Comisia de monitorizare şi competenţă profesională pentru cazurile de malpraxis

Asupra naturii juridice a Comisiei de monitorizare şi competenţă profesională pentru cazurile de malpraxis am insistat anterior (supra.2.1.), motiv pentru care în continuare voi analiza structura, organizarea şi  funcţionarea ei.

 Comisia este compusă din 13 membrii: 2 reprezentanţi ai autorităţilor de sănătate publică judeţene sau a municipiului Bucureşti, după caz, dintre care unul este, obligatoriu, directorul adjunct al autorităţii de sănătate publică respective, numiţi prin decizie a conducătorului acestor instituţii; 2 reprezentanţi ai casei judeţene de asigurări de sănătate sau a municipiului Bucureşti, după caz, numiţi prin decizie a preşedintelui-director general al casei respective; 2 reprezentanţi ai colegiului judeţean al medicilor, numiţi prin decizie a preşedintelui instituţiei respective; 2 reprezentanţi ai colegiului judeţean al medicilor dentişti, numiţi prin decizie a preşedintelui instituţiei respective; 2 reprezentanţi ai colegiului judeţean al farmaciştilor, numiţi prin decizie a preşedintelui instituţiei respective; 2 reprezentanţi ai ordinului judeţean al asistenţilor şi moaşelor din România, numiţi prin decizie a preşedintelui instituţiei respective; un expert medico-legal, numit prin decizie a conducătorului instituţiei din care face parte. Prima problemă în legătură cu structura Comisiei o reprezintă instituţia care desemnează expertul medical-legist. Aceasta deoarece legea nu individualizează  precis şi explicit, ca în cazul celorlalţi membrii, persona juridică reprezentată, ci doar o indică generic sub denumirea de instituţia "din care face parte", iar instituţiile în care activează medici legişti, în temeiul art. 5 din OG nr.1/2000, sunt numeroase şi cu o competenţă variată[6]: Institutul Naţional de Medicină Legală Mina Minovici şi Comisia superioară medico-legală, Institutele de medicină legală din centrele universitare şi Comisiile de avizare şi control, Serviciile judeţene de medicină legală. Fiind vorba despre o Comisie judeţeană care funcţionează la nivelul autorităţii de sănătate publică judeţeană s-ar putea susţine că  expertul medico-legal este numit de serviciul de medicina legală judeţean subordonat, din punct de vedere administrativ, direcţiei de sănătate publică. Însă, pe de o parte Ordinul nr.1343/2006 face expres distincţia între cei doi reprezentanţi ai direcţiei de sănătate publică desemnaţi în temeiul art.3 lit. a şi expertul medico-legal menţionat la art.3 lit.g. Pe de altă parte ce se întâmplă în situaţia în care în respectivul judeţ există un centru universitar în care funcţionează un Institut de medicină legală subordonat direct Ministerului Sănătăţii, cine desemnează expertul direcţia de sănătate publică, care are deja doi reprezentanţi, sau institutul? În stadiul actual al legislaţiei nu există un răspuns la această întrebare: art. 668 alin(2) din Legea nr.95/2006 nu indică instituţia care desemnează medicul legist, iar art. 3 lit. g din Ordinul nr.1343/2006 este cel care a ridicat toate aceste probleme.

Mandatul membrilor Comisiei este de 4 ani şi încetează, în temeiul art. 7 din Ordinul 1343/2006, una din următoarele ipoteze: la expirarea termenului pentru care a fost numit; prin demisie; prin revocare de către instituţia/organismul profesional care l-a desemnat; în cazul imposibilităţii definitive de exercitare a mandatului printr-o împrejurare care creează o indisponibilizare cu o durată de 90 de zile consecutive. Nicăieri nu se prevede că membrii Comisiei sunt independenţi în exercitarea mandatului lor, dimpotrivă titulatura lor, înafara expertului medico legal, este aceea de reprezentant al instituţiei, care are şi un instrument de control asupra mandatarului: revocare necondiţionată de încălcarea vreunei norme juridice. Astfel, nu avem doar o nominalizare aşa cum în temeiul art. 142 alin.(3) din Constituţie Camera Deputaţilor, Senatul şi Preşedintele României doar numesc membrii Curţii Constituţionale, fără a mai avea vreun control asupra lor deoarece aceştia sunt independenţi în exercitarea mandatului; şi nici nu avem un mandat de natură publică ca acela de parlamentar[7]. Există deci un mandat de drept privat între membrul Comisiei şi instituţia pe care o reprezintă. Mergând mai departe ne punem întrebarea dacă acest mandat privat este unul civil sau de dreptul muncii. Răspunsul în găsim în art.16 alin.(1) teza II din Ordinul 1343/2006 unde se indică faptul că reprezentanţii sunt "consideraţi în deplasare în interes de serviciu". Deci raportul dintre membrul Comisiei şi instituţia pe care o reprezintă îşi are izvorul într-un contract de muncă[8]. Acest aspect este foarte important deoarece de exemplu Colegiul Medicilor este constituit din medici, dar nu are angajaţi medici; este condus de medici, dar aceşti nu îşi desfăşoară activitatea în baza unui contract individual de muncă; poate avea angajaţi secretari, contabili sau casieri, jurişti etc., dar nu medici în exercitarea profesiei lor deoarece nu oferă servicii medicale şi atunci se pune legitima întrebare care este competenţa în medicină a acestor angajaţi aflaţi doar în deplasare în a emite judecăţi de valoare de natură tehnică asupra unui act medical. Problema este accentuată de art. 6 din Ordinul 1343/2006 care enumeră condiţiile ce trebuie îndeplinite de membrii Comisiei: să fie cetăţeni români cu domiciliul în România; să aibă o bună reputaţie şi pregătire profesională; să aibă cel puţin 5 ani vechime în domeniul său de activitate; să nu fi săvârşit în exercitarea profesiei un act de malpraxis stabilit printr-o hotărâre judecătorească definitivă; să nu aibă cazier judiciar, adică se cere reputaţie, pregătire, vechime în domeniul profesional dar nu se spune care este acesta. Mergând mai departe şi presupunând că totuşi reprezentanţii sunt medici, pe de o parte activitatea unui medic primar nu poate fi analizată de un medic specialist şi activitatea unui medic specialist în ortopedie nu poate fi analizată de un medic specialist în cardiologie; iar pe de altă parte medicul reprezentant al Colegiului Medicilor indiferent de gradul şi categoria de specializare nu poate analiza dacă un act profesional al unui farmacist este sau nu un act de malpraxis în domeniul farmaceutic sau asistentul medical reprezentant al Ordinului asistenţilor şi moaşelor nu poate analiza dacă un act profesional al unui medic dentist este sau nu un act de malpraxis în domeniul stomatologic. Este adevărat că se efectuează o expertiză de către unul sau mai mulţi specialişti, dar Raportul experţilor nu este unul conform, adică aprecierea acestei expertize o face Comisia, care nu este obligată să-şi însuşească sau să se supună concluziilor experţilor,ci exprimă propriile concluzii tehnice.

Comisia după este şi denumită are două categorii de competenţe: a).atribuţii de monitorizare şi informare a Ministerului Sănătăţii: întocmeşte un raport anual detaliat pe care îl prezintă Ministerului Sănătăţii Publice până la data de 1 februarie a anului următor celui pentru care se întocmeşte acest raport; ţine evidenţa tuturor sesizărilor adresate comisiei şi monitorizează cazurile de malpraxis stabilite prin deciziile adoptate; răspunde de respectarea reglementărilor în vigoare cu privire la asigurarea confidenţialităţii asupra tuturor informaţiilor care au legătură cu cazurile deduse judecăţii; şi b). o competenţă jurisdicţională. În exercitarea acestei competenţe ea emite trei categorii de acte: a). dispoziţii în cadrul procedurii, prin care se obligă  părţile sau terţii să predea documente sau să se prezinte la audieri, b).hotărâri a căror scop sau efecte nu sunt menţionate de art. 22 din Ordinul 1343/2006, care doar le prevede existenţă, c). decizii de finalizare a procedurii, prin care se dezînvesteşte şi stabileşte dacă există sau nu un caz de malpraxis.

3.1.2.Petentul

Părţileîn această procedură sunt persoana care se consideră victimă sau succesorii persoanei decedate ca urmare a unui act de malpraxis şi medicul acuzat.

Art. 670 din Legea nr.95/2006 conferă calitate procedurală activă la două categorii de persoane: a). persoanele care se consideră victime a unui act de malpraxis, legea nu face nicio distincţie dacă prejudiciul lor este patrimonial sau moral, dacă li s-a încălcat un drept sau un interes legitim, daca sunt victime directe (persoana vătămată este pacientul) sau indirecte, persoane fizice sau juridice; şi b). succesorilor persoanei decedate ca urmare a unui act de malpraxis imputabil unei activităţi de prevenţie, diagnostic şi tratament, nici în acest caz legea nu face distincţie dacă moştenitorul are vocaţie legală sau testamentară, dacă este legatar universal sau cu titlu universal, dar nu ar putea fi cu titlu particular deoarece acesta nu continuă personalitatea lui de cujus[9]. Această a doua categorie ridică o mare problemă deoarece dacă actul de malpraxis a avut ca efect un deces înseamnă că există o infracţiune de Ucidere din culpă în formă agravată prevăzută de art. 178 alin.(2) C.pen. Este adevărat că tragerea la răspundere penală nu înseamnă repararea prejudiciului, dar începerea urmăririi penale suspendă procesul civil în temeiul art. 19 alin.(2) C.pr.pen. şi art. 244 alin.(1) pct.1 C.pr.civ., cu atât mai mult ar trebuii suspendată sau nici măcar iniţiată o procedură extrajudiciară. Mai mult decât atât soluţia instanţei penale va avea autoritate de lucru judecat în ceea ce priveşte existenţa faptei, identitatea şi vinovăţia făptuitorului, adică exact ce trebuie să stabilească prin decizie Comisia, astfel încât reluarea procedurii nu va mai fi lipsită de interes. Totuşi, în situaţia în care organul de urmărire penală a dispus prin rezoluţie o soluţie de neîncepere a urmăririi penale în temeiul art. 228 alin.(6) C.pr.pen.; de încetare a urmăririi penale în temeiul 243 alin.(1) C.pr.pen. pentru unul din cazurile prevăzute de art. 10 alin.(1) lit. f-h, i1, dar nu şi j ( se referă la existenţă autorităţii de lucru judecat); de scoatere de sub urmărire penală în temeiul art. 249 C.pr.pen.; şi acestea nu au fost atacate în instanţă urmându-se procedura prevăzută de art. 2781 C.pr.pen., procedura poate fi  reluată deoarece nu mai există o urmărire penală şi există interes deoarece nu există autoritate de lucru judecat a penalului asupra civilului.

3.1.3.Medicul acuzat

Calitate procedurală pasivă o are mediul împotrivă căruia s-a formulat sesizarea, însă această calitate nu implică niciun drept: nu are dreptul de a se adresa Comisiei, nu are dreptul de participa la judecată (în cadrul procedurii şi nu la deliberare), nu are dreptul la apărare etc. şi doar două obligaţii: aceea de a preda documente şi de a fi audiat dacă expertul sau grupul de experţi consideră necesar.

3.1.4. Angajatul şi asigurătorul

În mod paradoxal, deşi este în interesul ambelor părţi, atât al medicului cât şi al petiţionarului, nici angajatorul medicului (în situaţia în care medicul nu este titularul cabinetului medical individual, grupat sau asociat), cu care pacientul are încheiat contractul medical, dar mai cu seamă nici societatea de asigurare, cu care medicul a încheiat asigurarea de răspundere pentru cazurile de malpraxis, nu este parte în cadrul procedurii. Este adevărat că acesteia din urmă i se comunică o copie a Deciziei Comisiei, dar ne întrebăm cum este posibil acest lucru de vreme ce pe de o parte medicului nu îi este reglementată posibilitatea de a se adresa Comisiei pentru a indica societatea de asigurare la care este asigurat, iar pe de altă parte nici Comisia nu are dreptul de a-l interoga, doar expertul sau grupul de experţi îl poate audia cu privire la aspectele legate doar de actul medical.

3.2.Termenele şi actele procedurale

            3.2.1. Clasificarea termenelor procedurale

Procedura reglementată de art. 669-674 din Legea nr. 95/2006 şi Ordinul 1343/2006 prevede trei categorii de termene: termene calculate pe zile ( , care la rândul lor se subclasifică în termene calculate pe zile lucrătoare (termenul prevăzut de art.11 din Ordinul 1343/2006 pentru întrunirea Comisiei) şi termene calculate pe zile calendaristice (termenul prevăzut de art.35 din Ordinul 1343/2006 pentru comunicarea Deciziei Comisiei); termene calculate în luni (termenul prevăzut de art.33 din Ordinul 1343/2006 pentru soluţionarea sesizării); termene calculate în ani (termenul de prescripţie de 3 ani instituit de art. 677 din Legea nr. 95/2006, la care face trimitere art. 18 alin.3 Ordinul 1434/2006).

            Însă, o importanţă mai mare ar avea-o clasificarea termenelor în funcţie de sancţiunea procedurală aplicată în cazul nerespectării acestora. Dar majoritatea termenelor sunt prevăzute pentru a fi respectate de către Comisie, iar împlinirea lor fără a fi îndeplinite actele procedurale, prevăzut a fi efectuate înlăuntrul lor, nu atrage nicio decădere[10]. Mai mult decât atât există un singur termen de decădere termenul de  3 ani instituit de art. 677 din Legea nr. 95/2006, la care face trimitere art. 18 alin.3 Ordinul 1434/2006, dar aşa cum arăta expres acest din urmă text sancţiunea este clasarea cazului şi nu decăderea.

            3.2.2.Clasificarea actelor procedurale

În funcţie de persoana care le îndeplineşte, actele procedurale se împart în: acte îndeplinite de părţi (unicul act de procedură îndeplinit de părţi este sesizarea petentului, medicul nu are reglementat dreptul de a depune întâmpinare, cerere reconvenţională, cerere de chemare în garanţie a asiguratorului sau cel puţin un memoriu), acte îndeplinite de expert sau grupul de experţi (unicul act de procedură îndeplinit de expert sau grupul de experţi este Raportul de expertiză) şi acte de procedură îndeplinite de Comisie (procese-verbale de şedinţă, dispoziţii de prezentare a unor înscrisuri sau de prezentare la audiere, decizia).

            Actele procedurale mai pot fi clasificate şi în funcţie de sancţiunea aplicată pentru nerespectarea condiţiilor de valabilitate de fond şi/sau de formă. Nerespectarea condiţiilor de formă solicitate de art.27 din Ordinul 1343/2006 pentru actul de sesizare are ca sancţiune respingerea cauzei ca nefondata şi clasarea cazului. Prevederea este una aberantă deoarece pentru nerespectarea unui aspect de formă care face ca însăşi investirea Comisiei să nu fie legală, soluţia să fie una pe fond: respingerea ca nefondată, ceea ce echivalează cu constatarea inexistenţei unui caz de malpraxis. Dacă este să facem o paralelă cu dispoziţiile Codului de Procedură Civilă lipsa unui din Cererea de Chemare în judecată a unei cerinţe prevăzute de art.112 C.pr.civ. duce la anularea cererii, motiv pentru care instanţa de judecată nefiind legal sesizată nu poate să se pronunţe asupra fondului. Nerespectarea condiţiilor de fond ale actului de sesizare şi nerespectarea condiţiilor de fond şi formă ale celorlalte acte atrage sancţiunea nulităţii. Nulitatea este una virtuală, deoarece nu este prevăzută expres nici de Legea nr. 95/2006 şi fireşte nici de Ordinul 1343/2006, care nu putea institui o sancţiune neprevăzută de lege. Sancţiunea se poate aplica doar de instanţa de judecată, aceasta fireşte doar dacă s-a atacat în instanţa Decizia Comisiei altfel cererea de aplicare a sancţiunii ar fi lipsită de interes.

3.3.Judecata în faţa Comisiei

            3.3.1.Actul de investire a Comisiei

Procedura reglementată de art. 668-674 din Legea nr.95/2006 este declanşată printr-o sesizare.Sesizarea este actul de procedură prin care persoanele, care se consideră victime ale unui act de malpraxis, sau succesorii persoanei decedate ca urmare a unui act de malpraxis, investesc Comisia cu cercetarea unui caz determinat în scopul stabilirii existenţei sau inexistenţei unui caz de malpraxis. Sesizarea trebuie făcută în formă scrisă şi trebuie să prevadă următoarele date: numele şi prenumele persoanei care formulează sesizarea; calitatea persoanei care formulează sesizarea; numele şi prenumele persoanei care se consideră victima unui caz de malpraxis, în situaţia în care aceasta este diferită de persoana care a formulat sesizarea; numele şi prenumele medicului acuzat de săvârşirea actului de malpraxis în exercitarea unei activităţi medicale de prevenţie, diagnostic şi tratament; data efectuării actului de malpraxis sesizat; descrierea faptei şi a împrejurărilor acesteia; prejudiciul produs victimei actului de malpraxis sesizat.

            La sesizare trebuie anexate două categorii de înscrisuri: acte doveditoare are calităţii persoanei şi documente medicale în dovedirea poziţiei de fond. Prima categorie de acte se subclasifică în acte de dovedire a calităţii de reprezentant ( împuternicire avocaţială emisă în temeiul contractului de asistenţă juridică dacă reprezentantul este avocat; contract de mandat dacă reprezentantul nu este avocat- pentru acesta legea specială nu prevede condiţia formei autentice cerută de art. 68C.pr.civ., dar nici prezumţia de mandat tacit de reprezentare între soţi reglementată de art. 35 alin.2 C. fam. nu este aplicabilă deoarece mandatul tacit se referă la administrarea şi folosirea bunurilor comune iar în temeiul art. 31 lit.e C.fam despăgubirile pentru paguba suferită de persoană sunt bunuri proprii -; doar certificatul de naştere dacă persoana care a formulat sesizarea este părintele victimei cu vârsta mai mică de 14 ani; decizia autorităţii tutelare de numire a tutorelui în temeiul art. 116 C.fam sau hotărârea judecătorească în cazul punerii sub interdicţie) şi acte doveditoare ale calităţii procedurale (dacă se consideră victimă directă persoana depune dovada faptului că a fost pacienta medicului acuzat: contractul medical, un bilet de examinare, de internare etc.; dacă se consideră victimă indirectă persoana depune dovada legăturii cu pacientul medicului acuzat: de exemplu angajatorul depune contractul de muncă al pacientului; dacă persoana face sesizarea în temeiul art. 670 lit.b Legea nr. 95/2006, adică nu aceea de victimă indirectă, de exemplu fiu prejudiciat personal de decesul pacientului ca urmare a unui act de malpraxis, ci de successor-continuator al victimei directe, de exemplu fiu neprejudiciat personal de decesul pacientului ci moştenitor al acestuia, trebuie depus un certificat de moştenitor sau o hotărâre judecătorească care stabileşte calitatea de moştenitor[11]). În dovedirea susţinerilor pe fond petentul trebuie să depună înscrisuri denumite generic, de art. 27 lit. a din Ordinul nr. 1343/2006, documente medicale, categorie din care ar putea face parte biletele de trimitere, de internare de externare (de ieşire), de examinare, buletinele de analize, certificatele medico-legale, expertizele medicale (inclusiv rapoarte de autopsie) etc.

            Documentele nu se depun în original, ci doar copii care nu necesită legalizare de către notarul public în temeiul art. 8 lit.i din Legea nr.36/1995 sau viza de conformitate cu originalul a avocatului în temeiul art. 3 lit.c din Legea nr. 51/1995.

            3.3.2.Şedinţele de judecată ale Comisiei

Judecata se desfăşoară în şedinţe secrete, altfel nu s-ar putea asigura confidenţialitatea asupra căreia se insistă in art. 274 din Legea nr. 95/2006 respectiv art. 23-24 din Ordinul 1343/2006. Prima şedinţă se desfăşoară după maxim 3 zile de la depunerea sesizării, iar ultima după maximum 3 luni. Şedinţele sunt conduse de preşedintele Comisiei, adică directorul adjunct al autorităţii sanitare, în lipsa lui de unul dintre vicepreşedinţii aleşi de membrii Comisiei, iar în lipsa lor de decanul de vârstă al membrilor Comisiei. Cvorumul necesar pentru luarea unei hotărâri este de trei sferturi, iar hotărârea se adoptă cu jumătate plus unu din cei prezenţi. Acest cvorum nu ar trebui să cuprindă toţi membrii prezenţi, ci toţi membrii prezenţi care nu se află într-o situaţie de incompatibilitate. Aici există o problemă inexorabilă pe de o parte deoarece părţile nu pot recuza membrii Comisiei, aceştia pot doar formula cerere de abţinere dacă conform art. 8 din Ordinul nr. 1343/2006 au o legătură directă sau indirectă familială, personală, profesională sau financiară cu persoanele implicate; pe de altă parte, nu există o procedură de soluţionare a acestei declaraţii, adică de analizare a situaţiei şi de admitere sau respingere a acesteia.

            Prima etapă o reprezintă analizarea sesizării: în temeiul art. 28 din Ordinul nr.1343/2006 se verifică dacă sesizarea respectă dispoziţiile legale şi regulamentare cu privire la conţinut, în temeiul art. 18 alin.(1) din Ordinul nr.1343/2006 se verifică dacă autorul sesizării are calitatea cerută de lege, art. 18 alin.(3) din Ordinul nr.1343/2006 se verifică dacă nu s-a împlinit termenul de prescripţie prevăzut de art. 677 din Legea nr. 95/2006. În situaţia în care sesizarea nu are conţinutul prevăzut de actele normative sau nu este formulată de o persoană prevăzută de art. 670 din Legea nr. 95/2006, ea este respinsă ca nefondată, adică se pronunţă o soluţie pe fond deşi Comisia nu a fost legal investită cu analiza fondului motiv pentru care procedura se opreşte în această fază preliminară fără a se aborda fondul prin prisma probelor. Astfel, în loc de o soluţie pe excepţie, lipsa calităţii procedurale sau neîntrunirea condiţiilor formale ( nu putem vorbi de anulare, care este sancţiunea aplicabilă cererii de chemare în judecată pentru neîndeplinirea condiţiilor impuse de art.112 C.pr.civ., deoarece sancţiunea anulării poate fi aplicată doar de instanţa de judecată), va exista o soluţie pe fond, inexistenţa cazului de malpraxis, deoarece aceasta este semnificaţia respingerii sesizării ca nefondate. În situaţia în care s-a împlinit termenul de prescripţie prevăzut de art. 677 din Legea nr. 95/2006, Comisia doar clasează cazul în temeiul art. 18 alin.(3) din Ordinul nr.1343/2006. Din nou o problemă deoarece art. 677 din Legea nr. 95/2006 reglementează într-un mod nefericit faptul că "Actele de malpraxis (...) se prescriu în termen de 3 ani", când nu actele se prescriu ci dreptul de a solicita repararea prejudiciului. Această stare de drept se constată doar de instanţa de judecată şi se pronunţă o hotărâre pe fond deoarece se referă la prescrierea dreptului material şi nu la decăderea din dreptul de a se adresa instanţei.

            A doua etapă constă în administrarea probelor.

            3.3.3. Administrarea probelor

Formal, ar exista două categorii de probe: înscrisurile depuse de petent, adică documentele medicale ce trebuie anexate sesizării, şi expertiza medicală ce se efectuează de expertul sau experţii desemnaţi de Comisie, în fapt însă documentele medicale vor trebui analizate în cadrul expertizei, astfel încât proba - raport de expertiză - va include celelalte probe scrise.

Proba- expertiza medicală de specialitate este obligatorie, administrarea ei nu este lăsată la latitudinea Comisiei. Aceasta stabileşte numărul experţilor în funcţie de complexitatea cazului şi îi trage la sorţi din lista judeţeană a experţilor în care poate fi înscris orice medic cu o vechime de 8 ani în specialitate şi care are avizul Colegiului Medicilor din România. Problema nu este că se lasă la aprecierea Comisiei complexitatea cazului, deoarece acesta este atribuţia ei analiza unui caz determinat, ci faptul că nu se stabileşte numărul maxim de experţi ce pot fi numiţi sau cel puţin că nu se specifică faptul că acesta trebuie să fie impar. Conform art. 208 alin.(1) C.pr.civ. o expertiză judiciară poate fi efectuată de maxim 3 specialişti numiţi de instanţă, adică se exprimă mai multe păreri, dar nu se exagerează, iar numărul este impar pentru ca în caz de divergenţă să se poată lua o hotărâre. O altă problemă o reprezintă imposibilitatea recuzării experţilor de către părţi şi imposibilitatea solicitării de experţi asistenţi. Paradoxal, legea şi ordinul nu prevăd posibilitatea ca expertul sau grupul de experţi să efectueze un examinare corporală a pacientului, să-i facă analize, să-l supună la teste, dar au competenţa de a audia persoanele implicate şi de a înregistra depoziţiile lor, întocmai unui organ jurisdicţional sau de anchetă.

            3.3.4. Decizia pronunţată de Comisie

Decizia se adoptă ca orice altă hotărâre cu votul a jumătate plus unu din numărul membrilor întruniţi într-o şedinţă în care este întrunit cvorumul de trei sferturi din totalul membrilor. În caz de divergenţă votul preşedintelui este decisiv. Votul se acordă după deliberare asupra criteriilor stabilite de art. 34 din Ordinul 1343/20006: existenţa unei fapte produse în exercitarea unei activităţi de prevenţie, diagnostic şi tratament; fapta să fie cauzatoare de prejudiciu patrimonial sau moral; vinovăţia făptuitorului; raportul de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu. Din nou o problemă de terminologie cu consecinţe practice deoarece acestea nu sunt criterii de stabilire a existenţei unui caz de malpraxis, ci sunt condiţii ce trebuie întrunite cumulativ pentru a exista un act de malpraxis. Decizia se comunică în temeiul art. 672 din Legea nr. 95/2006 şi respective art.35 din Ordinul nr.1343/2006, în termen de 5 zile calendaristice prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire tuturor persoanelor implicate. În interpretarea art. 673 alin.(1) din Legea nr. 95/2006 şi respectiv art. 36 din Ordinul nr. 1343/2006, care indică persoanele care pot ataca soluţia în instanţă,  noţiunea de persoane implicate cuprinde părţile şi asiguratorul.

3.4.Accesul la instanţă

            3.4.1. Controlul judecătoresc asupra Deciziei Comisiei

Controlul asupra Deciziei Comisiei este exercitat de instanţa de judecată. Competenţa materială nu aparţine instanţa de contencios-administrativ, ca în cazul actelor jurisdicţionale, ci instanţei civile; şi nu conform dreptului comun, art.1-4 C.pr.civ., în funcţie de valoarea prejudiciului, ci expres Judecătoriei. Competenţa teritorială aparţine instanţei de unde s-a produs actul de malpraxis. Nu există o procedură specială sau cel puţin norme derogatorii, motiv pentru care instanţa va judeca contestaţia împotriva Deciziei Comisiei urmând procedura de drept comun de soluţionare în fond a cererilor de chemare în judecată, fără a exista vreo limitare în ceea ce priveşte probaţiunea sau motivele de desfiinţare a Deciziei aşa cum există în judecarea căilor de atac ordinare sau extraordinare împotriva hotărârilor judecătoreşti.

Problema este ridicată de obiectul acestui control, deoarece Decizia Comisiei nu este un act juridic de vreme ce nu produce efecte juridice dat fiind faptul că aşa cum am arătat Comisia stabileşte existenţa faptei ilicite (actul medical defectuos în procesul de investigare, diagnosticare, tratare) şi a vinovăţiei (neglijenţă sau imprudenţă), dar nu are competenţa de a cuantifica prejudiciul şi de a obliga medicul sau asiguratorul la repararea lui. Altfel spus instanţa în controlul Deciziei se pronunţă asupra existenţei sau inexistenţei unei stări de fapt. Subliniez, nu este vorba despre o analiză a unei situaţii de fapt, făcută în considerentele hotărârii instanţei de judecată, a cărei consecinţe juridice se vor regăsi în dispozitivul hotărârii judecătoreşti, ci de însăşi soluţia din dispozitiv care va reprezenta constatarea existenţei sau inexistenţei unei stări de fapt. S-ar putea argumenta că art. 273 alin.(1) din Legea nr.95/2006 este un drept special faţă de art.111 C.pr.civ., dar tot ar reprezenta o aberaţie juridică fără nicio finalitate. Soluţia ar putea fi formularea, în cadrul contestaţiei, a unui petit de obligare la repararea prejudiciului, astfel încât instanţa să fie investită cu o chestiune de drept şi nu doar de fapt. Această soluţie ar putea fi aplicabilă doar în situaţia în care contestaţia ar fi promovată de partea vătămată, deoarece în cazul în care Decizia este atacată de medic, asigurator, angajator aceştia nu au nicio pretenţie de a da, a face sau a nu face ceva la care să fie obligată partea adversă.

4.3.2.Necesitatea unui nou proces

Trebuie subliniat că şi în situaţia în care Comisia va constata existenţa unui caz de malpraxis, partea vătămată tot va trebui să se adreseze instanţei de judecată. Fireşte, nu pentru a ataca Decizia Comisiei, dar pentru a o valorifica, tocmai deoarece aceasta nu are forţa juridică de a realiza finalitatea răspunderii civile, adică repararea prejudiciului. În temeiul art. 676 din Legea nr. 95/2006, instanţa competentă material, indiferent de întinderea prejudiciului, şi teritorial, indiferent de domiciliul pârâtului sau de locul semnării contractului de asistenţă medicală, este Judecătoria în a cărei circumscripţie teritorială s-a produs actul de malpraxis. Nu există o procedură specială sau cel puţin norme derogatorii, motiv pentru care instanţa va judeca cererea de chemare în judecată urmând procedura de drept comun. Însă, în situaţia în care vor fi chemate în judecată şi societăţi comerciale, în calitate de angajator (cu care s-a încheiat contractul medical) sau asigurator, este aplicabil dreptul comun în materie comercială, adică art. 7201-72010 C.pr.civ.

 

IV.DE LEGE FERENDA-MODELUL FRANCEZ

4.1.Preliminarii

Procedura reglementată de art. 668-674 din Titlul XV al Legii nr.95/2006 pentru stabilirea cazurilor de răspundere civilă profesională pentru medici, farmacişti şi alte persoane din domeniul asistenţei medicale este o încercare nereuşită de transpunere în legislaţia română a sistemului francez de reparare a prejudiciilor apărute în cadrul serviciului medical. Codul sănătăţii publice (Legea nr. 303/2002) a instituit în Franţa nu doar o procedură alternativă, dar fără o finalitate concretă, de stabilire a existenţei sau inexistenţei unui caz de malpraxis, ci un adevărat sistem  menit să atingă direct scopul răspunderii civile, repararea prejudiciului. Trebuie subliniat faptul că modelul francez nu se urmăreşte stabilirea vinovăţiei (fireşte condiţie a angajării răspunderii, dar nu scop în sine) sau exonerarea ci acoperirea prejudiciului.

4.2.Sistemul instituţional francez

Art. L.1142 din Legea nr. 303/2002 reglementează în Franţa funcţionarea unui întreg sistem alcătuit pe de o parte din trei instituţii distincte ca natură juridică, structură, funcţionare şi atribuţii, iar pe de altă parte din proceduri specifice fiecărei etape şi fiecărui obiectiv.

4.2.1. Comisia naţională de accidente medicale

În primul rând există o Comisiei naţională de accidente medicale subordonată Ministerului Justiţiei şi Ministerului Sănătăţii a cărei atribuţie este asigurarea de experţi în domeniul răspunderii medicale. Nu are competenţă jurisdicţională şi nici o implicare directă în procedura jurisdicţională, în sensul că  nu este organ decizional sau de control asupra deciziilor pronunţate de comisiile regionale, dar nici măcar nu efectuează ea expertizele de specialitate (aşa cum fac de exemplu institutele medico-legale), ci doar organizează exercitarea profesiei de expert în acest domeniu. Comisia naţională de accidente medicale este condusă de un preşedinte desemnat de Ministerului Justiţiei şi Ministerului Sănătăţii, iar componenţa şi regulamentul de funcţionare este stabilit prin decret al Consiliului de Stat.  Principalul ei atribut este acela de a evalua cunoştinţele candidaţilor şi de a decide înscrierea pe lista naţională a experţilor. Pe această listă se pot înscrie şi experţii judiciari, însă doar după evaluarea cunoştinţelor şi activităţii practice conform criteriilor stabilite de Consiliul de Stat. Înscrierea este valabilă o perioadă de cinci ani şi poate fi reînnoită după o nouă evaluare. De pe această listă expertul poate fi radiat fie la propria solicitare fie ca sancţiune pentru fapte contrare onoare, probităţii profesionale sau în situaţia în care nu mai poate să-şi îndeplinească atribuţiile, în urma unei sesizări a unei comisii regionale sau a unei autosesizări, dar după audierea expertului care poate fi asistat de avocat. În fiecare an Comisia naţională de accidente medicale comunică lista naţională actualizată către Consiliul de Stat, instanţele administrative (tribunale şi curţi de apel), şi instanţele de drept comun (Curtea de Casaţie, curţile de apel, tribunale) şi prezintă un raport către Guvern şi Parlament.

În România nu există experţi cu competenţă expresă în domeniul accidentelor medicale, ci experţi pentru diferite specialităţi medicale. Aceştia nu au o pregătire şi nici nu sunt evaluaţi din punct de vedere al cunoştinţelor în domeniul restrâns al accidentelor medicale. Mai mult decât atât, conform art.669 din Legea nr.95/2006 prerogativa de alcătuire a listei naţionale de experţi aparţine Ministerului Sănătăţii, care nu îi poate evalua în prealabil şi nici nu îi poate sancţiona prin radiere. Experţii primesc doar un aviz de la Colegiul Medicilor din România, organism fără o competenţă legală de pregătire profesională în acest domeniu şi/sau de evaluare, singura condiţie legală fiind vechimea de 8 ani în specializare.

4.2.2.Comisiile regionale de conciliere şi indemnizare pentru accidentele medicale

Activitatea jurisdicţională este realizată de Comisiile regionale de conciliere şi indemnizare pentru accidentele medicale. Însăşi denumirea subliniază două aspect: pe de o parte că nu este subordonată Comisiei naţionale, cu atribuţii în alt domeniu, pe de altă parte că scopul ei este repararea prejudiciului şi nu doar stabilirea existenţei sau inexistenţei unui caz de malpraxis. La fel ca în cazul Comisiilor judeţene din România, şi comisiile regionale din Franţa au o natură juridică sui generis. Nu sunt autorităţi administrativ jurisdicţionale deoarece nu sunt organe de stat, nu sunt subordonate vreunui minister sau conduse funcţionari publici, ci, dimpotrivă, este prezidată de un judecător administrativ sau judiciar (cu activitate la o instanţă de drept comun), activ sau onorific. În componenţa ei intră reprezentanţi ai bolnavilor, ai profesiilor medicale, ai unităţilor sanitare, ai serviciului de sănătate. Astfel încât structura şi conducerea reprezintă o garanţie a independenţei şi imparţialităţii procedurii ce se desfăşoară înaintea ei, principiu prevăzut expres în legislaţia franceză la art. 1142-6 din Legea nr. 303/2002. Reglementarea componenţei Comisiilor regionale reprezintă exact soluţia la criticile aduse legislaţiei din România (supra.2.2.2.), adică asigurarea imparţialităţii organului decizional pe de o parte prin includerea în componenţa sa nu doar a reprezentanţilor profesiei, desemnaţi în cazul procedurii române de instituţiile profesionale  a căror scop este şi acela de protejare a onoarei şi prestigiului profesiei, ci şi a reprezentanţilor bolnavilor; iar pe de altă parte prin asigurarea conducerii de către un judecător fără subordonare faţă de direcţia sanitară, reprezentanta în teritoriu a Ministerului Sănătăţii care coordonează unităţile sanitare publice, adică posibile părţi responsabile civilmente.

            4.2.3. Oficiul naţional de indemnizaţii pentru accidentele medicale

Al treilea organism este Oficiul naţional de indemnizaţii pentru accidentele medicale, instituţie publică cu caracter administrativ şi finanţare de la bugetul de stat, aflată sub tutela Ministerului Sănătăţii, având ca atribuţie oferirea de indemnizaţii în condiţiile prevăzute de Codul sănătăţii publice şi în temeiul solidarităţii naţionale pentru prejudiciile create în cadrul serviciului medical prin accidente medicale, infecţiilor nosocomiale, vaccinării obligatorii, infectării cu virusul imunodeficitar şi/sau hepatita C în timpul transfuziilor sanguine etc. Oficiul este condus de un consiliu de administraţie a cărui structură şi componenţă nominal este stabilită prin decret de Consiliul de Stat.

4.3. Procedura jurisdicţională franceză

Procedurajurisdicţională cuprinde trei faze. Prima fază este reprezentată de o informarea prealabilă în funcţie de care se trece la procedura propriu-zisă. Aceasta este faza care se desfăşoară în faţa Comisiei Regionale investită de persoana vătămată sau succesorii acesteia prin sesizare. Ultima fază este negocierea dintre societatea de asigurare a persoanei responsabile sau Oficiul naţional de indemnizaţii pentru accidentele medicale, pe de o parte, şi persoana vătămată sau succesorii acesteia, care se finalizează printr-o tranzacţie.

            4.3.1. Informarea prealabilă

În situaţia unui prejudiciu generat în timpul prestării unui serviciu medical, legislaţia franceză prevede, în primul rând, dreptul la informare. Conţinutul acestui drept este diferit de dreptul la informare recunoscut şi în legislaţia română constând în oferirea de date la un nivel ştiinţific rezonabil cu privire la: diagnostic, natura şi scopul tratamentului, riscurile şi consecinţele tratamentului propus, alternativele viabile de tratament, riscurile şi consecinţele lor, prognosticul bolii fără aplicarea tratamentului, pentru a asigura consimţământului asupra metodelor de prevenţie, diagnostic şi tratament, cu potenţial de risc pentru pacient. Dreptul la informare în această situaţie constă în oferirea de date cu privire la circumstanţele în care s-a produs prejudiciul. Datele nu trebuie să fie la un nivel ştiinţific mediu deoarece pacientul are dreptul de a fi asistat de un alt medic ales personal. Informaţiile trebuie oferite în maximum 15 zile de la momentul descoperirii prejudiciului sau de la solicitare şi în funcţie de ele pacientul sau succesorii săi vor decide continuarea procedurii.

            4.3.2. Procedura în faţa Comisiei regionale

Procedura în faţa Comisiei regionale este similară şi totuşi diferită de procedura în faţa Comisiilor judeţene româneşti.Comisia regională desemnează un expert sau o comisie de experţi, dar nu direct ci prin mijlocirea Preşedintelui Tribunalului. Aceasta apropie expertiza de o expertiză judiciară sau cel puţin de procedura asigurării de dovezi. Expertul sau experţii vor efectua expertiza respectând principiul contradictorialităţii prin luarea în considerare nu doar a poziţiei dar şi a obiecţiunilor tehnice ale părţilor, cărora li se comunică în acest scop toate documentele solicitate şi primite de Comisie. Un alt aspect de profesionalism este lipsa prerogativei experţilor de a lua depoziţii, adică de a se administra probe în faţa lor; şi limitarea la aspectele obiective-directe-tehnice. Comisia regională dă un aviz[12] cu privire la fiecare prejudiciu, circumstanţele, cauza, natura prejudiciului, care poate fi contestat nu distinct deoarece se referă la o situaţie de fapt, ci în cadrul unei acţiuni de reparare a prejudiciului sau unei acţiuni subrogatorii în care instanţa de judecată este investită cu soluţionarea unei probleme de drept.

            4.3.3. Avizul obligatoriu

Emiterea avizului marchează sfârşitul fazei jurisdicţionale şi naşterea obligaţiei societăţii de asigurare a persoanei responsabile civilmente de a face o ofertă de reparare a prejudiciului. Oferta va trebui să se refere la fiecare prejudiciu în parte, ea putând include plata unor rente viagere reevaluabile sau chiar compensaţii pentru prejudicii previzibile. Acceptarea ofertei de către partea vătămată va duce la încheierea unei tranzacţii. În situaţia în care ulterior societatea de asigurare va considera că nu asiguratul este răspunzător se va putea îndrepta împotriva persoanei considerate vinovată. În situaţia în care societatea de asigurare nu face o ofertă, persoana vinovată nu este asigurată sau răspunderea aparţine unităţii sanitare din sistemul public, oferta va fi făcută de Oficiul naţional de indemnizaţii pentru accidentele medicale. Această fază finală care oferă o posibilitate reală de soluţionare a litigiului prin repararea rapidă a prejudiciului persoanei vătămate, cu posibilitatea subsecventă de urmărire a persoanei responsabile, lipseşte din legislaţia română.

 

 

* Avocat, doctorand, Facultatea de Drept, UBB Cluj-Napoca; ionut_jus@yahoo.com.

[1] Conform art.166 alin.(1) din Legea nr.95/2006 Ministerul Sănătăţii controlează organizarea şi funcţionarea Spitalelor din reţeaua proprie, adică relativ la problema discutată angajatorul care desfăşoară procedura disciplinară. La nivel judeţean Ministerul Sănătăţii  este reprezentat de autoritatea de sănătate publică, care are 2 reprezentanţi şi deţine preşedinţia  Comisiei de monitorizare şi competenţă profesională pentru cazurile de malpraxis.

[2] G. Boroi, Drept civil. Parte Generală.Persoane, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002,p.389

[3] În temeiul Art.1 din OG nr.124/1998 privind organizarea şi funcţionarea cabinetelor medicale, cabinetul medical nu are personalitate juridică, al este doar o formă de exercitare a profesiei de medic.

[4] În temeiul Art.15 din OG nr.124/1998, se pot înfiinţa şi unităţi sanitare cu personalitate juridică respectând prevederile Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.

[5] Dreptul la apărare indiferent de procedură sau jurisdicţie este garantat de art. 24 alin.(1) din Constituţia României care nu face nicio distincţie între procedura judiciară şi cele extrajudiciare. Art. 6 al Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale menţionează expres acest drept doar în cazul proceselor în faţă instanţelor de judecată, deoarece dacă acest drept ar fi încălcat într-o procedură extrajudiciară persoana vătămată ar avea dreptul de a se adresa instanţei de judecată, iar dacă nu poate atunci există o încălcarea a art. 13 din Convenţie

[6] ) Art. 5 OG nr.1/2000 privind organizarea activităţii şi funcţionarea instituţiilor de medicina legală

"(1)Activitatea de medicina legală se realizează prin următoarele instituţii sanitare cu caracter public:

    a) Institutul Naţional de Medicina Legală <> Bucureşti, unitate cu personalitate juridică în subordinea Ministerului Sănătăţii;

    b) institutele de medicina legală din centrele medicale universitare, unităţi cu personalitate juridică în subordinea Ministerului Sănătăţii;

    c) serviciile de medicina legală judeţene şi cabinetele de medicina legală din oraşele nereşedinţă de judeţ, aflate în structura organizatorică a serviciilor de medicina legală judeţene, subordonate, din punct de vedere administrativ, direcţiilor de sănătate publica.

    (2) Pe lângă Institutul Naţional de Medicina Legală <> Bucureşti funcţionează Comisia superioară medico-legală, cu sediul la acest institut.

    (3) În cadrul institutelor de medicina legală din centrele medicale universitare, precum şi în cadrul Institutului Naţional de Medicina Legală <> Bucureşti funcţionează comisii de avizare şi control al actelor medico-legale."

[7] I.Deleanu, Instituţii şi Proceduri Constituţionale, Ed. Servo-Sat, Arad, 1999, p.406

[8] Acest contract individual de muncă trebuie să prevadă locul şi felul muncii, motiv pentru care desfăşurare activităţii la o altă locaţie, sediul autorităţii judeţene de sănătate,  exercitarea unui alt fel de activitate reprezintă o modificare a acestui contract individual de muncă. Această modificare este una unilaterală deoarece actul simetric este revocarea, adică unul unilateral al angajatorului. Însă deplasarea în interes de serviciu nu  se încadrează într-una din cazurile expres şi limitative prevăzute de Codul Muncii (Legea nr. 53/ 2003). Astfel, nu este o Delegare-instituţie definită de art. 43 ("Delegarea reprezintă exercitarea temporară, din dispoziţia angajatorului, de către salariat, a unor lucrări sau sarcini corespunzătoare atribuţiilor de serviciu în afara locului său de muncă"), deoarece o perioadă de 4 ani nu poate fi considerată temporară. Mai mult decât atât atribuţii exercitate ca membru al Comisiei nu pot fi calificate ca fiind atribuţiile obişnuite de serviciu, decât dacă reprezentantul nu este angajat expres pentru exerciţiul acestor prerogative, însă atunci nu ar mai putea fi revocat mandatul deoarece acesta ar reprezenta însăşi contractul individual de muncă. Nu este nicio Detaşare - instituţie definită de art. 45 ("Detaşarea este actul prin care se dispune schimbarea temporară a locului de muncă, din dispoziţia angajatorului, la un alt angajator, în scopul executării unor lucrări în interesul acestuia. În mod excepţional, prin detaşare se poate modifica şi felul muncii, dar numai cu consimţământul scris al salariatului.")  deoarece nu se modifică angajatorul. Cu atât mai mult nu este nici o Trecere temporară în altă muncă - instituţie reglementă de art. 48 ("Angajatorul poate modifica temporar locul si felul muncii, fără consimţământul salariatului, şi în cazul unor situaţii de forţă majoră, cu titlu de sancţiune disciplinară sau ca măsură de protecţie a salariatului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de prezentul cod.") - a se vedea Al. Ţiclea, A.Popescu, C. Tufan, M. Ţichindelean, O.Ţinca, Dreptul Muncii, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2004, p.470

[9] D. Chirică, Drept civil. Succesiuni şi testamente, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p.265-268

[10] Nerespectarea termenelor prin tergiversarea soluţionării sesizării sau prin efectuarea expeditivă a actelor de procedură ar putea atrage răspunderea disciplinară prevăzută de prevăzută de art. 267-268 din Codul Muncii (Legea nr.53/2003)  pentru reprezentanţii Colegiilor Medicilor, Farmaciştilor, Medicilor Dentişti , ai Ordinului asistenţilor şi moaşelor, şi pentru expertul medico-legal; răspunderea disciplinară prevăzută de a art. 70-75 din Legea nr. 188/1999 pentru reprezentanţii autorităţii de sănătate publică judeţeană şi ai casei judeţene de asigurări de sănătate sau a municipiului Bucureşti; sau în cazuri mai grave de răspunderea penală pentru Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul.

[11] Nu trebuie confundate calitatea de victimă indirectă ( fapta ilicită este suportată de pacient, iar prejudiciul este suferit de un terţ, fată de care se naşte obligaţia de reparare) cu aceea de moştenitor al victimei directe ( fapta ilicită este suportată de pacient, prejudiciul este suferit de pacient, dar obligaţia de reparare se transmite prin succesiune moştenitorului său). Comisia poate stabili existenţa unui prejudiciu şi deci a persoanei prejudiciate, dar nu are competenţa de a stabili calitatea de moştenitor a persoanei prejudiciate. Aceasta deoarece un act de stare civilă ( de exemplu un certificat de naştere) sau un testament, nu reprezintă dovada calităţii de moştenitor; stabilirea ei implică analiza acceptării moştenirii în termenul prevăzut de art. 700 C.civ., inexistenţa vreunui act de renunţare sau vreunei situaţii de decădere, iar aceasta se poate face doar de notarul public în finalul procedurii  reglementată de art. 68 şi urm. Legea nr. 36/1995 sau de instanţa de judecată.

[12] Annick Dorsner-Dolivet, La responsabilite du medicin, Ed. Economica, Paris, 2006, p.257

« Back