Numărul 2 / 2009

 

 

„ŞCOALA DE LA BUCUREŞTI" VERSUS „ŞCOALA DE LA CLUJ": RĂZBOI TROIAN SAU PSEUDO-CONFLICT?

Eseu despre variile viziuni asupra oportunităţii actului administrativ (mitologie pentru jurişti)

 

 

Ovidiu Podaru*

 

            Résumé: L'École de Bucarest c. l'École de Cluj: guerre de Troie ou pseudo-conflit? Essai sur les visions variées de l'opportunité des actes administratifs (mythologie pour les juristes) L'École de Bucarest et l'École de Cluj: deux courants d'opinion - opposés, dit-on - en ce qui concerne les rapports entre la légalité et l'opportunité des actes administratifs. L'opportunité n'est qu'une dimension de la légalité, proclame, sollenellement, la première des deux conceptions. Par contre, l'opportunité est une condition de valabilité, mais pas de légalité, selon la deuxième.

                Les deux orientations, exprimées par les phrases ci-dessus, sont, certainement, contraires. Au moins du point de vue logique. C'est-à-dire qu'il s'agit d'une guerre, des idées. Les conséquences pratiques sont visibles sur le plan du contrôle des actes administratifs: selon l'avis des premiers, ceux qui sont inopportuns peuvent - et doivent être - annulés par le juge; selon l'avis des autres, si de la condition d'opportunité n'est pas remplie; cela a, pour conséquence, la révocation ou l'abrogation de l'acte (mais pas son annulation). Y-a-t-il une possibilité de désamorcer cette dispute?

                En ce qui nous concerne, nous avons commencé par l'analyse minutieuse des opinions de chacun des membres éminents des deux „écoles"; et, en aucun cas on ne peut dire que nous soyons en présence de seulement deux opinions irréconciliables, l'une, appartenant aux théoriciens de Bucarest, l'autre, à ceux de Cluj. Par contre, une „école" n'est qu'une multitude d'opininons qui se distinguent les unes des autres par leurs multiples nuances; en plus, il y a beaucoup d'éléments de liaison entre les deux „écoles" distinctes (on doit lire les deux systèmes d'idées concernant le problème ci-dessus).

                Si la première partie de l'étude est purement théorique, la deuxième propose l'analyse des limites du contrôle juridictionnel de l'opportunité des actes administratifs. Après que la loi no. 554/2004 du contentieux administratif est entrée en vigueur, le problème devait être tranché: l'opportunité d'un acte administratif peut être censurée par l'instance de contentieux administratif si ledit acte a été émis par excès de pouvoir. Mais ce n'est pas si simple que ça. D'une part, parce que la notion même d'"excès de pouvoir" n'est pas sufisamment claire, malgré l'existence d'une définition légale; de l'autre, parce que c'est sûr qu'on n'a pas repondu à la question suivante: le contrôle juridictionnel des actes administratifs est aussi étendu que le contrôle administratif ou bien il est plus restreint? Autrement dit, dans tous les cas où (ou quel que soit le motif pour lequel) l'administration revoque ses propres actes le juge (régulièrement investi) peut les annuler aussi? Ou, par contre, il y a un domaine du pouvoir discrétionnaire de l'administration réservé exclusivement à elle et intangible pour l'instance de contentieux administratif?

                La conclusion à laquelle nous sommes arrivés finalement est que le pouvoir discrétionnaire de l'administration peut être censuré par l'instance pour le plupart (si son exercice est abusif ou évidemment disproportionné par rapport à sa fin), mais pas en totalité. L'idée de l'École de Bucarest est, en principe, correcte. Mais ce n'est pas moins vrai qu'il y a des situations où l'administration peut révoquer ses actes pour cause d'inopportunité (à une seconde appréciation) mais l'instance ne peut pas les annuler parce q'aucun excès de pouvoir ne peut être décélé; si ça n'était pas vrai, le principe même de la séparation des pouvoirs serait remis en question, d'une part; de l'autre, même la notion de „pouvoir discrétionnaire" serait vidée de son contenu, devenant un non-sens: c'est-à-dire, si parmi plusieurs moyens d'agir seulement l'un  serait conforme à la loi et l'instance de contentieux administratif pouvait toujours vérifier si l'administration a agi exactement en ce sens, existe-t-il quelque marge de liberté laissée par le l'gislateur à l'administration? Sa compétence serait ainsi totalement liée, ce qui représente une chose inconcévable. L'École de Cluj n'est donc pas non plus loin de la verité. Ces remarques devaient trancher la dispute théorique ci-dessus. L'opportunité est, en partie, une dimension de la légalité.

 

                Rezumat: „Şcoala de la Bucureşti" şi „Şcoala de la Cluj": două curente de opinie - opuse, se susţine - cu privire la raporturile dintre legalitatea şi oportunitatea actelor administrative. Oportunitatea este o dimensiune a legalităţii, proclamă, ritos, prima dintre cele două concepţii. Dimpotrivă, oportunitatea este o condiţie de valabilitate, dar nu de legalitate, se arată în ce-a de-a doua.

                Cele două orientări, exprimate prin frazele de mai sus, sunt, cu siguranţă, contrare. Cel puţin din punct de vedere logic. Deci este război, unul al ideilor. Consecinţele practice sunt vizibile pe tărâmul controlului actelor administrative: actele inoportune pot - şi trebuie să fie - anulate de către judecător; neîndeplinirea condiţiei de oportunitate are drept consecinţă revocarea sau abrogarea actului (deci nu şi anularea acestuia). Există, oare, o posibilitate de dezamorsare a disputei?

                În ce ne priveşte, am început prin a analiza minuţios opiniile fiecăruia dintre membrii marcanţi ai celor două „şcoli"; şi; în niciun caz nu se poate spune că suntem în prezenţa a doar două opinii ireconciliabile, una a teoreticienilor de la Bucureşti iar cealaltă a celor de la Cluj. Dimpotrivă, o „şcoală" nu reprezintă altceva decât o multitudine de păreri distincte prin variile nunaţe pe care le presupun; în plus, sunt foarte multe puncte de legătură între cele două „şcoli". Ceea ce ne-a determinat să punem sub semnul întrebării însăşi existenţa a două „şcoli" (a se citi sistem de idei cu privire la problema de faţă) distincte.

                Dacă prima parte a studiului este pur teoretică, cea de-a doua îşi propune să analizeze limitele controlului jurisdicţional asupra oportunităţii actelor administrative. După intrarea în vigoare a Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, problema ar trebui să fie tranşată: oportunitatea unui act administrativ poate fi cenzurată de instanţa de contencios administrativ dacă actul în cauză a fost emis cu exces de putere. Nu este chiar atât de simplu. Pe de o parte, pentru că însăşi noţiunea de „exces de putere" nu este suficient de clară, în ciuda unei definiţii legale; pe de alta, pentru că în niciun caz nu s-a răspuns la întrebarea: controlul jurisdicţional al actelor administrative este la fel de extins ca cel administrativ sau este mai restrâns? Cu alte cuvinte, în toate cazurile când (sau pentru orice motiv pentru care) administraţia îşi revocă propriile acte poate şi instanţa să le anuleze (dacă ar fi regulat sesizată)? Sau, dimpotrivă, există un domeniu al puterii discreţionare a administraţiei rezervat exclusiv acesteia şi în care instanţa nu poate interveni?

                Concluzia la care am ajuns în final este accea că puterea discreţionară a administraţiei poate fi cenzurată de către instanţă în marea ei parte (dacă este exercitată abuziv sau vădit disproporţionat raportat la scopul ei) dar nu în totalitate. Ideea „Şcolii de la Bucureşti" este, principial, corectă. Dar nu e mai puţin adevărat că există situaţii în care administraţia îşi poate revoca propriile acte pe motiv de inoportunitate (la o a doua apreciere) dar instanţa nu le poate anula căci niciun exces de putere nu poate fi detectat; dacă n-ar fi aşa, însuşi principiul constituţional al separaţiei puterilor în stat ar fi pus la îndoială, pe de o parte; pe de alta, chiar noţiunea de „putere discreţionară" ar fi vidată complet de conţinut, devenind un nonsens: căci, căci dacă din mai multe conduite posibile una şi numai una ar fi conformă cu legea iar instanţa de contencios administrativ ar putea în toate cazurile să verifice dacă administraţia a acţionat exact în acest sens, oare mai există vreo marjă de libertate de mişcare lăsată de legiuitor administaţiei? Competenţa acesteia ar fi astfel în totalitate legată, lucru de neconceput. Deci nici „Şcoala de la Cluj" nu este departe de adevăr. Cu aceste observaţii, ar trebui ca disputa teoretică amintită să fie considerată tranşată: oportunitatea este, în parte, o dimensiune a legalităţii.

 

Mots clés: contentieux administratif, acte administratif, oportunité, contrôle judiciaire, excès de pouvoir

Cuvinte cheie: contencios administrativ, act administrativ, oportunitate, control judiciar, exces de putere

 

Războiul Troian a durat zece ani, după Homer. Puţin, dacă îl comparăm cu lungimea disputei teoretice care a marcat ultimul sfert al secolului XX, iscată pe marginea raporturilor posibile dintre legalitatea şi oportunitatea actului administrativ. O dispută atât de lungă, încât a căpătat, pe alocuri, valenţe teatrale.

Oamenii au fost dintotdeauna fascinaţi de modele, de structuri, de arhetipuri, de mituri[1]. Dar, oare, nu este adevărat că, pentru cei cu „o a doua vedere"[2], esenţele se modelează şi se remodelează, iar şi iar, în aceleaşi tipare, se calchiază în aceleaşi matrici? Nu-i aşa că istoria se repetă[3]?

Toate războaiele se aseamănă între ele, în primul rând prin lipsa lor de sens şi apoi prin aceea că, odată şi-odată, toate se sfârşesc. Nu există războaie juste ori constructive, orice afirmaţie contrară neputând fi decât praf în ochi pentru profanii de manipulat. Şi, într-un anume fel, şi „războaiele" din doctrina juridică, duse dincolo de limitele unor dispute ştiinţifice trebuie, într-un fel sau altul, să-şi atingă finalul.

***

„Şcoala de la Bucureşti" şi „Şcoala de la Cluj": două curente de opinie - opuse, se susţine - cu privire la raporturile dintre legalitatea şi oportunitatea actelor administrative. Oportunitatea este o dimensiune a legalităţii, proclamă, ritos, prima dintre cele două concepţii[4]. Oportunitatea este o condiţie de valabilitate, dar nu de legalitate, se arată în ce-a de-a doua[5].

Cele două orientări, exprimate prin frazele de mai sus, sunt, cu siguranţă, contrare. Cel puţin din punct de vedere logic. Deci este război, unul al ideilor. Consecinţele practice - „morţii şi răniţii"- sunt vizibile pe tărâmul controlului: actele inoportune pot - şi trebuie să fie - anulate[6]; neîndeplinirea condiţiei de oportunitate are drept consecinţă revocarea sau abrogarea actului[7] (deci nu şi anularea acestuia).

Există, oare, o posibilitate de dezamorsare? Utilizând - probabil prea bizar pentru unii - tiparele unui conflict celebru, este ceea ce ne propunem noi prin prezentul studiu, analizându-i cauzele (I), tezele unor protagonişti principali (II şi III), coliziunea frontală de idei (IV), deznodământul disputei (V). În căutarea unui „final fericit" însă, s-ar putea ca o descoperire care să stârnească deopotrivă uimirea şi dezamăgirea să ne surprindă: dar dacă nu a existat nici un conflict? Dar dacă totul este doar imaginar, o simplă neînţelegere cauzată de termenii folosiţi?

 

I. Mărul discordiei şi fuga Elenei la Troia

 

„De fapt, Iliada începe cu un act de piraterie. Piratul este Paris, fiul lui Priam, regele Troiei, care cu îndrăzneală soseşte în palatul lui Menelau, regele Spartei şi, călcând legile sfinte ale ospeţiei, fuge cu soţia acestuia şi ia cu el toate avuţiile-i şi-o parte din flotă. Toţi regii Heladei, din Tesalia până în Pelopones, de la Rodos până în Insulele Ionice, din Cephalonia şi din Itaca, răspund la chemarea Atridului Agamemnon, fratele lui Menelau. Pretextul este răzbunarea  înjosirii lui Menelau, dar, de fapt, se dă ultima bătălie pentru hegemonia Mării Egee...[8]"

 

„Cele două opinii ... nu s-au formulat pe un teren gol, ele reprezintă o continuare a preocupărilor Şcolii de drept public din perioada interbelică, însă într-o altă terminologie (subl.ns.) şi într-un alt sistem politico-constituţional[9]". Una şi aceeaşi Şcoală de drept public, am sublinia noi.

Şi atunci, care să fi fost motivul discordiei, ce anume şi când s-a „rupt" pregătind dreptul nostru administrativ de „război"? Tot Antonie Iorgovan sugerează că instaurarea regimulul comunist în România a avut un rol important în această chestiune[10]. Astfel, dacă în dreptul nostru administrativ interbelic distincţia legalitate - oportunitate se impunea ca o consecinţă a distincţiei devenite tradiţionale între acte de guvernământ şi acte administrative de autoritate discreţionare[11], ulterior (după 1948), nemaiputându-se vorbi despre actele de guvernământ, autorii s-au văzut nevoiţi să se concentreze, atunci când trebuia analizată relaţia legalitate-oportunitate, în sfera unei singure categorii de acte, cele administrative discreţionare: „aşa se explică şi soluţiile diferite care s-au dat[12] (subl.ns.)".

În ce ne priveşte, credem că premisele opoziţiei de idei dintre cele două şcoli trebuie analizate şi mai atent de-atât. Astfel, vom începe prin a constata că în perioada interbelică nu erau două curente de opinie diferite, separate geografic. Căci altfel am fi auzit, de bună seamă, despre disputa de idei între P. Negulescu şi C. Rarincescu, pe de o parte, E. D. Tarangul, pe de alta, dacă-i amintim doar pe liderii celor două şcoli în perioada respectivă. Dimpotrivă, exisa un singur curent, în sensul că distincţia legalitate - oportunitate se justifică pentru a crea o explicaţie plauzibilă pe tărâmul controlului contencios în ce priveşte actele de guvernământ, respectiv cele de autoritate. Astfel, dacă în situaţia primelor administraţia putea aprecia nu numai oportunitatea, ci chiar legalitatea lor (şi, prin urmare, controlul contencios asupra acestora era exclus, căci instanţa nu mai avea ce verifica, atâta timp cât până şi legalitatea era „discreţionară", deci la aprecierea administraţiei), în cazul actelor de autoritate, administraţia avea libertate doar cu privire la oportunitate, chestiunile de legalitate fiind „legate" (cu consecinţa că, asupra acestora, instanţa de judecată îşi putea exercita controlul).

O dată cu dispariţia „subită" a actelor de guvernământ, se mai impunea, oare, distincţia dintre legalitate şi oportunitate (aplicabilă doar actelor de autoritate)? Aici a intervenit ruptura: într-o opinie exclusiv teoretică, distincţia trebuie să rămână, controlul instanţei rămânând să se exercite doar asupra legalităţii stricte; într-o alta, cu mai multe valenţe practice, distincţia nu se mai impune, controlul instanţei trebuind să fie „total"[13]. Şi, privite din unghiuri diferite, ambele teorii păreau să fie solid fundamentate: pe de o parte, de vreme ce suntem în prezenţa unei puteri discreţionare, controlul ar trebui să fie exclus, căci unde e control, nu e libertate; pe de alta, într-un stat de drept este inadmisibil ca excesul de putere - abuzul - să nu poată fi cenzurat de instanţa de judecată.

Disputa de idei cu privire la relaţia dintre legalitate şi oportunitate a început, deci, cu un act de barbarie juridică: dispariţia, o dată cu instaurarea regimului comunist, a tot ce înseamnă contencios administrativ, libertăţi, drepturi şi interese legitime, acte de guvernământ ş.a. Este de mirare cum, după acest moment, a mai putut exista vreo dispută de idei în dreptul nostru administrativ. Dar, poate că tocmai din aceasta i s-a tras, ulterior, salvarea...

 

II. Priam şi Înţelepciunea lui

 

Deşi Rege al Troiei pe întreaga durată a conflictului, Priam nu a participat la bătălii în mod activ, fiind prea înaintat în vârstă. Cu toate acestea, un război troian fără Priam este de neimaginat; de acolo din fundal, regele Troiei impresionează, impregnând atmosfera cu umanism şi înţelepciune.

 

„Aceste condiţii de valabilitate a actelor administrative[14] nu sunt, în realitate, decât aspecte ale unei singure condiţii, care se exprimă în obligaţia ca aceste acte să fie emise cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare[15]. Şi Magistrul continuă: „Într-adevăr, depăşirea competenţei sale de către un organ sau elaborarea unui act contrar scopului legii (subl.ns.), nu reprezintă vicii distincte de ilegalitate (subl.ns.), căci la urma urmelor organul administraţiei de stat care emite un act pe care legea îl dă în atribuţia altui organ sau care urmăreşte un scop reprobat de lege (subl.ns.), nu face altceva decât să violeze legea, să comită o ilegalitate. Dacă totuşi dreptul nostru administrativ disecă acest viciu de ilegalitate în mai multe vicii distincte, acest mod de a proceda se explică prin faptul că viciul de ilegalitate care afectează un anumit act nu are întotdeauna aceeaşi gravitate, astfel încât problemele pe care le pune şi consecinţele juridice pe care le produce vor fi şi ele uneori diferite[16]". Aceste susţineri ale lui Tudor Drăganu sunt, de altfel, cunoscute şi recunoscute şi de către Antonie Iorgovan[17].

Şi dacă, aşa cum am arătat, perioada în care s-au format cele două „Şcoli" este cea postbelică, şi dacă, în esenţă, Tudor Drăganu afirmă că oportunitatea (ori esenţa acesteia - scopul legii, iar nu litera sa) este un element al legalităţii unui act administrativ, o întrebare se ridică: oare ar putea fi concepută o „Şcoală de la Cluj" fără Tudor Drăganu?[18]

Iar dacă este aşa, dacă admitem că Tudor Drăganu susţinea şi el, în anii '50 - '60 că oportunitatea nu este altceva decât una dintre laturile legalităţii, cum am mai putea susţine existenţa a două curente de opinie opuse, delimitate printr-un criteriu geografic: Capitala vs. Provincia? Oare nu suntem mai degrabă în faţa unei dispute de idei „private", ca oricare alta, între A. Iorgovan şi I. Iovănaş, în care primul, criticând relativ dur ideile celui de-al doilea, vede în spatele acestora o întreagă armată de teoreticieni, toţi de la facultatea din interiorul arcului carpatic?

Totuşi, chiar exagerată fiind, prin decretarea unui „duel" personal de idei ca fiind un conflict colectiv, această susţinere merită a fi analizată căci, s-ar putea ca nici măcar principalii protagonişti să nu aibă teorii chiar atât de diferite în fond, disputa fiind creată din cauza unor neînţelegeri terminologice.

 

III. Ahile versus Hector

 

„Cântă, zeiţă, mânia ce-aprinse pe-Ahile Peleidul...[19]"

„Subiectul Iliadei e mânia lui Ahile şi totul converge spre fiul lui Peleu. În centru conflictului, străluceşte eroul absolut, învingătorul necruţător, violent şi curajos dar, în acelaşi timp, viteazul sacrificat de vreme ce este sortit morţii timpurii...[20]"

„Dacă Ahile este pasionat şi crud, ... sensibilitatea lui Hector şi puterea raţiunii îi frâng orice pasiune. Vitejia lui este un act de reflecţiune... Hector ştie că Ahile caută să-l înfrunte şi să-l doboare. O ştie de la bun început... Priamidul acceptă lupta cu Ahile pentru că ştie că este inevitabilă[21]..."

 

Punctul culminant al „conflictului" s-a înregistrat prin disputa de idei dintre Antonie Iorgovan şi Ilie Iovănaş. De fapt, aceasta este însăşi nucleul dur al războiului de idei: primul, susţinând că oportunitatea reprezintă doar un element al legalităţii, în vreme ce cel de-al doilea opinează în sensul că legalitatea şi oportunitatea sunt două lucruri distincte.

Dar, oare cei doi vorbesc despre acelaşi lucru?

Ilie Iovănaş şi-a prezentat teza în 1977, cu ocazia apariţiei lucrării sale Dreptul administrativ şi elemente ale ştiinţei administraţiei. Susţinută la puţin timp după renaşterea ideii de „contencios administrativ", prin adoptarea, în 1970, a Legii contenciosului administrativ, fără îndoială că această concepţie oglindea, într-o oarecare măsură, realităţile politice ale vremii, raportat la care ar fi fost de dorit un control jurisdicţional cât mai restrâns asupra activităţii administrative.

Şi totuşi, nu asta este „sursa inspiraţiei" lui Ilie Iovănaş, credem noi. Civilist la origine[22], înzestrat cu o inteligenţă sclipitoare şi cu o logică impecabilă, acesta obişnuia să aranjeze toate noţiunile juridice în tipare matematice. În mod riguros, fiecare noţiune are un sens şi numai unul, fără lacune ori ambiguităţi. Termenii se pot opune, dar nu şi suprapune în mod incert.

Acestea sunt premisele de la care pleacă Ilie Iovănaş.

Antonie Iorgovan a susţinut încă de la început (1985) o teză „centristă", a legalităţii-corolar: legalitatea este centrul, este esenţa actului administrativ, văzut ca formă a activităţii administrative (a se vedea lucrarea pe care a coordonat-o Legalitatea actelor administrative[23]). Şi, chiar dacă nu a fost primul care a arătat-o, contribuţia sa la dezvoltarea teoriei principiului legalităţii este semnificativă. Încă de la început a criticat - relativ dur - teoria lui Ilie Iovănaş, pe motiv că „ea ar lăsa să se înţeleagă că ar exista o limită a valabilităţii actelor administrative «dincolo» de limitele legalităţii[24]".

Ilie Iovănaş nu a mai replicat niciodată. În ultima sa lucrare[25], editată cu puţin timp înainte de dispariţia sa prematură, s-a mulţumit să-şi reitereze susţinerile anterioare. La final însă, a adus o precizare expresă, în vechea lucrare doar deductibilă: „asupra oportunităţii actelor administrative, instanţele de contencios administrativ nu au competenţă să se pronunţe[26]". Şi, fapt important, această precizare venea într-un context post revoluţionar.

Logică, încăpăţânare sau inconştienţă?

Mergând pe linia sa de gândire, Antonie Iorgovan a încercat, la un moment dat, printr-o singură frază, să creeze o punte de legătură între cele două teorii, (aparent) distincte, lăsând la o parte disputa teoretică şi evidenţiind importanţa practică a argumentelor proprii: „indiferent cum privim oportunitatea în raport cu legalitatea, judecătorul de contencios administrativ are dreptul să verifice dacă administraţia publică nu a acţionat abuziv, contrar interesului public, aşa cum rezultă acesta din legea pe care se întemeiază actul administrativ atacat[27]".

Dar oare a susţinut vreodată Ilie Iovănaş că abuzul administraţiei nu poate fi cenzurat de către instanţa de contencios administrativ? Căci numai aşa s-ar putea susţine opoziţia totală dintre cele două teze.

Noi ne îndoim profund că asemenea cuvinte i-ar fi putut fi, vreodată, atribuite lui Ilie Iovănaş. Dispariţia lui prematură însă ne împiedică însă să şi probăm această susţinere, care va rămâne, astfel, la nivel de convingere interioară. Iată însă că, chiar în ediţia din 1977 a cursului său de drept administrativ, I. Iovănaş arată că ştie foarte bine care este esenţa contenciosului administrativ „burghez": aceea de a ocroti interesele particularilor faţă de abuzurile administraţiei[28]. Doar că, în noile condiţii „istorice", problema abuzurilor administraţiei nu se mai pune (ceea ce, constrânşi de forţa regimului, nu contesta nimeni, cu toate că eram într-o epocă în care, raportat la principiile unui stat democratic, abuzul era regula).

Apoi, în ediţia post-revoluţionară a lucrării sale (1997), autorul nu mai aminteşte nimic despre raporturile dintre abuzurile administraţiei şi contenciosul administrativ, deşi cadrul democratic era un mediu mult mai propice pentru atare discuţii decât regimul comunist. Dar această tăcere în niciun caz nu ar putea fi echivalată cu o susţinere a ideii că abuzul administraţiei n-ar putea fi cenzurată de instanţa de contencios administrativ.

 

IV. Un cal troian sau un sol cu steag alb?

 

Toate războaiele se aseamănă între ele în primul rând prin lipsa lor de sens şi apoi prin aceea că, odată şi-odată, toate se sfârşesc, am spus-o deja: fie prin anihilarea adversarului, fie prin abilităţi diplomatice. Cât despre Troia, finalul ei este notoriu: viclenia lui Odiseu şi mânia lui Ahile i-au pecetluit soarta...

 

Este momentul să ne gândim la un posibil final (sau măcar „tip de final") şi pentru disputa noastră de idei. Fără îndoială că, în condiţiile actuale, raportat şi la prevederile noii legi a contenciosului administrativ, Legea nr. 544/2004, abuzul administraţiei poate fi cenzurat de către instanţa de contencios administrativ, şi deci şi puterea ei discreţionară, când este exercitată cu exces. Nici nu se putea altfel, într-un stat care se pretinde democratic. Există însă învăţăminte pe care trebuie să le păstrăm din această teză a „Şcolii de la Cluj", ori această orientare ar trebui abandonată fără rezerve? Să vedem ce spun şi reprezentanţii „Şcolii de la Bucureşti":

„...această optică de abordare a legalităţii nu poate fi acceptată[29]..." Tranşant ca întotdeauna, prof, Iorgovan este adeptul abandonului total al teoriei opuse. Este adevărat, cu o mică rezervă: n-ar trebui, totuşi, să cădem în extremă (în cea opusă curentului de la Cluj) şi să identificăm condiţiile de legalitate cu cele de oportunitate. Cu alte cuvinte, ni se sugerează - chiar dacă nicăieri nu este afirmat franc - că niciodată puterea de apreciere a instanţelor nu va fi la fel de largă ca şi cea a administraţiei: deci aceasta din urmă va avea, undeva, o marjă de libertate care scapă cenzurii instanţei: „nicăieri în lume instanţele de contencios administrativ nu au dispus încadrarea reclamantului în postul care i s-a refuzat pe ideea că reclamantul «examinat de instanţă» s-a dovedit mai valoros..."

Dar ideea finală a acestuia este în sensul renunţării totale la teoria oportunităţii - condiţie care se adaugă la cele de legalitate, care astfel nu mai poate fi în niciun fel susţinută în noile condiţii ale statului de drept.

Şi chiar dacă şi alţi autori care s-ar putea prezenta ca fiind reprezentanţi ai Şcolii de la Bucureşti împărtăşesc aceeaşi opinie teoretică, nu par a fi de acord şi cu această modalitate de stingere a conflictului de idei: „... ar fi de aşteptat o reconciliere a tezelor teoreticienilor şi o unificare a jurisprudenţei cu privire la posibilitatea controlului judecătoresc asupra oportunităţii ca o condiţie a legalităţii...[30]" Cu alte cuvinte, cum ar fi destul de greu de admis că o construcţie teoretică nu are nicio idee bună, susţinerile „Şcolii de la Cluj" ar trebui să fie analizate minuţios şi păstrate acele teze care pot fi corelate cu sistemul de idei al „Şcolii de la Bucureşti", astfel încât noul edificiu teoretic, compact, să stea la baza unei jurisprudenţe unitare.

Este ceea ce ne propunem noi în ultima parte a acestui studiu.

 

V. De la ruina Troiei la înălţarea Romei

 

Tot legenda spune că locuitorii Troiei n-au fost nimiciţi în totalitate. Un mic grup, condus de Enea, cumnatul lui Hector şi cel mai viteaz troian după acesta, a reuşit să fugă cu o corabie. Şi, după o călătorie cu multe încercări, s-a stabilit în Italia de astăzi, în zona Latium, fiind bunicul lui Romulus, întemeietorul cetăţii care a dominat antichitatea timp de o mie de ani...

 

Vom începe prin a constata că nu putem determina locul oportunităţii şi raporturile sale cu legalitatea unui act administrativ până când nu vom stabili exact sensul termenilor utilizaţi (1). Abia apoi vom putea răspunde la întrebarea daca şi în ce măsură oportunitatea poate fi cenzurată de către instanţa de contencios administrativ (2).

1. Definiţii.

Potrivit Dicţionarului explicativ ilustrat al limbii române, prin oportun se înţelege ceva care este prielnic, favorabil. Ori, particularizat, care se petrece, se produce la momentul potrivit. Apoi, potrivit Dicţionarului Larousse, prin putere discreţionară se înţelege libertatea lăsată administraţiei de a lua iniţiativa anumitor măsuri. De altfel, raportarea la termenul de „libertate" o fac şi autorii români, din proprie iniţiativă, sau citându-i pe alţii[31]. Or, prin libertate se înţelege, potrivit aceluiaşi dicţionar, „absenţa oricărei constrângeri", posibilitatea de a acţiona, de a gândi, de a se exprima după propriile sale alegeri", putere, fără nici un fel de supraveghere ori control (subl.ns.), de a face un anumit lucru sau de a acţiona într-o anumită manieră".

Aşadar, dacă puterea discreţionară este raportată la noţiunea de libertate iar aceasta, prin esenţa ei, exclude controlul, supravegherea ori constrângerea, atunci, chiar dacă juridic este de înţeles necesitatea controlului justiţiei asupra acesteia, logic şi terminologic există un impediment.

Şi în această diferenţă de optică rezidă, probabil, „conflictul" de idei despre care am vorbit atât. Acesta s-a agravat pe parcurs, mai ales că toţi protagoniştii au utilizat termeni ca „oportunitate", „putere discreţionară", „putere de apreciere" fără a încerca un sistem coerent de definiţii, făcându-se întotdeauna trimitere la definiţiile date de alţi autori, de multe ori în alte sisteme de drept. Or, o neînţelegere se poate ivi oricând dacă termenii utilizaţi în susţinerea unei idei pot avea sensuri sensibil diferite. Tocmai de aceea, mai înainte de a aborda cele două curente de opinie dintr-un punct de vedere original, vom încerca să oferim definiţiile noastre termenilor-cheie care ar putea lămuri problema.

Vom începe prin a defini puterea de apreciere ca fiind competenţa dată de legiuitor administraţiei de a alege între două sau mai multe conduite posibile. Această putere este una discreţionară dacă libertatea administraţiei în alegerea conduitei sale este totală. Dimpotrivă, dacă administraţia nu are niciun fel de libertate de mişcare, trebuind, după împrejurări, fie să emită, fie să nu emită actul, a cărui conţinut este de asemenea predeterminat, puterea (competenţa) acesteia este legată. Nu este lipsit însă de importanţă să observăm şi faptul că cele două ipoteze, duse la extrem (libertate absolută ori limitare totală) sunt doar teoretice, fiind de neconceput în practică. A spune că avem o competenţă discreţionară absolută înseamnă a nega existenţa legii şi a limitelor impuse de aceasta. Dimpotrivă, a nega complet libertatea de decizie a administraţiei înseamnă, în cele din urmă, a admite că, uneori, administraţia nu este decât un gigant robot, incapabil de a emite o voinţă proprie, limitându-se la a pune în aplicare, în mod mecanic, o dispoziţie legală[32]. În consecinţă, administraţia va avea întotdeauna o anumită marjă de libertate. Iar exerciţiul acesteia pune problema caracterului oportun al actelor emise de ea.

Astfel, prin oportun(itate) înţelegem acea calitate a unui act administrativ de a fi emis în exercitarea normală a puterii de apreciere[33]. Este foarte importantă, în optica noastră, utilizarea sintagmei „exerciţiu normal", aceasta fiind, la o analiză atentă, punctul de sciziune a celor două teorii: în limite normale, oportunitatea este altceva decât legalitatea unui act administrativ; aşa cum vom vedea, ea ar putea afecta eficacitatea acestuia; dincolo de limita normalului (unde vom regăsi abuzul şi disproporţia vădită), oportunitatea este un aspect al legalităţii. Consecinţele acestei disocieri le vom analiza mai jos.

2. Poate fi apreciată oportunitatea unui act administrativ de către instanţa de contencios?

După intrarea în vigoare a Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, problema ar trebui să fie tranşată: oportunitatea unui act administrativ poate fi apreciată (şi, deci, cenzurată) de instanţa de contencios administrativ dacă actul în cauză a fost emis cu exces de putere. Nu este chiar atât de simplu. Pe de o parte, pentru că însăşi noţiunea de „exces de putere" nu este suficient de clară, în ciuda unei definiţii legale; pe de alta, pentru că în niciun caz nu s-a răspuns la întrebarea: controlul jurisdicţional al actelor administrative este la fel de extins ca cel administrativ sau este mai restrâns? Cu alte cuvinte, poate instanţa să anuleze un act administrativ pentru toate motivele pentru care administraţia îl poate revoca? Sau, dimpotrivă, există un domeniu al puterii discreţionare a administraţiei rezervat exclusiv acesteia şi în care instanţa nu poate interveni?

Concluzia, pe care am anticipat-o deja şi la care trebuie să ajungem în final este acea că puterea discreţionară a administraţiei poate fi cenzurată de către instanţă în marea ei parte (dacă este exercitată abuziv sau vădit disproporţionat raportat la scopul ei) dar nu în totalitate. Ideea „Şcolii de la Bucureşti" este, principial, corectă. Dar nu e mai puţin adevărat că există situaţii în care administraţia îşi poate revoca propriile acte pe motiv de inoportunitate (la o a doua apreciere) dar instanţa nu le poate anula, căci niciun exces de putere nu poate fi detectat; dacă n-ar fi aşa, însuşi principiul constituţional al separaţiei puterilor în stat ar fi pus la îndoială, pe de o parte; pe de alta, chiar noţiunea de „putere discreţionară" ar fi vidată complet de conţinut, devenind un nonsens: căci, dacă din mai multe conduite posibile una şi numai una ar fi conformă cu legea iar instanţa de contencios administrativ ar putea în toate cazurile să verifice dacă administraţia a acţionat exact în acest sens, oare mai există vreo marjă de libertate de mişcare lăsată de legiuitor administraţiei? Competenţa acesteia ar fi astfel în totalitate legată, lucru de neconceput. Deci nici „Şcoala de la Cluj" nu este departe de adevăr.

Să luăm un exemplu de şcoală: să supunem analizei - din punctul de vedere al oportunităţii - relaţia (generică) examinator-examinat (fie că este vorba despre domeniul învăţământului - raportul profesor-student, fie că vorbim despre ocuparea unor funcţii publice (concursurile pe un post) ori despre licitaţiile organizate în vederea încheierii unor contracte administrative. În toate cazurile administraţia examinează (sau apreciază) conduita sau persoana particularului. În toate cazurile, ea va avea o oarecare libertate de apreciere. O poate oare cenzura instanţa sesizată mai apoi?

Înainte de a formula un răspuns, o precizare este necesară: a susţine că puterea discreţionară a administraţiei este mai largă sau mai restrânsă, după caz, e doar o iluzie optică. În realitate, aceasta ori există ori nu există (şi în acest ultim caz putem vorbi despre competenţă legată). Astfel, puterea de a emite un anumit act se descompune în câteva elemente (sau componente) din care unele sunt legate, altele sunt discreţionare. Bunăoară, din art. 103 din Constituţie („Preşedintele desemnează un candidat pentru funcţia de prim ministru...")ar putea rezulta că suntem în prezenţa unei puteri discreţionare absolute: preşedintele numeşte în funcţia de prim ministru pe cine vrea. În realitate, cel puţin trei elemente sunt legate: cetăţenia (română obligatoriu), vârsta (minim 30 de ani) şi procedura (după consultarea partidului care are majoritatea absolută în Parlament). Prin urmare, privită per ansamblu, puterea discreţionară de a emite un act pare cu atât mai largă cu cât există mai multe elemente discreţionare şi cu atât mai restrânsă cu cât există mai multe elemente legate.

Ceea ce dorim noi să afirmăm este faptul că există anumite componente ale puterii de a emite un act administrativ care scapă total controlului instanţei. Să revenim astfel la relaţia examinator-examinat. Fără îndoială că a da o notă la un examen sau concurs nu poate presupune o putere discreţionară absolută. Puterea discreţionară ar fi astfel echivalentă cu arbitrariul şi abuzul. Tocmai de aceea, prin diferite Regulamente interne, puterea discreţionară este „infestată" cu diferite (şi tot mai multe) elemente legate: caracterul scris sau oral al examenului, baremul de corectare, timpul minim de examinare etc. Însă niciodată, oricât de multe ar fi, elementele legate nu pot obtura total puterea discreţionară, care, într-o măsură mai mică sau mai mare, va rămâne exclusiv apanajul administraţiei, scăpând controlului instanţei. Bunăoară, un examinat s-ar putea adresa instanţei de contencios administrativ plângându-se că examinatorul nu a respectat un anumit barem de corectare, sau că nu s-a respectat procedura de concurs, sau că nu s-a calculat corect punctajul şi că administraţia refuză să îndrepte o eroare materială. Dar, în măsura în care notarea finală presupune anumite calităţi de specialist pe care numai organul administrativ le are, nu şi instanţa, aceasta din urmă nu poate interveni. De pildă, dacă o parte din calificativul final îl constituie notarea pentru o anumită activitate pe care examinatul a efectuat-o sub supravegherea examinatorului (ex: o parte - mai mică - din notă constă în activitatea de la seminarii, în cazul studenţilor), instanţa de contencios administrativ nu ar putea să reaprecieze ea însăşi oportunitatea notării în primul rând pentru că nu are cum să retrăiască experienţa alături de examinat şi în al doilea rând pentru că se presupune că nu judecătorul este un specialist în apreciere, ci numai administraţia. Desigur, situaţia unui examen de drept administrativ ar fi cazul cel mai fericit pentru un judecător de contencios administrativ, dar cum ar putea oare să cenzureze acesta din urmă aprecierea unui examinator în fizică nucleară bunăoară? În schimb, cel din urmă s-ar putea răzgândi, la o a doua examinare, deci la o reapreciere şi să-şi revoce (sau să modifice) prima manifestare de voinţă.

Transpusă în limbajul dreptului administrativ, aceste idei pot fi rezumate în următoarea constatare: că există o marjă de oportunitate care excedează legalităţii unui act administrativ. Tocmai de aceea cenzura instanţei de contencios administrativ (gardianul principiului legalităţii) este exclusă; dimpotrivă, administraţia însăşi poate reaprecia anumite circumstanţe şi să revoce un act legal (dar considerat inoportun). Iată ce voia, probabil, Ilie Iovănaş să susţină atunci când arăta că oportunitatea se alătură legalităţii, dar nu este o componentă a acesteia. Acesta a mers însă prea departe, credem noi, atunci când a apreciat că un act inoportun nu este valabil[34]. Dimpotrivă. Ca întotdeauna, adevărul este undeva la mijloc.

 

Cu aceste observaţii, constatând şi faptul că principalii protagonişti au plecat mult prea repede dintre noi, disputa teoretică dintre cele două „şcoli" (ale cărei dimensiuni epopeice sunt, de altfel, imaginare) ar trebui să fie considerată tranşată definitiv: oportunitatea este, în parte, o dimensiune a legalităţii.

 

 

 

*              Lector la Catedra de Drept public a Facultăţii de Drept, Universitatea Babeş-Bolyai, Cluj-Napoca;           opodaru@yahoo.com; opodaru@law.ubbcluj.ro

[1]               Pentru o splendidă analiză a acestei idei, a se vedea L. Boia, Pentru o istorie a imaginarului, Humanitas,Bucureşti, 2006, p.27-40.

[2]               Bunăoară, contemporanii credeau despre Homer (din gr. Homeros - "poet," dar şi "orb") că acesta era înzestrat cu un ochi aşezat în dosul frunţii, datorită căruia descoperă universul său interior (a se vedea S. Diamantescu, Prefaţă la Homer, Iliada, Biblioteca pentru toţi, Ed. Minerva, Bucureşti, 1981, p. XI).

[3]               Aceeaşi frază o utilizează şi D. Apostol-Tofan (Puterea discreţionară şi excesul de putere a al autorităţilor publice, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 172), în contextul aceluiaşi subiect.

[4]               A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Vol. II, Ediţia a IV-a, Ed. All Beck, 2005, p.42

[5]               I. Iovănaş, Dreptul administrativ şi elemente ale ştiinţei administraţiei, Editura didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1977, p. 240

[6]               A. Iorgovan, op.cit., p. 48-49

[7]               I. Iovănaş, op.cit., p. 231

[8]               S. Diamantescu, op.cit., p.IX

[9]               A. Iorgovan, op.cit., p. 43

[10]             Ibidem, p. 44

[11]             Astfel, în cazul actelor de autoritate discreţionare, emitentul avea căderea să aprecieze numai oportunitatea acestora, fiind ţinut de respectarea legalităţii stricte, în vreme ce, în cazul actelor de guvernământ, administraţia poate aprecia inclusiv legalitatea actului, fiind vorba despre o situaţie specială, de criză (P. Negulescu, Tratat de drept administrativ, ediţia a IV-a, vol. I, Ed. Marvan, Bucureşti, 1934, p. 475-476).

[12]             A. Iorgovan, op.cit., p. 44

[13]             Poate că nu este o întâmplare nici faptul că I. Iovănaş şi-a petrecut toată viaţa la catedră şi în cercetare, în vreme ce A. Iorgovan a fost, totodată, şi avocat.

[14]             Este vorba de cela 4 condiţii considerate „clasice" în sistemul nostru de drept: respectarea competenţei şi a limitelor acesteia (1), respectarea formei şi a procedurii prescrise de lege (2), conformitatea conţinutului cu dispoziţiile legii (3), conformitatea actului cu scopul legii (4).

[15]             T. Drăganu, Actele de drept administrativ, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1959, p. 107

[16]             Ibidem

[17]             A. Iorgovan, op.cit., p. 292-293

[18]             Tudor Drăganu s-a remarcat întotdeauna prin forţa cuvântului său scris, iar nu prin persoana sa, căci modestia lui fără margini contrasează în mod frapant cu personalitatea strălucitoare - chiar dacă doar pentru o clipă - a unei stele de cinema.

[19]             Iliada, cântul I

[20]             S. Diamantescu, op.cit., p. XIII

[21]             Ibidem, p. XVII

[22]             Mai înainte de a fi fost titular al Catedrei de Drept administrativ din cadrul Facultăţii de Drept a Universităţii Babeş-Bolyai din Cluj-Napoca, Ilie Iovănaş a fost asistent universitar la disciplina Drept civil, din cadrul aceleiaşi facultăţi.

[23]             A. Iorgovan, I. Moraru, D. Mustăţea, Legalitatea actelor administrative, Editura Politică, Bucureşti, 1985

[24]             A. Iorgovan, op.cit., p. 292

[25]             I. Iovănaş, Drept administrativ, Editura Servo Sat, Arad, 1997, p. 49-51

[26]             Ibidem, p.51

[27]             A. Iorgovan, op.cit., p. 48

[28]             I. Iovănaş, Dreptul administrativ... (1977), op.cit., p. 288-289, autorul citând atât autori francezi (J.M. Auby şi R. Drago) cât şi români interbelici (V. Onişor).

[29]             A. Iorgovan, op.cit., p. 42

[30]             R.-A. Lazăr, Legalitatea actului administrativ. Drept românesc şi drept comparat, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 181

[31]             A se vedea, de pildă, D. Apostol Tofan, op.cit., p. 44; A. Iorgovan, op.cit., p. 296; R.-A. Lazăr, op.cit., p.169

[32]             De altfel, o asemenea situaţie este şi imposibil de imaginat în practică. Să luăm exemplul preşedintelui României, a cărui atribuţie de a numi în funcţie judecătorii şi procurorii (în aplicarea art. 94 lit. c din Constituţie) este reputată a fi legată, căci nu are vreo putere de apreciere cu privire la persoana candidatului, el fiind obligat să emită decretul de numire în funcţie dacă beneficiarul actului îndeplineşte toate condiţiile cerute de lege pentru aceasta. Dar, chiar într-o atare ipoteză, elementul timp stă la latitudinea preşedintelui. Astfel, în interiorul termenului legal de 30 de zile, preşedintele este cel care apreciază, în funcţie şi de exerciţiul celorlalte atribuţii cu care a fost învestit, care este momentul cel mai potrivit pentru semna acest decret. Deci are o putere minimă de apreciere.

[33]             Definiţia nu este altceva decât o abstractizare a celei pe care a dat-o I. Iovănaş acestui termen (a se vedea Dreptul administrativ...(1977), op.cit., p. 240, precum şi A. Balogh, citat la nota 2 de la subsol): realizarea sarcinilor şi atribuţiilor legale, în termenul optim, cu cheltuielile minime de resurse de muncă, materiale şi spirituale, precum şi alegerea celor mai potrivite mijloace pentru realizarea scopului legii. Definiţia este, totuşi, criticabilă, căci lasă să se înţeleagă că există doar trei criterii de oportunitate: termenul, cheltuielile şi mijloacele alese, toate determinate pentru atingerea scopului legii. În realitate sunt semnificativ mai multe asemenea criterii, acelaşi autor îndicând în continuarea definiţiei câteva criterii în plus.

[34]             Desigur, de vreme ce administraţia însăşi, reapreciind această oportunitate, ar putea revoca actul pe motiv că nu e oportun, putem susţine că oportunitatea necenzurabilă jurisdicţional poate afecta (dar nu afectează în mod necesar ) eficacitatea unui asemenea act.

 

« Back