Numărul 1 / 2009

 

 

TEZE DE DOCTORAT SUSŢINUTE - IUNIE 2008 - MARTIE 2009

Thèses soutenues - résumés (juin 2008 - mars 2009)

 

 

 

Ionut Florin POPA

LA CONFORMITÉ DE LA CHOSE VENDUE

directeur de thèse : prof.dr. Liviu Pop

 

 

I. Remarques générales

 

La recherche est structurée comme un essai qui tente de trouver les réponses juridiques à la question: pourquoi l'acquéreur est-il mécontent de la chose achetée? Il peut en être question de l'insatisfaction créée par une chose qui n'est pas conforme aux prévisions du contrat, ou bien d'une chose qui ne fonctionne conformément aux attentes de l'acquéreur. Ou bien encore, l'acquéreur s'est trompé sur la chose qu'il désirait ou il a été victime de l'escroquerie du vendeur. Plus encore, il se peut que la chose achetée mette en danger l'acheteur ou les personnes autour de lui. Ou l'acquéreur ne peut faire usage d'une chose puisque une autre personne s'en prétend le propriétaire. Et on en pourrait continuer.

 

Toutes ces questions et conjectures profanes peuvent trouver autant des réponses juridiques complexes : l'insatisfaction de l'acquéreur peut trouver son origine dans une délivrance/livraisonnon-conforme, dans la découverte des vices cachés, dans une erreur sur la substance, dans une erreur provoquée par les réticences dolosives/manœuvres dolosivesdu vendeur (à savoir le dol), dans un manquement à l'obligation de sécurité de la chose vendue ou même dans une éviction. Et on en pourrait cumuler les solutions juridiques.

 

L'essence de l'essai s'appuie sur l'esquisse d'une notion-concept qui cumule une large variété des réalités juridiques et à qui on peut imputer des emprunts dus au voisinage des notions juridiques diverses. Il s'agit de "la conformité de la chose vendue". Le concept est conçu pour répondre à la question "comment la chose vendue doit-elle être pour ne pas rendre l'acquéreur insatisfait?" La réponse suscite plusieurs types d'explications, tous dépendants de la perspective de la notion de base. Pour aborder la conformité d'une manière moins impressionniste, mais aussi pour créer l'occasion de la traiter autrement, en évitant les pièges de droit traditionnel, nous avons démultiplié les solutions possibles.

 

Du point de vue méthodologique, nous avons abordé la non-conformité à quatre niveaux de compréhension : nous avons opéré une sélection au niveau des éléments de la notion de conformité pour pouvoir en déduire une définition, en essayant d'uniformiser et simplifier le concept (I-ère Partie); ensuite nous avons identifié un mécanisme technico-juridique qui régit le fonctionnement de la conformité (II-ème Partie); nous avons aussi mis en évidence la dimension temporelle de la conformité évoquant les délais où elle s'est imposée avec succès ou qui ont eu un impact sur son régime juridique (III- ème Partie) et, finalement, dans la dernière partie, nous avons exploré les remèdes juridiques/la réparation juridique du manquement à l'obligation de conformité (IV- ème Partie).

 

Du point de vue conceptuel, nous avons abordé la conformité moyennant la comparaison entre trois systèmes juridiques qui propose chacun une analyse très différente du sujet et qui constitue le fil rouge persistant de notre recherche. Le premier système propose une analyse de point de vue du droit traditionnel (il s'agit principalement du droit du Code civil) et a été  appliqué seulement pour mettre en évidence ses points névralgiques. Le deuxième système, dont l'efficacité juridique et  la capacité d'uniformiser le droit sont impressionnantes, est le système de la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises (1980). Finalement, le troisième système, dont l'originalité réside plutôt sur le déséquilibre juridique sur lequel il repose, est celui du droit de la consommation qui relève lui aussi d'une perspective ayant sa source d'inspiration dans la même Convention.

 

II. La structure et le contenu de la recherche

 

L'étude comprend quatre parties. Chacune se propose de mettre en lumière un élément caractéristique de la non-conformité. Le but de cette structure renvoie à une meilleure compréhension du concept. Les prémices de cette division se fondent sur la conviction profonde de l'auteur selon laquelle le pluralisme des perspectives d'analyse concernant une institution juridique et l'approche comparative sont des conditions préalables pour la compréhension correcte de cette institution.

 

1. La I-ère partie (nr. 2 - nr. 195, pp. 4-213), intitulée "La conformité de la chose vendue selon trois perspectives juridiques" traite de manière comparative trois options de réglementation de la conformité/non-conformité de la chose vendue.

 

La première option de réglementation (Chapitre I "La conformité dans le droit national du  contrat de vente-achat", nr. 1-100, pp. 5-93) est tributaire au droit  traditionnel et porte sur la façon dont la doctrine juridique et la jurisprudence  comprennent l'obligation de délivrance conforme de la chose et la garantie des vices cachés développées à  partir du Code civil napoléonien (et donc implicitement à partir du Code civil roumain). L'essentiel de cette partie de l'étude est dédié à la confrontation des deux thèses - matérielle  et fonctionnelle - concernant la conformité et au ses potentielles solutions. En même temps, la radiographie de la jurisprudence actuelle (reflétée dans les nombreux arrêts des instances françaises et roumaines) nous penche vers des conclusions pessimistes quant à la possibilité d'une distinction claire entre l'obligation de délivrance conforme de la chose et la garantie des vices cachés. La solution proposée pour "l'évasion" du conflit labyrinthique des deux thèses est offerte par les instruments conceptuels du droit comparé et du droit international. Elle consiste en l'approche moniste ou unitaire concernant la conformité, selon le modèle de succès déjà proposé par la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises et adopté à l'occasion des amples modifications dans le droit interne de certains pays européens (tels l'Allemagne, la Suisse et les pays nordiques). Ce modèle este déjà présent dans notre droit également à travers le droit de la protection du consommateur, dont la source directe est la Convention déjà mentionnée même. La solution moniste suppose le regroupement sous le pavillon de la conformité tant de l'obligation de délivrance conforme de la chose (ou du moins d'une partie - à savoir celle liée à la conformité objective et matérielle de l'objet de l'obligation de délivrance), que de la garantie des vices cachés (à savoir la conformité fonctionnelle ou subjective), mais aussi certains aspects qui était réservés dans le droit traditionnel  à l'erreur sur la substance ou au dol.

 

La deuxième option de réglementation possible concernant la conformité se retrouve dans le système de la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises. Cette partie de l'étude  (chapitre II, "La conformité selon la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises", nr. 96-163, pp. 94- 180), analyse le plus performant système d'application de la notion de conformité. Sa performance est prouvée par une jurisprudence internationale prolifique dont une très grande partie se remarque par l'uniformité de l'application des réglementations spécifiques à la conformité (nous visons principalement les prévisions de l'art. 35-37 et 39 de la Convention). La Conformité est analysée de point de vue de trois critères de définition : le principal critère (qui prévoit la mise en évidence des correspondances concernant la quantité, qualité, les spécifications contractuelles à savoir le type mais aussi l'emballage et le conditionnement de la marchandise); le deuxième critère (qui, à son tour, contient le critère de l'usage commun de la marchandise, de l'usage spécial, le critère de l'échantillonnage et celui du conditionnement correcte) et finalement, le critère documentaire (portant sur les documents qui sont attachés à la marchandise ou qui devraient y être attachés). Ce chapitre est considéré comme le plus important dans l'économie de la recherche par l'auteur et ceci pour plusieurs raisons. Premièrement, l'expression moniste concernant la conformité/non-conformité est la seule digne d'être considérée dans le cadre d'une éventuelle "rééquilibrage" à voir du  système de la conformité, tant du point de vue de la technique juridique, que  du point de vue de la logique une réforme économique. Deuxièmement, le chapitre contient la présentation du plus intonative et efficient mécanisme contractuel, doublé par les témoignages d'une jurisprudence qui a commencé à voir le jour il y a presque trente ans et qui a évolué sans interruption mais d'une manière uniforme. Finalement, la contribution personnelle pour la définition du concept dans le cadre de la Convention rend ce chapitre le plus important de toute l'étude, au moins du point de vue subjectif de l'auteur.

 

La troisième option de réglementation possible, inspirée certainement de celle présentée ci-dessus, est la vision propre au droit de la protection du consommateur (Chapitre III, "La conformité de la chose vendue dans les  ventes des biens de consommation", nr. 164-195, pp. 181-214). Cette partie critique et loue à la fois la perspective relevée par ce droit dont les repères assez récentes et incertaines prête tant au système juridique qu'à ces institutions une personnalité au moins suspecte. La conformité compose elle aussi cette personnalité - une notion dont le monisme manifeste est emprunté de toute évidence de la Convention de Vienne. L'analyse suit deux pistes de recherche : la première porte sur la Directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil concernant la vente des biens de consommation et les garanties associées à ceux-ci ; la deuxième piste renvoie à la Loi nr. 449/2003 concernant la vente de produits et les garanties associées à ceux-ci. Tous les deux soulignent la présence des deux mêmes critères de la  conformité : le critère de la correspondance objective et celui de l'attente raisonnable ou légitime (qui n'est autre chose qu'une correspondance subjective, qui adhère au critère  fonctionnel de détermination de la conformité que le droit traditionnel réserve aux vices cachés).

2. La II-ème partie  ("Le mécanisme de la conformité", nr. 196-211, pp. 215-265) est dédiée au mode de fonctionnement de la figure juridique de la conformité/non-conformité. La partie est structurée en deux modules de recherche. Le premier module est dédié à une démonstration juridique qui devrait simplifier la compréhension du mécanisme analysé (Chapitre I, "Les effets de l'accord sur l'exécution de l'obligation", nr. 196-211, pp. 216-230). Il entreprend l'identification d'une évidence technique : la satisfaction aux exigences de la conformité lors de l'exécution d'un contrat de vente-achat n'est rien d'autre que l'exécution précise d'une obligation civile (subordonné au principe général de l'exactitude de l'exécution consacré dans le droit national par l'art. 1073 et 1100 Code civil). Autrement dit, cette obligation civile représente un paiement dans le sens de l'art. 1092 Code civil. Le paiement signifie la somme acte juridique + fait juridique. Le premier consiste dans l'exécution effective de l'obligation par le débiteur, alors que le seconde représente l'accord du créditeur quant à l'exécution offerte par le débiteur. Les deux ont rôle déterminant pour considérer une obligation exécutée - donc éteinte. Les deux éléments, avec les particularités conférées par la spécialisation du domaine de l'application se retrouvent aussi dans le cadre du mécanisme de la conformité de la chose vendue (Chapitre II, "L'accord sur l'exécution dans le cadre de la vente - agréation", nr. 212-250, pp. 231-265). Nous nous référons à la conformité objective et subjective de l'exécution de l'obligation de délivrance (inscrite dans le droit traditionnel de délivrance conforme et de garantie de vices cachés) et à l'acte unilatéral par lequel le vendeur accepte la chose vendue - et donc l'exécution offerte par le vendeur, acte juridique appelé dans la tradition d'une terminologie qui tente de devenir traditionnelle - ''l'agréation de la chose vendue''. Selon la théorie générale de l'obligation civile, l'auteur a identifié dans le mécanisme de la conformité une série d'éléments dont la signification a fait l'objet d'une analyse distincte dans des sections distinctes : la délivrance conforme/la livraison conforme, l'inspection de la  chose vendue, la réception de la chose vendue, l'agréation primaire/originaire, la dénonciation de la non-conformité, l'accès aux remèdes de la non-conformité. Finalement, l'identification de ces éléments rend possible une définition de l'agréation  et de ses multiples significations juridiques dans l'économie des contrats. Ces effets varient tout de même en fonction du degré de conformité objective de l'exécution effective de l'obligation de délivrance de la chose vendue. On peut alors parler d'effets abdicatifs (lorsque l'acquéreur accepte une offre d'exécution imparfaite) et d'effets libératoires (lorsque l'agréation de la chose vendue signifie libérer le vendeur de l'obligation de délivrance conforme). On a utilisé à nouveau dans cette partie la méthode d'analyse comparative, car on a cherché à distinguer les mécanismes mises en pratique par le Code civil et par la Convention de Vienne. Ces distinctions ont convaincu l'auteur de plaider pour le système adopté par la Convention, à cause de sa facilité logique.

 

3. La III-ème partie (nr. 251-315, pp. 267-323) intitulée "Les délais de la  garantie de conformité" marque la dimension temporelle du mécanisme de la conformité. Comme dans le cas des autres institutions juridiques et généralement dans le droit, les délais ont une fonction essentielle et des effets multiples et complexes. Leur regroupement s'avère extrêmement difficile à cause de leur diversité naturelle (les délais de garantie, de prescription, de déchéance, probatoires, impératifs ou supplétifs, légaux ou conventionnels etc.) et aussi à cause des domaines de réglementations si différents (droit privé, droit commercial, protection du consommateur, commerce international etc.). On retrouve  la même difficulté dans le cas de la conformité, raison pour laquelle ce thème fait le sujet d'une étude et rejoint le thème de la recherche. Le premier thème est lié aux délais de garantie et de prescription dans la vente de droit commun - il comprend une sélection et d'une analyse plus approfondie des délais qui portent sur la conformité du Code civil et du Décret nr. 167/1958 sur la prescription extinctive (Chapitre II, nr. 255-265, pp. 272-285). La fréquence élevée des ventes des bâtiments à présent, entraîne la conception d'un chapitre spécial de cette étude dédié aux délais de la conformité dans ce domaine à part (Chapitre III, nr. 266-267, pp. 286-288) dont le détachement du contra d'entreprise pose quelquefois des problèmes - surtout dans la pratique. Le Chapitre IV (nr. 268-274, pp. 288-294) renvoie aux délais d'incidence dans les ventes commerciales et met en évidence les particularités d'un système de réglementation vieilli mais à efficacité a importante.

 

La fragment le plus significatif de cette partie est dédié aux délais de garantie de conformité dans le cadre de la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandise (Chapitre V, nr. 275-300, pp. 295-311). Le mécanisme de la conformité offert par cet instrument commercial international nous révèle sa complexité à la lumière de l'analyse des délais propres à cette institution. Pour cette raison, nous avons analysé surtout le délai d'inspection de la marchandise (réglementé par l'art. 38.1 de la Convention), le délai de dénonciation de la non-conformité (règlementé par l'art. 39.1 de la Convention) et le délai maximal de dénonciation de la non-conformité (réglementé par l'art. 39.2 de la Convention). Les connexions entre ces délais et leur nature juridique are extrêmement complexes. La recherche aborde ces délais par la technique du droit civil traditionnel et selon ses classifications. L'intention de l'auteur a été de rendre accessible la compréhension de ces délais et de leur mode de fonctionnement, considérant les repères auxquels sont habitués les juristes roumains. Finalement, l'avant-dernière section de ce chapitre (nr. 294-296) est dediée aux délais de prescription réglementés par la Convention de New-York en 1974 concernant la prescription en matière de vente internationale de marchandise. Cette réglementation intéressante et profonde qui a connu pourtant un succès très limité par rapport à celui de la Convention de Vienne, s'applique aussi au droit interne, la Roumanie étant signataire de cette dernière Convention. La dernière section (nr. 297-300) porte sur la prescription réglementée par les Principes Unidroit applicables aux contrats commerciaux internationaux - notre intérêt étant cette fois-ci de nature purement intellectuelle car l'applicabilité des délais de prescriptions prévus par ces principes n'est pas encore signalée dans la jurisprudence.

 

Le dernier chapitre de la III-ème Partie (nr. 301-315) représente une  tentative de regroupement et synthèse des délais du droit de la consommation. A ce sujet, l'abondance des réglementations difficile à équivaler et l'inconsistance de l'idéologie sur laquelle se fonde ces réglementations, causent une multitude des délais avec leur propre dénomination et avec de significations très variées telles celles réglementées par la Loi nr. 449/2003 sur les ventes des biens de consommation et leurs garanties associées (le délai de garantie pour la conformité, la durée moyenne d'utilisation et le délai légal de preuve de la conformité) ou par l'Ordonnance de Gouvernement nr. 21/1992 sur la protection du consommateur (le délai de validité, la date de la durée minimale) ou bien les délais réglementés pour la garantie de sécurité par la Loi nr. 240/2004 sur la responsabilité des producteurs pour les produits défectueux.

 

4. La IV-ème partie (nr. 316-401, pp. 325-425) est dédiée aux remèdes de la non-conformité de la chose vendue. On a préféré la dénomination " remèdes" empruntée du droit anglo-saxon aux autres dénominations potentielles et alternatives utilisées fréquemment dans la doctrine autochtone (on renvoie notamment au terme  "sanction") car elle représente l'expression correcte de l'idéologie sur laquelle se fondent les remèdes et qui devrait être réparatrice et économique plutôt que pénalisante et fondée sur une  dite morale objective.

 

Le Chapitre II (nr. 319-338) se penche sur les remèdes de la délivrance non-conforme et sur les vices cachés, tels qu'ils sont réglementés par le système du Code civil, sans que leur analyse révèle de nouveaux éléments surprenants, sachant qu'ils ont suscités des débats détaillés en marge de la doctrine et de la jurisprudence.

 

Le Chapitre III (nr. 339-347) ouvre le débat sur les remèdes de la non-conformité vus par la perspective du droit de la consommation. Cette occasion nous révèle une conception spécifique à cette branche du droit qui, malgré son déséquilibre général, s'avère cette fois-ci extrêmement logique et équilibrée. Elle institue ainsi une hiérarchie partielle des remèdes conçue pour éviter les abus venant tant de la part des professionnels du commerce que de la part des consommateurs.

 

Le thème central de cette partie de la recherche le représente la réglementation des remèdes présentés dans la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises (Chapitre IV, nr. 348-401). La Convention structure un système juridique très articulé qui s'appui sur des fondements idéologiques économiques et dont l'influence pratique s'avère remarquable. En effet, tous les projets de droit uniforme (sans aucune exception notable !) concernant la vente-achat mais aussi autres domaines (tels les obligations contractuelles en général) relèvent de l'influence évidente du système appliqué par la Convention. La puissance irradiée par l'exemple de cette réglementation est due à l'idéologie sue laquelle elle se fonde. Pour dévoiler cette idéologie, une présentation des principes de cet authentique droit des remèdes s'impose, telles que  l'auteur de la recherche les a identifiées: le principe de favor contractus, la règle de l'attente et de la prévision, le principe du raisonnabilité, la règle de la notification - partie du "Dispatch Principle", la règle du raisonnement économique. L'identification des principes est suivie par la détermination des conditions d'application des remèdes et implicitement par une définition de ce que l'inexécution signifie pour la Convention (contravention essentielle/contravention inessentielle). En fonction du critère de l'inexécution mais aussi du critère des effets, la section IV.6 (nr. 364-400), offre plusieurs classifications spécifiques des remèdes et on en retient la plus pertinente, à savoir la classification en remèdes naturelles et remèdes substitutives. La présentation ponctuelle et détaillé des remèdes était bien encore nécessaire  pour une compréhension correcte de leur mécanisme et pour souligner la nouveauté de ces réglementations pour le domaine du droit privé : l'exécution en nature des obligations, l'exception de l'inexécution, le délai supplémentaire pour exécution, la modification de l'exécution de l'obligation, la réparation de la marchandise, la modification de la marchandise - tous les remèdes naturels, et ensuite ceux substitutifs : la résolution de la vente, la réduction du prix et les dommages - intérêts.

 

 

III. Conclusions

 

La recherche, le long de chaque partie, dans le texte de l'analyse ou séparément, contient une série de remarques concernant le droit national et ses possibles évolutions.

 

Les principales conclusions mettent en évidence la difficulté de faire une distinction entre  la non-conformité, les vices cachés et l'erreur sur la substance - distinction qui este extrêmement difficile à opérer dans de nombreuses situations et qui rend parfois parfaitement inutile l'effort de préservation de la séparation entre les notions ci-nommées. La difficulté repose dans le constat de l'existence de la non-conformité cachée à côté de celle apparente, constat fait par la doctrine et par la jurisprudence. Cette hypothèse n'a pas encore trouvé de réglementation auprès du pouvoir législatif. D'où on peut envisager plusieurs solutions possibles.

 

a) Une première version possible est la subordination de la non-conformité cachée à la garantie des vices cachées. Dans ce cas, après la réception de la chose, il ne reste qu'un seul type d'action à la disposition de l'acquéreur. Puisque la seule réglementation capable dans une certaine mesure de permettre à l'acquéreur insatisfait de dénoncer la non-conformité serait la garantie des vices cachés, ceci signifie que, selon une telle hypothèse logique, seule la garantie des vices cachée peut s'appliquer, même si nous avons à faire à une non-conformité. La solution a été considérée comme acceptable que dans la phase initiale du Code civil, lorsque la complexité des choses vendues et celle de leurs défauts  tolérait une telle approche.

 

b) La deuxième solution logique possible serait la subordination de la garantie des vices cachés au régime du droit commun de la non-conformité. C'est la solution promue par la théorie moniste. Elle a été sévèrement critiquée et on a même essayé de l'abandonner care l'application du régime du droit commun de la responsabilité contractuelle à la situation des vices cachés a comme conséquence secondaire logique l'abandon implicite du régime juridique réservé par l'autorité législative à la garantie des vices cachés. Malgré tout, la difficulté d'établir un critère clair pour la définition des vices cachés détermine une revitalisation insinuante de la théorie moniste.

 

c) La troisième solution logique possible propose l'accommodation à l'idée que la non-conformité et les vices cachés représentent des notions autonomes et  crée des régimes juridiques distincts. Voilà la solution traditionnelle à laquelle semble adhérer la grande partie de la doctrine et de la jurisprudence.

 

d) Finalement, la logique traditionnelle inspirée par le principe specialia generalibus derogant et par le critère chronologique de hiérarchisation des  institutions de l'erreur, de la conformité de la chose vendue et de la garantie des vices cachés, impose une annihilation de la possibilité d'option entre les  actions spécifiques à chaque institution. Ainsi, comme nous l'avons souligné ci-dessus, cette logique nous semble contestable.

 

e) Qu'est-ce que valent des distinctions si strictes ? Même si nous avons une idée sur la façon dont les règles devraient être appliquées pour éviter la confusion entre les notions énumérées ci-dessus, quelquefois il est impossible de tracer une ligne de démarcation. D'un autre côté, les solutions offertes par la doctrine traditionnelle sont tellement compliquées, que nous n'apercevons aucune manière pour le mettre en pratique correctement. Ce qu'on appelle la "revalorisation" de la jurisprudence dans le sens de la préservation de cette distinction, n'a fait que créer une anarchie avec des normes précises - les règles proposées pour distinguer entre les trois situations juridiques. C'est la raison probable pour tant d'hésitations et de modifications de la jurisprudence. La conclusion naturelle est celle que les solutions offertes par le droit traditionnel ne sont pas pratiques.

 

Dans notre opinion, la seule solution acceptable est la modification du Code civil et la création d'un système unique de la garantie de conformité. L'effort de l'imagination requis n'est même pas si considérable que cela, car nous disposons de quelques solutions offertes par le commerce international, par le droit de la consommation et par les conclusions du droit comparé.

 

Il y a plusieurs exemples de réglementation unitaire.D'abord, il faut remarquer que notre droit nous fournit déjà deux exemples de réglementation unitaire de la garantie de conformité. Le premier le représente le modèle de la Convention de Vienne sur les contrats de vente  internationale de marchandises de 1980. Le deuxième est constitué par la Directive 1999/44/CE de 25 mai 1999 concernant certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, transposés assez récemment dans le droit national par la  Loi nr. 449/2003 concernant la vente des produits et les garanties qui lui sont associées.

 

Essentiellement, les deux réglementations évoquées, comme nous le remarquerons, distingue clairement entre l'obligation de délivrance et la conformité. Pourtant, la première renvoie seulement aux aspects de  la délivrance qu'on pourrait appelés formelles - qui statuent sur les modalités  d'exécution de cette obligation et non pas sur son objet, qui est la conformité effective. Ces aspects fixent l'endroit, le temps et la modalité concrète de livraison, et exclue tout débat concernant la correspondance entre la chose livrée et la chose vendue de point de vue de leur qualité et quantité. Ils répondent ainsi aux questions: où, quand et comment devrait la délivrance se produire ? Au contraire, l'aspect de la substance de la livraison qui est la conformité est réglementé de manière distincte et contient des aspects liés à la correspondance (voir identité) entre la chose livrée et la chose convenue sous l'aspect de la quantité, de la qualité, du type, et de l'emballage et du conditionnement, en excluant tout débat concernant l'endroit, le temps et les modalités d'exécutions de l'obligation de délivrance. La conformité inclut dans le cadre de ces réglementations, à la fois la délivrance conforme, telle qu'on la définit dans le droit développé en marge du Code civil, ainsi que partiellement l'erreur sur la substance de la chose vendue.

 

Le modèle des réglementations ci-dessus, appliqué pour la première fois par la Convention de Vienne et repris avec succès par la législation des quelques pays ainsi comme par le droit de la consommation, représente la source des amples modifications du droit des contrats dans le sens de l'uniformisation de la non-conformité et des vices cachés ainsi que de leur régime juridique. Plusieurs législations nationales ont adopté ainsi la thèse moniste sur la conformité sous  l'influence de cette nouvelle technique de réglementation de la conformité/non-conformité de la chose vendue (on a nommé ainsi les pays nordique, la Suisse et l'Allemagne). On remarque ainsi au niveau international une tendance d'élimination des distinctions traditionnelles entre la délivrance conforme et la garantie des vices cachés  par la création d'un concept unique - la conformité. Tout comme on constate également une tendance à la limitation de l'obligation de délivrance aux aspects formels qui touchent au lieu, au temps et à la modalité d'exécution.

D'un autre côté, le noyau de tous les projets majeurs d'adoption des codes uniformes fait la preuve de la même préoccupation pour l'unification et la simplification des  régimes juridiques. On citera dans ce sens l'un de ces projets, significatif selon nous, car il constitue le résultat des derniers efforts scientifiques en la matière.

Il s'agit de ce qu'on appelle "Draft Common Frame of Reference" ou en bref DCFR qui est le résultat de travaux du Groupe d'étude pour un Code civil européen ("The Study Group on a European Civil Code") et du Groupe d'étude pour le Droit privé européen ("Acquis Group") et représente le plus récent modèle pour un futur Code civil européen. Ce projet marque la distinction qu'on a indiquée ci-dessus tout comme il représente un apport technique personnel de ses rédacteurs. Premièrement, l'obligation de délivrance se résume à la perspective formelle qui entend l'exécution de l'obligation de point de vue du temps, endroit et modalités (Le IVe Livre  intitulé "Specific contracts and the rights and obligations arising from them", Part A, "Sales", Chapter 2, "Obligations of the seller", Section 2 "Delivery of the goods", art. 2.201-2.204). En même temps, la conformité dispose exclusivement de la perspective de la substance qui couvre ce qu'on désigne dans le droit traditionnel par délivrance conforme et garantie des vices cachés (Ibidem, section 3, "Conformity of the goods", art. 2.301-2.309). Cette option est évidente si l'on analyse les art. 2.301-2.303 qui définissent la non-conformité/conformité. Deuxièmement, les rédacteurs du projet vont plus loin que les modèles ci-évoqués et qui ont sans doute représenté  une grande source d'inspiration (surtout la Convention de Vienne). Ils incluent ce que le droit traditionnel appelle la garantie  d'éviction, dans le même cadre de la conformité de la chose  vendue (cf. notamment, art. 2.305-2.306).

 

Dans ce contexte juridique, le projet du Code civil roumain constitue une création sourde et aveugle, sachant que le terme de conformité n'y est même pas utilisé et que la traditionnelle distinction entre la délivrance conforme et la garantie de vices cachés se conduit selon les principes directrices du Code civil actuel. Tout ce qu'on peut espérer devant le constat du conservatisme manifeste de ce projet, anachronique selon nous, est qu'il n'aura pas vocation à devenir un code civil et que l'occasion d'opérer des modifications d'envergure des règles concernant les obligations du vendeur ne sera pas ainsi ratée, faisant en sorte que l'application du droit soit plus simple et plus utile à ceux qui doivent l'observer.

 

 

 

 

Oliviu PUIE

LE CONTENTIEUX  ADMINISTRATIF

directeur de thèse : prof.dr. Ion Deleanu

 

 

            Après l'entrée en vigueur de la Constitution révisée, la matière du contentieux administratif bénéficie d'un nouveau support constitutionnel, par la modification du contenu de l'article 48, devenu après la nouvelle publication l'article 52, par le complètement de l'article 21 de la Constitution, qui consacre le principe du libre accès à la justice, avec deux alinéas nouveaux qui ont le rôle de supplémenter, en accord avec les dispositions de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, les garanties des justiciables, mais aussi par le nouveau texte constitutionnel, respectivement l'article 126 alinéa 6, qui institue comme garantie constitutionnelle du contrôle de la légalité de tous les actes administratifs, la voie du contentieux administratif, avec les exceptions express et limitatif établies par le législateur constituant dérivé même.

          De l'économie des nouvelles dispositions du contentieux administratif, tant sous la forme initiale que suite aux modifications apportées par la Loi no. 262/2007, on peut constater que certaines de ces dispositions reprennent le texte constitutionnel, en optant de cette façon pour une solution concordante avec les prévisions constitutionnelles, tandis que certaines prévisions  de la loi sont discutables du point de vue rédactionnel ou incomplètes, certaines d'entre elles gardant même après la modification de la loi le caractère inconstitutionnel.   

Partant de ces considérations, le mémoire propose une analyse de l'institution du contentieux administratif par rapport aux dispositions constitutionnelles, de la Loi du contentieux administratif no. 554/2004 modifiée et complétée par la loi no. 262/2007, mais aussi de la Convention européenne  des droits de l'homme et du droit communautaire.

 

 

1. LA PROCEDURE PREALABLE A LA SAISINE DE L'INSTANCE DE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF - LE RECOURS ADMINISTRATIF GRACIEUX ET LE RECOURS ADMINISTRATIF HIERARCHIQUE

 

CHAPITRE I.  LE RECOURS ADMINISTRATIF PREALABLE DANS LE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF SUBJECTIF - CONDITION D'EXERCICE DU DROIT A L'ACTION DANS LE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

 

La procédure préalable à la saisine de l'instance de contentieux administratif est analysée par rapport aux dispositions constitutionnelles révisées, à la Convention européenne des droits de l'homme, au droit communautaire, mais aussi à celles instituées par les normes processuelles civiles instituées par l'article 109 alinéa 2 et l'article 7201 du Code de procédure civile.

Ainsi, nous pouvons conclure par le fait que, de lege lata, conformément à la jurisprudence de la Convention européenne des droits de l'homme, l'institution par la loi d'une procédure préalable n'est pas en mesure de limiter le libre accès à la justice parce que les états ont la possibilité de réglementer par la loi les limitations ou les conditions du droit d'accès à la justice, tandis que la substance du droit n'est pas atteinte.  

Si en ce qui concerne les actes administratifs typiques, l'institution de la procédure administrative préalable n'est pas en mesure de limiter le libre accès à la justice, dans le cas des actes administratifs juridictionnels, l'obligation du parcours de la procédure administrative préalable instituée dans la tâche de celui qui a opté pour l'exercice de la voie administrative juridictionnelle d'attaque contrevient à l'article 21 alinéa 4 de la Constitution publiée à nouveau, qui, en accord avec l'article 6 de la Convention Européenne des droits de l'homme, a institué le principe conformément auquel « les juridictions spéciales administratives sont facultatives et gratuites. »       

Dans la matière de la procédure préalable exercée sur les décisions gouvernementales et les décisions du Premier Ministre, instituée par les dispositions de la Décision du Gouvernement no. 1226/2007 et, selon l'acception de laquelle, peuvent être révoqués ou modifiés par le gouvernement uniquement les actes adoptés qui n'ont pas produit des effets juridiques, sont violées les dispositions de l'article 52 de la Constitution publiée à nouveau, qui constitue le support constitutionnel cadre en la matière du contentieux administratif, pour les considérations suivantes. Ainsi, conformément aux dispositions constitutionnelles, les actes adoptés par le Gouvernement, sont portés à la connaissance publique comme effet de la publication de ceux-ci au Journal Officiel de Roumanie, la date de publication ou une date ultérieure prévue dans leur contenu, constituant le moment à partir duquel ces actes normatifs entrent en vigueur et produisent des effets juridiques, la non publication apportant de soi leur inexistence. Donc il résulte que seuls les actes normatifs qui ne sont pas publiés au Journal Officiel ne produisent pas d'effets juridiques, ainsi que, dans l'hypothèse où il n'est pas établi par l'acte normatif publié au Journal Officiel une date ultérieure à son entrée en vigueur, on confère la possibilité de formulation d'une plainte préalable contre certains actes normatifs adoptés par le Gouvernement, qui ne sont pas en vigueur et qui n'ont pas produit d'effets juridiques, de cette façon ils ne peuvent pas préjudicier des droits ou des intérêts légitimes d'une certaine personne, et, de l'autre côté, par la limitation de la possibilité de prise de connaissance par les intéressés de ces documents.     

Le problème de l'obligation de la procédure administrative préalable instituée dans la tâche de l'intervenant principal dans un litige de contentieux administratif, délimitée de la jurisprudence de notre instance suprême, n'offre pas au justiciable des garanties suffisantes d'accessibilité et de prévisibilité de ces normes de procédure, par rapport au spécifique des litiges de contentieux administratif, qui permette au citoyen de disposer de suffisantes informations sur les normes juridiques applicables dans un cas donné et d'être capable à prévoir, d'une manière raisonnable, les conséquences qui peuvent apparaître, selon les nombreux conseils reçus de la part de l'instance de contentieux européenne.          

 

 CHAPITRE II. LE RECOURS ADMINISTRATIF PREALABLE DANS LE CONTENTIEUX OBJECTIF

 

Dans le contexte des actuelles réglementations, respectivement la Loi no. 340/2004 concernant le préfet et l'institution du préfet et la Loi no. 554/2004 du contentieux administratif, le préfet peut attaquer directement dans le contentieux administratif les actes émis par les autorités de l'administration publique qu'il apprécie comme illégaux et concernant les contrats administratifs, les dispositions de l'article 7 alinéa 6 de la Loi no. 554/2004 concernant l'applicabilité de la procédure préalable dans cette matière, deviennent incidentes.    

 

CHAPITRE III.  LE TERME D'INTRODUCTION ET LE TERME DE SOLUTION DU RECOURS ADMINISTRATIF

 

En ce qui concerne le terme de 30 jours où un litige doit être solutionné, le recours administratif gracieux à caractère individuel, réglementé  par l'article 7 alinéa 1 de la Loi no. 554/2004, tel que modifié par la Loi no. 262/2007, celui-ci correspond aux exigences des normes constitutionnelles  et à celles instituées par l'article 6 point 1 de la Convention européenne des droits de l'homme mais aussi à celles imposées par le Programme-cadre du 11 novembre 2004 de la Commission Européenne pour Efficacité de la Justice (CEPEJ), tandis que la possibilité de formulation à tout moment de la procédure préalable, dans le cas de l'acte administratif à caractère normatif, n'est pas concordante avec la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, qui a considéré que par la non imputation d'un terme à l'intérieur duquel une action puisse être exercée, le principe de la sécurité  des rapports juridiques est violé (exemple l'affaire  Brumărescu contre Roumanie).

            En ce qui concerne le terme de 30 jours à compter de l'enregistrement de la requête, où le recours administratif doit être solutionné, les dispositions de la Loi no. 554/2004 sont corrélées avec les dispositions de la Décision  du Gouvernement no. 27/2002 concernant l'activité de solution des requêtes, auxquelles nous envoie l'article 51 alinéa 4 de la Constitution publiée à nouveau et qui constituent le droit commun en la matière des requêtes.   

 

 

2. LE RECOURS JURIDICTIONNEL

 

CHAPITRE I.  LE SYSTEME DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

CONSACRE PAR LA CONSTITUTION PUBLIEE A NOUVEAU ET LA LOI DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF NO. 554/2004

 

            En ce qui concerne le système du contentieux administratif, après l'entrée en vigueur de la Constitution révisée et de la Loi no. 554/2004, par l'élargissement de la sphère des personnes qui peuvent saisir l'instance de contentieux administratif, la nouvelle Loi du contentieux administratif consacre, en accord avec l'article 52 de la Constitution révisée, tant une forme classique de contentieux administratif, dénommée « contentieux subjectif » où l'action en justice a comme titulaire le titulaire même du droit ou de l'intérêt légitime, lésé par un acte administratif ou par la non solution dans le terme légal d'une requête, qu'un « contentieux objectif » où les titulaires de l'action ne sont pas les titulaires des droits ou des intérêts légitimes lésés, comme c'est le cas de la tutelle administrative exercée par le préfet, par l'Agence Nationale des Fonctionnaires Publics, par le Ministère Public etc.    

            En guise de conclusion, dans le contexte de la Constitution révisée et de la Loi no. 554/2004 du contentieux administratif, nous pouvons distinguer les types suivants de contentieux administratif :

1. Dans la situation où on demande à l'instance de contentieux administratif, par la même action, tant l'annulation de l'acte administratif que la prononciation de dédommagements ou l'obligation de l'autorité publique accusée d'émettre un acte ou un autre document (certificat, attestation etc.), de conclure un contrat administratif, d'exécuter certaines obligations contractuelles, de suppléer le consentement d'une des parties à la signature d'un contrat administratif etc. même si nous parlons de deux types de contentieux, c'est-à-dire, la première partie qui est le contentieux en annulation proprement dit et qui est objectif et la deuxième partie qui prononce des dédommagements ou l'obligation de l'autorité réclamée à l'exécution d'une obligation de faire, et qui est donc subjectif, car le juge doit décider sur certaines questions de droit subjectif qui dépassent l'annulation de l'acte administratif, le juge devant prendre toutes les mesures pour défendre les droits subjectifs et la réintégration de la partie dans ses droits, nous pouvons parler d'un contentieux subjectif de pleine juridiction.    

2. Dans le cas où on met en discussion uniquement la légalité de l'acte administratif, l'instance ne pouvant ajouter aucune condamnation à l'indemnisation ou autres choses aux motifs d'annulation, le juge ayant a résoudre donc uniquement une question de droit objectif, nous pouvons parler d'un contentieux objectif.  

            3. Dans l'hypothèse où on demande à l'instance de contentieux administratif uniquement l'octroi de dédommagements, après qu'en préalable le requérant ait formulé une requête en annulation de l'acte, nous pouvons parler d'un contentieux subjectif dans les dédommagements.      

 

CHAPITRE II.  LES CONDITIONS DE L'ACTION DANS LE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF OBJECTIF ET SUBJECTIF

            2. 1. Conditions concernant l'acte administratif qui fait l'objet d'une action dans le contentieux objectif et subjectif, mais aussi l'autorité publique émettrice de l'acte administratif

 

Sous cet aspect, nous constatons que dans l'acception de l'article 2 alinéa 1 lettre b. de la loi no. 554/2004 tel que modifié par la Loi no. 262/2007, ont la qualité d'autorités publiques et, par conséquent, la qualité processuelle dans les litiges de contentieux administratif, les organes d'état (centraux ou locaux), qui sont parfois qualifiés par la loi comme des personnes juridiques de droit public, et parfois sont des simples sujets de droit public auxquels la loi établit des attributions dans la réalisation du pouvoir public, mais aussi les organes d'état appartenant aux unités administratives territoriales, qui peuvent être ou non aussi, des personnes juridiques de droit public, comme c'est le cas des institutions et des services publics en sous-ordre de ceux-ci, mais aussi des conseils locaux et départementaux, sans personnalité juridique, organisés en cadre des unités administratives territoriales, qui agissent en nom de ceux-ci et par l'intermédiaire desquelles on réalise l'autonomie locale dans ces unités administratives territoriales secondaires.    

Donc il résulte que dans la définition de la notion d'autorité publique dont les actes normatifs peuvent être contestés par la voie du contentieux administratif, le législateur a eu en vue toutes les catégories d'autorités publiques, c'est-à-dire les organes  d'état, peu importe où ils sont réglementés dans la Constitution, mais aussi les organes de l'administration publique locale organisés en cadre des unités administratives territoriales.   

Concernant les autorités publiques assimilées, nous constatons que, dans l'acception de l'article 2 alinéa 1 lettre b de la Loi modifié, sont assimilées aux autorités publiques les personnes juridiques de droit privé, qui, conformément à la loi, ont acquis le statut d'utilité publique ou qui sont autorisées à déployer un service public, mais uniquement en régime de pouvoir public, selon les précisions express de cette disposition légale. Cette précision du législateur a été imposée, pour signaler aux personnes juridiques de droit privé qui déploient un service public, le fait que, déployant un service public, elles sont assimilées aux autorités publiques et, par conséquent, elles ont la qualité de parties dans des rapports juridiques qui supposent l'exercice de l'autorité publique et les actes administratifs doivent être émis sur la base des prérogatives exorbitantes de droit public conférées par la loi.      

            En ce qui concerne la question du caractère unilatéral de l'acte administratif, selon notre opinion, prenant la théorie des actes détachables de la jurisprudence française, l'attaque dans le contentieux administratif des clauses réglementaires d'un contrat administratif est possible.

            2.2. Conditions concernant le requérant

            De l'économie de l'actuelle Loi du contentieux administratif, nous pouvons détacher la conclusion que la possibilité de formuler une action dans le contentieux administratif visant l'annulation d'un acte administratif est conférée à toute personne qui se considère lésée dans un droit ou un intérêt légitime, contexte où l'actuelle Loi du contentieux administratif institue une vraie action populaire.

En la matière du contentieux administratif, s'impose la précision que la capacité administrative de l'autorité publique est relevante, dans le sens d'émettre des actes administratifs en régime de pouvoir public pour la satisfaction de l'intérêt public, et si elle n'a pas de personnalité juridique, résultant ainsi que l'autorité publique émettrice d'un acte administratif peut être citée en justice et peut rester en nom propre en jugement, même si elle n'a pas de personnalité juridique.    

Compte tenu que les unités administratives territoriales, bien qu'elles ne soient pas qualifiées expressément par la loi comme des personnes juridiques de droit public, ne peuvent adopter elles mêmes des actes administratifs, mais uniquement par l'intermédiaire des autorités de l'administration publique locale organisées en cadre de celles-ci et qui agissent en nom des unités administratives territoriales, la conclusion qui peut être détachée est celle que, dans le cas des litiges déterminés par des actes administratifs adoptés/émis par les autorités de l'administration publique locale, bien que celles-ci ne soient pas des personnes juridiques de droit public, ce sont elles qui resteront en justice en nom propre et non la personne juridique de droit public.   

En ce qui concerne le droit subjectif et l'intérêt légitime - condition de l'exercice de l'action dans le contentieux administratif subjectif, par l'article 52 de la Constitution révisée, et en accord avec les dispositions constitutionnelles et les dispositions de l'article 1 de la Loi no. 554/2004 du contentieux administratif, il a été définitivement tranché sur la sphère du contenu de la lésion, en se rajoutant à la sphère de la lésion, à côté du droit subjectif, aussi l'intérêt légitime, en limitant de cette façon les controverses entre les théoriciens du droit et la pratique judiciaire  non unitaire.

Concernant le droit subjectif et l'intérêt légitime dans le contentieux objectif, partant du syntagme « son droit » du contenu de l'article 1 alinéa 1 de la Loi no. 554/2004, qui vient expliciter le contenu de la notion de « droit » de l'article 52 alinéa 1 de la Constitution révisée et qui met en discussion une question de droit subjectif, nous pourrions conclure que, dans le cas de l'action dans le contentieux administratif objectivement formulée par une personne physique ou une personne juridique de droit privé, celles-ci devront prouver uniquement la lésion  par l'acte administratif attaqué d'un intérêt légitime public ou privé, car, selon l'acception de la Loi no. 554/2004, les actions des personnes physiques ou des personnes juridiques de droit privé fondées sur un intérêt légitime public ou privé ne sont pas inadmissibles.

            2.3. Conditions concernant la procédure

            Une des conditions de procédure concernant l'action dans le contentieux administratif, est celle où, pour l'annulation de l'acte administratif, un recours parallèle est consacré par la loi, de la compétence d'autres instances que celles spécialisées dans la solution des litiges de contentieux administratif. Sous l'aspect de la condition concernant l'inexistence d'un recours parallèle, la Loi du contentieux administratif et notre jurisprudence, déclare inadmissible le recours objectif formulé devant une instance spécialisée dans le contentieux administratif, dans la mesure où un recours parallèle est institué par la loi spéciale, qui va être solutionné par d'autres instances que celles spécialisées dans le contentieux administratif et qui procurent au requérant le même résultat que le recours objectif.  

 

 

CHAPITRE III.  LES CAUSES QUI DETREMINENT L'ACTION DANS LE  CONTENTIEUX ADMINISTRATIF OBJECTIF ET SUBJECTIF

 

Partant de ces exigences imposées par le principe de la légalité de l'acte administratif, les causes qui peuvent être invoquées dans une action dans le contentieux administratif objectif ou subjectif, par lesquelles on demande l'annulation de l'acte administratif ou l'octroi des dédommagements, peuvent être groupées dans deux catégories: les causes concernant la légalité externe (l'incompétence et le vice de forme) et les causes concernant la légalité interne.

Parmi les causes concernant la légalité interne, l'attention est retenue en particulier par la conformité de l'acte administratif avec la constitution, les lois et les autres actes normatifs.

            Sous cet aspect, un des problèmes est si l'appréciation de l'opportunité est en concordance avec le principe de légalité. Selon notre opinion, l'opportunité peut faire l'objet d'un contrôle de la part des instances de contentieux administratif, au moment où elle devient un aspect de la légalité par l'intermédiaire d'une disposition légale expresse ou implicite.

Un autre problème longuement débattu dans la littérature de spécialité est celui concernant la qualification de certains actes administratifs qui sont conclus avec la violation de certaines conditions essentielles de validité, comme étant inexistants. Dans le cas de l'acte administratif à caractère normatif, comprenant les réglementations à caractère général et impersonnel, selon notre avis, la théorie de l'acte administratif inexistant ne peut pas être accréditée, car celui-ci s'adressant à un nombre indéfini de sujets de droit, l'illégalité de celui-ci ne peut rester uniquement à la simple phase de constatation de l'inexistence de celui-ci par n'importe qui, sans l'intervention de l'instance de jugement, comme il résulte des opinions précitées, mais par contre, l'illégalité de celui-ci doit produire des effets erga omnes, ce qui, selon l'acception de l'article 24 alinéa 2 de la Loi no. 554/2004 nécessite une action en annulation de l'acte administratif à caractère normatif, solutionnée par l'instance de contentieux administratif par une décision définitive et irrévocable, suivant que,  par l'effet de la publication de celle-ci, l'illégalité de l'acte ainsi constatée, produise des effets erga omnes.  

En ce qui concerne la condition de la conformité de l'acte administratif avec le but suivi par la loi, celle-ci impose que l'acte administratif soit émis conformément au but suivi par la loi en vue de la réalisation d'un intérêt public, ainsi que, au moment où l'acte administratif est adopté par le détournement de pouvoir en vue de la réalisation d'un intérêt particulier, il est évident que la légalité de l'acte administratif est affectée. Le but de l'acte administratif est une condition essentielle pour la légalité de l'acte administratif.

CHAPITRE IV.  L'OBJET DE L'ACTION JUDICIAIRE

 

            En ce qui concerne la sphère des actes administratifs qui font l'objet de l'action dans le contentieux administratif, de l'économie des dispositions de la Loi du contentieux administratif, il résulte que la sphère des actes administratifs qui font l'objet de l'action dans le contentieux administratif comprend les suivantes catégories d'actes administratifs : actes administratifs unilatéraux typiques; actes administratifs assimilés à l'acte administratif unilatéral: le refus injustifié de résoudre une requête concernant un droit ou un intérêt légitime, la non solution dans le délai légal d'une requête, les contrats administratifs ; les actes administratifs juridictionnels.  

Quant à l'acte administratif d'autorité, selon l'acception de l'actuelle Loi du contentieux administratif, la sphère des actes administratifs par lesquels on peut violer des droits subjectifs et des intérêts légitimes des personnes, et qui font l'objet de l'action dans le contentieux administratif dans les conditions de l'actuelle loi, est restreinte à la catégorie des actes administratifs d'autorité ou unilatéraux, qui, à leur tour, peuvent être des actes administratifs d'autorité normatifs et des actes administratifs d'autorité individuels.

Sur l'attaque dans le contentieux administratif des actes administratifs à caractère normatif par toute personne, l'actuelle Loi du contentieux administratif, par la définition donnée au contentieux administratif (article 2 alinéa 1 lettre f), tranche définitivement cette question, d'où on pourrait conclure que cette loi institue une vraie « action populaire » (actio popularis).  

            Concernant l'acte administratif de gestion, l'actuelle loi du contentieux administratif assimile aux actes normatifs unilatéraux, uniquement les contrats administratifs soumis au régime de droit public conclus par les autorités publiques, qui ont pour objet la mise en valeur et la valorisation de certains biens propriété publique, d'où il résulte que les actes administratifs de gestion par lesquels on met en valeur des biens de propriété appartenant à l'Etat ou aux unités administratives territoriales ne font pas l'objet de l'action dans le contentieux administratif, et qui sont conclus toujours sur la base de l'acte administratif d'autorité, les autorités publiques agissant donc, comme dans le cas de la mise en valeur des biens de propriété publique, toujours dans le régime de pouvoir public et pour la réalisation d'un intérêt général.   

            Selon notre opinion, partant de la théorie de l'unicité de la personnalité juridique de l'état, qui comprend la capacité de droit civil et la capacité de droit privé, les deux capacités étant exercées par l'une et la même personne juridique de droit public, tant dans la situation où celle-ci agit par des actes d'autorité que dans la situation où celle-ci agit par des actes de gestion, dans la catégorie des contrats administratifs doivent être inclus, de loi ferenda aussi des contrats que l'administration conclut pour la mise en valeur des biens de propriété privée appartenant à l'Etat ou aux unités administratives et territoriales et, par conséquent, la compétence de la solution des litiges dérivant de ces contrats soit attribuée toujours aux instances de contentieux administratif.   

            En ce qui concerne le problème de l'acte administratif juridictionnel, celui-ci a été analysé en corrélation avec les dispositions de l'article no. 21 de la Constitution révisée, qui institue le principe du libre accès à la justice et, respectivement, de l'article 21 alinéa 4 de la Constitution révisée, dans le sens duquel les juridictions spéciales administratives sont facultatives et gratuites.     

De l'analyse des dispositions légales instituées par la Loi no 554/2004, nous constatons que, à la différence de l'ancienne réglementation qui n'instituait pas l'obligation exclusive du législateur dans la qualification d'une procédure administrative juridictionnelle, par le nouveau concept légal des deux termes, l'acte administratif juridictionnel peut être émis uniquement par une autorité administrative investie par la loi organique avec des attributions de juridiction administrative spéciale et la compétence exclusive de ces autorités administratives de solutionner un conflit concernant un acte administratif selon la procédure administrative juridictionnelle, doit être expressément prévue dans le contenu de la loi organique spéciale en la matière.

Nous trouvons statutaire cette solution législative, qui éliminera la possibilité discrétionnaire des fonctionnaires publics qui appliquent la loi de qualifier de manière différente le même acte administratif, et qui a mené, dans la pratique d'application de la disposition non modifiée, aux solutions contraires.   

            En ce qui concerne les décrets présidentiels, un des problèmes analysés a été celui de la nature juridique de ces décrets et de la possibilité d'attaque dans le contentieux administratif de ceux-ci.   

            Sous cet aspect, les opinions majoritaires convergent dans le sens de la qualification de ces décrets comme étant des actes administratifs d'autorité et sous l'aspect de la possibilité d'attaque dans le contentieux administratif, nous pouvons conclure que la majorité des opinions exprimées dans la littérature de spécialité, bien qu'elles soient fondamentées différemment, admettent le fait que les décrets présidentiels émis en application des articles 91-103 et de l'article 100 de la Convention entrent dans la catégorie des actes administratifs des autorités publiques qui concernent les rapports de ceux-ci avec le Parlement, exceptés par conséquent du contrôle de l'instance de contentieux administratif.

            Ainsi il résulte que, nous pouvons accréditer l'idée de la possibilité d'attaque dans le contentieux administratif des décrets présidentiels, à condition que ceux-ci ne s'encadrent pas dans la sphère des fins d'irrecevabilité prévues par l'article 126 alinéa 1 thèse I de la Constitution publiée à nouveau et par l'article 5 de la Loi no. 554/2004 du contentieux administratif, comme seraient par exemple les décrets du Président de Roumanie, émis en vertu de l'article 94 lettre c de la Constitution, concernant la désignation dans certaines fonctions publiques.

 

CHAPITRE V.  ACTES ADMINISTRATIFS EXCEPTES DU CONTROLE DES INSTANCES DE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

 

            De l'économie des dispositions de l'article 126 alinéa 6 de la Constitution révisée et de l'article 5 de la Loi no. 554/2004, resté sans modifications par la Loi no. 262/2007, nous pouvons tirer la conclusion que, après la révision de la Constitution, la sphère des actes administratifs exceptés du contrôle de l'instance de contentieux administratif est établie expressément et limitativement par le législateur constituant dérivé et vise à deux catégories de situations : les actes concernant les rapports avec le Parlement et les actes de commandement à caractère militaire.

Sur les actes qui concernent les rapports avec le Parlement, après la modification de la Loi no. 554/2004 par la Loi no. 262/2007, cette catégorie d'actes administratifs a trouvé son concept légal par l'article II alinéa 1 lettre k de la Loi no. 262/2007, le législateur organique employant la terminologie « actes qui concernent les rapports avec le Parlement » tandis que, les dispositions de l'article 126 alinéa 6 de la Constitution publiée à nouveau, emploie la terminologie « actes administratifs qui concernent les rapports avec le Parlement », donc pas tous les actes qui concernent les rapports avec le Parlement, ainsi en pouvant accréditer l'idée du caractère inconstitutionnel des dispositions de la Loi no. 262/2007.  

            Partant de ces considérations, il résulte que la sphère de l'exception analysée comprend tous les décrets présidentiels qui doivent être contresignés par le Premier Ministre, évoque des rapports de nature constitutionnelle entre deux chefs de l'Exécutif, d'un côté, et le Parlement, de l'autre côté, mais aussi la plupart des décrets qui nécessitent une telle procédure uniquement dans certaines situations, comme par exemple, le cas du décret émis en application de l'article 91 lettre c de la Constitution (la désignation dans la fonction publique), le contrôle de l'instance judiciaire pouvant être exercé.

En ce qui concerne les actes de commandement à caractère militaire, il résulte que, selon l'acception de la Loi no. 554/2004, on ne peut soumettre à la censure de l'instance de contentieux administratif que les actes des autorités militaires qui visent la commande de la troupe, durant la paix ou la guerre, ainsi que les autres actes émis par les autorités militaires peuvent être attaqués dans le contentieux administratif. Ainsi, dans la catégorie des actes émis par les autorités militaires qui peuvent être attaqués dans le contentieux administratif, tout en pouvant demander, conformément aux choses exposées ci-dessus aussi des dédommagements, nous pouvons noter : ceux qui concernent des désignations ou des destitutions de la fonction, le déplacement abusif dans une autre garnison, le passage à la réserve, ceux qui concernent l'organisation et le fonctionnement des autorités publiques qui agissent dans le domaine de la défense, mais aussi les contrats administratifs conclus avec les structures de l'armée , etc.

Après l'entrée en vigueur de la Constitution révisée, qui par l'article 126 alinéa 6 a produit des mutations significatives en la matière du contentieux administratif, on a mis le problème de la compatibilité du recours parallèle institué par l'article 5 alinéa 2 de la Loi no. 554/2004 et d'autres actes normatifs spéciaux avec des dispositions constitutionnelles. Dans le contexte de ces dispositions constitutionnelles, le législateur constituant dérivé a institué in terminis comme garantie constitutionnelle du contrôle de la légalité de tous les actes administratifs, uniquement la voie du contentieux administratif, de la compétence exclusive des instances spécialisées dans le contentieux administratif, les exceptions étant établies expressément et limitativement par le législateur constituant dérivé lui-même. Dans ce contexte, toute exception qui rajoute au texte constitutionnel, comme aussi celle instituée par l'article 5 alinéa 2 de la Loi no. 554/2004, viole le principe constitutionnel de la prééminence de la constitution, dans l'ensemble de la législation infra constitutionnelle.

 

CHAPITRE Vi.  LE TERME D'INTRODUCTION DE L'ACTION DANS LE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

 

            L'actuelle Loi du contentieux administratif par l'article 11 de la Loi no. 554/2004, tel que modifié par la Loi no. 262/2007, fixe les termes d'introduction de l'action dans le contentieux administratif dans le cas des actes administratifs individuels, dans le cas des actes administratifs  à caractère normatif, mais aussi dans le cas des ordonnances.

Si le problème du terme de 6 mois ou de maximum 1 an où les actes administratifs à caractère individuel peuvent être attaqués dans le contentieux administratif, correspond aux exigences imposées par l'article 6 de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, dans le cas des actes administratifs à caractère normatif, conférer la possibilité de l'annulation sans limite de temps, contrevient au principe de la sécurité des rapports juridiques et de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, car, sur la base des actes administratifs d'autorité à caractère normatif sont émis les actes administratifs à caractère individuel qui peuvent entrer dans le circuit civil, ainsi que, si l'acte administratif à caractère normatif peut être annulé n'importe quand, celui-ci attire de soi implicitement aussi l'annulation, après une longue période de temps, des effets juridiques de l'acte administratif à caractère individuel qui est entré dans le circuit civil, contexte où, selon notre opinion, dans cette hypothèse aussi a lieu une perturbation de la stabilité des rapports juridiques.                                            

            Concernant le terme de formulation de l'action dans le contentieux administratif contre un acte administratif illégal entré dans le circuit civil, si antérieurement à la modification de l'article 1 alinéa 6 de la Loi, l'action en annulation de l'acte administratif individuel illégal entré dans le circuit civil était soumise aux termes prévus par l'article 11 alinéa 1 et alinéa 2 de la Loi no. 554/2004 du contentieux administratif, tandis que l'action en annulation d'un acte administratif à caractère normatif peut être introduite à tout moment, après la modification de l'article 1 alinéa 6 par la Loi no. 262/2007, le législateur a établi le terme d'un an à compter de la date d'émission de l'acte, où l'action en annulation de l'acte administratif illégal entré dans le circuit civil peut être formulée.

 

CHAPITRE VII.  LES INSTANCES COMPETENTES DANS LA SOLUTION DES LITIGES DANS LE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF ET LES SOLUTIONS QU'ELLES PEUVENT RENDRE

 

            En ce qui concerne la compétence matérielle des instances de contentieux administratif, celle-ci est partagée entre les tribunaux administratifs fiscaux et les sections de contentieux administratif et fiscal des cours d'appel, en fonction de la position centrale ou locale de l'organe émetteur en cadre du système d'administration publique et respectivement le quantum de la valeur des taxes, des impôts, des dettes douanières établi par des actes administratifs. Sous cet aspect, car, conformément aux modifications apportées à la Loi du contentieux administratif par la Loi no. 262/2007, les instances compétentes dans la solution des litiges de contentieux administratif peuvent être établies uniquement par la loi organique, il s'impose la nouvelle analyse de certains actes normatifs ayant force juridique inférieure à la loi organique, par laquelle la compétence de certaines instances avec la solution des litiges dans le contentieux administratif est établie.    

            Nous pouvons exemplifier en ce sens, les prévisions de l'article 32 alinéa 2 de la Décision du Gouvernement 2/2001 concernant le régime juridique des contraventions, l'acte normatif ayant la force juridique d'une loi ordinaire.  

En ce qui concerne les instances compétentes dans la solution des litiges de contentieux administratif visant l'octroi de dédommagements, dans l'hypothèse où une telle requête n'a pas été formulée en même temps que l'action principale, dans les conditions de l'article 19 de la Loi, il s'agit d'un litige déclanché par une nouvelle requête introductive d'instance, autonome par rapport à la requête autonome dans le contentieux administratif, pouvant parler d'un litige essentiellement civil, ainsi que, uniquement anachroniquement on peut lui appliquer « la procédure de jugement » spécifique aux actions dans le contentieux administratif.  

            Concernant les solutions que l'instance de contentieux administratif peut rendre, nous constatons que l'actuelle Loi du contentieux administratif, consacrant le système du contentieux de pleine juridiction, l'instance peut prononcer les solutions suivantes :  

            a. l'annulation totale ou partielle de l'acte administratif, et par le même dispositif obliger l'autorité émettrice à émettre un autre acte administratif, à délivrer un autre document ou à effectuer une certaine opération administrative. Donc nous constatons que l'instance de contentieux administratif peut disposer, elle-même, par des mesures pour la reconnaissance de son droit ou de l'intérêt légitime violé, constatant même la réformation d'une décision administrative, et pour la réparation du préjudice matériel et moral occasionnés au requérant, sans que ces dispositions, comprises dans la décision judiciaire, puissent être considérées des immixtions dans l'activité de l'administration publique.    

            L'action en annulation est parmi les plus importantes actions communautaires. Sur la voie de cette action peuvent être attaqués tous les actes qui produisent des effets juridiques obligatoires, et qui par une violation de la position juridique du requérant affectent les intérêts de celui-ci.

            b. une des solutions que l'instance de contentieux administratif peut rendre, conformément à l'article 18 alinéa 2, modifié par la Loi no. 262/2007, est celle par laquelle oblige l'autorité publique  à effectuer une certaine opération administrative, ou à se prononcer sur la légalité des opérations administratives qui ont été à la base de l'émission de l'acte soumis au jugement.

            Dans toutes ces situations, par l'article 16 de la Loi, tel que modifié par la Loi no. 262/2007, on permet une action directe contre la personne qui a contribué à l'élaboration, à l'émission ou à la clôture de l'acte, ou, selon le cas, est coupable du refus de résoudre la requête concernant un droit ou un intérêt légitime, l'instance pouvant obliger ces personnes au paiement de certains dédommagements pour le préjudice occasionné ou pour un retard, solidairement avec l'autorité publique réclamée.

            En ce qui concerne les solutions que l'instance de contentieux administratif peut rendre en la matière des contrats administratifs nous apprécions que l'intérêt est éveillé, partant de la théorie et des caractéristiques de l'acte administratif inexistant, par une analyse des situations où de tels contrats peuvent être considérés inexistants, et, respectivement, des situations où l'instance de contentieux administratif investie avec la solution de tels litiges, dispose l'annulation de ceux-ci (nullité relative) ou constate la nullité absolue de ceux-ci.   

Selon notre avis, le contrat administratif conclu avec la violation de certaines conditions essentielles de validité ne peut rester uniquement à la simple constatation discrétionnaire de l'inexistence de celui-ci du point de vue juridique par toute personne (nous nous demandons qui aura l'intérêt de constater l'inexistence), mais l'intervention de l'instance de contentieux administratif, qui suite à la formulation d'une action constatera la nullité absolue du contrat administratif, est impérativement nécessaire.

Egalement, la possibilité de l'instance de suppléer le consentement d'une partie dans un contrat administratif doit partir des particularités spéciales du contrat administratif, imposées par les clauses de droit public, contexte où les clauses contractuelles ne peuvent affecter l'existence des clauses réglementaires (exorbitantes), ainsi que l'instance pourra suppléer le consentement d'une des parties, uniquement en ce qui concerne les clauses contractuelles.  

 

CHAPITRE VIII.  LA SUSPENSION D'EXECUTION DE L'ACTE ADMINISTRATIF

 

Le siège de la matière se trouve dans les dispositions de l'article 14 qui transpose dans le droit national, avec valeur de principe, la Recommandation R(89) 8 du Comité de ministres du Conseil d'Europe concernant la protection judiciaire provisoire en la matière administrative et l'article 15 de la Loi no. 554/2004.

On peut donc conclure que la suspension d'exécution de l'acte administratif disposée dans les conditions de l'article 14 de la Loi est une suspension judiciaire, disposée à la requête de la personne intéressée, tandis que, dans les hypothèses prévues par l'article 15 de la Loi, peu importe si le requérant demande ou non la prolongation de la suspension, opère, ope legis, la suspension de droit.   

            Le problème de la suspension d'exécution de l'acte administratif pose des problèmes dans l'hypothèse de la suspension d'exécution de l'acte administratif à caractère normatif, dans le contexte où, les dispositions de l'article 11 alinéa 4 de la Loi consacrent le caractère imprescriptible de l'action dans le contentieux administratif visant à l'annulation d'une acte administratif à caractère normatif, et de l'autre côté, la plainte préalable dans le cas de ces actes administratifs peut être formulée à tout moment. Dans une telle hypothèse, la plainte préalable pouvant être formulée à tout moment, la fin de droit de la suspension d'exécution de l'acte administratif normatif opérera toujours après une longue période de temps, et même si le requérant ne formule pas l'action en annulation de l'acte administratif normatif dans un délai de 60 jours à compter de la date où reste définitive et irrévocable la décision de suspension.

            Dans une telle hypothèse, la garantie de la présomption de légalité de l'acte administratif, qui régit notre entier droit administratif mais aussi celui européen, est gravement affectée et le principe d'exécution de l'acte administratif dans un terme raisonnable, imposé par les exigences de la Convention européenne des droits de l'homme et de la jurisprudence de celle-ci est compromis.

 

CHAPITRE IX.  LE RECOURS CONTRE LES DECISIONS RENDUES PAR LES INSTANCES DE FOND EN LA MATIERE DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF, ET D'AUTRES VOIES D'ATTAQUE

 

Après la déclaration d'inconstitutionnalité des dispositions de l'article 20 alinéa 1 et de l'article 4 alinéa 3 de la Loi no. 554/2004, ces dispositions ont été mises en consonance avec les dispositions constitutionnelles, en statuant que la décision prononcée par la première instance peut être attaquée par recours, dans un délai de 15 jours à compter de la communication et respectivement 5 jours à compter de la communication, dans le cas des décisions prononcées par la première instance par lesquelles on a vérifié la légalité d'un acte administratif sur la voie de l'exception d'illégalité.

Concernant les voies extraordinaires d'attaque en la matière de la solution des litiges dans le contentieux administratif, le titre exécutoire étant constitué uniquement par les décisions définitives qui sont devenues aussi irrévocables, la contestation en annulation peut être introduite contre la décision irrévocable, qui peut être la décision rendue par le tribunal ou par la Cour d'Appel, si la décision de ces instances qui ont solutionné le fond du litige n'a pas été attaquée avec recours, ou la décision rendue par l'instance qui a solutionné la voie d'attaque du recours.

Une autre voie extraordinaire d'attaque avec incidence dans les litiges de contentieux administratif est la révision, qui, conformément à l'article 21 alinéa 2 de la Loi récemment introduit, peut être exercée, à côté des motifs de révision, aussi contre les décisions restées définitives et irrévocables par lesquelles a été violé le principe de la priorité du droit communautaire, réglementé par l'article 148 alinéa 2, corroboré avec l'article 20 alinéa 2 de la Constitution de Roumanie.

Egalement, une nouvelle apportée par la loi modifiée en la matière de l'exception d'illégalité est celle de la formulation d'une requête en révision des décisions judiciaires définitives et irrévocables, sans solution sur le fond de l'exception d'illégalité, qui a été rejetée comme mal fondée, requête qui peut être introduite dans un délai de 3 mois à compter de l'entrée en vigueur de la Loi no. 262/2007.

 

CHAPITRE X. LE CONTENTIEUX OBJECTIF

            10. 1. Le contentieux objectif (en annulation) pour l'excès de pouvoir consacré par l'article 5 alinéa 3 de la Loi no. 554/2004 du contentieux administratif.

 

Ce système du contentieux administratif est consacré par les dispositions de l'article 5 alinéa 3 de la Loi no. 554/2004, resté sans modifications après l'entrée en vigueur de la Loi no. 262/2007, respectivement dans le cas des actes administratifs émis pour la mise en application du régime de l'état de guerre, de l'état de siège et de celui d'urgence etc.

L'analyse de ce type de contentieux administratif a été faite par rapport à la signification du concept « excès de pouvoir », selon l'acception conférée à celui-ci par l'article 2 alinéa 1 lettre n de la Loi no. 554/2004, tel que modifié par la Loi no. 262/2007.

             Du contenu de l'article 5 alinéa 3 de la Loi, il résulte que celui-ci vise les actes administratifs émis par le Président de Roumanie dans l'exercice de ses attributions conférées par l'article 92 et l'article 93 de la Constitution publiée à nouveau, qui peuvent être attaquées uniquement pour l'excès de pouvoir, ainsi étant consacré un contentieux objectif (en annulation ou pour l'excès de pouvoir). Or, de l'analyse des textes constitutionnels et de ceux exposés, ces actes administratifs du Président de Roumanie doivent être contresignés par le Premier Ministre et nécessitent l'approbation préalable ou l'accord du Parlement, étant des actes administratifs qui concernent les rapports avec le Parlement, exceptés, conformément à l'article 126 alinéa 6 de la Constitution publiée à nouveau et l'article 5 alinéa 1 lettre a de la Loi 554/2004, du contrôle de l'instance dans le contentieux administratif. Il résulte donc que ce texte légal constitue une exception ajoutée aux exceptions établies expressément et limitativement par le législateur constituant dérivé en la matière du contentieux administratif, ce qui, selon notre opinion attire le caractère inconstitutionnel de l'article 5 alinéa 3 de la loi.

               10.2. Le contentieux objectif pour l'excès de pouvoir dans le cas du refus injustifié de solutionner une requête.

En cette matière nous pouvons donc conclure que les principes qui sont à la base de l'action en annulation du refus injustifié de résoudre une requête sont les suivants :

1.       Le refus de l'administration de résoudre une requête n'équivaut pas au rejet de la requête, ni au silence de l'administration, car, dans le contexte de la Loi du contentieux administratif, le refus de solutionner une requête doit être explicite, sous la forme d'une communication écrite ;

2.       Le refus de l'administration doit faire référence à une requête concernant un droit, qui peut être droit subjectif ou droit objectif ;

3.       L'excès de pouvoir des autorités publiques, sur lequel repose le refus injustifié, on le suppose, il ne doit pas être prouvé par le requérant ;

4.       La requête que l'autorité publique refuse à résoudre peut concerner tout acte administratif ;

5.       L'action dans le contentieux administratif doit être formulée dans les termes prévus par l'article 11 de la Loi no 554/2004 ;

10.3. L'action dans le contentieux administratif objectif et subjectif exercée par le Médiateur.

            Partant des dispositions constitutionnelles révisées, qui par l'article 146 lettre d investissent le Médiateur avec le droit de saisir directement la Cour Constitutionnelle avec des aspects d'inconstitutionnalité de certaines lois ou ordonnances, l'actuelle Loi du contentieux administratif, par l'article 1 alinéa 3, tel que modifié par la Loi no. 262/2007, inclut, à son tour, l'institution du Médiateur parmi les sujets de saisine de l'instance, tant que titulaire de l'action dans le contentieux administratif objectif pour l'annulation d'un acte administratif, quand le Médiateur défend l'ordre de droit qui protège les droits du citoyen, introduisant ces actions en nom propre et qui ne peuvent plus être retirées, conformément à l'article 28 alinéa 3 de la Loi, introduit par la Loi no. 262/2007, que comme titulaire d'une action dans le contentieux administratif subjectif quand le Médiateur appuie le citoyen, et qui sont régies par le principe de la disponibilité, le requérant, conformément à la thèse finale de l'article 1 alinéa 3, ayant l'option d'assimiler ou non l'action formulée par le Médiateur au premier terme de jugement, suivant que, dans l'hypothèse où l'action de contentieux administratif annule la requête.     

            En ce qui concerne l'action dans le contentieux administratif subjectif exercée par le Médiateur, par l'article 1 alinéa 3 de la Loi no. 554/2004, tel que modifié par la Loi no. 262/2007, on confère au Médiateur la possibilité de formuler une action dans le contentieux administratif subjectif uniquement pour la défense d'une personne physique, et uniquement si cette personne là ait saisi en préalable le Médiateur.  

            Sous l'aspect de la constitutionnalité, les prévisions de l'article 1 alinéa 3 de la Loi, avant la modification, ont été soumises au contrôle de constitutionnalité a priori, à la saisine du Médiateur, en invoquant la violation de l'article 21 de la Constitution dans le sens où toute personne peut s'adresser directement à la justice, et non par l'intermédiaire d'autres sujets de droit, comme c'est le cas présent. Bien que la Cour Constitutionnelle se soit prononcée dans le sens où ces dispositions sont en concordance avec les dispositions constitutionnelles, selon notre opinion, les dispositions de l'article 1 alinéa 3 de la Loi no. 554/2004, tant avant qu'après la modification, sont inconstitutionnelles, en violant le principe du libre accès à la justice et de la disponibilité, car, indubitablement, le principe de la disponibilité dans la valorisation du libre accès à la justice.   

            10.4. L'action dans le contentieux administratif objectif et subjectif exercée par le Ministère Public.

La principale réglementation en la matière du contentieux administratif objectif exercé par le Ministère Public est inscrite dans les dispositions de l'article 1 alinéa 5 de la Loi no. 554/2004 du contentieux administratif, tel que modifié par la Loi no. 262/2007, quand le Ministère Public peut saisir l'instance de contentieux administratif si par un acte administratif à caractère normatif est violé un intérêt public.

Du contenu de la nouvelle réglementation en la matière du contentieux administratif exercé par le Ministère Public, nous constatons que, par rapport à l'ancienne réglementation, le Ministère Public peut exercer l'action dans le contentieux administratif objectif non seulement au moment où il apprécie que l'acte administratif à caractère normatif par lequel on viole un intérêt légitime public a été émis par excès de pouvoir, ça veut dire au moment où l'administration a le droit d'apprécier, pouvant adopter une solution d'entre plusieurs possibles, mais dans toutes les situations où il apprécie que, par l'émission de certains actes administratifs à caractère normatif, sont violés des intérêts légitimes publics.

 Egalement, dans le cadre du contentieux administratif objectif, le Ministère Public peut agir soit d'office, suite à l'exercice de ses attributions propres, soit à la demande de certaines personnes physiques ou juridiques. Dans ce cas la suivante remarque s'impose : peu importe si l'action dans le contentieux administratif objectif est formulée par le Ministère Public de l'office ou à la demande d'une personne physique ou juridique, ces actions visant la défense de l'intérêt public, sur la base de l'article 28 alinéa 3 de la Loi, ne peuvent plus être retirées.   

L'action dans le contentieux administratif subjectif exercée par le Ministère Public est consacrée expressément par les dispositions de l'article 1 alinéa 4 de la Loi, tel que modifié par la Loi no. 262/2007, dans le sens où le Ministère Public exerce dans le contentieux administratif au nom et sur le compte des personnes physiques et juridiques, mais uniquement avec leur accord, le requérant acquérant aussi dans cette situation, de droit, la qualité de requérant, suivant qu'il soit cité dans cette qualité.  

            Nous apprécions que, aussi dans cette forme de rédaction du texte de loi, le principe du libre accès à la justice et celui de la disponibilité sont violés, car, même si le Ministère Public introduit l'action dans le contentieux administratif subjectif uniquement avec l'accord des personnes lésées, cette disposition légale ne confère pas à ces personnes lésées, sur la base du principe du libre accès à la justice et de celui de la disponibilité, la possibilité de s'adresser elles mêmes directement aux instances de jugement.  

10. 5. L'action dans le contentieux administratif objectif exercée par les autorités publiques émettrices de certains actes administratifs illégaux qui sont entrés dans le circuit civil.

Ce type de contentieux administratif est consacré par l'article 1 alinéa 6 qui, suite aux modifications apportées à la Loi no. 262/2007 a remplacé le syntagme « constatation de la nullité » avec le syntagme «  annulation de celui-ci », partant de la constatation que, dans le droit administratif, la distinction entre la nullité absolue et celle relative disparaît, car nous sommes dans la présence d'un rapport juridique de droit public qui suppose la défense des intérêts généraux, ce qui détermine l'impossibilité de la confirmation de la nullité et l'assurance d'un régime juridique unitaire au terme où elle peut être invoquée.   

Mais, en la matière du contentieux administratif il y a des situations expressément prévues par la loi, ou qui dérivent des actes normatifs spéciaux, conformément auxquels l'émission de certains actes administratifs par la violation de certaines normes impératives attire la nullité absolue de ces actes administratifs.  

            Dans ce contexte, nous apprécions que les dispositions de l'article 1 alinéa 6 de la Loi modifiée devaient être formulées comme il suit : « L'autorité publique émettrice d'un acte administratif unilatéral illégal peut demander à l'instance l'annulation de celui-ci ou la constatation de la nullité, selon le cas... ». Nous apprécions qu'une telle forme de rédaction était impérativement nécessaire, pour se distinguer entre l'action en annulation formulée pour la violation de certaines normes de disposition et l'action en constatation de la nullité formulée pour la violation de certaines normes impératives, distinction qui produit des effets sur le plan de la responsabilité de l'exercice et du respect de l'acte administratif attaqué. 

            10.6. L'action dans le contentieux administratif objectif exercée par le préfet et par l'Agence Nationale des Fonctionnaires Publics suite au contrôle de tutelle administrative.

            La tutelle administrative, institution du droit public, a trouvé une consécration législative expresse par la nouvelle Loi du contentieux administratif qui, par l'article 3 a consacré expressément un contentieux objectif, concrétisé par l'institution de la tutelle administrative exercée par le préfet et par l'Agence Nationale des Fonctionnaires Publics, mais aussi par les dispositions de la Loi no. 340/2004 concernant le préfet et l'institution du préfet, publiée à nouveau et  celles de l'article 115 alinéa 7 de la Loi no. 215/2001 de l'administration publique, publiée à nouveau.

            Concernant la sphère des actes administratifs qui font l'objet du contrôle de tutelle administrative exercé par le préfet, et sur lesquels celui-ci peut formuler une action dans le contentieux administratif, après l'entrée en vigueur de al Constitution révisée, le préfet peut attaquer dans le contentieux administratif tous les actes administratifs, sans faire la distinction entre les actes administratifs d'autorité et les actes administratifs de gestion, à l'exception  de ceux prévus par l'article 126 alinéa 6 et par l'article 1 de la Loi no. 554/2004.

            En ce qui concerne le contrôle de tutelle administrative exercé par le préfet, dès le début il s'impose la remarque que ce contrôle vise uniquement la légalité des actes administratifs déjà émis, adoptés ou conclus par les autorités de l'administration publique locale et départementale, et non leur opportunité, donc ce contrôle ne vise pas les actes administratifs assimilés à l'acte administratif unilatéral.   

            Egalement, une autre remarque qui s'impose est celle que ce contrôle de tutelle administrative est exercé par le préfet, après que les actes administratives aient été portés à la connaissance publique et aient produit des effets juridiques, ce qui contrevient aux principes d'essence de la tutelle administrative, respectivement à l'accord préalable en vue de la prévention de production des effets juridiques concernant certains actes administratifs appréciés comme illégaux. Une telle situation ne peut conduire qu'à une grave perturbation de la sécurité du circuit civil et de la garantie des rapports juridiques civils constitués par des actes administratifs, dans l'hypothèse où le préfet constate l'illégalité de certains actes administratifs après qu'ils aient produit des effets juridiques.   

Concernant le terme d'introduction des actions dans le contentieux administratif par le préfet, les dispositions de l'article 3 alinéa 1 de la Loi, tel que modifié par la Loi no. 262/2007, statuent que l'action est formulée dans le terme prévu par l'article 11 alinéa 1, qui commence à couler du moment de la communication de l'acte au préfet et dans les conditions prévues par la présente loi, pouvant parler donc du terme de 6 mois dans le cas des actes administratifs à caractère individuel, et à tout moment dans le cas des actes administratifs à caractère normatif.

            De l'analyse du texte de l'article 123 alinéa 5 de la Constitution révisée, qui compte expressément et limitativement la sphère des actes administratifs qui font l'objet de l'action dans le contentieux administratif exercée par le préfet, nous constatons que les dispositions du Président du Conseil du Département sont exceptées du contrôle de tutelle administrative exercé par le préfet, bien que conformément à l'article 2 alinéa 1 lettre e de la Loi no. 215/2001 de l'administration publique, publiée à nouveau, le président du Conseil du Département est mentionné expressément comme étant une autorité exécutive de l'administration publique départementale, qui émet dans l'exercice de ses attributions des actes administratifs.

            L'institution de la tutelle administrative exercée par l'Agence Nationale des Fonctionnaires Publics, consacrée par la Loi du contentieux administratif, a été analysée par rapport aux dispositions légales spéciales en la matière, respectivement la Loi no. 188/1999 publiée à nouveau, et respectivement, de la loi cadre en la matière du contentieux administratif.   

Sur l'objet du contrôle de tutelle administrative exercé par l'Agence Nationale des Fonctionnaires Publics et de l'action dans le contentieux administratif, celui-ci vise un domaine limité expressément prévu par la loi, c'est-à-dire celui de la fonction publique et du fonctionnaire public.

            En ce qui concerne les aspects de procédure sur la saisine de l'instance de contentieux administratif par l'Agence Nationale des Fonctionnaires Publics, nous  constatons que, en la matière de la procédure préalable deviennent applicables les prévisions de l'article 7 alinéa 5 de la Loi no. 554/2004, conformément auxquelles, dans le cas des actions introduites par l'Agence Nationale des Fonctionnaires Publics, la procédure préalable n'est pas obligatoire, et concernant les termes d'introduction des actions dans le contentieux administratif deviennent applicables les prévisions de l'article 11 de la Loi  no. 554/2004.  

            10. 7 L'action dans le contentieux administratif objectif exercée en vue de la constatation de l'illégalité d'un acte administratif unilatéral sur la voie de l'exception d'illégalité.

Jusqu'à l'entrée en vigueur de la Constitution révisée, l'exception d'illégalité constituait une manière d'exercice du contrôle de légalité des actes administratifs d'autorité par d'autres instances judiciaires que celles spécialisées dans le contentieux administratif ; étant un moyen de défense par lequel, dans le cas d'un procès pendant pour d'autres raisons que l'invalidité de l'acte de droit administratif, une des parties, sous la peine de lui appliquer un tel acte illégal, se défendait en invoquant ce vice et la demande que l'acte ne soit pas pris en considération à la solution du cas.  

Dans le contexte de la nouvelle Loi du contentieux administratif, l'institution juridique de l'exception d'illégalité dénote une discussion réaliste en accord avec la Constitution révisée, qui confère aux instances spécialisées de contentieux administratif la plénitude de juridiction en la matière de contrôle de la légalité des actes administratifs. 

Ainsi, nous considérons que l'institution de l'exception d'illégalité, consacrée par l'article 4 de la Loi no. 554/2004, déroge au système traditionnel de contentieux administratif, conformément auquel les instances judiciaires de contentieux administratif étaient compétentes d'annuler uniquement les actes administratifs d'autorité individuels, et les actes administratifs normatifs soient enlevés de la solution du procès sur la voie de l'exception d'illégalité.

Nous constatons donc que, si dans la forme initiale de l'article 4 de la Loi no. 554/2004 on ne faisait pas la distinction entre l'acte administratif à caractère normatif et celui à caractère individuel, de l'économie des dispositions de l'article 4 de la Loi, tel que modifié par la Loi no. 262/2007, il résulte que le législateur ne statue pas expressément la possibilité d'invocation de l'exception d'illégalité concernant les actes administratifs unilatéraux à caractère normatif.   

Pourtant, en faisant appel aux normes de technique législative statuées par la Loi no. 24/2000 publiée à nouveau, il résulte que la possibilité d'invocation de l'exception d'illégalité aussi en ce qui concerne l'acte administratif à caractère normatif se détache du contenu de l'alinéa 2 article 4 et de l'article 2 alinéa 2 de la Loi no. 262/2007 qui s'applique pour la suite comme des dispositions propres de la Loi no. 262/2007, dispositions qui ne font pas référence à la modalité de solution de l'exception d'illégalité visant un acte administratif unilatéral émis antérieurement à l'entrée en vigueur de la Loi no. 262/2007, le législateur ne faisant pas la distinction entre l'acte administratif unilatéral à caractère individuel et celui à caractère normatif.

Admettre l'idée de l'irrecevabilité d'invocation de l'exception d'illégalité dans le cas de l'acte administratif à caractère normatif, ça signifierait que, bien qu'à la base de l'acte administratif à caractère individuel contesté soit un acte administratif normatif, au requérant on limite le droit à la défense par l'invocation de l'exception d'illégalité de l'acte administratif normatif, qui a généré l'émission de l'acte administratif individuel, uniquement sur la base de la considération que celui-ci pourrait contester à tout moment sur la voie directe l'acte administratif normatif, en violant de cette façon le but et la raison de fondation de cette institution juridique.

Egalement, comme un nouvel élément, du contenu de l'article 4 alinéa 1 de la Loi, tel que modifié par la Loi no. 262/2007, il résulte que, sur la voie de l'exception d'illégalité peut être invoquée de l'office ou à la demande de la partie intéressée, à tout moment, dans le cadre d'un procès, la légalité d'un acte administratif unilatéral à caractère individuel, peu importe la date d'émission de celui-ci, l'exception d'illégalité pouvant être invoquée par conséquent aussi en ce qui concerne les actes administratifs unilatéraux émis antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi.

De même, l'exception d'illégalité peut être invoquée, selon notre opinion, aussi pour l'annulation d'un contrat administratif, assimilé dans le sens de la Loi no. 554/2004 à l'acte administratif unilatéral, mais aussi pour l'annulation d'un acte administratif juridictionnel ou d'un acte administratif fiscal.

Pour le support de notre opinion, nous invoquons aussi la théorie des actes détachables consacrée par la jurisprudence du Conseil d'Etat de France, qui, par la décision Cayzeele du 10 juillet 1996, s'est considéré compétent de faire la recherche de la légalité de ces clauses réglementaires d'un contrat administratif, ainsi que, selon notre avis, la légalité de ces clauses réglementaires peut être vérifiée aussi sur la voie de l'exception d'illégalité par l'instance de contentieux administratif (en France, le Conseil d'Etat), car ces clauses réglementaires (de droit public) sont des actes administratifs unilatéraux détachables qui peuvent être interprétés isolement par rapport à la clôture du contrat et qui sont susceptibles d'être attaqués séparément sur la voie de l'exception d'illégalité, dans un procès pendant, dans l'hypothèse où les clauses de nature contractuelle sont affectées par la validité des clauses réglementaires (exorbitantes) de droit public. 

Concernant les effets d'admission de l'exception d'illégalité, nous constatons que ces effets se limitent uniquement aux parties du litige (inter partes litigantes), ils n'ont aucun effet sur l'acte administratif d'autorité, qui est seulement enlevé de la solution du procès, continuant à subsister et à produire éventuellement des effets face aux autres personnes. 

10. 8.  Les effets des décisions judiciaires rendues en la matière du contentieux administratif objectif et subjectif.

Dans l'hypothèse où l'instance de contentieux administratif, admettant l'action du requérant, annule l'acte administratif à caractère normatif, l'actuelle Loi du contentieux administratif a tranché les disputes doctrinaires dans la période d'incidence de la Loi no. 29/1990, conférant aux décisions judiciaires définitives et irrévocables par lesquelles des actes administratifs à caractère normatif ont été annulés, comme effet de la publication de ceux-ci dans les conditions de l'article 23 de la Loi, le caractère erga omnes, jouissant de l'attribut d'immutabilité ou, dans le langage usuel, de l'autorité du bien jugé.

En même temps, une autre remarque qui s'impose est celle que, conformément à l'article 23 de la Loi, les décisions judiciaires définitives et irrévocables par lesquelles on a annulé les actes administratifs à caractère normatif ont du pouvoir uniquement pour l'avenir, d'où résulte que l'annulation ne produit pas d'effets à partir de la date d'adoption de l'acte administratif, mais à partir de la date de la publication des décisions judiciaires, dans les conditions de l'article 23 de la Loi.  

En ce qui concerne les effets des décisions judiciaires rendues dans le contentieux subjectif, un tel problème se pose aussi dans la situation où, par une action dans le contentieux subjectif de pleine juridiction dans les dédommagements, on demande à la même instance tant l'annulation de l'acte administratif, et par un bout de requête accessoire au premier bout de requête on demande aussi l'octroi de dédommagements.  

Dans l'hypothèse où l'instance de contentieux administratif admet une telle action, le dispositif de ce jugement comprendra tant l'annulation de l'acte administratif à caractère normatif ou individuel que l'octroi de dédommagements, et s'il s'agit de l'annulation d'un acte administratif à caractère normatif et l'octroi de dédommagements, la décision judiciaire sera intégralement publiée, comprendrant donc les deux parties du dispositif, mais, concernant les effets de cette décision judiciaire, la première partie du dispositif, par laquelle on annule l'acte administratif à caractère normatif, produira des effets erga omnes, tandis que la deuxième partie du dispositif, par laquelle on accorde des dédommagements, produira des effets inter partes.  

 

CHAPITRE XI. LE CONTENTIEUX SUBJECTIF

 

11.1. En ce qui concerne les titulaires de l'action dans le contentieux administratif subjectif, une des mutations les plus importantes apportées à la Constitution révisée et à la Loi no. 554/2004, este celle concernant l'élargissement de la sphère des sujets qui peuvent saisir l'instance de contentieux administratif. Ainsi, l'action dans le contentieux administratif subjectif peut être exercée par toute personne physique ou juridique qui se  considère lésée dans un droit subjectif ou intérêt légitime, par les organismes sociaux intéressés et les groupes de personnes physiques, sans personnalité juridique, le Médiateur, le Ministère Public, l'Agence Nationale des Fonctionnaires Publics, les personnes lésées par des ordonnances ou par des dispositions des ordonnances déclarées inconstitutionnelles.

11.2.  Le contentieux subjectif de pleine juridiction dans les dédommagements pour des préjudices occasionnés par des actes administratifs typiques ou par le refus injustifié des solutions des requêtes.

Ce type de contentieux administratif est consacré par l'article 52 de la Constitution et, en accord avec cette disposition constitutionnelle, les prévisions de l'article 1 de la Loi no. 554/2004, par lesquelles on confère le droit à ceux qui sont lésés dans leurs droits ou leurs intérêts légitimes par des actes administratifs illégaux ou par le refus injustifié de solution de leurs requêtes, de demander aux instances de contentieux administratif, à côté de l'annulation de ces actes administratifs, aussi l'octroi des dommages matériels ou moraux.

Le problème de la responsabilité de l'autorité publique ou de la personne physique pour les préjudices occasionnés par des actes administratifs qui lèsent des droits ou des intérêts légitimes de certaines personnes, doit être analysé nuancé, selon la manière où le requérant formule une action en justice uniquement contre l'autorité publique, ou, en même temps, tant contre l'autorité publique, que contre la personne physique, quand la responsabilité solidaire de l'autorité publique avec la personne est engagée.    

Sous cet aspect, si la requête en justice est dirigée uniquement contre l'autorité publique, la preuve de culpabilité de l'autorité publique n'est plus nécessaire, car dans cette hypothèse la responsabilité de l'autorité publique est une responsabilité objective, fondée sur l'illégalité de l'acte administratif ou sur le refus de la reconnaissance d'un droit ou d'un intérêt légitime. Dans l'hypothèse où, conformément à l'article 16 de la Loi, tel que modifié par la Loi no. 262/2007, la requête en justice est dirigée aussi contre la personne physique coupable, le requérant étant tenu à prouver la culpabilité de la personne coupable.    

Un des problèmes élevés a été celui de la manière de réparation des préjudices occasionnés, dans le contexte où, une des solutions que l'instance peut rendre, sur la base de l'article 18 alinéa 4 de la Loi, est celle de se prononcer, à la demande du requérant, aussi sur les dédommagements pour les dommages matériels et moraux occasionnés.

La réparation intégrale du préjudice suppose l'élimination de toutes les conséquences nuisibles d'un fait illicite et coupable, soit patrimoniaux ou non patrimoniaux, dans le but de la remise dans la situation antérieure de la victime, conformément au principe de droit restitutio in integrum. En ce qui concerne la fixation du quantum des dommages moraux, tel qu'il a été montré dans le contenu de la section concernant le contentieux de pleine juridiction dans les dédommagements, l'instance aura en vue que celui-ci ait les effets de compensation, ne pouvant constituer ni des amendes excessives pour les auteurs des préjudices et ni des revenus injustifiés pour les victimes de ceux-ci. Quant aux dommages moraux, car le juge ne peut pas appeler aux preuves matérielles, il est le seul qui, par rapport aux conséquences subies par la partie lésée, il appréciera une certaine somme globale qui puisse compenser le préjudice moral occasionné.

            Un des problèmes débattus dans la littérature de spécialité et dans la doctrine tant de la période entre-deux-guerres que de celle actuelle, mais aussi dans le droit communautaire, est celui si on peut octroyer des dédommagements et pour les préjudices occasionnés par les autorités publiques par des actes administratifs légaux, comme c'est le cas des expropriations pour la cause d'utilité publique. Sous cet aspect il s'impose la précision que ces préjudices ne peuvent pas être considérés comme des lésions causées à certains droits des individus, qu'ils puissent opposer à l'état. Dans une telle hypothèse, le droit et le préalable  dédommagement n'est pas la conséquence de la responsabilité de l'état pour les préjudices occasionnés par l'acte légal, mais, par contre, le dédommagement constitue une juste indemnisation, proportionnelle à la valeur du bien exproprié.  

             11.3.  Le contentieux subjectif de pleine juridiction dans les dédommagements pour des préjudices occasionnés par les contrats administratifs.

Bien que du contenu de l'article 18 alinéa 4 il ne résulte pas expressément la possibilité conférée au requérant de demander des dommages matériels ou moraux aussi dans la phase antérieure à la clôture du contrat, le bénéfice de ce droit est conféré au requérant en vertu de l'article 8 alinéa 2 de la Loi, resté sans modification, quant l'instance de contentieux administratif investie avec la solution d'un litige de la phase antérieure à la clôture du contrat, obligeant les autorités publiques à l'émission de certains actes ou à la réalisation de certaines opérations antérieures, ou à l'annulation de tels actes ou opérations, oblige, à la demande du requérant, l'autorité publique aussi au paiement de certains dommages matériels ou moraux.

En ce qui concerne la nature juridique de la responsabilité de l'autorité publique dans ce cas, à la différence de la responsabilité des autorités publiques et des personnes physiques pour les préjudices occasionnés en la matière du contentieux administratif dérivant des rapports non contractuels, en la matière des contrats administratifs, tant la responsabilité exclusive de l'autorité publique, quand elle seule est intentée en jugement, que la responsabilité solidaire de l'autorité publique et de la personne physique, est une responsabilité civile délictuelle subjective, fondée sur l'idée de l'existence de la culpabilité, avec la précision que, en cette matière, la culpabilité de l'autorité publique ou de la personne physique est présumée dans les conditions de l'article 1082 du Code civil, par la preuve faite par le requérant de l'existence du contrat et du non respect d'une obligation contractuelle.    

Quant à la manière d'octroi des dommages moraux en la matière des contrats administratifs, nous apprécions que le système de réparation mixte du domaine de la responsabilité délictuelle est applicable, consistant, d'un côté, dans des moyens non patrimoniaux (l'obligation de l'autorité publique aux démentis, aux rectifications) et, de l'autre côté, aux dommages matériels octroyés aux personnes préjudiciées.   

11.4. Le contentieux subjectif de pleine juridiction de la fonction publique et du fonctionnaire public.

Concernant le contentieux subjectif de pleine juridiction de la fonction publique et du fonctionnaire public, de l'économie des dispositions de la Loi no. 188/1999 concernant le statut des fonctionnaires publics, publiée à nouveau, nous détachons la conclusion conformément à laquelle cet acte normatif spécial en la matière de la fonction publique et du fonctionnaire public consacre un contentieux subjectif de pleine juridiction dans les dédommagements et la réintégration, dans le cas où le rapport de service du fonctionnaire public a cessé pour des raisons que le fonctionnaire considère mal fondées et illégales, mais aussi un contentieux subjectif de pleine juridiction dans les dédommagements, dans le cas des autres actions qui ont pour objet le rapport de service du fonctionnaire public -article 106 et article 109).

            De l'autre côté, il faut noter que la nouvelle Loi du contentieux administratif, en accord avec les dispositions de l'article 22 alinéas 3-5 de la Loi no. 188/1999 publiée à nouveau, consacre un contentieux de pleine juridiction en faveur de l'Agence Nationale des Fonctionnaires Publics, à laquelle elle reconnaît la qualité processuelle active et qui apparaît à côté de la qualité de titulaire de l'action dans le contentieux objectif aussi dans la qualité de titulaire de l'action dans le contentieux subjectif en nom du fonctionnaire public.

            En ce qui concerne la responsabilité des autorités publiques et la réparation du préjudice occasionné à un fonctionnaire public par la fin du rapport de service, nous apprécions que la réparation intégrale du préjudice subi par le fonctionnaire public, dans ce cas, ne peut pas être couverte par l'octroi simple des dommages matériels dans le quantum établi par le législateur, tel qu'il résulte du contenu de l'article 106 de la Loi no. 188/1999, mais aussi par l'octroi des dédommagements moraux (dommages moraux), conclusion qui se détache aussi de l'analyse corroborée des dispositions de l'article 106 avec l'article 84 lettre a et lettre c de la Loi.

            Concernant la responsabilité des autorités publiques et des fonctionnaires publics, mais aussi de la réparation du préjudice occasionné par des actes administratifs émis avec la violation de la législation de la fonction publique et du fonctionnaire public, les autorités ou les institutions publiques émettrices de ces actes administratifs pourront être obligées au paiement des dommages matériels ou moraux. La formulation d'une action directe dans le contentieux administratif contre le fonctionnaire public, en vue de son obligation solidaire avec l'autorité publique au paiement des dédommagements, est possible uniquement dans l'hypothèse prévue par l'article 16 de la Loi no. 554/2004, respectivement dans l'hypothèse où, antérieurement à la formulation de cette demande, le requérant s'est adressé à l'instance de contentieux administratif en vue de l'annulation de l'acte administratif, solution d'ailleurs concordante avec les dispositions de l'article 19 de la Loi no. 554/2004.  

            11.5.    Le contentieux administratif subjectif dans les dédommagements dans le cas des ordonnances ou des dispositions des ordonnances déclarées inconstitutionnelles.

            Ce type de contentieux administratif est réglementé en même temps que l'entrée en vigueur de la Constitution révisée, respectivement l'article 126 alinéa 6, et en application de cette disposition constitutionnelle, les prévisions de l'article 9 de la loi no. 554/2004.  

Dès le début, il s'impose la précision que l'exercice de ce type de contentieux administratif est subséquent à la réussite dans le contentieux constitutionnel.   

            Par les dispositions légales modifiées, on a tranché aussi le problème de l'objet des actions dans le contentieux administratif contre les ordonnances ou les dispositions des ordonnances inconstitutionnelles, il résulte que l'action dans le contentieux administratif, subséquente à la réussite dans le contentieux constitutionnel, peut être tant une action dans le contentieux administratif subjectif ayant pour objet uniquement l'octroi de dédommagements pour les préjudices occasionnés par des ordonnances ou des dispositions des ordonnances déclarées inconstitutionnelles, qu'une action dans le contentieux administratif objectif, par laquelle on requiert l'annulation des actes administratifs émis sur la base de ces ordonnances, et, selon le cas, l'obligation d'une autorité publique à l'émission d'un acte administratif ou à la réalisation d'une certaine opération administrative.   

            Concernant la constitutionnalité de l'article 9 de la loi, après que la Cour Constitutionnelle ait déclaré inconstitutionnel cet article, dans la mesure où celui-ci est interprété dans le sens où la personne lésée dans un de ses droits ou dans un de ses intérêts légitimes par des ordonnances ou par des dispositions peut introduire à l'instance de contentieux administratif une action, dont l'objet principal est constitué par la saisine directe de la Cour Constitutionnelle pour déclarer comme inconstitutionnels les documents mentionnés, le texte de cet article a été mis en consonance avec les dispositions constitutionnelles.

 

 

3. l'EXECUTION DES DECISIONS JUDICIAIRES ET D'AUTRES TITRES EXECUTOIRES DANS LE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF, APRES LA MODIFICATION DE LA LOI NO. 554/2004 DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF PAR LA LOI NO. 262/2007

 

En la matière des exécutions judiciaires rendues dans les conditions de la Loi no. 554/2004, il s'impose la remarque que seules les décisions judiciaires définitives et irrévocables par lesquelles des actes administratifs ont été annulés ou on a institué dans la tâche de l'autorité publique une certaine obligation de faire, sont soumises à la procédure d'exécution réglementée par cette loi, suivant que la partie de la procédure judiciaire par laquelle des dommages matériels ou moraux ont été accordés, soit exécutée conformément au droit commun, étant nécessaire la procédure préalable et impérative d'investissement de ces décisions à formule exécutoire. Le problème analysé part du concept de titre exécutoire en la matière du contentieux administratif et l'obligation de publier les décisions judiciaires définitives et irrévocables par lesquelles des actes administratifs à caractère normatif ont été annulés, continuant avec l'obligation d'exécution de ces décisions, l'instance d'exécution et les peines applicables en cas de non-exécution de ces catégories de décisions judiciaires.

            A) En ce qui concerne le titre exécutoire, d'après les modifications apportées à la Loi no. 554/2004 par la Loi no. 262/2007, du contenu du titre marginal de l'article 22, intitulé « Le titre exécutoire », il résulte que le législateur qualifie comme titre exécutoire uniquement les décisions judiciaires définitives et irrévocables par lesquelles les actions formulées conformément à cette loi ont été rejetées et des frais et dépens ont été accordés, et non les décisions judiciaires définitives et irrévocables par lesquelles les actions formulées dans les conditions de cette loi ont été admises, comme statuaient les dispositions de l'article 22 de la Loi avant la modification de celle-ci par la Loi no. 262/2007, précitée.

Compte tenu les considérations précitées, nous apprécions que la sphère d'application des dispositions de l'article 22 de la Loi no. 554/2004, suite aux modifications de celles-ci par la Loi no. 262/2007, serait la suivante :

a) Sont encadrées dans les dispositions de l'article 22 les décisions définitives et irrévocables par lesquelles les actions formulées conformément à la Loi no. 554/2004 ont été rejetées et des frais et dépens ont été accordés à l'autorité ou à l'institution publique intimée ou aux personnes physiques ou juridiques intimées ou introduites dans l'affaire conformément à l'article 16 ou conformément à l'article 161 de la Loi ;

b) Ne sont pas encadrées à l'article 22 les décisions par lesquelles l'action a été rejetée, mais des frais et dépens n'ont été accordés à personne, car, dans une telle hypothèse, nous ne pouvons pas parler d'un titre exécutoire, n'ayant rien à exécuter de manière forcée ;

c) Si l'action du requérant a été admise, mais des frais et dépens ne lui ont pas été accordés, l'exécution de la décision ne se déroule pas de manière forcée, conformément au droit commun, mais par la mise en application des dispositions spéciales inscrites à l'article 23 (l'obligation de la publication) et à l'article 24 (l'obligation de l'exécution), tels que modifiés par la Loi no. 262/2007 ;

d) Si l'action a été admise et des frais et dépens ont été accordés au requérant, conformément à l'article 274 du Code de procédure civile, alors :

- concernant les frais et dépens on fait l'application de l'article 22 de la Loi ;

- concernant les dispositions données suite à la recevabilité de l'action, les normes spéciales de l'article 23 et de l'article 24 de la Loi sont mises en application, selon la rédaction donnée à ces textes par la Loi no. 262/2007.

B) En ce qui concerne l'obligation de la publication, dans le contexte de la nouvelle réglementation, nous constatons que, bien que les dispositions de l'article 23 de la Loi instituent l'obligation de la publication après la motivation, éliminant le syntagme « à la demande du requérant », la publication est conditionnée aussi dans le contexte de la nouvelle réglementation par la demande de l'instance de jugement, sans s'instituer l'obligation de l'instance de demander la publication de ces décisions. En ce qui concerne le terme pour la publication des décisions judiciaires définitives et irrévocables par lesquelles des actes administratifs à caractère normatif ont été annulés, bien que ces décisions judiciaires produisent des effets erga omnes si la publication de ces décisions judiciaires après une longue période de temps de la date de leur déclaration définitives et irrévocables, est demandée, les effets erga omnes de ces décisions judiciaires se produisent après une longue période de temps, ce qui peut affecter la stabilité et la sécurité des rapports juridiques constitués par ces actes administratifs.  

C). Concernant l'obligation d'exécution des décisions judiciaires en la matière du contentieux administratif, l'actuelle loi du contentieux administratif, tant en version initiale, qu'après la modification, a institué une procédure différente par rapport à celle du droit commun, prévoyant, à l'article 24 alinéa 1, tel que modifié par la Loi no. 262/2007, que l'exécution de ces catégories de décisions judiciaires soit faite par l'autorité publique tombée en prétentions dans le délai établi par l'instance, et par défaut d'un tel délai, dans au maximum 30 jours à compter de la date de déclaration irrévocable de la décision. Egalement, par l'alinéa 6 de l'article 18, qui vient d'être introduit par la Loi no. 262/2007, l'instance peut établir, dans toutes les situations par dispositif, à la demande des parties intéressées, un délai d'exécution de la décision, mais aussi l'amende prévue par l'article 24 alinéa 2.     

Dans le cas où le délai n'est pas respecté, on peut appliquer au chef de l'autorité publique, ou, selon le cas, à la personne obligée, une amende de retard, représentant 20% du salaire minimum brut par économie pour chaque jour de retard, et le requérant a le droit aux dédommagements pour le retard, dénommés dans la littérature de spécialité et la pratique judiciaire « des dommages comminatoires».

Il résulte donc que, dans le système de sanction réglementé par la Loi no. 554/2004, pareil que dans l'ancienne réglementation, le retard dans l'exécution des obligations de faire par l'autorité publique attire la mise en application cumulative des amendes comminatoires et des dommages comminatoires.

L'actuelle Loi du contentieux administratif ajoute de plus aux peines prévues par l'article 24 alinéa 2 aussi la sanction pénale, consistant à l'emprisonnement de 6 mois à 3 ans ou amende de 2.500 lei à 10.000 lei, dans l'hypothèse de la non-exécution ou du non respect des décisions judiciaires définitives et irrévocables, dans un délai de 30 jours à compter de la date de mise en application de l'amende prévue à l'alinéa 2.  

            D). Quant à l'instance d'exécution, conformément à l'article 25 alinéa 1 de la Loi no. 554/2004, tant en version initiale, qu'après la modification, la mise en application et, respectivement, l'octroi des peines et des dédommagements prévus par l'article 24 alinéa 2 de la Loi, sont de la compétence de l'instance d'exécution, c'est-à-dire de l'instance qui a solutionné le fond du litige. Il résulte donc que, peu importe quelle est l'instance dont la décision a la qualité de titre exécutoire, la mise en exécution de celui-ci est faite par l'instance qui a solutionné le fond du litige de contentieux administratif, quelle que soit la solution rendue par cette instance. En ce qui concerne les mesures disposées par l'instance d'exécution, de la formule rédactionnelle du texte de l'article 25 alinéa 1 de la Loi, il résulte que l'instance d'exécution met en application, et respectivement, octroie les peines et les dédommagements prévus par l'article 24 alinéa 2 uniquement à la demande du requérant, ce qui, selon notre opinion, confère à cette disposition légale un caractère facultatif.  

            Concernant la voie d'attaque exercée contre la décision de l'instance d'exécution, les dispositions de l'article 25 alinéa 3 de la Loi no. 554/2004, ni après la modification de celui-ci par la Loi no. 262/2007, ne confère pas au recours exercé contre la décision de l'instance d'exécution en première instance un caractère suspensif d'exécution, mettant en danger la légalité de l'incrimination, raison pour laquelle, il s'impose avec acuité la modification de l'article 25 alinèa 3 de la Loi, dans le sens des aspects précités.   

            E). En ce qui concerne la mise en application de la peine pénale, celle-ci intervient uniquement si les décisions définitives et irrévocables rendues par l'instance de contentieux administratif ne sont pas exécutées dans un délai de 30 jours à compter de la date de la mise en application de l'amende prévue par l'article 24 alinèa 2 de la Loi par l'instance d'exécution.

Quant au délai de 30 jours à compter de la date de la mise en application de l'amende prévue par l'article 24 alinéa 2 de la Loi, à la fin duquel la peine pénale peut être mise en application, nous apprécions que, la non corrélation aussi après la modification de la Loi, attire pour la suite le caractère inconstitutionnel des dispositions de l'article 24 alinéa 3 de la Loi.

 

 

Flavia Consuela FRĂŢILĂ

THE PARTICIPANTS AT THE INSOLVENCY PROCEDURES AND

THE JUDICIAL RELATIONSHIPS BETWEEN THEM

conducător stiintific : prof.dr. Mircea N. Costin

 

 

1. Argument

 

The judicial thinking operates with categories such as judicial norm, liberty, person, the right, the obligation, the liability, etc., that are recaptured in any field of law. With these categories of thinking the technical institutions of positive law are built, as well as the interpretations, test cases analysis and the individual solutions of them. Their constant presence, as constitutive elements of the judicial reality, proves that the positive law is submitted to the general judicial thinking. The positive law cannot subsist without its real support, without the social recognition of the solution that imposes to the need of the concrete judicial life. This recognition is made due to the conformity of law with the social judicial consciousness. This consciousness is composed from a complex of rational norms derived from the knowledge and living of numerous particular cases, considered by the society by repeated individual judgments, made only with reasoning. When the offered support of life manifests its deficiencies, the positive law must transform because otherwise it can be generated a violent social pressure of a revolutionary type. Maintaining the positive law and its transformation by any means are caused by repeated and numerous individual initiatives, which, in time, can be constituted in general social directions. The positive law is based on the social realities and needs of the moment, adapting to them and suffering changes along with them. This is why the law is an element of life and progress. It is constituted by a series of rational judgments that evaluates all the social acts including the need to observe the law and the entities applying it. The fundament of positive law is in rational acts of individual independent evaluation.

The economical phenomenon cannot be omitted by the incidence of judicial norms that align to the objective directions of these economical laws. The conjunction of the economy with law is made on balanced basis, in the sense that the judicial norms support economical reasoning.

The phenomenon of insolvency, just as old as the world we are living in, always brought dissatisfactions and conflict of interests. In order to keep under control the phenomenon, the positive law implicated in the role of arbiter for conciliating the divergent and concurrent interests of creditors and to punish, to guard and even to rectify the insolvent debtor. From the primitive and infamous conception it has been reached the constructive, encouraging conception for the debtor. The explanation is also found in the economical phenomenon. If in Antiquity, in the Middle Ages and in the period of capitalism consolidation, the purpose of this procedure was the maximum recuperation and the exclusion of the debtor from the economic life, presently we cannot find the same debtor natural person, the subject of the procedure being the enterprise with its collective, with its economical relationships more extended or more reduced, with the problems that unemployment generates and the danger of over-indebtedness of families, a new conception was elaborated, that of supporting the recovery of the enterprise. Simultaneously the preventive means, the alert by forecasting accountancy and other adequate means multiplied and consolidated.

This thesis was drawn up from a new perspective, which was not used before in the published monographies, from the origins of the Romanian judicial doctrine until nowadays. This perspective stresses less the description of the procedure of insolvency in the succession of stages and specific procedural documents and analysis the phenomenon of insolvency as judicial procedure of insolvency from the perspective of the relationships of its protagonists.

According to this original conception, the thesis is structured in two titles, the first one is consecrated to the participants in the procedure of insolvency and the second to the judicial relationships between these participants. The two structures are justly balanced, having almost the equilibrium of the balance of justice without aiming this result. In the first 107 pages the participants in the procedure of insolvency are presented and in the next 150 pages the relationships between these participants.

 

2. Titles

 

The first title is formed of two chapters, the first one analyzing the agencies of justice participating in the procedure and the second the interested parts in participating in the procedure.

An important and primordial place is reserved for the syndic judge and the Court of Appeal, as jurisdictional agencies of first and respectively last instance. After the analysis of the procedural aspects regarding the competent court under territorial and material aspect, a substantial space is reserved for the main agency of jurisdiction, which is the engine of the entire procedure, the syndic judge. The are  entirely, but briefly presented the attributions of the syndic judge and the aspects concerning incompatibility and impartiality.

The commissioning by the justice for unfolding the factual and judicial aspects of implementing the procedure, it is made towards the practitioners in insolvency, judicial administrators and liquidators. The thesis presents the judicial status of these practitioners under all its aspects, as well as the way in which their responsibilities are accomplished during the procedure of insolvency. The issue of liability of these persons is not omitted in the case of committing facts that prejudice the interests of other persons.

In the second chapter there are presented the parties towards which the procedure of insolvency is developed. The creditors participate in this procedure from the beginning until the end, aiming primordially the accomplishment of receivables of each one of them in a competition environment, specific for this procedure. Among the individual actions of promoting its own receivable, they are trained in collective actions also, of common interest by this procedure. For these action of common interest, the law offers the organized environment of the committees and general meetings.

The important part that the creditors already have is revealed by the fact that the magistrates designate practitioners in insolvency in order to support the organizing, the meeting and the developing of collective forms of the creditor's actions for taking some major decisions, such as entering into bankruptcy, the approval of the plan by vote, giving responsibilities to leaders that contributed to the insolvency of the debtor, etc.

In this way, the creditors may exercise an efficient control of the procedure going from the beginning until the end. The law offers them possibilities of maximizing the recovery of receivables, bigger that the procedure of common law regularized by the Civil procedure code.

Summing up the stages transited until the present it can be ascertained that the syndic judge is the screenwriter and director of the entire procedure, so that it is up to his decision whether the procedure will be opened or not, if it continues or it stops at the first step and, as a result, if there are chances to reach its aim, the redressing of the debtor or the liquidation of his fortune to such an extent that it will be as satisfying as possible for his creditors. The relationship with his creditors is accomplished within the limits drawn by the Law no. 85/2006, starting with the receipt of the requests for receivables and continuing with the meeting of the creditor and solving the contestations against the measures taken by the practitioner. It is obvious the part of a stabilizing factor and of arbiter in the confrontations appearing at each step between the creditors or between these and the practitioners in insolvency, or between all of the above and debtor.

Beside the agencies that implement and accomplish the procedure of insolvency, important judicial relationships are established between the other participants in the procedure.

 

The second title is consecrated entirely to these relationships. After an essay type presentation of the judicial relationship there are analyzed the modalities with which the syndic judge balances the divergent and concurrent directions of the creditors and, especially, the possibilities of maximizing the fortune of the debtor and of just distribution of the liquidation product with the strict observance of the legal provisions. After the first section there are presented the judicial relationships between the creditor and debtor before the opening of the procedure, it is consecrated a judicial space of the problem of insolvency, being distinguished the deficiencies that characterize it. The conclusion of this analysis is in the sense that the present definition is incorrect and it will have to be amended in order to correctly reflect the objective existence of the insolvency condition.

Next, there are being analyzed the judicial relationships between the creditor and debtor, after the end of the procedure, the right that the debtor has concerning his active participation in the procedure without paralyzing the legitimate rights of thither participants is being distinguished. In this way the debtor has the right to expose his opinion concerning the capitalization of the assets of his fortune, the right to be consulted regarding the creditor's claims and to contest their receivables. Simultaneously, there are reminded the rights of the creditors in leading the procedure under the economical aspect and especially in making major decisions concerning the orientation of the procedure towards reorganizing or towards bankruptcy.

Symmetrically, there are presented the debtor's relationships with the practitioners in insolvency, the possibilities of recompleting the debtor's fortune by cancelling the fraudulent documents within the suspect period and the regime of the receivables arisen after the opening of the procedure, especially of the receivables that resulted from the continuation of the debtor's activity after the opening of the procedure.

The debtor by his leading entities may be compelled to contribute from his own resources to the payment of the receivables in the situations in which there can be detained the committing the deeds described in art. 183 of Law no. 85/2006.

An important segment of the judicial relationships that the application of this procedure generates refers to the distribution of the product of the debtor's fortune liquidation and to the priority order that must be noticed in this distribution.

In the ending of the thesis there are presented the finalizing documents of the procedure and its closing.

The thesis is enclosed by a module of conclusions and proposals. The conclusions are pertinent and with critic stress observations, bringing to the attention of the reader the contributive merits of the work, and the pertinent, correct and well founded proposals concern the amelioration of the entire procedure through its neuralgic points.

 

3. Proposals de lege ferenda

I. Court of trial. Material jurisdiction. We consider necessary the legal consecration of maintaining the jurisdiction of the invested court, respectively the court from the debtor's headquarters even if he moves his headquarters afterwards.

 

II. Recourse. We consider that in order to avoid the occurrence of damages in the debtor's fortune, in the case of the four exceptions that can be found in the frame of the provisions of art. 8, 5th paragraph of the law, the recourse should be suspensive of execution, through the effect of the law and even by derogation from the common law.

 

III. The syndic judge's impartiality.  We consider that it would be useful for the law to provide the possibility of replacing the syndic judge if he is proven not to be impartial.

 

IV. Special administrator. We consider that in order to bring into fulfillment the provisions of art. 28, 1st paragraph, letter h) of the law, within the law there should be explicitly provided the fact that  until the designation of the special administrator, under the provisions of art. 18, 1st paragraph of the law, the statuary administrator to represent the interests of the debtor company concerning his intention of proposing or not a reorganization plan.

 

V. The creditor's meeting and the creditor's committee

 

a. We consider that for the rapidness of the procedure and for the reduction of its costs, having as model the French legislation in the matter, a legislation which proved its efficiency, the solution of replacing the creditor's meeting and creditor's committee with a representative of the creditors would have a benefic effect on the procedure.

b. We consider necessary the  replacement of the request of voting the plan by the creditors with the granting of the plan by the creditor's representative. This is the way the entire procedure will speed up.

 

VI. The debtor's fortune. Definition. I propose the redefining of "the debtor's fortune", so that this to cover all the patrimonial rights of the debtor, including the ones that he is gaining during the procedure of insolvency, assets that are traceable under the conditions provided by the Civil Procedure Code, not including the asset because this would artificially double the fortune's value.

 

VII. Legal compensation. We consider necessary the removal of art. 52 of Law 85/2006, having in view the fact that it is incompatible with the specific of the insolvency procedure, because it operates contrary with the priority order of the receivables regulated by art. 123 of the law. By compensation, the creditors that are debtors also accomplish their receivable before the creditors with priority rank.

 

VIII. Maintaining or denouncing the contracts in course of execution. We consider that this right of evaluation in the sense of maintaining or denouncing the debtor's contracts that are in course of execution must fall upon the creditors, this if the judicial administrator proves that the contracts in course of execution are contrary, by their effects, to the creditor's interests. In this "process" of denunciation it is obvious that the debtor is also entitled to intervene in order to explain the reason of maintaining the contracts, but the decision must finally be in the hands of the creditors.

 

 

 

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