|
Numărul 2 / 2009 
DAS ALLGEMEINE VERWALTUNGSRECHT ZWISCHEN RICHTERRECHT UND GESETZESRECHT
Dr. iur. Reinhard Mußgnug*
Rezumat. Dreptul administrativ general între un drept al judecătorilor şi un drept reglementat prin lege. Materialul prezintă evoluţia dreptului administrativ de la începuturile acestuia, sfârşitul secolului XIX, până în prezent. Germania a codificat partea generală a dreptului administrativ abia în 1976, prin codul de procedură administrativă. Până în acel moment, dreptul administrativ german s-a bazat pe reguli nescrise, reguli care nu au fost consacrate legislativ, aşa numitele „învăţături generale ale dreptului administrativ"; create de doctrină, au fost preluate ulterior de instanţele administrative şi au cosntituit bazele jurisprudenţei acestora. Motivul de aplicare a acestora a fost argumentarea lor solidă în drept: în timp ce pentru lege este valabil dictonul lui Thomas Hobbes „autoritas, non veritas facit legem", pentru dreptul administrativ este valabil contrariul: „veritas, non autoritas facit iu administrativum". Acestea i-au conferit dreptului administrativ pe de o parte o legătură cu realitatea înconjurătoare şi flexibilitate, pe de altă parte. Instanţele au aplicat principiile fără a lua în considerare sensurile iniţiale ale acestuia, schimbările din economie, tehnică şi societate, mulându-şi jurisprudenţa pe cazurile particulare. Această flexibilitate a dreptului dispare. Se consideră că trebuie renunţat la ea, deoarece principiul constituţîonal al legăturii dintre administraţie şi lege ar necesita o reglementare a dreptului administrativ prin lege. În centrul Codului de procedură adminstrativă (VwVfG) stă doctrina tradiţională a actului adminsitrativ. Se pune întrebarea dacă este necesară o reformă, în sensul completării instrumentelor autoritare ale actului administrativ cu instrumentele consensuale. În plus, codul de procedură administrativă este influenţat de normele incidente ale dreptului comunitar, care va exclude pe această cale normele interne în conflict cu acesta.
Mots clés: droit administratif, jurisprudence, loi, droit des juges Cuvinte cheie: drept adminsitrativ, jurisprudenţă, lege, drept al judecătorilor
I. Das Allgemeine Verwaltungsrecht vor seiner gesetzlichen Regelung 1. Die späten Anfänge des Allgemeinen Verwaltungsrechts
Das Allgemeine Verwaltungsrecht ist einer der jüngeren Zweige am Baum der Rechtswissenschaft. Der deutschen Jurisprudenz hat es jedenfalls erst am Ende des 19. Jahrhunderts entdeckt. Das Verdienst erkannt zu haben, daß es neben dem Besonderen auch ein Allgemeines Verwaltungsrecht gebührt für Deutschland dem 1846 geborenen und 1882 zum Professor im damals deutschen Straßburg avancierten Otto Mayer. Otto Mayer war zwar nicht der erste, der dem Besonderen Verwaltungsrecht „Allgemeine Lehren" vorangestellt hat.[1] Aber er war derjenige, der dem Allgemeinen Verwaltungsrecht mit seiner „Lehre vom Verwaltungsakt" als erster feste Gestalt verliehen hat. Diesen Durchbruch erzielte Otto Mayer mit seinem 1895/96 erschienen Lehrbuch „Deutsches Verwaltungsrecht", das ihn für das deutsche Verwaltungsrecht zu dem gemacht hat, was Euklid für die Geometrie ist. Das epochemachend Neue dieses Lehrbuchs liegt darin, daß es all das, was bis dahin unter der Überschrift „Verwaltungsrecht" abgehandelt worden ist, als „Besonderes Verwaltungsrecht" in seinen zweiten Band verschoben und diesem einen den „Allgemeinen Lehren" des Verwaltungsrechts gewidmeten ersten Band vorausgeschickt hat. Mit dieser Teilung in einen Allgemeinen und einen Besonderen Teil hat Otto Mayer dem Verwaltungsrecht endlich auch in Deutschland den Rang einer dem Bürgerlichen Recht, dem Strafrecht und dem Verfassungsrecht ebenbürtigen akademischen Disziplin gesichert. Eine Besonderheit ist dem deutschen Verwaltungsrecht allerdings noch weit über 1895 hinaus erhalten geblieben: Sein Allgemeiner Teil war - anders als die Allgemeinen Teile des Bürgerlichen und des Strafrechts - nicht kodifiziert. Er beruhte statt dessen auf ungeschriebenen Grundsätzen, die man nicht einfach in einem Gesetz nachlesen konnte, sondern mühsam in den Lehrbüchern, in den Urteilen der Verwaltungsgerichte, und in den Fachzeitschriften suchen mußte. Aus diesem Grund kam den am BGB und am StGB geschulten Zivilrechtlern das Verwaltungsrecht exotisch vor. Manche von ihnen verleitete es sogar zu dem Irrtum, das Verwaltungsrecht sei ein Tummelfeld für juristische Dilettanten[2]; sie verwechselten sein gesetzliches Ungeregelt-Sein mit normativer Regellosigkeit. Auch den Verwaltungsrechtlern selbst begann die Gesetzlosigkeit des Allgemeinen Verwaltungsrechts ab der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg ein ständig wachsendes Unbehagen zu bereiten. Für sie gaben dabei vor allem verfassungsrechtliche Gründe den Ausschlag. Das Verfassungsrecht meint zwar mit der Bindung der Verwaltung an das Gesetz[3] keineswegs nur deren Steuerung durch schriftlich fixierte, vom staatlichen Gesetzgeber förmlich in Kraft gesetzte Rechtsnormen. Es akzeptiert vielmehr ebenso auch die allgemein anerkannten Normen des ungeschriebenen Rechts als taugliche Grundlage des Verwaltungshandelns und des gerichtlichen Urteilens. Gleichwohl leitete die deutsche Nachkriegs-Jurisprudenz aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Gesetzmäßigkeitsprinzips mit wachsendem Nachdruck die Forderung nach einer Kodifikation des Allgemeinen Verwaltungsrechts ab. Diese Forderung hat der Bundesgesetzgeber 1976 mit einem Bundes-Verwaltungsverfahrensgesetz erfüllt[4], dem zunächst 1977 elf und 1990 nach der Wiedervereinigung Deutschlands fünf weitere Landesverwaltungsverfahrensgesetze[5] nachfolgten. Wir haben inzwischen also insgesamt 17 Kodifikationen des Allgemeinen Verwaltungsrechts, eine für den Bund und für jedes der 16 Bundesländer je eine partikulare eigene. Dieses Nebeneinander des Bundes-Verwaltungsverfahrensgesetzes und der 16 Landes-Verfahrensgesetzen gehört zu den querelles allemandes, die wir unserem föderalistischen Verfassungssystem verdanken. Weil in jedem dieser 17 Verwaltungsverfahrensgesetze im Wesentlichen genau das Gleiche steht,[6] reden wir meist kurz angebunden nur vom VwVfG und lassen offen, ob wir das BVwVfG oder eines der 16 LVwVfG'e und gegebenenfalls welches von ihnen wir meinen. Genauer zitieren wir das VwVfG lediglich in den wenigen Fällen, in denen es darauf ausnahmsweise ankommt.[7] Wikipedia macht es ebenso.[8] Denn es ist wichtiger zu wissen, daß das auch deutsche Allgemeine Verwaltungsrecht seit dem Inkrafttreten des VwVfG in seinem Kern - dem Verwaltungsverfahren, der Lehre vom Verwaltungsakt und den Regeln über den verwaltungsrechtlichen Vertrag - auf einem gesetzlich fixiertem Paragraphenrecht beruht, als die deutsche Idiosynkrasie zu durchschauen, dieses Paragraphenwerk auf 17 nahezu wortgleich miteinander übereinstimmende Gesetze zu verteilen.
2. Der Geltungsgrund des nichtkodifizierten Allgemeinen Verwaltungsrechts
Bis zum Inkrafttreten des VwVfG beruhte das deutsche Allgemeine Verwaltungsrecht freilich - wie gesagt - auf ungeschriebenen Regeln, für die sich rasch der terminus technicus„Allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts" eingebürgert hat[9]. Der Geltungsgrund dieser Allgemeinen Grundsätze floß nicht aus der gesetzgebenden Gewalt des Staates; sie beruhte auf der dogmatischen Überzeugungskraft der Jurisprudenz. Sie waren Recht, nicht Gesetz, nicht lex, sondern ius. Was Thomas Hobbesüber den Geltungsgrund der Gesetze gesagt hat, zielte an ihnen vorbei. Für die Allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts galt das genaue Gegenteil „veritas, non autoritas facit ius administrativum." Damit hat das klassische Allgemeine Verwaltungsrecht ein Paradebeispiel für die rechtsgestaltende Kraft der Jurisprudenz und der von ihr angeleiteten Gerichte geliefert. An ihm hat sich einmal mehr gezeigt sich, daß die Gerichte nicht nur den Willen des Gesetzgebers befolgen können. Ihre Pflicht zur Entscheidung, der auf ihnen lastende Zwang, ihre Urteile überzeugend zu begründen, und ihr Streben nach konsequenter Kontinuität machten die Gerichte auch stark genug, allein auf sich gestellt und völlig ohne die lenkende Hand des Gesetzgebers eine ganze Rechtsdisziplin in ein nicht gesetzlich festgeschriebenes, aber dennoch festgefügtes, voll taugliches Normensystem zu bringen. Darüber ob die Allgemeinen Grundsätze, die das allgemeine Verwaltungsrecht bis 1976beherrscht haben, wirklich zum Richterrecht gehört haben, läßt sich freilich trefflich streiten. Bei ihrer Konzeption sind die Verwaltungsgerichte jedenfalls nicht vorangegangen. Dieses Verdienst gebührt der akademischen Lehre. Es waren die Verwaltungsrechtler an der Juristischen Fakultäten, die das Allgemeine Verwaltungsrecht gegen Ende des 19. Jahrhunderts entdeckt[10] und es in Otto Mayers Gefolge mit ihren Lehrbüchern[11] und Monographien,[12] rasch komplettiert und ausdifferenziert haben.
3. Das Verwaltungsrecht vor seiner Entdeckung durch die Rechtswissenschaft
Bis zu seiner Entdeckung durch die Rechtswissenschaft, die um 1880 herum begann, hatte die juristische Literatur das Verwaltungsrecht noch dem Verfassungsrecht zugeschlagen und es als dessen „Besonderen Teil" mit unsystematischen, dogmatisch wenig befriedigenden Beschreibungen der für seine verschiedenen Zweige gültigen Fachgesetze abgetan. Diesen „Besonderen Teil" verbannte man in den „Zweiten Teil" der Lehr- und Handbücher des Staatsrechts,[13] der all das zusammenfaßte, was wir heute in Anlehnung an das Europarecht als „sekundäres Verfassungsrecht" bezeichnen würden, also all das, was
Das war ein ungeheuer weites Feld. Es reichte von der Organisation der staatlichen Verwaltung über das Kommunalrecht, das Recht des öffentlichen Dienstes, das Polizeirecht, das Bau-, das Straßen- und Wegerecht, das Gewerbe-, Schul- und Hochschulrecht, das Verkehrsrecht,[14] das Militärrecht, das Medizinal- und Veterinärrecht bis hin zum Tierschutz- und Tierzuchtrecht, dem Apothekenrecht, der Dampfkesselüberwachung und den Gesetzen, die die Bestattung der Toten regeln, und noch zu sehr vielem anderem mehr. Dieses Sammelsurium hat das Besondere Staatsrecht der Zeit vor Otto Mayer mit unermüdlichem Sammeleifer zusammengetragen, um es mit unbremsbarer Detailfreude, aber bar jeden Blicks für rechtsdogmatische Strukturen und verbindende Gemeinsamkeiten zu beschreiben. Über eine rein narrative Wiedergabe des jeweiligen Inhalts der einschlägigen Gesetze drang das „Besondere Staatsrecht" dabei kaum je hinaus. Juristischen Scharfsinn und systematische Ordnung sucht man in seinen Kompendien vergeblich. So stand das „Besondere Staatsrecht" nicht nur formal an zweiter Stelle hinter dem Verfassungsrecht; es blieb auch in seinem juristischen Niveau zweitrangig[15]. Der am Bürgerlichen Recht geschulte Juristen-Verstand mußte an ihm verzweifeln. Paul Laband, der angesehensten Staatsrechtlers des Bismarckreichs, hat die Parole in Umlauf gesetzt, mit der die Juristen des 19. Jahrhunderts ihre tiefe Abneigung vor dem Verwaltungsrecht zu rechtfertigen pflegten: „Der weitaus größte Teil der Staatsverwaltung steht dem Recht ganz fern und kann deshalb nicht in Rechtsregeln gebracht werden"[16]. An diesem Credo orientierte sich, wer sich ernsthaft zur Rechtswissenschaft berufen fühlte; er befaßte sich mit dem „Besonderen Staatsrecht", wenn überhaupt, so nur cum ira et sine studio.
4. Die Abnabelung des Verwaltungsrechts vom Verfassungsrecht
a) Das "Besondere Staatsrecht" war im übrigen nicht nur wissenschaftlich allzu anspruchslos. Gegen Ende des 19. Jahrhunderts trat immer offener zu Tage, daß diese Art der Verwaltungsrechtspflege allzu weit hinter den Anforderungen zurückblieb, die
an die rechtswissenschaftliche Erschließung des Verwaltungsrechts stellten. Aus diesem Grunde war es an der Zeit, aus dem ungezähmten Wildwuchs des „Besonderen Staatsrechts" endlich ein vom Verfassungsrecht abgenabeltes, auf eigenen Füßen stehendes Verwaltungsrecht zu formen. Es kam darauf an, aus den vielen Einzeldisziplinen des „Besonderen Staatsrechts" die ordnungsstiftenden Leitlinien herauszuschälen und diese in unmittelbar anwendbare Rechtsnormen umzusetzen. Das Verwaltungsrecht mußte mit anderen Worten, ebenso wie das bürgerliche Recht und das Strafrecht, auf die Basis eines „Allgemeinen Teils" gestellt werden, der es
Die Rechtswissenschaft mußte mit anderen Worten mit dem Verwaltungsrecht dort anfangen, wo 2000 Jahre zuvor die römischen Juristen begonnen hatten, als sie sich der Erforschung des Bürgerlichen Rechts und seiner Institutionen zuwandten. Den entscheidenden Baustein des modernen Verwaltungsrechts hat Otto Mayer mit dem Begriff des Verwaltungsakts, dem verwaltungsrechtlichen Gegenstück zur Willenserklärung des Privatrechts, gefunden. Der Weg zu seiner „Lehre vom Verwaltungsakt" führte über die für uns heute banal anmutende, damals jedoch aufregend neue Frage, was
miteinander gemeinsam haben: Es verbindet sie, gleichgültig, ob sie ihren Adressaten begünstigen oder belasten, daß
b) Bei der Suche nach den Prinzipien, die für den Verwaltungsakt gelten, ist die Verwaltungsrechtslehre nicht etwa von rechtspolitischen Überlegungen herangegangen. Sie hat das Allgemeine Verwaltungsrecht vielmehr mit beachtlicher rechtsdogmatischer Methodenstrenge entwickelt. Denn die Verwaltungsbehörden und -gerichte waren nicht bereit, von der Rechtswissenschaft rechtspolitische Empfehlungen entgegenzunehmen. Das verbot ihnen ihre Bindung an Gesetz und Recht. Was ihnen die Literatur als allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsrechts andiente, konnten die Behörden und Gerichte deshalb nur akzeptieren, wenn überzeugend nachgewiesen wurde, daß ihm vollgültige Rechtsnormen zugrunde lagen, die, obgleich ungeschriebenes, vom Gesetzgeber nicht approbiertes Recht, dennoch gesetzesgleiche Verbindlichkeit beanspruchen. Das zwang die Verwaltungsrechtslehre zur sorgfältigen Begründung ihrer Allgemeinen Grundsätze. Mit kurzangebundenen Berufungen auf angebliches Gewohnheitsrecht konnte sie sich nicht zufrieden geben. Dafür war die Basis, von der aus sie auf langandauernde, von gefestigten Überzeugungen getragene Verwaltungsübungen und Gerichtsgebräuche hätte schließen können, noch zu schmal. Man mußte die Lehre vom Verwaltungsakt, seiner Wirksamkeit und seiner Bestandskraft daher aus der Natur der Sache ableiten, die den mit hoheitlichen Befugnissen ausgestatteten Staatsorganen die Macht zu aus sich selbst heraus verbindlichen Anordnungen verleiht, zu Anordnungen, deren Befolgung - anders als die Erfüllung privatrechtlicher Forderungen - ohne vorherige Bestätigung durch ein Gerichtsurteil erzwungen werden kann. aa) Dem bürgerlichen Recht entnahm man in breiter Fülle allgemein gültige Rechtsgedanken, die - wie z. B. die Regeln über die Pflicht zur Rückerstattung rechtsgrundlos empfangener Leistungen, die Vorschriften über die Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen und anderes mehr - allgemeingültige Gerechtigkeitsvorstellungen zum Ausdruck bringen. bb) In ähnlicher Weise leitete man aus den Einzelgesetzen des Besonderen Verwaltungsrechts allgemeine Grundsätze ab, die über den eigentlichen Anwendungsbereich dieser Gesetze hinaus Beachtung verlangen. Regelte z. B. ein Gesetz näher, wann die auf seiner Grundlage erlassenen Verwaltungsakte als nichtig zu betrachten sind, zurückgenommen oder widerrufen[17] werden können, so sah man darin entweder einen Anhalt dafür, daß dies auch für alle übrigen Gesetze vergleichbaren Inhalts gilt, oder folgerte umgekehrt aus der Spezialität des betreffenden Gesetzes und den Besonderheiten der von ihm behandelten Materie, daß außerhalb seines Anwendungsbereichs von anderen, möglicherweise gegenteiligen Grundsätzen auszugehen ist[18]. cc) Die Ableitung allgemeiner Grundsätze des Verwaltungsrechts aus dem Verfassungsrecht setzte sich allerdings erst unter der Geltung des Grundgesetzes durch[19]. Das klassische Verwaltungsrecht dagegen sah das Verfassungsrecht mehr als Staatsorganisationsrecht an, denn als einen das Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger ordnenden Normenkomplex. Außerdem erschien den Verwaltungsrechtlern des Kaiserreichs und der Weimarer Republik das Rechtsstaatsprinzip, das dem modernen Verwaltungsrecht in vielem die Richtung gewiesen hat, noch als zu vage, um bei ihm anknüpfen zu können. Auch mit dem Rückgriff auf die verfassungsrechtlich garantierten Grundrechte ging das klassische Verwaltungsrecht sparsam um. In ihrer Sicht der Dinge bedurften die Grundrechte der Konkretisierung durch den Gesetzgeber. Daß sie die Verwaltung unmittelbar binden, hat in Deutschland Art. 1 Abs. 3 GG erst 1949 klargestellt. Das schob der Denkfigur des vom Verwaltungsrecht konkretisierten Verfassungsrechts[20] noch einen Riegel vor. c) Gerade wegen dieses Verzichts auf Anleihen beim Gewohnheits- und Verfassungsrecht gelang es der Verwaltungsrechtswissenschaft, einleuchtend zu begründen, daß sie die ungeschriebenen Grundsätze des Verwaltungsrechts nicht etwa erfunden, sondern vorgefunden hat. Die Argumente, deren sie sich dabei bediente, haben jeden Zweifel an der Normqualität der allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts ausgeräumt. Mit der Übernahme dieser Grundsätze gehorchten die Verwaltungsgerichte ihrer richterlichen Pflicht, neben dem geschriebenen Gesetz, auch das nicht minder verbindliche ungeschriebene Recht mit der gleichen Strenge zubeachten. So betrachtet sind die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts sicherlich weder dem Richter- noch dem Gelehrtenrecht zuzurechnen. Aber seine Allgemeinen Grundsätze hätten sich nicht durchgesetzt, wenn die Verwaltungsgerichte sie nicht anerkannt hätten. Das Vorurteil Paul Labands, die Verwaltung stehe „dem Recht ganz fern" und könne „deshalb nicht in Rechtsregeln gebracht werden" hätte dann bis auf den heutigen Tag die Oberhand behalten. Die Rechtskultur, die vom systematischen, dogmatisch fundierten Denken lebt, hätte im Verwaltungsrecht keine Wurzeln schlagen können. So indessen verliehen dem Verwaltungsrecht zum einen · seine Verankerung im ungeschriebenen Recht seiner „Allgemeinen Grundsätze"
einen Geltungsanspruch, der sogar den des Verfassungsrechts übertraf. Otto Mayer hat das auf die Formel gebracht „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht". Die Geschichte hat ihm darin Recht gegeben. Seit dem Erscheinen seines Lehrbuchs sind in Deutschland vier Verfassungen zusammengebrochen.[21] Das Verwaltungsrecht indessen steht noch immer auf dem Boden der von ihm begründeten Allgemeinen Lehren. So betrachtet sind die Allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts wohl doch Richterrecht. Mit ihrer Übernahme hat sich die Verwaltungsgerichtsbarkeit zur „bewegenden Kraft des Verwaltungsrechtssystems"[22] aufgeschwungen. Das rechtfertigt es zur Genüge, diese Grundsätze dem Richterrecht zuzuschlagen. Die Rechtswissenschaft hat sie allenfalls vorgeschlagen. Die Gerichte dagegen haben ihnen zur realen Geltung verholfen, in dem die sie sie angewandt und weiterentwickelt haben. Vor allem letzteres - ihre Offenheit für eine permanente Weiterentwicklung - schlug nachhaltig zugunsten der Allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts zu Buche. Diese Grundsätze waren verbindlich und flexibel zugleich. Die Wissenschaft und die Gerichte konnten sie, wo immer ihnen das geboten schien, entweder punktuell den Bedürfnissen des konkreten Einzelfalles oder generell dem Wandel der Verhältnisse in Wirtschaft und Gesellschaft anpassen, eine Freiheit, die bis 1976 den eigentlichen wissenschaftlichen Reiz ausmachte[23].
II. Die Anbindung des allgemeinen Verwaltungsrechts an das VwVfG
Mit dem Inkrafttreten des VwVfG ist der Spielraum enger geworden, in dem sich das verwaltungsrechtliche Richterrecht bis 1976 hat entfalten können. Das allgemeine Verwaltungsrecht ist nicht mehr länger nur Richter- und Gelehrtenrecht. Soweit die Bestimmungen des VwVfG reichen, sind die Verwaltungsgerichte jetzt - ebenso wie die Zivil- und Strafgerichte - strikt an den Willen des Gesetzgebers gebunden. Das hat das allgemeine Verwaltungsrecht tiefgreifend verändert. Seine Denkweisen und Begründungstechniken sind denen des seit eh und je gesetzesabhängigen Zivil- und Strafrechts nähergerückt.
1. Der kompilative Charakter des VwVfG
Das VwVfG ist freilich kein Reformgesetz. Es wollte das Allgemeine Verwaltungsrecht nicht etwa umschreiben. Es ging ihm lediglich darum, dessen etablierte Regeln festzuschreiben. a) Einige dieser Regeln hat das VwVfG genauer präzisiert, als dies den überlieferten Allgemeinen Grundsätze hat gelingen können.
b) Auch an Korrekturen des bis dahin gültigen Verwaltungsrechts fehlt es im VwVfG keineswegs völlig. Erwähnung verdienen vor allem die Vorschriften über den öffentlich-rechtlichen Vertrag,[31] über das förmliche Verwaltungsverfahren[32] und über das Planfeststellungsverfahren.[33] Auch sie enthalten mehr als nur eine Kompilation schon zuvor allgemein anerkannter Regeln.
Das sieht das VwVfG anders. Um das sogenannte konsensuale Verwaltungshandeln zu stärken, hat es den öffentlich-rechtlichen Vertrag endlich auf eine gesicherte gesetzliche Grundlage gestellt. Innerhalb der Schranken, die ihm das VwVfG nach wie vor zieht, steht die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrags jetzt außer Zweifel. Die einschlägigen Vorschriften sind jedoch zu fragmentarisch[34] und an der entscheidenden Stelle - der Vorschrift über die die Wirksamkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags - eher unklar als erhellend ausgefallen. Es tritt in ihnen nicht scharf genug hervor, wie weit die Freiheit der Verwaltung zur vertraglichen Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen ihr und dem Bürger reicht. Das erklärt, warum die Verwaltungsbehörden nach wie vor lieber auf dem festen Boden des Verwaltungsakts bleiben, als sich auf das noch immer unsichere Gelände der vertraglichen Absprachen vorzuwagen.[35]
Mit dem Planfeststellungsverfahren verhält es sich ähnlich. Es findet bei Großprojekten wie dem Bau von Autobahnen, Flughäfen, Wasserstraßen, Kraftwerke etc. statt und faßt die Verwaltungsakte, die gegen alle von diesen Vorhaben Betroffenen erlassen werden müssen, in einem einheitlichen Planfeststellungsbeschluß zusammen. Seine Besonderheit gegenüber dem förmlichen Verfahren besteht darin, daß es eine für alle offene Beteiligung aller Bürger an den Verhandlungen über das Projekt vorsieht, das seinen Gegenstand bildet. Über die aus der Bevölkerung gegen dieses Projekt vorgetragenen Bedenken ist öffentlich zu verhandeln und zu entscheiden. Das lenkt das Augenmerk der Presse auf die Planfeststellungsverfahren. Die Emotionalität der Bürger, die sich bei ihm zu Wort melden, kann zu einem turbulenten Verlauf führen. Die Vorschriften des VwVfG über das förmliche Verwaltungsverfahren und das Planfeststellungsverfahren finden freilich nur - oder genauer erst dann - Anwendung, wenn andere Gesetze ausdrücklich auf sie verweisen. Solche spezialgesetzliche Verweisungen sind jedoch bislang seltene Ausnahmen geblieben.[37] Statt einfach die Regelungen des VwVfG zu übernehmen, zieht es der Gesetzgeber vor, die förmlichen und alle Planfeststellungsverfahren stets auf neue in den jeweils zur Diskussion stehenden Einzelgesetzen zu regeln.[38] Wir haben deshalb statt einem förmlichen Verfahren und einem Planfeststellungsverfahren, deren viele, die sich weitgehend gleichen, aber dennoch nicht völlig miteinander übereinstimmen. Der Gesetzgeber hat mit anderen Worten zwar für sie ein einheitliches Verfahrensrecht geschaffen; aber er nutzt es nicht. Aus diesem Grund liegen die beiden Abschnitte des VwVfG über das förmliche und über das Planfeststellungsverfahren weitgehend brach. Sie haben lediglich eines bewirkt: Ihr Ausnahmecharakter garantiert dem einfachen „an bestimmte Formen nicht gebundenen" Verwaltungsverfahren[39] den Vorrang. Damit nährt das VwVfG den Irrtum, daß alles, was das VwVfG für das förmliche und das Planfeststellungsverfahren vorschreibt, im einfachen Verwaltungsverfahren unterbleiben könne.
2. Der Rückzug des verwaltungsrechtlichen Präjudizienkults
Auch wenn das VwVfG im großen und ganzen bei einer bloßen Sammlung des bereits vorhandenen ungeschriebenen allgemeinen Verwaltungsrechts stehengeblieben ist und darin einer verwaltungsrechtlichen Neuauflage der Pandekten im Taschenbuchformat gleichkommt, so hat es freilich immerhin den Präjudizienkult, der das allgemeine Verwaltungsrecht als Kennzeichen seines richterrechtlichen Gepräges beherrscht hatte, ins zweite Glied des verwaltungsrechtlichen Argumentations-Instrumentariums verbannt. Die eigentlichen Anknüpfungspunkte für ihre Urteilsfindung entnehmen die Verwaltungsgerichte nun den Vorschriften des VwVfG. Daß diese bessere Dienste leisten als das Präjudizienrecht, zeigt der Vergleich der neueren mit der älteren Rechtsprechung zur Rücknahme fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte. In den Urteilen, mit denen das BVerwG[40] die Wende von der unbegrenzten Rücknehmbarkeit des rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts zum Schutz des Vertrauens in seinen Fortbestand vollzog, mußte es noch weit ausholen. Dabei ging es um Renten- und Pensionsbewilligungen, Zulassungen zum Studium, Baugenehmigungen, gewerberechtiche Erlaubnisse etc., die von Rechts wegen nicht hätten bewilligt werden dürfen, aber von der zuständigen Behörde irrtümlich dennoch bewilligt worden sind. Für das klassische Verwaltungsrecht war das ein klarer Fall: Die Bindung der Verwaltung an das Gesetz verlangte die unverzügliche Korrektur eines jeden Gesetzesverstoßes. Für den Schaden, den er durch sie erleidet, erhielt der Betroffene er zwar Ersatz, jedoch nur nach den Regeln der Staatshaftung, also nur , wenn die verantwortliche Behörde vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat und auch nur bis zur Grenze des „negativen Interesses". Es liegt auf der Hand, daß das zu gravierenden Härten führen konnte. Man denke an den Studenten, dem im Zweiten Studienjahr eröffnet wird, er müsse die Universität wieder verlassen, weil er zu Unrecht zugelassen worden sei, etwa weil seine Schulnoten geringfügig unter dem für die Zulassung erforderlichen Limit liegen. Dieser Student erhielt selbst, wenn es ihm der Verschuldensnachweis gelang, nur die Ausgaben ersetzt, die er für sein Studium aufgewandt hat. Für die Arbeit die er in sein Studium investiert hat, erhielt er nichts, auch dann nicht, wenn er sich in seinem Fach als überdurchschnittlich begabt und höchst erfolgreich erwiesen haben sollte. Das haben die Verwaltungsgerichte seit den 50er Jahre des vorigen Jahrhunderts nicht mehr länger akzeptiert. Sie pochten darauf, daß der Rechtsstaat nicht nur auf der Bindung der Verwaltung an das Gesetz beruhe, sondern seinen Bürgern auch den Schutz ihres Vertrauens in die Rechtmäßigkeit seines Handelns schulde. Den naheliegenden Einwand, sie gäben mit ihrem Einhaken beim rechtsstaatlichen Vertrauensschutz die vom Rechtsstaatsprinzip primär geforderte Bindung der Verwaltung an das Gesetz preis[41], konnten sie indessen nicht mit letzter Klarheit widerlegen. Diesen Einwand hat erst das VwVfG entkräften können.[42] Seit es mit der ihm eigenen Gesetzeskraft klarstellt, daß keineswegs jedweder gesetzwidrige begünstigende Verwaltungsakt allein um der Unverletzbarkeit der Gesetze willen zurückgenommen werden muß, geraten die Verwaltungsgerichte mit ihrer Bindung an das Gesetz nicht mehr in Konflikt. Das Gesetz selbst verlangt nun die Respektierung auch der sozialen Komponente des Rechtsstaats.[43] Dank dieser und vieler anderer Klarstellungen[44] ist das Verwaltungsrecht unkomplizierter geworden. Man braucht seine allgemeinen Grundsätze nicht mehr länger in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Literatur zusammenzusuchen. Wer mit ihnen als Richter, Verwaltungsbeamter oder Anwalt arbeiten muß, hat sie im VwVfG bei der Hand. Die Kommentare, die das VwVfG erläutern, helfen zusätzlich bei seiner Handhabung. Mit ihnen ist eine neue allgemein-verwaltungsrechtliche Literatur-Gattung entstanden, die es bis dahin noch nicht gegeben hatte. Das Allgemeine Verwaltungsrecht läßt sich nicht zuletzt auch im akademischen Unterricht leichterhandhaben, seit auf das VwVfG verwiesen werden kann. Die Studenten wissen das dem Gesetzgeber zu danken. Er hat ihnen die ungewohnte Last des Umgangs mit dem ungeschriebenen Verwaltungsrecht abgenommen, unter der ihre Vorgänger noch arg gestöhnt haben. Wie hoch Theorie und Praxis den Nutzen veranschlagen, den das VwVfG mit alledem gestiftet hat, geht daraus hervor, daß sie sein Inkrafttreten gar nicht erst abgewartet, sondern schon auf seine Entwürfe rege zugegriffen haben. Die verwaltungsrechtliche Literatur hat bereits den 1963 veröffentlichten ersten Entwurf eines vom Bundesinnenminister eingesetzten Ausschusses[45] sofort nach seinem Erscheinen zur authentischen Rechtsquelle erhoben. Aus den Regierungsvorlagen von 1970 und 1972[46] hat sie noch eifriger zitiert.[47] Diese beiden Vorlagen haben auch die Verwaltungsgerichte permanent zu Rate gezogen.[48] Nimmt man es genau, so haben sie das VwVfG damit unter der Hand bereits lange vor seinem Inkrafttreten in Geltung gesetzt. Das warnt davor, den Drang der Gerichte zur eigenständigen Rechtsfortbildung zu überschätzen. Sie geben ihm nur nach, wenn der Gesetzgeber sie im Stich läßt. In Wahrheit aber drängen sie zum geschriebenen Recht. Sie wenden es selbst dann an, wenn es ihnen nur in der Form unverbindlicher Entwürfe zur Verfügung steht. Denn es kommt ihnen auf zitierfähige ausformulierte Regeln an. Auf deren förmliche Billigung durch den Gesetzgeber können sie zu Not verzichten.
3. Der Verlust der Flexibilität
Durch ihre Neuformung zu gesetzlichen Rechtsnormen haben die in das VwVfG aufgenommenen allgemeinen Grundsätze allerdings all ihre frühere Flexibilität eingebüßt. Das allgemeine Verwaltungsrecht kann nun nicht mehr in der gleichen Weise auf neu auftretende Probleme reagieren, wie ihm das bis dahin möglich war. Das hat § 49 VwVfG aufgedeckt, der die Verwaltungsgerichte bei der Beurteilung des Widerrufs von Subventionsbescheiden mit beträchtlichen Schwierigkeiten konfrontiert hat. Denn § 49 VwVfG erlaubte in seinem Absatz 2 Nr. 2 zwar den Widerruf begünstigender Verwaltungsakte, wenn diese mit einer förmlichen Auflage verbunden worden sind und der Adressat diese Auflage nicht termingerecht erfüllt. Aber sein Absatz 1 ließ den Widerruf zunächst nur mit Wirkung für die Zukunft zu. Damit schloß das VwVfG die Rückforderung bereits ausgezahlter, aber bestimmungswidrig verwendeter Subventionen aus. Sie hätte einen Widerruf des Subventionsbescheids mit Wirkung ex tunc vorausgesetzt, wie ihn § 49 Abs. 1 VwVfG ausdrücklich verboten hat. Das war unbedacht. Der Gesetzgeber war davon ausgegangen, daß es für den Studenten, dem das Stipendium entzogen wird, schlimm genug sei, wenn er sein künftiges Studium aus eigener Tasche finanzieren müsse, und daß es bis zur Unerträglichkeit ungerecht wirke, von ihm zu allem Überfluß auch noch die bis dahin empfangenen Raten zurückzufordern. Dabei hat man jedoch an den Studenten gedacht, der zwar die Universität besucht hat, aber mit seinen Leistungen so sehr enttäuscht hat, daß ihm das Stipendium entzogen werden muß. Den „Studenten", der sein Studium gar nicht erst aufgenommen hat, sondern mit seinem Stipendium die Gründung eines Unternehmens oder eine längeren Phase des strikten dolce-far-niente finanziert hat, hatte das VwVfG übersehen. Vor dem Inkrafttreten des § 49 VwVfG wären die Verwaltungsgerichte auch mit diesem Stipendiaten-Typ leicht fertig geworden. Es wäre ihnen nicht weiter schwer gefallen zu begründen, daß die Natur der Sache bei den nicht für ihren eigentlichen Zweck verwendeten Finanzhilfen eine Ausnahme von dem ansonsten einleuchtenden Verbot des Widerrufs ex tunc verlangt. § 49 VwVfG hat den Verwaltungsgerichten jedoch die Hände gebunden. [49] Sein Wortlaut und Sinngehalt sprachen eine klare Sprache, die keinen Raum für richterrechtliche Abweichungen offen ließ. Der zweckwidrig verwendeten Subvention konnte daher nur der Gesetzgeber Herr werden. Er hat sich dieses Problems so denn auch angenommen. Aber es hat lange gedauert, bis er es mit einer Neufassung des § 49 VwVfG und einem neuen § 49 a endlich aus dem Weg geräumt hatte. Am Beispiel des §§ 49 VwVfG, daß das allgemeine Verwaltungsrecht unter dem VwVfG starrer geworden ist. Das VwVfG hat das Allgemeine Verwaltungsrecht mit Bindungen und Formzwängen belastet, die ihm das angemessene Reagieren auf neue Lagen und neue Probleme erschweren.
4. Reservate des Richterrechts in den Generalklauseln des VwVfG
Um die Verwaltung und die Verwaltungsgerichte nicht im Übermaß mit gesetzlichen Bindungen zu überziehen, arbeitet das VwVfG allerdings an vielen Stellen mit Generalklauseln.
Darin zeigt sich, daß das VwVfG keinem rigiden Formalismus huldigt, der die prozeduralen Aspekte des Verwaltungshandelns überbetonen und so den Blick für die vordringlich wichtigen Sachfragen trüben würde. Der Gesetzgeber hat sich vielmehr bemüht, die rechte Mitte zwischen gesetzlicher Bindung und administrativer Gestaltungsfreiheit zu finden. Er hat das allgemeine Verwaltungsrecht zwar starrer gemacht, aber dennoch der Gefahr vorgebeugt, daß es unter dem VwVfG erstarrt. Das Ende des verwaltungsrechtlichen Richterrechts hat das VwVfG somit nicht eingeleitet. Es hält dem Richterrecht im Gegenteil nach wie vor ein breites Betätigungsfeld offen.[54] Leider kann ich dieses Feld, so interessant das wäre, in dem Rahmen des vorliegenden Beitrags nicht abschreiten. Ich muß es daher mit der Feststellung bewenden lassen, daß der Spielraum für verwaltungsrechtliches Richterrecht schmaler geworden ist, daß es ihn aber noch immer gibt. Deshalb sind wir im großen Ganzen mit der Kodifikation unsres Allgemeinen Verwaltungsrechts durch das VwVfG zufrieden. Sie hat die Rechtslage nachhaltig verbessert.
III. Ausblick
Das VwVfG hat freilich bei weitem noch nicht alle Fragen beantwortet. Es stehen noch eine Reihe wichtiger Grundsatzfragen offen: § Für das nationale Verwaltungsrecht stellt sich die Frage, ob nicht die Zeit für eine breiter ausholende Modernisierung seiner Allgemeinen Grundsätze reif geworden ist. Diese Grundsätze stehen auch in der Gestalt, die ihnen das VwVfG verliehen hat, ganz auf dem Boden des ausgehenden 19. Jahrhunderts. Die Lehre vom Verwaltungsakt dominiert nicht von ungefähr. Der Verwaltungsakt spricht die autoritäre Sprache des Befehls. Mit ihm artikuliert sich eine Verwaltung, die sich ihren Bürgern übergeordnet fühlt. Das kritisiert die deutsche Verwaltungsrechtslehre mit wachsendem Nachdruck. Sie plädiert für ein konsensuales Verwaltungsrecht, das im Bürger nicht mehr länger den Untertan, sondern den Partner sieht. Ich begegne dem mit Skepsis. Den „konsensualen Steuerbescheid" kann ich mir nicht vorstellen, ebenso wenig die „konsensuale Abbruchverfügung", die dem Bürger droht, der sein Haus ohne die erforderliche Genehmigung und unter Verletzung wichtiger Sicherheitsbestimmungen gebaut hat. Beides sind staatliche Hoheitsakte, die anders als verbindliche Befehle nicht funktionieren. Gewiß, die Behörden können ihre Verwaltungsakte mehr oder weniger barsch, mit oder ohne Verständnis für die Situation des Betroffenen, kurz angebunden oder nach einem fürsorglichen Gespräch erlassen. Aber es führt am Verwaltungsakt - auch am begünstigenden - kein Weg vorbei, wenn es gilt, die Gebote der Rechtsordnung verläßlich durchzusetzen. Deshalb glaube ich nicht daran, daß auf das Allgemeine Verwaltungsrecht Otto Mayers ein „Post-Otto-Mayersches folgen müsse, wie auf die euklidische Geometrie die nacheuklidische gefolgt ist. § Eine der gravierendsten Schwachstellen des gegenwärtigen Verwaltungsrechts liegt jedoch darin, daß das Recht der EU auf das nationale allgemeine Verwaltungsrecht keine Rücksicht nimmt. Weder das primäre noch das das sekundäre Gemeinschaftsrecht kennen einen Allgemeinen Teil, dem wir unser nationales Verwaltungsrecht angleichen könnten. Dafür fordert das primäre Gemeinschaftsrecht kategorisch den Vorrang des Gemeinschaftsrecht vor allem nationalem Recht, einschließlich dem nationalen Allgemeinen Verwaltungsrecht. Das führt immer wieder zu Friktionen, die nach Abhilfe schreien. Aber ich sehe keinen Weg, wie diese Abhilfe geleistet werden könnte, so lange das Sekundäre Gemeinschaftsrecht so schaltet wie weiland im Deutschen Kaiserreich das Sekundäre Verfassungsrecht geschaltet hat:
Um das zu ändern, tut aus deutscher Sicht der Dinge ein 18. Europäisches VwVfG not, das zu unsrem BVwVfG und unsren 16 LVwVfG'n hinzutritt. Aber dieses EVwVfG muß die Union erlassen. Um das zu schaffen, bräuchte die Union einen neuen Otto Mayer. So lange sie das nicht nach ihm sucht, wird das Europäische Verwaltungsrecht eine juristisch nicht kultivierbare Wüste bleiben. Aber das und der Modernisierungsbedarf des nationalen Verwaltungsrechts sind Themen für sich, die an anderer Stelle in einem eigenen Beitrag erörtert werden müssen.
Zusammenfassung
Der Verfasser ist emeritierter Ordinarius für Staats- und Verwaltungsrecht, Verfassungsgeschichte der Neuzeit, Finanz- und Steuerrecht an der Universität Heidelberg; er hält als Gastprofessor Vorlesungen über Allgemeines Verwaltungsrecht an der Juristischen Fakultät und der Fakultät für Europäische Studien der Babeş-Bolyai-Universität Cluj-Napoca. In seinem Beitrag berichtet er über die Entwicklung des Allgemeinen Verwaltungsrechts in Deutschland von ihren Anfängen am Ende des 19. Jahrhunderts bis zur Gegenwart. Deutschland hat sein Allgemeines Verwaltungsrecht (VfVwG) erst 1976 durch ein Verwaltungsverfahrens-Gesetz kodifiziert. Bis dahin hat das deutsche Allgemeine Verwaltungsrecht auf ungeschriebenen, nicht gesetzlich authentisierten Regeln, sogenannten „Allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts" beruht, die von der Rechtswissenschaft entwickelt und von den Verwaltungsgerichten als Grundlage ihres Rechtsprechung übernommen worden sind. Der Geltungsgrund dieser „Allgemeinen Grundsätze" lag in ihrer rechtswissenschaftlichen Überzeugungskraft. Während für das Gesetz das Diktum Thomas Hobbes' „autoritas, non veritas facit legem" galt, galt für sie umgekehrt „veritas, non autoritas facit ius". Das hat den Allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts einerseits Verbindlichkeit, andererseits aber auch Flexibilität verliehen. Die Gerichte haben sie ungeachtet ihrer grundsätzlichen Verbindlichkeit dem Wandel von Wirtschaft, Technik und Gesellschaft anpassen, und in ihren Urteilen auch den Besonderheiten des konkreten Einzelfalles Rechnung tragen können. Diese Flexibilität geht dem Verwaltungsverfahrensgesetz geht ab. Man glaubte, auf sie verzichten zu müssen, weil das verfassungsrechtlich Prinzip der Bindung der Verwaltung an das Gesetz auch für das Allgemeine Verwaltungsrecht eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber fordere. Im Mittelpunkt des VwVfG steht die traditionelle Lehre vom Verwaltungsakt. Es fragt sich, ob eine Reform geboten ist, die das autoritäre Instrument des Verwaltungsakts dezidierter um Instrumente des „konsensualen Verwaltungshandelns" ergänzt. Das VwVfG wird ferner überlagert von kollidierenden Bestimmungen des Europarechts. Es ist die Aufgabe der EU, ihren Mitgliedstaaten mit einem gemeinsamen Europäischen Allgemeinen Verwaltungsrechts das Bereinigen dieser Kollisionen zu erleichtern.
* Autorul este professor la Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Institut für Finanz- und Steuerrecht, 69117 Heidelberg, Fr.-Ebertanlage 6-10; Tel: (06221) 54 7466; Fax : (06221) 54 7791; Reinhard.Mussgnug@urz.uni-heidelberg.de [1] Ansätze dazu finden sich schon vor Otto Mayers „Deutschem Verwaltungsrecht" von 1895/96 bei Otto von Sarwey, Das öffentliche Recht und die Verwaltungsrechtspflege, 1880; Artur von Kirchenheim, Verwaltungsrechts-Praktikum, 1883; Edgar Loening, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, 1889; Karl von Stengel, Wörterbuch ds Deutschen Verwaltungsrechts, 1890 - 1897 und Georg Meyer, Staats- und Verwaltungsrecht, 1893. [2] Einer meiner Zivilrechtslehrer nutzte noch in den 50er Jahren des vorigen Jahrhunderts jede Gelegenheit, in seinen Vorlesungen zu verkünden „Verwaltungsrecht ist wie Singen in der Schule!" [3] Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes („Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden."), dem Pendant des Art. 51 Const. Rom. („Respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie.") [4] BVwVfG. Vorausgegangen sind dem BVwVfG die thüringische Landesverwaltungsordnung vom 10. 6. 1926, das Gesetz über das Verfahren der Berliner Verwaltung vom 2. 10. 1958 und das Allgemeine Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein vom 18. 4. 1967. Schon sie haben zusammen mit dem Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg aus dem Jahre 1931 das allgemeine Verwaltungsrecht nachhaltig befruchtet. Aber die württ. Verwaltungsrechtsordnung ist im Stadium des Entwurfs steckengeblieben. Die thür. LVwO, das berl. LVwVfG und das schl.-holst. AVwG haben das allgemeine Verwaltungsrecht lediglich für diese drei Länder auf eine gesetzliche Grundlage gestellt. In den übrigen Ländern hat man sie zwar zur Kenntnis genommen und als Beleg dafür ausgewertet, daß die in ihnen enthaltenen Regeln allgemein anerkannt sind. Den entscheidenden Durchbruch zur bundesweit und bundeseinheitlich maßgeblichen Kodifikation des allgemeinen Verwaltungsrechts hat aber erst das BVwVfG erzielt. [5] LVwVfG oder VwVfG verbunden mit der Abbreviatur des Namens des betreffenden Landes, für Baden-Württemberg also entweder bw VwVfG oder VwVfG BW [6] Sie weichen nur in wenigen Details ohne grundsätzliche Bedeutung von einander ab. Im übrigen sind nicht nur ihr Text, sondern auch die Numerierung ihrer Paragraphen miteinander identisch. Einige Länder haben sogar auf den Erlaß eines ausformulierten LVwVfG verzichtet und sich damit begnügt, das BVwVfG in ihrem Gebiet pauschal „als Landesrecht" für anwendbar zu erklären, ohne seinen Wortlaut noch einmal in ihrem Landesgesetzblatt zu publizieren. Schleswig-Holstein, das an seinem AVwGO festhält, hat dieses Gesetz durch eine Neufassung vom 19. 3. 1979inhaltlich und sprachlich dem BVwVfG angeglichen; es numeriert allerdings als einziges Bundesland seine Paragraphen anders als das BVwVfG. halten. Daher zitieren wir überall dort, wo es darauf nicht ankommt, ungenau einfach das „VwVfG" und vertrauen darauf, daß der Leser weiß, welches VwVfG gemeint ist; weiß der Leser das nicht, so ist auch das in aller Regel belanglos. [7] Z. B. wenn es um das Verwaltungsverfahren der deutschen Botschaften und Konsulate geht, für die das VwVfG nicht gilt, das sagt nur das BVwVfG (§ 2 Abs. 2 Nr. 3); denn die Länder unterhalten keine Auslandsvertretungen. Weil der Bund keine öffentlichen Gymnasien unterhält, haben umgekehrt nur die Länder Anlaß klarzustellen, daß § 14 VwVfG, nach dem sich im Verwaltungsverfahren jeder durch einen Anwalt oder eine andere Person seines Vertrauens vertreten lassen darf, für die Prüfungen der öffentlichen Gymnasien natürlich nicht gilt. Verfiele ein Schüler auf den absurden Gedanken an seiner Stelle einen besser vorbereiteten Bevollmächtigten zum Abschlußexamen zu schicken, so müßte der Schulleiter das für sein Gymnasium geltende LVwVfG (in Baden-Württemberg § 2 Abs. 3 Nr. 2 LVwVfG) zitieren, wenn er diesen pflichtgemäß aus dem Saal weist. [8] http://de.wikipedia.org/wiki/Verwaltungsverfahrensgesetz [9] Zu diesem Begriff und seiner rechtsdogmatischen Fundierung Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., 2008, § 4 Rn.. 29 ff. [10] Vgl. dazu Stolleis, Verwaltungsrechtswissenschaft und Verwaltungslehre 1866-1914, in jeserich/pohl/von unruh (Hrsg.), Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. III, 1984, S. 85 ff., 90. [11] Zu nennen sind insbesondere Fritz fleiners „Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts" von 1911, Paul schoens „Deutsches Verwaltungsrecht. Allgemeine Lehren und Organisation" aus dem Jahre 1914 und Walter Jellineks Lehrbuch „Verwaltungsrecht", 3. Aufl., 1931 und Ernst Forsthoffs von 1950 bis 1973 in 10 Auflagen erschienenes „Lehrbuch des Verwaltungsrechts - Allgemeiner Teil". [12] Z. B. mit Walter Jellineks Untersuchung über den „Fehlerhaften Staatsakt und seine Wirkungen" (1908) und Karl kormanns „System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte" (1910), um nur die wichtigsten zu nennen. [13] So die in Deutschland übliche Übersetzung des rumänischen „drept constituţional", mit der die deutsche Rechtswissenschaft dem Umstand Rechnung zu tragen versucht, daß einige essentielle Teile des „Staats"-Rechts (z. B. das Wahlrecht und das Staatsangehörigkeitsrecht) außerhalb der Verfassung durch einfache Gesetz geregelt sind, die wir wegen ihrer Unerläßlichkeit für den Vollzug des Verfassungsrechts aber dennoch nicht zum Verwaltungsrecht zählen. [14] Dieses seinerseits untergliedert in das Straßenverkehrs-, Binnenschiffahrts-, Seeschiffahrts- und Eisenbahnrecht. Wäre das Flugzeug früher erfunden worden und hätte sich der Skilauf früher zum regelungsbedürftigen Massen-Vergnügen entwickelt, so hätte man auch das Luftverkehrsrecht und das Recht des Verkehrs auf den Pisten für den alpinen Skilauf sowie auf den Loipen für den Ski-Langlauf dem verwaltungsrechtlichen Lehr- , Lern- und Prüfungs-Kanon hinzugefügt. [15] Wie alle Regeln, so kennt natürlich auch diese rühmliche Ausnahmen. Paul Labands fünfbändiges „Staatsrecht des Deutschen Reiches" (5. Aufl. 1911-1914) zeichnet sich auch in seinen dem Besonderen Staatsrecht gewidmeten Bänden durch hohen wissenschaftlichen Rang aus; außerdem hat es seinen Wert als zuverlässige Quelle der Verwaltungsgeschichte gerade wegen seines Detailreichtums bis auf den heutigen Tag behalten. Das Gleiche gilt für Max von Seydels zweibändiges „Bayerisches Staatsrecht" (1913) und dessen 2. Band „Staatsverwaltung". [16] Ibid. (Fn. 15), Bd. II., 3. Aufl., 1901, S. 189 [17] „Rücknahme" und „Widerruf" sind in der Sprache des deutschen Verwaltungsrechts - anders als in der Normal-Sprache - keine Synonyme. Als „Rücknahme" bezeichnen wir die grundsätzlich zulässige Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsakts, als „Widerruf" die Aufhebung des rechtmäßigen Verwaltungsakts, die den Behörden nur unter bestimmten, gesetzlich genau definierten Voraussetzungen gestattet ist. Diese Unterscheidung bringen seit 1976 die §§ 48 und 49 VwVfG zum Ausdruck. [18] So bestimmt z.B. § 11 Abs. 2 Nr. 1 Bundesbeamten-Gesetzes, daß die Ernennung eines Ausländers zum Beamten nichtig ist. Aber daraus folgt keineswegs, daß jedweder begünstigende Verwaltungsakt, der von Rechts wegen nur deutschen Staatsangehörigen bewilligt werden darf, wie das u. a. bei Wirtschaftssubventionen häufig der Fall ist, a limine nichtig wäre, wenn er versehentlich einem Ausländer bewilligt wird; die Nichtigkeit trifft ausschließlich die Ernennung von Ausländern zu Beamten, für die eine Aufnahme in das Beamtenverhältnis aus verfassungsrechtlichen Gründen grundsätzlich untersagt ist. [19] Maurer (Fn. 9), § 4 Rn. 25. [20] Fritz Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, Deutsches Verwaltungsblatt 1959, S. 527 ff. [21] Die des Kaiserreichs von 1871, die der Weimarer Republik von 1919, die rudimentäre, juristisch nur schwer greifbare der Hitlerdiktatur und die sozialistische der 1990 untergegangen DDR. [22] Schmidt-Assmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System, 1982, S.58. [23] Auch in der Zeit vor dem VwVfG war das Verwaltungsrecht also keineswegs so anspruchslos wie „das Singen in der Schule", mit dem es mein in Fn. 2 zitierter Heidelberger Zivilrechtslehrer zu vergleichen liebte. Er hätte den Nagel genauer auf den Kopf getroffen, wenn er es mit der Universitäts-Mathematik verglichen hätte, die nicht nur die von anderen entwickelten Rechenmethoden anwendet, sondern auch fortwährend neue Rechenmethoden entwickelt. Diesen Vergleich scheute er aus naheliegenden Gründen. Er hätte ihn gezwungen, seine eigene Disziplin mit dem Rechnen in der Schule zu vergleichen, das über das Verstehen und die routinierte Anwendung der in den einschlägigen Sammlungen zusammengetragenen Rechenformeln nicht hinausdringt. [24] Den deutschen Arbeitsgerichten mußte das von Söllner, Verfassungs- und Gesetzestreue im Arbeitsrecht, RdA 1985, 328 ff., 333 in Erinnerung gerufen werden. [25] Vgl. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., 1974, § 53 V/g [26] Matthäus Kapitel 24, Vers 36: „Von dem Tage aber und von der Stunde weiß niemand". [27] §§48 Abs. 4 und 49 Abs. 2 Satz 2 [28] Wolff/Bachof, a.a.O. (Fn. 26), § 45II/b [29] § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG [30] Dazu BVerwGE 22, 281 ff. (GS); 32, 346ff.; 35, 12ff. [31] §§ 54ff. [32] §§ 63 ff. [33] §§ 72ff. [34] Vgl. Maurer, a.a.0. (Fn. 9), § 14 Rn. 2 [35] Das bestätigt Schmidt-Assmanns (Fn. 23, S.16) Diagnose, daß die Verwaltung stets nur diejenigen Angebote des Gesetzgebers nutzt, die sie verarbeiten kann. [36] § 67 VwVfG [37] Zu diesen Ausnahmen gehört das baden-württembergische Enteignungsgesetz vom 6. 4. 1982 (GBl S. 97), das in seinen §§ 21 Abs. 2 Satz 2, 23 Abs. 1 Satz 2 und 24 Abs. 2 Nr. 1 immerhin die §§ 65, 68, 71 und 72ff. VwVfG für anwendbar erklärt. Aber auch dieses Gesetz hat nur die Vorschriften der §§ 72 ff. VwVfG über das Planfeststellungsverfahren vollständig übernommen; mit den Vorschriften über das förmliche Verwaltungsverfahren verfährt es selektiv. [38] Man stelle sich vor, das BGB hätte die Bestimmungen seines Allgemeinen Teils über den Abschluß, die Wirksamkeit, die Erfüllung und die Aufhebung von Verträgen nur dort für anwendbar erklärt, wo das die Bestimmungen des Besonderen Vertragsrecht ausdrücklich anordnen, hätte aber nirgendwo im Besonderen Vertragsrecht auf seinen Allgemeinen Teil verwiesen, sondern alles, was es dort bereits gesagt hat, für den Kauf-, Werk-, Miet-, Darlehens-, Dienst-, Bürgschafts-, Schenkungsvertrag noch einmal, aber jedesmal mit anderen Worten und einigen überflüssigen und daher nur verwirrenden Modifikationen wiederholt. Wäre das BGB so vorgegangen, hätte das seinen Vätern den Vorwurf des gesetzgebungs-technischen Dilettantismus eingetragen. Daß unsere verwaltungsrechtlichen Gesetzgebung bei den förmlichen Verwaltungsverfahren und den Planfeststellungsverfahren beharrlich nach dieser Unmethode vorgeht, dürfte daran liegen, daß die Beamten, die sie konzipieren, mittlerweile so „hochspezialisiert" sind, daß sie das hinter ihrem jeweiligen Fachgebiet stehende Allgemeine Verwaltungsrecht aus dem Blick verloren haben. [39] §§ 10 ff. VwVfG [40] Beginnend mit BVerwGE 5, 312ff. [41] So die Kritik, die Forsthoff seit der 7. Auflage seines „Lehrbuchs des Verwaltungsrechts" von 1958 (dort schon im Vorwort) bis zur 10. und letzten von 1973 (S. 261 f.) beharrlich geübt hat. [42] § 48 Abs. 2 und 3. [43] Das auf der nationalen Ebene gelöste Problem besteht allerdings auf der Ebene der EU in seiner alten Heftigkeit weiter. Das illustriert das sog. Alcan-Urteil des EuGH vom 20. 3. 1997 (C-24/95). [44] Z.B. der des § 44 Abs. l VwVfG, nach dem Verwaltungsakte nichtig sind, wenn sie an „einem besonders schweren Fehler" leiden und dieser Fehler „bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist"; damit hat das VwVfG den alten Streit um die Schwere- und die Evidenztheorie entschieden; es sind beide Theorien nebeneinander zu beachten; je gröber der Fehler, desto geringer die Anforderungen an seine Evidenz und umgekehrt. Für mein Empfinden noch wichtiger ist der zu Unrecht viel getadelte § 46 VwVfG, der die Irrelevanz des für die Sachentscheidung unerheblichen Verfahrensfehlers vom scharf umstrittenen Richterrecht zum nur noch de lege ferenda angreifbaren Gesetzesrecht emporgestuft hat; zur Verteidigung dieses Paragraphen Bettermann „Anfechtbare und nichtanfechtbare Verfahrensmängel" in Festschrift für Chr.-Fr. Menger, 1985, S. 709ff., und Mussgnug, Das Recht auf den gesetzlichen Verwaltungsbeamten, 1971, S. 29 ff. [45] Den sog." Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes" (EVwVerfG) 1963 und seine 2. Aufl., die „Münchner Fassung" von 1966 [46] BT-Drucks. 6/1173 und 7/910 [47] Vgl. z.B. Wolff/Bachof, a.a.0. (Fn. 26), S.357ff., die den Regierungsentwurf, ebenso wie die meisten anderen Lehrbücher aus der Zeit vor 1976, auszugsweise abgedruckt haben, um den Zugang zu ihm zu erleichtern. [48] Vgl. z. B. BVerwGE 45, 235 ff., 243, ein Urteil aus dem Jahre 1974, das die §§ 44 und 45 der Regierungsvorlage als Beleg dafür nennt, daß die Rücknahme rechtswidriger und der Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte auseinandergehalten werden müssen. [49] Jedenfalls sah das die überwiegende Mehrheit in Rechtsprechung und Literatur so. Ob sie damit richtig lag, sei dahingestellt. Der Wortlaut des § 49 VwVfG gab der herrschenden Meinung immerhin a prima vista Recht. [50] § 28 Abs. 1 u. 2 [51] § 39 Abs. 2 Nr. 2 [52] § 45 Abs. 1 und Abs. 2 [53] § 46 [54] Die Begründung des EVwVerfG 1963 (Fn. 46), S. 62, prophezeite zu Recht, daß das VwVfG die Bedeutung des Richterrechts eher erhöhen als verringern werde. Denn „es wäre falsch zu glauben, daß eine Kodifikation des Verfahrensrechts die klärende rechtsschöpferische Funktion, die die Rechtsprechung auf allen Rechtsgebieten ausübt, gerade hier überflüssig machen könnte".
|
Site realizat de Relu Plesciuc