Numărul 3 / 2009

 

 

O privire asupra sistemului Torrens de publicitate imobiliară

 

                                                                                                                           Ana-Cristina BĂDIŢA*

 

                                                                             Law cannot simultaneously be a lofty moral aspiration

and a morally neutral instrument that is serviceable

for evil as for good. (Nigel Simmonds)

 

 

        Abstract: A view on the Torrens system. To create a perfect land register - one which will protect with the same efficiency both the good faith buyer as well as the owner who was fraudulently evicted and who can not be depicted as negligent - is a difficult if not impossible undertaking. My interest was drawn to the original and inspired solutions which exist in the Australian Torrens system, which could be a model for the Romanian legislation, considering the current efforts to systematize the whole territory and to put it under a unique book land. If according to Statute nr.7/1996 the effect of the registration is opposability towards third parties, in the New Civil Code Project the constitutive effect is put back into play. The text is an argument for the latter solution which already exists in Australia for a century and a half.

Rezumat: O privire asupra sistemului Torrens. A concepe cartea funciara ideală, cea care să-l protejeze, în acelaşi timp şi cu aceeaşi eficienţă, pe subdobânditorul de bună credinţă cu titlu oneros, dar şi pe proprietarul evins si fraudat, căruia nu i se poate imputa neglijenţa, este un demers dificil, poate chiar imposibil. Cu toate acestea, atenţia mi-a fost atrasă de soluţiile originale şi inspirate descoperite în sistemul australian de publicitate a imobilelor (the Torrens system), care ar putea constitui un model pentru legislaţia din România, în contextul eforturilor actuale de a sistematiza întregul teritoriu şi de a-l supune unei cărţi funciare unice. Dacă în Legea nr. 7/1996 efectul înscrierilor este cel de opozabilitate faţă de terţi, în Proiectul Noului Cod Civil se revine la efectul constitutiv. Textul de mai jos este un argument în favoarea celei din urmă rezolvări, adoptate deja de acum un secol şi jumătate în Australia.

 

Keywords: real property act, Torrens, land register.

Cuvinte cheie : legea proprietăţii imobiliare, Torrens, cartea funciară.

 

În prima parte a articolului este prezentată Australia prin intermediul a trei dimensiuni: politică (este membră a Commonwealth-ului), culturală (a rezultat din întâlnirea dintre primii locuitori - numiţi aborigeni -  şi coloniştii britanici - un melanj cultural care presupune, încă, eforturi de adaptare) şi juridică (sistemul este cel de common law). Sunt tratate, apoi, cele două mari sisteme de publicitate imobiliară - personal şi real -, insistând pe abordarea detaliată a celui real, iniţiat de Sir Robert Richard Torrens, „registrator general al titlurilor" în Australia. Acesta a fost descris ca un irlandez „impulsiv şi autoritar (...), nepopular chiar şi printre oamenii săi"[1], care a reuşit să îşi impună ideile de reformă în urma unor discursuri persuasive, ţinute în Parlamentul britanic în calitatea sa de reprezentant al Adelaidei. În ultima parte a articolului sunt enumerate principiile cărţii funciare române şi este comparată cu cea australiană. În cadrul concluziilor se vor regăsi două propuneri de lege ferenda:una vizează adoptarea conceptului australian de indefeasible title (titlu inatacabil), potrivit căruia titlul înscris în Registru încorporează şi garantează dreptul, iar cealaltă se referă la compulsory maintenance (înregistrarea obligatorie a terenurilor în cartea funciară).

 

 

Commonwealth şi common law

1.  Commonwealth - ul Naţiunilor

       Commonwealth-ul (common =comun, wealth = prosperitate) este o organizaţie interguvernamentală alcătuită din 53 de state independente, din care majoritatea au făcut parte din Imperiul Britanic. A fost înfiinţată în secolul al 19-lea în urma unor Conferinţe Imperiale prin care s-a recunoscut independenţa coloniilor. Commonwealth-ul Australiei s-a format la 1 ianuarie 1901, atunci când cele şase colonii britanice (South Australia, Western Australia, Queensland, Victoria, Tasmania, New South Wales) s-au unit pentru a alcătui o federaţie. Declaraţia de la Londra de la 28 aprilie 1949, privind statutul de membru al Indiei, a constituit punctul de început al Commonwealth-ului modern. Obiectivele organizaţiei au fost stabilite pentru prima data în Declaraţia de la Singapore din 1971: promovarea democraţiei reprezentative şi a libertăţii individuale, egalitatea şanselor şi opoziţia faţă de rasism; lupta împotriva sărăciei, ignoranţei şi bolii; piaţa liberă. Commonwealth -ul este privit ca un „forum internaţional în cadrul căruia economii dezvoltate (precum Regatul Unit, Australia, Canada, Singapore şi Noua Zeelandă) şi unele dintre cele mai sărace state ale lumii încearcă să ajungă la un consens [2]. Titlul deţinut de regină ca „head of state" al Australiei include următoarele: „Elizabeth the Second, by the Grace of God, Queen of Australia and of Her other Realms and Territories, Head of the Commonwealth". Limba engleză este considerată un simbol al organizaţiei şi o condiţie pentru a deveni membru.

2. Terra australis incognita

2.1. Aborigenii

Termenul aborigen provine din latină: ab=de la, iar origo=origine, început. Ei sunt primii locuitori ai Australiei. Cele mai vechi urme de oameni datează de acum 40000 de ani -scheletul unui bărbat, descoperit în lacul Mungo din New South Wales, care a trăit în Pleistocen- , dar cercetătorii presupun că teritoriul a fost locuit înca de acum 70000 de ani, în urma unor valuri de migraţii, în perioada când continentele erau unite. Aborigenii erau vânători seminomazi, împărţiţi în peste 250 de triburi (Koori, Murri, Noongar, Nunga etc.), fiecare vorbind o altă limbă. Mitologia lor pornea de la concepţia a două tipuri de timp, calitativ diferite. Unul era timpul obiectiv, comun, ireversibil, şi altul era timpul mitic -Altjeringa (Dreamtime = timpul visului) - resimţit ca un ciclu sacru, infinit, mai real decât realitatea însăşi. Este timpul ancestral, din afara timpului obiectiv, în care Spirite Totemice au creat universul. Legile, valorile, simbolurile societăţii aborigene derivă din evenimentele petrecute în acel  "illo tempore", care este mereu prezent, pentru că nu are început, nici sfârşit. "Relaţia spirituală (dintre aborigeni şi pământ n.a.) este centrată pe credinţa că fiinţe ancestrale au creat forma pământului şi oamenii. Coincidenţa spaţială a acestor activităţi stabilea identitatea clanurilor şi graniţele teritoriilor lor"[3]. Limitele dintre două proprietăţi erau trasate în funcţie de repere topografice şi erau cunoscute de comunitate. Evidenţa se ţinea prin intermediul dansului, cântecelor, ceremoniilor şi picturii. Modul în care se raportau la pământ era fundamental diferit de cel al coloniştilor, ceea ce a constituit unul dintre principalele impedimente în dificila misiune de a măsura şi înregistra întregul teritoriu australian. Arta includea instrumente muzicale precum didgeridoo -un instrument tradiţional, iar în pictură se foloseau nuanţe de brun şi ocru, subiectele predilecte referindu-se la întâmplările din Altjeringa. Se picta pe copaci, pereţii peşterilor, pietre.

2.2. Coloniştii

Termenul Australia deriva din latinescul australis, care înseamnă „de sud"[4]. Legende privind o terra australis incognita („ţara necunoscută din sud") datează încă din vremea romanilor, dar se consideră, în mod obişnuit, că Australia a fost descoperită de europeni abia în secolulul al 17-lea, când navigatorul olandez Willem Janszoon  a ajuns până în golful Carpentaria şi a explorat coasta vestică a peninsulei Cape York. La 1770, James Cook, mai întreprinzător, a declarat ţinutul descoperit de el, şi numit New South Wales, ca aparţinând Coroanei şi în curând a fost urmat de alţi exploratori trimişi de Imperiul Britanic pentru a cuceri întregul continent, pe care l-au organizat în câteva colonii: New South Wales (1788), din care s-au desprins South Australia (1836), New Zealand (1840), Victoria(1851) şi Queensland (1859). Întâiul motiv de interes pentru noile teritorii a fost acela de a le coloniza cu deţinuţii ce suprapopulau închisorile de pe Insulă. Cu toate acestea, în scurt timp a apărut ca evidentă principala bogăţie a Australiei- pământul: la începuturile ei, Australia a fost „a land job"[5]. "Spre deosebire de Anglia, pământul era stăpânit în comun şi făcea obiectul tranzacţiilor zilnice, în loc să fie apanajul celor puţini "[6]. Odată cu descoperirea aurului, entuziasmul a crescut exponenţial, ceea ce îl va îndreptăţi pe Robert Torrens să afirme: "Arta colonizării se bazează pe ştiinţa prosperităţii; regulile artei sunt principiile ştiinţei aplicate în practică"[7]. Colonizarea a avut un impact negativ asupra băştinaşilor: prin sistematizarea teritoriului, coloniştii le-au afectat resursele de hrană şi i-au alungat spre interiorul continentului, unde predomină zonele deşertice; i-au contaminat cu boli la care erau deosebit de vulnerabili; i-au forţat să locuiască în rezervaţii, lipsindu-i de pământul pe care-l zeificau: "Conceptul de terra nullius a fost folosit de invadatorii albi pentru a-şi justifica pretenţia de suveranitate asupra unui teritoriu care nu era al lor. (...) I-au considerat pe locuitori ca fiind nişte nomazi primitivi care nu foloseau pământul şi nu aveau nevoie de el".[8]

3. Common law

             Common law, spre deosebire de civil law, se referă la sistemul juridic dezvoltat prin intermediul deciziilor judecătoreşti şi mai puţin prin acte ale puterii legislative. Precedentul judiciar obligă instanţele să urmeze, în cazuri identice ori similare, acelaşi raţionament utilizat în deciziile anterioare (principiul stare decisis). Atunci când curtea consideră că speţa este fundamental diferită de toate speţele de până atunci, ea va decide „as a matter of first impression" (ca la o prima analiză) şi, astfel, noua hotărâre va constitui un precedent. Cu toate acestea, numai unele decizii leagă instanţele, şi anume cele ale curţilor superioare. Celelalte deţin autoritate, dar nu sunt imperative. Sistemul de common law s-a dezvoltat în Anglia şi Ţara Galilor în mod gradual, prin uniformizarea obiceiurilor din diverse zone ce a urmat Cuceririi Normande (1066), când William I a învins în bătălia de la Hastings şi s-a declarat, în conformitate cu ideile medievale, "proprietarul fiecărui inch din solul britanic".[9] El a organizat sistemul feudal prin care pământul era doar „arendat" (land tenure)în schimbul unor servicii- militare (chivalric tenure), religioase (spiritual tenure)sau agricole (socage tenure)- oferite regelui sau unui „detentor" (tenant in capite)care a primit direct de la rege. Sistemul piramidal instituit de William I îiincludea, la nivelul cel mai de jos, pe şerbi (villeins), care erau legaţi de pământul pe care lucrau şi erau vânduţi o data cu el. Centralizarea statală desăvârşită de normanzi a precedat formarea unui sistem juridic comun. Judecători regali erau trimişi în toată ţara pentru a soluţiona disputele în numele regelui (justices in eyre), iar aceştia „erau tentaţi să aplice de fiecare dată aceleaşi reguli (common law = reguli comune întregii ţări) şi nu să ţină seama (...) de obiceiurile locale"[10]. La originea principiului stare decisis stă legea In Consimili Casu (Statutul de la Westminster), adoptată sub Edward I, în 1285, prin care îi erau recunoscute reclamantului noi acţiuni în justiţie (writs) - un fel de „instrucţiuni" ale regelui prin care acesta ordona pârâtului să compară în faţa curţii şi să-şi probeze nevinovăţia- , însă numai dacă erau „asemănătoare" (in consimili casu) cu cele deja permise. Regula rămânea neschimbată- acolo unde nu există acţiune, nu există drept (ubi remedium,ibi jus)-, dar curţii i se lăsa libertatea de interpretare a ceea ce constituie acţiuni „similare". Astfel, judecătorii sunt responsabili de crearea dreptului prin subtilitatea cu care îşi adaptează hotărârile necesităţilor societăţii. După anul 1285 sistemul de common law s-a dezvoltat lent, dar constant, urmând liniile directoare trasate prin intermediul precedentului judiciar. Se poate afirma că „(...) era un drept cu un caracter relaţional (real property se exprimă întotdeauna în termenii relaţiilor feudale), în care oamenii îşi recunoşteau propria situaţie socială)"[11].

În Australia englezii şi-au impus legile fără a fi interesaţi de cutumele locale. Ei „au considerat justificat să scrie, pe ceea ce priveau ca fiind puţin mai mult de o tabula rasa, setul lor de legi, obiceiurile şi religia. Nu mai este nevoie să se amintească faptul că acestea din urmă nu prezentau nicio semnificaţie pentru grupurile de oameni (indigenii n.a.)cu norme sofisticate, limbi şi religie proprie şi cu propriile „ţări" clar delimitate"[12]. În 1978, în cauza  Milirrpum v Nabalco Pty Ltd and the Commonwealth, Blackburn, judecător al Curţii Supreme a Teritoriilor de Nord, a părut convins  de existenţa unui sistem juridic indigen la sosirea coloniştilor, adică în anul 1788: " ... a subtle and elaborate system highly adapted to the country in which the people led their lives, which provided a stable order of society and was remarkably free from the vagaries of personal whim or influence" ("un sistem juridic subtil şi elaborat, bine adaptat ţării locuite de aceşti oameni, care asigura o ordine socială stabilă şi era eliberat de capriciile ori de influenţa personală a cuiva"). Dreptul cutumiar indigen nu a fost, totuşi, recunoscut atunci, deoarece instanţa era legată de o hotărâre a Privy Council ce data din 1889, în cauza Cooper v Stuart. De-a lungul anilor s-au făcut progrese în sensul acceptării dreptului aborigenilor, însă diferenţele dintre cele două sisteme juridice riscă să ducă la incompatibilitate: " ce se va întampla dacă dreptul cutumiar permite agresarea fizică a  femeilor atunci când descoperă secrete ale bărbaţilor?"[13]. Unele obiceiuri sunt în concordanţă cu drepturile omului,altele nu. "Dreptul şi practicile cutumiare ar trebui să fie recunoscute atunci când nu aduc atingere dreptului comun şi când justiţia este servită mai bine în acest fel"[14]. Spre exemplu, "potrivit legii australiane, toate drepturile aborigenilor cu privire la pământ, existente înainte de colonizare, au supravieţuit şi sub dominaţia britanică"[15]. Ele au fost recunoscute prin Native Title Act, lege promulgată în 2002.

 

Sistemele de publicitate imobiliară

             1.The deeds system

Australia s-a dezvoltat datorită tranzacţiilor cu terenuri: "vânzarea şi cumpărarea pământului era adevărata raison d'etre"[16]. Principala problemă căreia au trebuit să-i facă faţă coloniştii era lipsa măsurătorilor cadastrale, care se datora unei viziuni fundamental diferite. Aborigenii se considerau spiritual legaţi de teritoriul pe care îşi aveau tribul, coloniştii îl considerau un bun. În cazul primilor, transferul se realiza numai prin moştenire; în cazul celor din urmă, pământul putea fi moştenit, dar şi vândut ori arendat. Proprietatea era comună la aborigeni şi individuală („grants from the Crown") la colonişti. Liniile de demarcaţie dintre două terenuri se mulau pe trăsăturile peisagistice la băştinaşi; în schimb, la colonişti, punctele de reper erau artificiale şi stabilite matematic. Măsurătorile cadastrale nu au început imediat după colonizare, ci după o anumită perioadă, ceea ce a permis constituirea unor  „titluri", care erau mai degrabă nişte „receipts issued by the Commissioner of Public Lands and the Collonial Treasurer "[17]. Nu erau precizate nici mărimea, nici poziţia loturilor, iar „desenul marginal era un dreptunghi lângă un număr"[18]. Topograful General („Surveyor General") răspundea de măsurarea terenurilor şi înregistrarea tranzacţiilor. Orice înstrăinare se baza pe măsurătorile cadastrale, care cereau timp. Nu este de mirare că, la început, numărul posesorilor îl depăşea cu mult pe cel al proprietarilor. A fost realizat un cadastru superficial, distrus de un incendiu în 1839. În primii ani, experţii topografi au avut de măsurat 2000 de mile pătrate de teritoriu, pe care apoi îl consemnau în registre anume concepute. O dată cu aproximativa finalizare a măsurătorilor, interesul englezilor în tranzacţiile imobiliare a cunoscut o curbă ascendentă, astfel încât preţul loturilor bine situate a crescut de 200 de ori.

În ce consta sistemul înregistrării titlurilor ("Deeds System") ? În primii 70 de ani de colonizare, toate transferurile de pământ foloseau acest sistem prin care „proprietatea era dovedită printr-o reţea de titluri, care presupunea evidenţierea transferului fiecărui drept, privind un anumit teren, de la o persoană la alta"[19]. Era un sistem personal de publicitate: evidenţa transferurilor se ţinea după proprietar şi nu după imobil. Un astfel de sistem era greoi, incomod şi, mai presus de toate, riscant, deoarece dreptul se transfera numai dacă antecesorul era adevăratul proprietar. "A single defect in the chain of deeds can nullify the title"[20] („orice neregularitate în reţeaua de titluri ducea la nulitatea actului de proprietate").

Până pe la 1840 sarcina dovedirii dreptului de proprietate nu prezenta obstacole insurmontabile deoarece loturile erau primite direct de la rege şi cumpărătorii subsecvenţi erau încă puţini. Când transferurile au devenit profitabile, au apărut fraudele, şi de aici nevoia unui sistem eficient prin care să se probeze dreptul. Competiţia pentru pământ a devenit din ce în ce mai acerbă, iar disputele privind întâietatea erau frecvente. S-a ajuns la vânzarea ori ipotecarea aceluiaşi lot de mai multe ori, în mod fraudulos sau nu, respectiv la cumpărarea la licitaţie a unui lot propriu. Vulnerabilitatea titlurilor era cauzată şi de întoarcerea în colonie a proprietarilor absenţi, care îşi angajaseră mandatari să le cumpere terenuri, iar aceştia din urmă îşi depăşiseră atribuţiile („power of attorney"), astfel că se punea problema valabilităţiii contractelor încheiate de ei. Insecuritatea afecta dramatic transferurile.

 Cei care aveau de câştigat erau avocaţii, foarte bine  plătiţi pentru a-şi oferi serviciile celor care doreau să vândă ori să cumpere, şi ei vor fi primii care se vor opune modificării sistemului. Aşa cum se plângea un mic proprietar ," the South Australian freeman had to hold his homestead by a sort of covert imposture that would not bear exposure to daylight"[21] („proprietarul australian este obligat să-şi ţină gospodăria într-un fel de clandestinitate ce nu suportă lumina zilei"). Inconvenientele vechiului sistem se acutizau direct proporţional cu numărul transferurilor. Cu cât acesta creştea, cu atât era mai dificilă şi mai consumatoare de timp verificarea tuturor titlurilor anterioare. După cum s-a menţionat, dreptul nu se transfera de la vânzător la cumpărător dacă vreunul dintre vânzătorii anteriori nu era adevăratul proprietar. "Singurul avantaj al înregistrării sub acest sistem era faptul că putea conferi prioritate împotriva oricărei pretenţii subsecvente cu privire la titlu"[22]. Se cerea o reformă...

 

 

2. The Torrens system

             2.1. Un irlandez în Australia

             ...Iar reforma a luat chipul unui curajos politician irlandez, pe nume Torrens. Cine a fost acesta?

La 13 decembrie 1840 acosta, în golful St.Vincent din South Australia, după o călătorie de 4 luni, un emigrant numit Robert Richard Chute Torrens. Născut la Cork, în Irlanda, la 31 mai 1812, şi educat la Trinity College din Dublin, "Radical Torrens", aşa cum era poreclit de colegi, a ajuns vameş la Port of London. Nu pentru mult timp, deoarece, după ce s-a căsătorit, şi-a luat soţia şi a pornit-o spre misterioasele meleaguri ale Australiei, una dintre cele mai recente colonii britanice. Acolo a ocupat postul de „Collector of Customs" (încasator de taxe vamale)- „probabil prin intermediul influenţei tatălui, preşedinte al comisiei privind colonizarea din South Australia"[23] - şi a avut ocazia să analizeze beneficiile sistemului simplu şi eficient prin care erau înstrăinate navele, sistem introdus prin English Merchant Shipping Act din 1854. Fiecare vas avea o filă proprie, într-un registru, în care erau menţionate numele vasului, descrierea acestuia, numele proprietarului şi sarcinile aferente. Un duplicat al paginii îi era înmânat proprietarului şi acesta era „dovada irefutabilă" [24]a dreptului. Orice pretenţie a terţilor asupra vasului trebuia înscrisă în registru, aşa încât putea fi cu uşurinţă cunoscută.  Când se înstrăina un vas, singurul lucru pe care îl avea de făcut vânzătorul era acela de a-i da cumpărătorului duplicatul paginii („certificatul său de proprietate"), după ce menţiona că proprietatea s-a transferat la acesta din urmă. Cumpărătorul se prezenta la oficiul competent şi i se elibera un certificat cu numele său, deschizându-se o nouă pagină, iar vechea pagină era anulată. Simplitatea sistemului l-a încântat pe Torrens, care şi-a propus să încerce adoptarea unuia similar şi în ce priveşte transferul pământurilor. Deocamdată, însă, irlandezul ne apare implicându-se în conflicte „contondente" cu jurnaliştii care îi critică activitatea ca vameş...O caracterizare succintă îi face profesoara Rosalind Croucher de la Universitatea din Adelaide, South Australia: "Era în mod evident un om ambiţios, ca şi tatăl lui, şi foarte dornic să lase ceva în urmă; bineînţeles, dorea şi să facă bani. Era (...) impetuos, combativ, un bărbat cu o încredere feroce în virtuţile discursului direct, capabil să enerveze groaznic oamenii.(...) Era înclinat spre a fi impulsiv şi autoritar. Aceste caracteristici nu erau bine primite într-o ţară tânără, locuită de bărbaţi şi femei care trăiau prin muncă grea şi hrană frugală. Mai mult, tipul de persoană şi modul de viaţă care puteau fi cunoscute în acele vremuri în port nu erau prielnice unei persoane educate şi cu autoritate, mai ales una lipsită de tact. Era inevitabil ca Mr.Torrens sa fie nepopular nu numai printre cei pe care îi controla, dar şi printre cei care îl deserveau. (...) Stein consideră că a dezvoltat . (...) Alţii l-au privit ca pe un   sau ca pe un "[25]. Opiniile sunt diverse, iar omul Torrens necesită multiple nuanţe pentru a-i surprinde esenţa. Torrens, „oricât de impetuos ori fioros i-ar fi caracterul, sau chiar carismatic uneori, (...) a fost omul potrivit la locul potrivit"[26], consideră Rosalind Croucher. După 12 ani petrecuţi ca şi „Collector of Taxes", acesta a ajuns Registrar of Deeds (Registrator al Titlurilor), în 1853, unde a avut ocazia să se familiarizeze cu sistemul înregistrării titlurilor, să-i observe lacunele şi să reflecteze cu privire la posibilitatea introducerii aceluiaşi sistem în ce priveşte tranzacţiile cu terenuri. "Cruciada" sta să înceapă...

2.2. Pământul - „the people's question"?

La sosirea irlandezului, în Australia existau două forme de proprietate : "una absolută şi inatacabilă, dobândită direct de la rege, şi alta dobândită prin convenţie sau succesiune, care era nesigură din cauza clandestinităţii înstrăinărilor succesive şi constituirii de sarcini oculte"[27]. Ceea ce şi-a propus Torrens a fost transformarea fiecărei tranzacţii într-una "primară", care nu necesită verificarea titlurilor antecesorilor, ca şi cum proprietarul ar fi dobândit pământul direct de la rege. Sursele de inspiraţie ale noului sistem au fost diverse, iar modul de transfer al vaselor este doar unul dintre ele. El însuşi a recunoscut că a adaptat sisteme de înregistrare deja existente, precum cel folosit în Liga Hanseatică, şi a fost consiliat, printre alţii, de avocatul german Ulrich Hubbe, care se presupune că i-ar fi sugerat să îşi îndrepte privirea către sistemul hanseatic [28]. Acest lucru nu-i scade în niciun fel din merite, deoarece adoptarea, în 1858, a Real Property Act (legea privind proprietatea funciară) se datorează talentului şi perseverenţei dovedite de el în promovarea legii în Parlamentul britanic. Deja din 1836 apăruse ca stringentă necesitatea unei înregistrări a titlurilor de proprietate, testamentelor, contractelor de vânzare, iar acest lucru s-a realizat abia în 1842, însă „înregistrarea nu era altceva decât o evidenţă care nu avea rolul de a înlocui titlurile de proprietate, de a le acorda protecţia legii sau de a defini locaţiile sau graniţele incerte"[29]. Anthony Forster, proprietarul ziarului „The Register", milita pentru aceeaşi idee ca Torrens, a utilizării sistemului din British Shipping Act privind transferul navelor. Avocaţii nu erau deloc entuziasmaţi de reformele care se preconizau pentru că riscau să piardă mare parte din venituri, ceea ce l-a nemulţumit pe Forster: "If they were going to fight to the last gasp on the hustings, then the rights of the profession would be swept away together with the wrongs oftheir clients.(...). [30]" („Dacă eiau de gând să lupte până la ultima suflare, atunci drepturile profesiei lor vor fi şterse împreună cu neregularităţile clienţilor lor.(...).< Oamenii au murmurat împotriva obstacolelor legale şi cheltuielilor judiciare până când, disperaţi, au reuşit să elimine acest monstru"). Orice fel de tranzacţii cu pământuri necesitau ca proprietarul să caute consiliere juridică, deoarece mare parte din reguli (...) erau de natură tehnică. (...) Aşa că fiecare tranzacţie, indiferent că era comercială sau era un testament (...) ori o succesiune, făcea cunoştiinţele de specialitate ale unui avocat indispensabile. Trebuie amintit, de asemenea, că termenii folosiţi în acte trebuia să fie aleşi cu grijă. O greşeală putea cauza multe probleme"[31]. Fiecare tranzacţie anterioară necesita verificare, titlul fiind derivat, pentru a se obţine dovada faptului că actul provine de la un adevărat proprietar.

Torrens s-a impus ca reformatorul mult-aşteptat şi pentru că a ştiut cum să-şi popularizeze ideea, astfel că a fost ales, în 1857, reprezentant al Adelaidei în Parlamentul britanic, în urma unor discursuri incendiare, prin care s-a angajat să lupte pentru adoptarea legii privind transferurile imobiliare: "In Australia the great mass of people are, or confidently look to become, landed proprietors. In Australia, therefore, thorough law reform is essentially the people's question." („ În Australia, majoritatea populaţiei este sau doreşte să fie proprietară de pământ. Reforma legislativă este, prin urmare, problema oamenilor."). Nici el nu a avut sprijinul profesiilor juridice: "it was his aim to make everything so that all might understand it, while all lawyers's work was hidden under a jargon of dog Latin and bad Norman, that does not belong to any language, living or dead."[32] („era dorinţa lui de a face ca totul să fie comprehensibil, în timp ce toată munca avocaţilor era ascunsă în spatele unui jargon de latină vulgară şi normandă proastă, care nu aparţine niciunei limbi, vie sau moartă."). Torrens a introdus în Parlament proiectul de act normativ -Real Property Act- la 4 iunie 1857 şi a declarat că motto-ul adversarilor săi ar trebui să fie Carthago delenda est (Cartagina este distrusă). Abia după a treia citire legea a fost votată, cu o majoritate de 5, la 26 ianuarie 1858, iar la 1 iulie acelaşi an a intrat în vigoare. "Torrens a fost privit în mod public ca un erou, ca un gigant, ca un Goliath"[33], şi a fost numit Registrator al Titlurilor. Prin lege s-a înfiinţat un Oficiu al Înregistrărilor- Lands Titles Board of the Registrar General-, iar doi Commissioners ofereau „indefeasible title of real property by certificate instead of by deed" (titluri inatacabile prin intermediul certificatelor). Loturile înstrăinate după intrarea în vigoare a legii urmau să fie înregistrate la Lands Titles Office. Scopul legii era acela de a „asigura securitate şi simplitate oricarei tranzacţii, prevăzând că titlul depinde de înregistrarea sa, că toate drepturile trebuie să poată fi protejate prin intermediul înregistrării şi că niciun titlu înregistrat şi niciun drept nu trebuie să fie afectat de nicio pretenţie sau taxă care nu este înregistrată"[34]. Funcţiile înregistrării sunt următoarele: identificarea parcelelor, identificarea proprietarului, identificarea şi verificarea drepturilor sau obligaţiilor cu privire la teren, protejarea proprietarului împotriva pretenţiilor terţilor, facilitarea tranzacţiilor (este necesară doar verificarea registrului, nu şi a titlurilor anterioare), probarea dreptului[35].

2.3.Sistemul Torrens

A. Principiile

În doctrina australiană au fost evidenţiate următoarele principii: cel al independenţei, al invulnerabilităţii, al garantării validităţii înregistrărilor de către stat.

Principiul care stă la baza a ceea ce a fost mai târziu numit „the Torrens System" este independenţa titlurilor, prin care se evită investigarea retroactivă specifică titlurilor derivate. "Menirea înregistrării este de a permite ca persoana care doreşte să afle care sunt drepturile sau obligaţiile referitoare la un anumit teren să nu trebuiască să consulte altceva decât registrul "[36]. Apare ca necesară o comparaţie succintă cu sistemul introdus în România prin Legea nr. 7 din 1996. În articolul 30 sunt instituite două prezumţii relative:  „Dacă în cartea funciară s-a înscris un drept real, în condiţiile prezentei legi, în folosul unei persoane, se prezuma că dreptul există în folosul ei dacă a fost constituit cu bună-credinţă, cât timp nu se dovedeşte contrariul" (al.1) şi „ dacă un drept s-a radiat din cartea funciară, se prezumă că acel drept nu există" (al.2). Articolul 31 este la fel de relevant pentru precaritatea forţei probante a publicităţii autohtone: „cuprinsul cărţii funciare (...) se consideră exact numai în folosul acelei persoane care, în virtutea unui act juridic cu titlu legal, a dobândit cu bună-credinţă un drept real înscris în cartea funciară (al.1) şi „ dobânditorul este considerat de bună-credinţă dacă, la data înregistrării cererii de înscriere (...) , nu a fost notată nicio acţiune prin care se contestă cuprinsul cărţii funciare sau dacă din titlul transmiţătorului şi din cuprinsul cărţii funciare nu reiese vreo neconcordanţă între acestea şi situaţia juridică reală". Acţiunile în rectificarea cărţii funciare, care pot fi introduse, potrivit sistemului român, în cazul în care actul în temeiul căruia s-a efectuat înscrierea nu a fost valabil (şi în alte situaţii), nu permit asigurarea a ceea ce în doctrina australiană a fost recunoscut drept independenţa titlurilor şi care a fost principalul scop al lui Torrens.

Un alt principiu fundamental, strâns legat de primul, este principiul „invulnerabilităţii" (indefeasibilit), menţionat mai sus. Conform articolului 33 din Real Property Act, "every certificate of title or entry in the register book shall be conclusive, and vest the estate and interests in the land therein mentioned in such manner and to such effect as shall be expressed in such certificate  or entry valid to all intents, save and except as in hereinafter provided in the case of fraud and error." („Orice act de proprietate sau înscriere în registru trebuie să aibă caracter final şi să investească patrimoniul mobiliar şi imobiliar de o asemenea manieră şi cu un asemenea efect încât să fie valid în orice situaţie, cu excepţia cazurilor de fraudă şi eroare"). Sistemul era următorul: titlul de proprietate (certificate of title), obţinut pe baza înregistrării, consta într-o filă din acel registru, în care erau arătate numele proprietarului, natura dreptului, situaţia imobilului, planul său şi originea proprietăţii, iar pe verso erau enumerate sarcinile care-l grevează, capacitatea juridică a proprietarului şi faptele care o pot influenţa (precum minoritatea). Un duplicat i se înmâna proprietarului, după ce erau notate numărul corespunzător din registru şi numărul filei, iar acel titlu constituia, în principiu, o valoare absolută (era „indefeasible", invulnerabil, inatacabil). Era exact acelaşi sistem folosit în cazul înstrăinării navelor. Prin urmare,„title is founded upon registration and registration alone"[37] (titlul este fondat numai pe înregistrare). Dreptul de ipotecă se constituie tot printr-un act întocmit în dublu exemplar, unul fiind deţinut de Registrator, iar altul de creditorul ipotecar. Constituirea dreptului de ipotecă se notează pe titlul de proprietate. În scopul stingerii dreptului, creditorul dă o dovadă pe verso-ul actului, cum că a primit întreaga sumă garantată prin ipotecă, lucru certificat de un martor. Registratorul va anula actul de ipotecă şi va face menţiune pe actul de proprietate. Aşa cum a statuat Înalta Curte în cauza Breskvar v.Wall, "it is not a system of registration of title,but a system of title by registration" („nu este un sistem al înregistrării titlurilor, ci al titlurilor prin înregistrare").  "Dreptul de proprietate nu este afectat decât de ceea ce apare ca înregistrat. Nu este numai nenecesară, dar este chiar imposibilă constituirea unui drept prin alte mijloace"[38].

Potrivit principiului garanţiei statale, cel care işi asuma responsabilitatea pentru validitatea titlurilor era statul. Dacă se comit erori în registru, fondul de asigurare special constituit -Assurance Fund- îl va despăgubi pe proprietarul evins: acesta va primi valoarea imobilului pierdut. Sistemul garantării titlurilor nu poate funcţiona, însă, decât în anumite condiţii: în general înregistrările sunt lipsite de erori; frauda şi falsul sunt sancţionate în mod adecvat de legea penală; la momentul înregistrării unui drept verificările se fac cu acribie; alte sisteme de asigurări, în special fondurile de garanţie pentru fraudă, funcţionează adecvat, astfel încât victimele să nu apeleze la garantarea titlurilor decât în ultimă instanţă[39]". Cazurile de acest gen au fost atât de puţine încât în New South Wales s-a suprimat plata primei în anul 1941, când se colectase un fond de 1.500.000 USD şi se platiseră doar 41.000 USD, situaţia fiind asemănătoare şi în celelalte state australiene"[40].

Theodor Ruoff[41], unul dintre cei mai apreciaţi doctrinari australieni, sintetizează cele trei principii astfel:

- the mirror principle (principiul oglinzii) - dreptul şi sarcinile aferente „reflectate" de actul de proprietate sunt garantate de stat ca fiind corecte;

- the curtain principle (principiul cortinei)- odată ce un act de proprietate a fost emis sub sistemul Torrens, orice alt drept este considerat inexistent: "Registrul este unica sursă de informaţie pentru cei care doresc să cumpere; aceştia nu trebuie să se preocupe de niciun drept ascuns în spatele cortinei";

- the insurance principle (principiul garantării)- proprietarul este despăgubit de către stat pentru erorile comise de către Registratorul General.

Robert Torrens a formulat scopurile sistemului său astfel: speed (rapiditatea cu care se desfăşurau transferurile), simplicity (simplitatea), cheapness (preţul scăzut), suitability to the needs of the community (adecvarea la nevoile comunităţii).

În doctrina română[42], principiile sistemului de publicitate australian (unele identice cu cele din sistemul român) au fost considerate următoarele: principiul publicităţii reale (înmatricularea imobilelor se face după obiect, nu după titular), principiul unităţii formale (în toată ţara nu există decât un registru şi o singură formalitate de înscriere - înmatricularea), principiul publicităţii integrale (orice transmisiune sau constituire de drepturi reale trebuie înregistrată), principiul legalităţii (titlurile de proprietate anexate la cererea de înregistrare sunt verificate de doi jurisconsulţi oficiali -Examiners of Title- şi în baza raportului lor Registratorul admite ori respinge cererea de înmatriculare), principiul forţei probante absolute (înmatricularea produce efecte erga omnes şi are putere chiar şi faţă de terţii de rea-credinţă, în afară de cei vinovaţi de fraudă; în caz de eroare, acţiunea în revendicare nu este pemisă, ci doar o acţiune în despăgubire din fondul de asigurare, aceasta fiind una dintre deosebiri), principiul absolut al inscripţiunii (înregistrarea are efect constitutiv de drepturi, spre deosebire de sistemul român de publicitate, în care efectul este opozabilitatea), principiul obligativităţii înregistrării (actele netranscrise nu produc efecte nici măcar între părţi; cu toate acestea, înmatricularea terenurilor este  facultativă, lucru criticat de doctrină: "una dintre trăsături (...) a fost participarea voluntară la sistemul de înregistrare, cu excepţia Crown grants (...) ;această politică a fost greşită"[43]), principiul mobilităţii funciare (titlul de proprietate e destinat să circule asemeni titlurilor de credit)[44].

B. Excepţiile de la principii

Acestea ridică mai multe probleme, deoarece Real Property Act din 1858, intrată în vigoare la 1 iulie, a fost supusă mai multor amendamente de-a lungul timpului, astfel că, actualmente, excepţiile sunt mult mai multe decât cele avute în vedere de Torrens atunci când a redactat legea. Potrivit codificării iniţiale, principiul invulnerabilităţii era supus următoarelor excepţii: frauda şi eroarea." Articolul 94 precizează: „If it shall be made to appear, to the satisfaction of the Court before whom such action shall be tried, that any person, at the time then being registered as proprietor in respect of such estate or interest, has been so registered through fraud or misrepresentation, or in any manner otherwise than as purchaser, or mortgagee for bona fide valuable consideration, or by transfer, or transmission from or through a purchaser or mortgagee for bona fide valuable consideration, it shall be lawful for such Court to direct the Registrar-General to cancel the entry in the register book recording the proprietorship of the person who shall by such fraud or misrepresentation have been so registered, together with all subsequent entries therein relating to the same estate or interest, and the Registrar-General shall obey such order, and the estate or interest referred to in such order shall thereupon revert to and vest in the persons in whom (having regard to intervening circumstances, if any) the same would have vested had no such entries been so made in the register book." („Dacă rezultă, în faţa Curţii înaintea căreia o astfel de acţiune a fost introdusă, că o persoană, în momentul în care a fost înregistrată ca proprietar prin fraudă sau eroare (provocată sau nu),sau în altă calitate decât aceea de cumpărător, sau de creditor ipotecar de bună credinţă, sau în urma unui transfer, sau prin transmitere de la sau către un cumpărător sau un creditor ipotecar de bună credinţă, Curtea va dispune ca Registratorul General să anuleze înscrierea dreptului de proprietate a celui care a fost înregistrat printr-o astfel de fraudă sau eroare (provocată sau nu), împreună cu toate înscrierile subsecvente având legătură cu acel drept sau interes, iar Registratorul General va fi obligat să ducă la îndeplinire ordinul Curţii; dreptul sau interesul îi va aparţine persoanei căreia i-ar fi revenit dacă acea înregistrare nu ar fi avut loc"). Prin urmare, dobânditorul de bună credinţă cu titlu oneros (purchaser for bona fide valuable consideration)avea dreptul de a păstra terenul chiar şi în condiţiile în care îl obţinuse de la o persoană care a fraudat sau care a fost înscrisă în mod greşit ca fiind proprietar, eroarea fiind provocată sau nu.

Istoria modificărilor a fost următoarea: în acelaşi an a fost amendat întâia oară (1858), apoi în 1860, 1861, 1869, 1873, 1878, 1881 şi 1886. Modificările din 1924 şi 2002 nu au fost de esenţă, prin urmare se cer analizate excepţiile introduse prin Real Property Act din 1886prin articolul 69:

 - a) fraud (fraudă)

            „In the case of fraud, in which case any person defrauded shall have all rights and remedies that he would have had if the land were not under the provisions of this Act: Provided that nothing included in this subsection shall affect thetitle of a registered proprietor who has taken bona fide for valuable consideration, or any person bona fide claiming through or under him" („În caz de fraudă, orice persoană fraudată va avea la dispoziţie remediile pe care le-ar fi avut dacă nu s-ar aplica reglementările din legea de faţă. Nu va fi afectat titlul unui dobânditor de bună credinţă cu titlu oneros şi titlul niciunei persoane de bună credinţă care are un drept împotriva acestuia ori de la el").

În acest caz este admisă acţiunea reală în revendicare, şi nu doar cea personală în despăgubire.

- b) forgery or disability (fals ori incapacitate)

 „In the case of a certificate or other instrument of title obtained by forgery or by means of an insufficient power of attorney or from a person under some legal disability, in which case the certificate or other instrument of title shall be void: Provided that the title a registered proprietor who has taken bona fide for valuable consideration shall not be affected by reason that a certificate other instrument of title was obtained by any person through whom he claims title from a person under disability, or by any of the means aforesaid" („În cazul unui certificat sau alt titlu obţinut prin fals ori prin depăşirea puterii de administrare sau de la o persoană incapabilă, certificatul va fi anulat. Titlul proprietarului înregistrat care a dobândit cu  bună credinţă nu va fi afectat").

 Aceasta este considerată de unii doctrinari ca „o specie de fraudă"[45], însă legea o prevede separat.

- c) Erroneous inclusion of land (înregistrarea greşită a unui teren)

„Where any portion of land has been erroneously included, by wrong description of parcels or boundaries, in the certificate or other instrument evidencing the title of the registered proprietor: In which case the rights of the person who but for such error would be entitled to such land shall prevail,except as against a registered proprietor taking such land bona fide for valuable consideration, or any person bona fide claiming through or under him" („În cazul în care un teren a fost în mod eronat trecut în registru, fiind descris greşit sau având graniţele greşit menţionate, în certificat sau în alt act în care se ţine evidenţa titlului proprietarului înregistrat, drepturile persoanei faţă de care s-a comis eroarea vor prevala, cu excepţia cazului dobânditorului de bună credinţă cu titlu oneros, sau a oricărei persoane care are un drept împotriva sa ori de la el").

- d) Omission of easement (omisiunea menţionării unei servituţi)

 „Where a right-of-way or other easement not barred or avoided by the provisions of the Rights-of-Way Act 1881, or of this Act, has been omitted or mis-described in any certificate, or other instrument of title: In which case such right-of-way or other easement shall prevail, but subject to the provisions of the said Rights-of-Way Act 1881 and of this Act" („Când un drept de trecere sau altă servitute neinterzisă ori exceptată de Legea drepturilor de trecere sau de legea de faţă a fost omisă ori descrisă greşit într-un certificat sau alt instrument, dreptul de trecere sau servitutea va prevala, dar va fi supusă prevederilor legii de mai sus ori prezentei legi").

- e) Several certificates for the same land (emiterea mai multor certificate pentru acelaşi teren)

„Where two or more certificates shall be registered under any of the Real Property Acts in respect of the same land: In which case the title originally first in date of registration shall prevail but without prejudice to the effect ofanything done under Part 19A of this Act" („Când două sau mai multe certificate au fost înregistrate, sub oricare dintre legile privind proprietatea imobiliară, cu referire la acelaşi teren, primul titlu înregistrat va prevala, dar fără a aduce atingere prevederilor din Secţiunea 19A din prezenta lege").

- f) Certificate to be void if any person is in possession and rightfully entitled

adversely to the first registered proprietor (certificatul va fi anulat dacă terenul a fost uzucapat înaintea înregistrării)

„Any certificate issued upon the first bringing of land under the provisions of any of the Real Property Acts, and every certificate issued in respect of the said land, or any part thereof, to any person claiming or deriving title under or through the first registered proprietor, shall be void, as against the title of any person adversely in actual occupation of, and rightfully entitled to, such land, or any part thereof at the time when such land was so brought under the provisions of the said Acts, and continuing in such occupation at the time of any subsequent certificate being issued in respect of the said land". („Orice titlu emis după înregistrarea iniţială a terenului sub oricare dintre legile privind proprietatea imobiliară şi orice titlu referitor la acel teren, sau la o parte din el, oricărei persoane care pretinde că are un drept împotriva sau de la primul proprietar înregistrat, va fi anulat, ca şi titlul emis împotriva unei persoane care a uzucapat").

- g) Wife's title to prevail (titlul soţiei va prevala)

             „Where a husband shall have been wrongly registered as co-proprietor of land belonging to

his wife for her separate use or as her separate property, in which case the title of the  wifeshall prevail except as against a registered proprietor taking such land bona fide for valuable consideration, or any person bona fide claiming through or under him"). („În cazul în care un soţ a fost greşit înregistrat ca fiind coproprietar al unui teren aflat în folosinţa sau proprietatea exclusivă a soţiei, titlul soţiei va prevala, însă nu împotriva unui dobânditor înregistrat, de bună credinţă şi cu titlu oneros, nici împotriva unei persoane de bună credinţă care are un drept de la acesta sau un drept subsecvent").

- h) A lease or letting for not more than a year (o închiriere pe o perioadă de cel mult un an)

„Where at the time when the proprietor becomes registered a tenant shall be in actual possession of the land under an unregistered lease or an agreement for a lease or for letting for a term not exceeding one year: In which case the title of the tenant under such lease or agreement shall prevail" („Dacă, la momentul în care un proprietar se înregistrează, terenul este ocupat de o altă persoană, care deţine posesia în urma unui contract de arendă, a unei promisiuni de arendă pe o perioadă de cel mult un an, titlul deţinătorului va prevala").

- i) Non-payment of succession duty (neplata datoriilor succesorale)

„Where the succession duty payable in respect of the land has not been paid,and the certificate required by section 63 of the Succession Duties Act 1929 has not been obtained: In which case any charge by law imposed on the land in respect of such duty shall remain in force." („Când nu s-au plătit datoriile succesiunii cu privire la un teren, iar certificatul cerut de articolul 63 al Legii datoriilor succesorale din 1929 nu a fost obţinut, toate taxele referitoare la acea datorie vor trebui plătite").

Articolul 72 include un indiciu cu privire la conceptul de bună-credinţă: „Knowledge of the existence of any unregistered estate, interest, contract, or trust shall not of itself be evidence of want of bona fides so as to affect the title of any registered proprietor." („Cunoaşterea existenţei unui drept, interes, contract neînregistrat nu constituie în sine o lipsă a  bunei credinţe încât să afecteze titlul unui proprietar înregistrat"). Acestor excepţii li se adaugă asa-numita excepţie in personam, dezvoltată de jurisprudenţa australiană şi intens comentată în doctrină, căreia aş dori să-i acord câteva paragrafe.

      În cauza Frazer vs. Walker din 1967, un apel din Noua Zeelandă în faţa Privy Council, judecătorul Wilberforce a statuat: „(...) principiul invulnerabilităţii nu exclude în niciun fel dreptul reclamantului de a introduce împotriva proprietarului înregistrat o acţiune in personam, fondată pe drept sau pe echitate(...)". Starea de fapt este următoarea: Alan şi Flora Frazer erau proprietarii înregistraţi ai unei ferme în afara oraşului Auckland. Doamna Frazer a împrumutat o sumă de bani de la Edward şi Nellie Radomski, falsificând semnătura soţului ei, şi a ipotecat ferma. Contractul de ipotecă a fost înregistrat, însă doamna Frazer nu şi-a plătit datoria, astfel că soţii Radomski au vândut ferma lui Douglas Walker, care a devenit proprietar înregistrat. Când Walker a vrut să intre în posesia casei, Alan Frazer, care nu avea cunoştinţă de ipotecă, s-a opus vehement şi a cerut în instanţă ca ambele contracte (de ipotecă şi de vânzare) să fie anulate, iar el să redevină proprietar. Curtea a decis în favoarea lui Walker, care va rămâne proprietar, şi în favoarea soţilor Radomski, care au obţinut un titlu inatacabil (indeafeseable), în ciuda falsificării semnăturii (forgery) de către Flora Frazer. Remediul permis lui Alan este o acţiune în despăgubire împotriva statului, în vederea compensării lui din fondul de asigurări (Assurance Fund). Excepţia in personam nu a fost definită, permiţând doctrinei să-i analizeze caracteristicile şi condiţiile în care poate opera. Potrivit sentinţei judecătorului Barwick, în cauza Breskvar vs. Wall, "pot fi introduce acţiuni împotriva proprietarului înregistrat dacă acestea tind să soluţioneze chestiuni care depind de însăşi conduita proprietarului". Acest lucru nu va afecta, însă, titlul proprietarului înregistrat, care va rămâne valabil: "(...) o înregistrare care este urmarea unui act nul este valabilă. Nu au importanţă motivele de nulitate ale actului". Jurisprudenţa fluctuantă (în unele cauze se distingea între caracterul cu titlu oneros sau cu titlu gratuit al contractului, ultimii considerându-se că nu pot beneficia de efectul definitiv al înregistrării- Rasmussen vs Rasmussen) a dus la ample dezbateri în doctrină, astfel că s-au conturat mai multe opinii, pe care le voi prezenta pe scurt.

Conform teoriei restrictive („narrow view") , "excepţia in personam trebuie interpretată stricto sensu datorită faptului că implică riscul de a submina principiul invulnerabilităţii"[46]. Ca reprezentanţi ai acestei teorii pot fi amintiţi Lynden Griggs şi Barry Crown. În lucrarea „In Personam, Garcia vs.NAB and the Torrens System -Are They Reconcilable?"[47], Lynden Griggs recapitulează ţelurile sistemului introdus de Torrens - un titlu, odată înregistrat, nu ar trebui să fie afectat de niciun drept sau interes care nu apare în registru - şi adaugă: „omisiunea de a ţine cont de interesele neînregistrate (...) a dus la ocultarea unuia dintre cele mai importante obiective ale sistemului (...). În lumea contemporană, în care importanţa şi semnificaţia jurisprudenţei privind echitatea nu pot fi subestimate, sistemul Torrens a trebuit să se adapteze complexităţii intereselor care sunt legate de proprietăţile imobiliare moderne şi să asigure un mecanism pentru recunoaşterea şi protecţia acestora"[48]. Mecanismul a fost introdus de către instanţe, conform sistemului de common law, şi se numeşte excepţia in personam, care este o modalitate recunoscută celui evins în urma unei nerespectării, de către înstrăinător, a clauzelor unui contract anterior, de a obţine despăgubiri de la cel care a încălcat contractul (de exemplu, s-a înregistrat prin fraudă).

Potrivit concepţiei extensive („wide view"), excepţia nu afectează în niciun fel principiul invulnerabilităţii, deoarece are o natură personală şi nu reală. Profesorul Robert Chambers distinge între două situaţii: în cele care implică trei părţi, pârâtul devine proprietar datorită fraudei terţului şi nu a celui cu care a contractat; în schimb, în situaţiile care implică două părţi, proprietatea se transferă direct de la reclamant la pârât, acesta din urmă fiind vinovat de fraudă. În opinia doctrinarului, în primul caz pârâtul a obţinut an indefeasible title, pe când în cel de-al doilea caz reclamantului i se recunoaşte dreptul de a introduce o acţiune în restituire împotriva pârâtului. Regula propusă de Chambers este aceasta: "un pârât care achiziţionează de la reclamant un drept, înregistrat conform sistemului Torrens, şi are cunoştinţă de faptele care ar justifica pretenţia reclamantului de a i se restitui acel drept (care este o îmbogăţire fără justă cauză pe cheltuiala reclamantului) nu va fi protejat de acea pretenţie de principiul invulnerabilităţii"[49].

Într-o a treia viziune, "excepţia" in personam nu este o veritabilă derogare de la principiul sus-numit: "Ideea invulnerabilităţii titlului nu interzice neapărat acţiunile personale, introduse împotriva proprietarului înregistrat, dacă se bazează pe conduita acestuia"[50]. Profesorul Tang Hang Wu explică diferenţa esenţală între acţiunile personale şi cele reale, suspectându-le pe cele dintâi că ar fi la originea denumirii „excepţiei" in personam, deşi sensurile lor nu se suprapun: ca şi în civil law (inclusiv în dreptul român), acţiunile reale pot fi introduse împotriva oricarei persoane, pe când acţiunile personale pot fi introduse doar împotriva debitorului obligaţiei. Wu evidenţiază următoarele condiţii de aplicare a „excepţiei":

     - Acţiunile personale pot fi introduse împotriva proprietarului înregistrat dacă nu subminează principiul invulnerabilităţii;

     -  Acţiunile trebuie să fie recunoscute potrivit dreptului sau echităţii („either in law or equity");

    -  Cauza acestora trebuie să fie conduita personală a proprietarului înregistrat şi trebuie să constea în ceva mai mult decât simpla înregistrare;

    -  Simplul fals (forgery),deci absenţa consimţământului, nu poate sta la baza excepţiei;   

    -  În cele mai multe cazuri, acţiunea personală împotriva proprietarului înregistrat nu-i afectează titlul, care va rămâne valabil. Proprietarul va fi obligat la plata despăgubirilor faţă de cel pe care l-a fraudat;

    -  În foarte puţine cazuri acţiunea personală împotriva proprietarului înregistrat poate deroga de la principiul invulnerabilităţii. Sunt cazuri în care anumite interese de drept privat prevalează acestui principiu; de exemplu, atunci când sunt implicate persoane vulnerabile într-o relaţie familială, care depun bani la bancă în favoarea partenerilor lor.[51] O acţiune poate constitui o excepţie in personam dacă se bazează ori pe un contract cu proprietarul înregistrat, ori pe un trust cu privire la pământ (...)"[52]. Profesoara Penny Caruthers enumeră şi alte cazuri care pot declanşa o astfel de excepţie, precum „undue influence" (abuz de încredere) ori estoppel („o regulă care interzice unui persoane să nege un adevăr deja rostit sau faptele pe care le-a susţinut ca existând"[53]). În aceste situaţii, reclamantul trebuie să arate că pârâtul a fost direct implicat în acel comportament. Alte exemple ar fi atunci când proprietarul s-a înregistrat în urma unui contract anulabil pentru eroare, când acesta este legat de un interes anterior neînregistrat sau când s-a înregistrat folosind neautorizat duplicatul certificatului. Cu toate acestea, nu trebuie uitat că acţiunile care se bazează numai pe nevalabilitatea tranzacţiei anterioare, fără a se referi la conduita proprietarului, nu pot da naştere unei excepţii in personam. Situaţia clasică este aceea în care proprietarul se înregistrează în urma unei transmisiuni care este rezultatul unui fals, fără ca el să ştie.

 

 

C. Procedura de înregistrare

 

Mai întâi au fost efectuate măsurătorile cadastrale, pentru a se realiza harta topografică şi geografică a fiecarei parcele. Cel care doreşte să-şi înregistreze terenul trebuie să introducă o cerere şi să aducă documente justificative, iar acestea vor fi verificate de cei doi jurisconsulţi oficiali ai Registraturii, care vor alcătui un raport de admitere sau respingere a cererii, supus aprobării de către Registrator. Există posibilitatea atacării în instanţă a respingerii cererii. Dacă cererea a fost admisă, "proprietarii vecini vor fi direct înştiinţaţi, iar terţilor interesaţi li se va face cunoscută admiterea cererii prin publicaţii în ziarele locale, pentru a face eventuale opoziţii sau contestaţii"[54], într-un termen ce variază de la 3 luni la 3 ani. Înregistrarea se face numai după expirarea termenului, dacă nu a existat opoziţie sau dacă aceasta a fost considerată neîntemeiată de către instanţă.

 

Legea nr.  7/1996 a cadastrului şi a publicităţii imobiliare

 

1. Principii

Adoptată la 26 martie 1996, legea pune bazele unui sistem real de publicitate imobiliară unic pentru întreaga ţară şi înlocuieşte cele patru sisteme aplicabile până în acel moment : registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni (aplicabile în Vechiul Regat), cărţile funciare aplicabile în provinciile anexate de Imperiul austro-ungar (Transilvania, Banat, Crişana etc.), "sistemul intermediar de publicitate" (aplicabil numai în Bucureşti şi câteva comune limitrofe) şi sistemul cărţilor de evidenţă funciară (sistem provizoriu, aplicabil în Transilvania în localităţile unde cărţile funciare au fost distruse, pierdute ori furate din cauza războiului)[55]. Legea a intrat în vigoare la 24 iunie 1996 şi porneşte de la câteva principii, care vor fi descrise pe scurt. Conform principiului publicităţii integrale, „toate operaţiunile juridice prin care se transmite, constituie, modifică sau stinge un drept real imobiliar sunt supuse înscrierii"[56], cu anumite excepţii, precum şi toate faptele de natură să modifice dimensiunile ori poziţionarea imobilului). Principiul relativităţii înscrierilor implică faptul că „înscrierea se poate face numai împotriva celui care, la înregistrarea cererii, este înscris sau, după caz, urmează să fie înscris în cartea funciară ca titular al dreptului"[57]). Principiul disponibilităţii sugerează ideea că înscrierea se face la cerere; ea se operează din oficiu doar în câteva cazuri restrânse, cum ar fi înscrierea ipotecilor legale). Principiul legalităţii conţine două aspecte, conform opiniei profesorului Marian Nicolae: „legalitatea formală"[58] (doar actele şi faptele juridice permise de lege pot fi încuviinţate de registrator) şi „legalitatea materială"[59] (registratorul va verifica înscrisul, pe baza căruia se solicită înmatricularea, din perspectiva îndeplinirii condiţiilor de fond şi de formă şi va observa eventualele obstacole, existente în cartea funciară, ce ar împiedica înscrierea). Principiul specialităţii este descris astfel: „cuprinsul cărţii funciare trebuie să fie exact, clar şi complet"[60] -va arăta persoanele, imobilul, dreptul care se modifică, se transmite ori se stinge sau faptele care au legătură cu acest drept. Un principiu esenţial (şi caracteristic mai degrabă sistemelor personale de publicitate) este cel al  opozabilităţii faţă de terţi (dobândirea ori modificarea valabilă a unui drept nu produce efecte faţă de terţi dacă nu a fost înscrisă în cartea funciară).

 

2. Comparaţie între sistemul australian şi sistemul român

 

Prima diferenţă esenţială priveşte chiar principiul opozabilităţii, menţionat mai sus: în sistemul australian introdus de Torrens înscrierea are efect constitutiv de drepturi (în lipsa ei dreptul nu există nici între părţi), pe când în sistemul român înscrierea nu afectează în niciun fel drepturile inter partes.Opozabilitatea faţă de terţi este întâiul scop al înscrierilor.

A doua diferenţă importantă se referă la caracterul titlurilor de proprietate- certificates of title- de a circula asemeni titlurilor de credit, în sistemul Torrens. În cel român, extrasele de carte funciară (certificates of title în variantă australiană) constituie dovada dreptului de proprietate şi pe baza lor notariatele autentifică, în faţa părţilor, contractele de vânzare-cumpărare.

Cele două sisteme se aseamănă prin caracterul real (înscrierea se face după imobil şi nu după titularul dreptului), disponibilitate (este necesară, în majoritatea cazurilor, cererea de întabulare a dreptului), legalitate (actele doveditoare ale dreptului sunt verificate de cei doi jurisconsulţi- în sistemul australian, respectiv de registrator în cel român, astfel încât să corespundă realităţii, cu precizarea că la australieni statul garantează pecuniar corectitudinea înregistrărilor, pe când în România acest lucru este doar un deziderat), caracterul integral al publicităţii (întregul fond funciar trebuie înregistrat).

 

 

Concluzii

 

Prin prezentul articol am intenţionat să deschid încă o „fereastră" înspre un tărâm prea puţin explorat de către minţile curioase ale Europei „juridice", şi anume Australia, rămasă îndelungă vreme „terra incognita". Singura-mi propunere -idealistă- de lege ferenda porneşte de la seducătoarea idee de indefeasibility, conform căreia un titlu de proprietate, odată înscris, nu poate fi atacat decât prin două mijloace: probarea fraudei din partea cocontractantului, când este permisă acţiunea în revendicare a proprietarului evins (dar care nu va afecta validitatea titlului unui subdobânditor bona fide cu titlu oneros) şi prin alunecoasa excepţie in personam, care dă naştere la acţiunea în despăgubire. În sistemul român, înscrierile nu duc la dobândirea dreptului dacă a fost anulat contractul pe baza cărora s-au făcut. Nu ştiu, însă, în ce măsură şi-ar permite România să constituie acel fond de asigurare prin care statul să acorde despăgubiri, echivalente cu valoarea terenului, celor care au fost evinşi...În plus, cred că specificul românesc nu ar fi compatibil cu un astfel de efect al înscrierii care să ignore anumite cauze „indigene" de nulitate a contractului. Prin urmare, mă voi limita la a propune „compulsory maintenance", adică înregistrarea obligatorie a terenurilor în cartea funciară, şi într-un ritm ceva mai vioi, chiar dacă înţeleg prea bine că un cangur aleargă mai rapid decât o mioriţă...

 

 

* Studentă, facultatea de Drept - UBB Cluj-Napoca. taxidermmia@gmail.com .

[1] R.Croucher,'Carthago Delenda Est!' Sir Robert Richard Torrens and his attack on the evils of conveyancing and dependent land titles -A reflection on the occasion of the sesquicentenary of the introduction of his great law-reforming initiative, Alex Castles Memorial Legal History Lecture for Flinders Univeristy Law School, Adelaide (26 August 2008), apud G. Jessup, 'The History of the Torrens Land Title' (1950) 51 Proceedings of the Royal Geographical Society of Australasia, South Australian Branch 39, 42-43. http://www.alrc.gov.au/events/speeches/RC/2008/20082608.pdf                                                           

[2] http://en.wikipedia.org/wiki/Commonwealth_of_Nations.

[3] C.Brazenor,C.Ogleby,I.Williamson,The spatial dimensions of aboriginal land tenure,6th South East Asian Surveyors Congress, Fremantle, 1-6 November 1999. http://dtl.unimelb.edu.au/view/action/singleViewer.do?dvs=1241767843461~874&locale=ro&search_terms=000006148&application=DIGITOOL-3&frameId=1&usePid1=true&usePid2=true

[4] http://en.wikipedia.org/wiki/Australia.                                                       

[5] D.Pike, Introduction to the Real Property Act in South Australia, Adelaide Law Review nr.1 (1960),p.169.

http://digital.library.adelaide.edu.au/dspace/bitstream/2440/14869/1/alr_v1n2_1961_PikIntPg169.pdf

[6] idem,p.1.

[7] R.Torrens, Colonisation of South Australia, 2nd edition, published by  Longman, Rees, Orme, Brown, Green, la Adelaide, 1835,  http://catalogue.nla.gov.au/Record/890161

[8] T.Ashforth, Silence in court: aspects of communication between Aboriginal people and representatives of white land, http://wwwmcc.murdoch.edu.au/ReadingRoom/Ashforth/Terthes.html.                                     

[9] P.W.D.Redmond, revised by  I.N.Stevens, General Principles of English Law,MacDonald and Evans LTD., 6th edition, London, 1966, p.6.                                                                            

[10] S.B.Marsh, J.Soulsby,Outlines of English Law,5th edition, published by McGraw-Hill Book Company Limited, Maidenhead, Berkshire, England, 1994, p.4.

[11] H.P.Glenn,La civilisation de la common law, Revue Internationale de Droit Compare, nr. 3/1993, p.562.

[12] T.Ashforth, op.cit.

[13] R.Sarre,Aboriginal Customary Law,50th Anniversary Conference,Australasian Law Teachers' Association; Cross Currents: Internationalism, National Identity & Law; 1995 http://138.25.65.50/au/special/alta/alta95/sarre.htm

[14] idem.

[15] The recognition of Aboriginal law as law (Darwin: NTLRC 2003) prepared for Committee of Inquiry into Aboriginal customary law by the Northern Territory Law Reform Committee http://www.vanuatu.usp.ac.fj/sol_adobe_documents/usp%20only/customary%20law/northern2.pdf

[16] R.Croucher,op.cit.                                                                                 

[17] D.Pike,op.cit.,p.173.

[18] ibidem.

[19] I.Williamson, The australian cadastral system,presented to Cadastral Reform Seminar at Korea Cadastral Survey Corporation, Seoul, Korea, 1 July 1994 http://www.sli.unimelb.edu.au/research/publications/IPW/AustCadSystem.htm

[20] idem.

[21] D.Pike, op.cit., p.174.

[22] idem.

[23] http://adbonline.anu.edu.au/biogs/A060313b.htm

[24] M.Nicolae, Tratat de publicitate imobiliară, vol.1, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p.322.           

[25] R.Croucher,op.cit.

[26] idem

[27] A.Rusu, Acţiunile de carte funciară.Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008,

    p. 333.

[28] http://en.wikipedia.org/wiki/Torrens_title

[29] D.Pike, op.cit. ,p.176.

[30] idem.                                                   

[31] R.Croucher, op.cit.

[32] idem

[33] idem

[34] L.Griggs, In Personam,Garcia v. NAB and the Torrens System- Are They Reconcilable?, Law and Justice Journal, 1, (1) , 2001, http://www.austlii.edu.au/au/journals/QUTLJJ/2001/6.html                                                    

[35] J.Wallace,A Methodology to Review Torrens Systems and Their Relevance to Changing Societies from a Legal Perspective, presented at the UN-FIG Conference on Land Tenure and Cadastral Infrastructures sor sustainable Development, Melbourne, Australia, 24-27 October 1999, http://www.sli.unimelb.edu.au/UNConf99/sessions/session4/wallace.pdf

[36] M.M.Park, Exposing the failings of our betters:bad laws don't improve with age, published in Traffic, nr.3, 2003, apud T.B.F.Ruoff, An Englishman looks at the Torrens system:Part II- Simplicity and the curtain principle, Australian Law Journal, vol. 26, 1952.

 http://www.articlearchives.com/government-public-administration/government-bodies/1048663-1.html.

[37] M.M.Park, Compulsory maintenance of the Land Register: an exception to the fundamental principle of a conclusive register underpinning the Land Registration Act 2002, unpublished papaer submitted to the UK journal The Conveyancer and Property Lawyer,for possible publication http://dtl.unimelb.edu.au/view/action/singleViewer.do?dvs=1241773677860~842&locale=ro&search_terms=000007525&application=DIGITOOL-3&frameId=1&usePid1=true&usePid2=true.

[38] M.M.Park, op.cit.

[39] J.Wallace, op.cit.

[40] A.Rusu, op.cit.,p.335.

[41] I.Williamson, op.cit., apud T.B.F.Ruoff, An Englishman looks at the Torrens system: Part II- Simplicity and the curtain principle, Australian Law Journal, vol. 26, 1952.

[42] M.Nicolae, op.cit., p.324-325.

[43] M.M.Park, Compulsory maintenance of the Land Register: an exception to the fundamental principle of a conclusive register underpinning the Land Registration Act 2002,op.cit.

[44] M. Nicolae, op. cit., p.325.

[45] S.Rodrick,Forgeries,False Attestations and Impostures: Torrens System Mortgages and the fraud Exception to Indefeasibility,Dreakin Law Review nr. 5,2002. http://www.austlii.edu.au/au/journals/DeakinLRev/2002/5.html.

[46] T. H. Wu, Beyond the Torrens mirror:a framework of the in personam exception to indefeasibility, Melbourne University Law Review , August, 2008, http://www.highbeam.com/doc/1G1-193452340.html

[47] L.Griggs, „In Personam,Garcia vs.NAB and the Torrens System -Are They Reconcilable?", Law and Justice Journal,August, 2007, http://www.austlii.edu.au/au/journals/QUTLJJ/2001/6.html                                                                               

[48] ibidem.

[49] T.H.Wu, op.cit.

[50] ibidem.

[51] ibidem.

[52] P.Carruthers, Taming the unruly in personam exception: an examination of the limits of the in personam exception to indefeasibility of title, Australasian Law Teachers Association - ALTA ,23-26 September 2007 , presented at the 2007 ALTA Conference in the Property Law Interest Group,Perth,Australia. http://www.alta.edu.au/pdf/conference/published_papers/2007-%20CARRUTHERS%20P_Taming%20the%20Unruly%20in%20Personam%20Exception_Final.pdf

[53] W.J.Stewart, Law, Harper Collins Dictionary, 2nd edition, Glasgow, 2001, p.151.

[54] M.Nicolae,op.cit.,p.325.

[55] M.Nicolae, op.cit., vol.1,p.221.

[56] L.Pop,L.-M.Harosa,Drept civil.Drepturi reale principale,Editura Universul Juridic,Bucureşti,2006,p.346.

[57] M.Nicolae,op.cit.,vol.2,p.188.

[58] idem,p.202.

[59] ibidem.

[60] idem,p.217.

 

 

« Back