Numărul 2 / 2007

 

 

ACTUL ADMINISTRATIV - FORMĂ ŞI ELEMENTE DE FORMĂ

Ovidiu PODARU*

 

 

Résumé: L'acteadministratif - forme et éléments de forme. On voit le principe du formalisme s'imposer en droit administratif. Car l'activité de l'administration, avec sa tendance vers la limitation des droits et libertés fondamentaux des citoyens, doit être rigoureusement soumise aux rigueurs d'ordre formel et de procédure.

L'acte administratif doit être émis en forme écrite, sous la peine de l'inexistante (avec quelques exceptions légales). L'écrit envisage donc l'existence de l'acte, pas seulement sa validité.

Mais la forme écrite n'est pas la seule contrainte à laquelle l'administration est assujettie. Il y a aussi quelques éléments formels - la signature et le contreseing, le sceau (en Roumanie, la vedette incontestable parmi tous les éléments formels), le titre, la date, la langue utilisée, la motivation de l'acte. La première est aussi une condition d'existence. On peut conclure donc que le minimum d'un acte administratif est un écrit signé.

Des autres éléments lui sont aussi essentiels pour le rendre valide: d'une part, ceux qui ont pour but la protection des droits et libertés fondamentaux des citoyens; d'autre part, ceux qui affectent décisivement la volonté de l'autorité administrative qui émet l'acte.

Enfin, la dernière catégorie est composée par les éléments qui ne sont pas essentiels, l'acte étant valable même si l'administration ne les observe pas: leur seul but est d'assurer plus d'efficacité à l'activité administrative.

Il vaut la peine de réunir tous ces éléments pour les analyser ensemble, car - dès qu'on sait - ce tableau composite n'a pas été étudié jusqu'aujourd'hui en Roumanie. Méfions-nous quand même d'une question importante: une analyse complète doit comprendre deux parties. Une sur la forme et ses éléments - où le formalisme statique (objet de notre étude), et une seconde dédiée à la procédure et à ses éléments - où le formalisme dynamique, auquel une future analyse lui sera consacrée.

 

Dacă în dreptul privat forma nu este o condiţie de valabilitate a actului juridic civil decât în mod excepţional[1], căci această diviziune a dreptului este dominată de principiul consensualismului, „indiferenţa Codului civil faţă de forma concretă a consimţământului"[2], în dreptul public forma este esenţială. Mai mult, aproape întotdeauna ea este dublată şi de o procedură riguroasă, a cărei nerespectare atrage adeseori sancţiuni pentru actul emis în aceste condiţii: constatăm aşadar că principiul formalismului reprezintă o dominantă a dreptului public.

Explicaţia diferenţei fundamentale rezidă în însăşi esenţa celor două diviziuni ale dreptului: dreptul privat - un drept al intereselor private, egale între ele - este un drept al libertăţii; este permis tot ceea ce nu este expres interzis de lege. Or, libertatea se exercită ... liber, dacă ne este îngăduit un truism; sau, cu alte cuvinte, voinţa se exteriorizează indiferent de formă[3]. Dimpotrivă, dreptul public - un drept creat pentru a proteja interesul public, care trebuie să prevaleze în faţa intereselor private - este un drept al constrângerilor[4]; de aceea, pentru administraţie este permis numai ceea ce este expres permis de lege. Prin urmare, pentru a se putea verifica riguros conformitatea comportamentului organelor administrative cu legea pe care o aplică, acest comportament trebuie să se muleze pe anumite tipare stricte: voinţa se poate exterioriza numai în forme predefinite. Limitând drepturile şi libertăţile fundamentale[5], actele administrative trebuie să respecte o anumită formă, căci orice ingerinţă trebuie să fie bine definită pentru a nu deschide drumul arbitrariului şi abuzului.

Formă şi procedură. Sau, altfel spus, formalism static şi formalism dinamic. Vom înţelege aşadar prin formă totalitatea elementelor formale conţinute de un act administrativ privit ca instrumentum iar prin procedură totalitatea elementelor formale pe care legea le prevede ca fiind necesare pentru emiterea unui act administrativ, dar care sunt extrinseci instrumentului care conţine voinţa administraţiei[6].

Nu trebuie, deci, să confundăm forma cu procedura, deşi tentaţia este mare[7]; a le distinge însemnă a accepta o analiză care opune „facerea", adică modalităţile de „fabricare" a actului administrativ şi „făcutul", adică produsul acestor operaţiuni.

Ne-am propus să analizăm în prezentul studiu aspectele juridice care ţin de forma actului administrativ; este însă adevărat că vom trata şi elemente pe care unii autori români le consideră ca ţinând de procedură.

 

I. Forma scrisă, condiţie de existenţă a actului administrativ

Deşi singura definiţie legală a actului administrativ (cea din art. 2 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ) nu o prevede expres, şi deşi doctrina majoritară[8] susţine altceva[9], noi avem o părere tranşantă: cu foarte puţine excepţii, un act administrativ nescris nu există. De altfel, art.13 din lege permite instanţei să solicite autorităţii emitente comunicarea de urgenţă a actului atacat. De unde vom putea deduce că însuşi legiuitorul a prezumat forma scrisă (deci comunicabilă) a actelor administrative[10]. Ea este, deci, esenţială pentru actele provenite de la administraţie, lipsa ei echivalând, aproape întotdeauna, cu inexistenţa de fapt a acestora[11]. Pe de altă parte, dacă forma scrisă nu ar fi un principiu al actelor administrative (care, deci, de regulă trebuie respectată), cum am putea pretinde că dreptul administrativ este guvernat de principiul formalismului? În fine, actele administrative intră în vigoare de la semnarea lor. Or, cum ar putea fi semnat un act administrativ dacă nu ar îmbrăca forma scrisă? Lipsa acesteia trebuie să rămână, aşadar, cu totul excepţională.

Pe lângă forma scrisă ordinară[12], în practica administrativă se întâlnesc şi forme speciale (acte-tip). O diplomă universitară ori de bacalaureat, un paşaport, un titlu de proprietate emis în temeiul legilor fondului funciar sunt imprimate pe o hârtie specială (carton colorat), sunt înseriate şi scrise cu diferite tipuri de cerneală. În ce ne priveşte credem că această formă scrisă specială nu reprezintă, în sine, o condiţie de valabilitate a actului astfel emis ci doar un mijloc de prevenire a infracţiunilor de fals. Dar, tocmai de aceea, de facto, un act emis fără respectarea acestor condiţii va fi ignorat (chiar contestat) în practica administrativă şi, prin urmare, în fapt nu şi-ar produce efectele juridice.

A. Avantajele formei scrise

Având în vedere că forma scrisă condiţionează însăşi existenţa actului administrativ, este impropriu să vorbim de „avantajele" acesteia şi nu despre „necesitatea" ei. Totuşi, dacă ar fi să comparăm un act administrativ scris cu unul dintre puţinele cazuri de act administrativ valabil emis verbal, vom conchide şi noi că forma scrisă înlătură orice dubiu care ar putea plana asupra conţinutului actului, asigură posibilitatea publicării ori a comunicării sale, constituie o probă în litigiul de contencios administrativ, delimitează clar actul însuşi de simplele opinii exprimate în şedinţa de adoptare a acestuia (în cazul organelor pluripersonale)[13].

Avantaje, dar pentru cine? Pentru particulari, desigur, absenţa formalismului fiind întotdeauna recunoscută în profitul acestora şi în detrimentul administraţiei, căci aceasta din urmă nu câştigă nimic dacă nu se pliază pe exigenţele formale[14]. Şi asta întrucât forma, „inamicul jurat al arbitrariului" şi „sora geamănă a libertăţii" după formulele lui Ihering este, într-adevăr, garanţia unei acţiuni raţionale, egalitare, previzibile şi vizibile[15].

B. Excepţii de la forma scrisă care nu atrag nevalabilitatea actului

Există anumite situaţii în care chiar legea (ori alte izvoare ale dreptului) reglementează posibilitatea emiterii unor acte administrative fără ca forma scrisă să fie respectată: le vom analiza pe rând.

1. Actul administrativ verbal

a) Exemplul clasic oferit de către doctrina noastră[16] este cel prevăzut de art. 38 alin.1 din OG nr. 2/2001 privind reglementarea şi sancţionarea contravenţiilor: „Avertismentul se adresează oral atunci când contravenientul este prezent la constatarea contravenţiei şi sancţiunea este aplicată de agentul constatator". Trebuie precizat însă pentru claritatea expunerii: nu avertismentul (care este o sancţiune contravenţională) ci actul administrativ de aplicare a acestei sancţiuni (care, aplicând art. 15 alin.1 din ordonanţă, se numeşte proces ... „verbal"!!!) reprezintă excepţia de la principiul formalismului. Iată, aşadar, cum stau lucrurile cu adevărat, în viziunea doctrinei noastre: actul administrativ poate fi emis şi oral dar numai atunci când un text de lege prevede expres acest lucru.

Importanţa practică a recunoaşterii unui act administrativ în formă orală, existent în această situaţie, am evidenţiat-o şi cu altă ocazie[17]: având în vedere că acesta produce efecte extinctive (stingerea raportului juridic de contravenţie), este ilegală revocarea lui şi înlocuirea cu un alt proces verbal care să conţină o sancţiune mai gravă (ex: amenda).

b) Dintr-un alt punct de vedere, nu există viciu de formă (ori de procedură) dacă respectarea acestor reguli ar fi imposibilă pentru administraţie[18]. O aplicare a acestei idei ar fi aceea cu privire la forma actelor administrative emise în circumstanţe excepţionale: calamităţi naturale, de pildă. Este astfel evident că dispoziţiile unor primari ori ordinele unor prefecţi (autorităţi care au competenţă în domeniu), aflaţi la faţa locului, nu pot respecta forma scrisă dată fiind situaţia.

2. Actul administrativ tacit

Potrivit art.2 alin.2 din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ, „Se asimilează actelor administrative unilaterale şi refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim ori, după caz, faptul de a nu răspunde solicitantului în termenul legal (s.n., Ov.-L. Podaru)". Fără a intra în polemica (aparent fără sfârşit, fără o concluzie certă şi fără o finalitate practică) asupra naturii juridice a tăcerii administraţiei[19] şi reţinând că suntem în prezenţa unui act administrativ negativ, fără îndoială că acesta nu respectă forma scrisă. De fapt, nu respectă niciun fel de formă, întrucât, în această situaţie, voinţa administraţiei nu este exteriorizată, semnificaţia tăcerii fiind stabilită de către legiuitor: ca regulă - refuz de soluţionare a cererii, prin excepţie - acceptare a acesteia[20].

3. Acte administrative emise într-o altă formă

Prezenţă stranie în peisajul administrativ, aceste acte formal atipice sunt semnalate de către doctrina noastră[21] încă de la mijlocul secolului trecut, într-o lucrare de referinţă: indicaţiile agentului de circulaţie (act administrativ emis prin gesturi), culorile semaforului ori indicaţiile barierelor de trecere peste calea ferată (acte administrative prin semnalizare)[22].

Dar care este importanţa practică a calificării acestor manifestări de voinţă ca fiind acte administrative?

În primul rând, incluzându-le în această categorie le recunoaştem caracterele actului administrativ, în primul rând cel obligatoriu şi executoriu; nerespectarea lor justifică astfel sancţiunea care poate fi aplicată.

În al doilea rând, va fi aplicabil regimul juridic contencios specific actelor administrative. Astfel, calificând semnalizările semaforului ori ale barierei de trecere a căii ferate ca fiind acte administrative normative, în situaţia funcţionării defectuoase a acesteia, particularul interesat (bunăoară contravenientul care a fost sancţionat pentru nerespectarea acestor semnale) ar putea ataca acest act în contencios administrativ pentru nelegalitate, urmând ca plângerea contravenţională să fie suspendată, în temeiul art. 244 alin.1 pct.1 C.pr.civ.[23], până la soluţionarea acţiunii în contencios administrativ, urmând a fi admisă la rândul său în eventualitatea anulării actului administrativ emis „prin semnalizare"[24].

 

II. Alte elemente de formă

Analizând aspectul exterior al diferitelor acte din practica curentă a administraţiei, vom observa anumite „constante" ale formei acestora: semnătura (uneori şi contrasemnătura), ştampila, antetul cu numărul de ieşire, conţinutul divizat pe articole numerotate etc. În mod frecvent actele administrative (în special cele defavorabile particularului) sunt şi motivate. Vom analiza pe rând aceste elemente de formă.

 

A. Semnarea şi contrasemnarea

1. Semnătura reprezintă numele patronimic al unei autorităţi administrative, scris cu mâna autorului la finalul textului actului; ea are ca scop stabilirea originii actului şi certificarea conţinutului său: aplicând semnătura, autorul îşi apropriază, în principiu, conţinutul înscrisului, atestându-i sinceritatea şi asumându-şi răspunderea[25].

În consecinţă, semnătura este o condiţie de existenţă a actului administrativ, în lipsa acesteia înscrisul nefiind decât un simplu proiect. Cu alte cuvinte, un act administrativ nesemnat este inexistent[26]. Şi, deşi o altă semnătură decât cea a organului competent să-l emită ar trebui să echivaleze cu lipsa semnăturii (şi să atragă, deci, aceeaşi sancţiune), am putea vorbi, totuşi, de nulitate atunci când actul ar avea o aparenţă de legalitate[27]. Actele complexe (conjuncte) trebuie să poarte semnătura ambilor emitenţi, care, fiind co-semnatari, vor avea o contribuţie egală la producerea efectelor de către actul în cauză[28].

Uneori - în mod cu totul bizar şi nejustificat - actul trebuie să fie semnat de către mai multe persoane. De pildă, potrivit art. 47 alin.1 teza a II-a, „În cazul în care preşedintele de şedinţă lipseşte sau refuză să semneze, hotărârea consiliului local se semnează de 3-5 consilieri locali". De ce 3 sau 4 sau 5 semnături? Şi cine anume stabileşte exact numărul acestora? Din formularea laxă a acestui text legal se pot desprinde, în opinia noastră, cel puţin două concluzii:

a) în cazul în care semnează 4 sau 5 consilieri, una, respectiv două dintre acestea sunt formalităţi neesenţiale[29], a căror nerespectare nu poate atrage nicio sancţiune, de vreme ce, în viziunea legiuitorului 3 semnături sunt suficiente;

b) în cazul lipsei unei semnături dintre cele 3 minime prevăzute, sancţiunea este, în opinia noastră, nulitatea actului (dar nu inexistenţa - sancţiunea obişnuită în aceste situaţii) întrucât, pe de o parte, o aparenţă de legalitate există de vreme ce actul a fost adoptat în mod legal şi există cel puţin o semnătură pe acesta; pe de altă parte, date fiind aceste constatări, nu se poate susţine nici că actul este încă în stadiu de proiect[30].

Alteori, legiuitorul prevede expres valabilitatea actului administrativ nesemnat. Bunăoară, potrivit art. 38 alin.3 C.pr.fisc., „Actul administrativ fiscal emis în condiţiile alin. (2) prin intermediul tehnicii de calcul este valabil şi în cazul în care nu poartă semnătura persoanelor îndreptăţite potrivit legii şi ştampila organului emitent, dacă îndeplineşte cerinţele legale aplicabile în materie". S-a apreciat, probabil, că, în condiţiile dezvoltării informaticii, semnificaţia semnăturii (în special ideea de însuşire a actului administrativ şi delimitare a acestuia de simplul proiect) este suplinită cu succes de înregistrarea conţinutului actului într-un sistem ordonat, dublată eventual de imprimarea acestuia şi comunicarea către particular.

În practica noastră administrativă, în condiţiile exploziei fără precedent a activităţii organelor administraţiei, s-a conturat o uzanţă a cărei legalitate pare îndoielnică: confecţionarea unei parafe care imită semnătura olografă a unei persoane care ocupă o funcţie de conducere, parafă care, cu ştiinţa acesteia, este aplicată de către un subaltern pe diferite acte. În ce ne priveşte, credem că un act „semnat" în aceste condiţii poate fi valabil numai dacă:

- există o delegare de semnătură valabilă (căci numai prin acest mecanism putem explica, legal, aplicarea „semnăturii-parafe" de către o altă persoană;

- sunt respectate limitele delegării (în ce priveşte persoana delegată, actele pentru care s-a făcut delegarea, termenul delegării).

Sistemul, deşi are ca avantaj rapiditatea, este periculos pentru delegant, căci un eventual abuz în utilizarea parafei, de principiu nu-i poate fi opozabil, ulterior, particularului care ar profita în urma emiterii actului în acest mod.

2. În ce priveşte contrasemnătura, aceasta a fost definită în literatura de specialitate ca fiind semnătura aplicată de către o autoritate pe un act deja semnat de către o altă autoritate - autorul actului - pentru a autentifica această semnătură şi a marca colaborarea autorităţilor semnatare[31]. În primul rând ea este aşadar un element al înscrisului, aplicarea ei materială pe act fiind necesară; un acord verbal sau chiar o scrisoare separată a autorităţii competente a contrasemna actul nefiind suficiente[32].

Pentru a înţelege mai bine această formalitate este necesară şi o scurtă privire istorică asupra acesteia[33](a). Vom face apoi o trecere în revistă a unor situaţii în care dreptul nostru pozitiv o pretinde (b), urmând ca, la final, să determinăm consecinţa nerespectării sale (c).

a) Cea mai veche semnificaţie a contrasemnăturii, seculară, este aceea de autentificare a semnăturii Suveranului. Astfel, strămoşul îndepărtat al acesteia îl constituie pecetea, încredinţată de regulă unui Cancelar care, aplicând-o pe actele semnate de suveran, alături, eventual, de propria (contra)semnătură, îi autentifica provenienţa, jucând astfel rolul de „martor al actului"[34] şi împiedicând (sau, cel puţin, îngreunând) falsificarea acestuia.

O semnificaţie mai nouă a contrasemnăturii se întemeiază pe ideea de publicitate[35]: prin contrasemnătură desemnându-se deja astfel ministrul însărcinat cu aplicarea actului şi care, în acest mod, devine constrâns de acest act. Ideea de publicitate însă nu se raportează numai la contrasemnatar, ci şi la terţi, cărora li se aduce astfel la cunoştinţă persoana însărcinată cu punerea în aplicare a actului[36].

Ambele semnificaţii sunt formale. Pe lângă acestea, mai există şi o a treia, substanţială: asocierea miniştrilor la emiterea actului implică de asemenea ideea angajării răspunderii acestora pentru aplicarea actului, răspundere care este exclusă în cazul şefului statului, emitentul actului[37].

b) Potrivit art. 100 alin.2 din Constituţie, „Decretele emise de Preşedintele României în exercitarea atribuţiilor sale prevăzute în articolul 91 alineatele (1) şi (2), articolul 92 alineatele (2) şi (3), articolul 93 alineatul (1) şi articolul 94 literele a), b) şi d) se contrasemnează de primul-ministru". Apoi, potrivit art. 198 alin.4 teza I din Constituţie, „Hotărârile şi ordonanţele adoptate de Guvern se semnează de primul-ministru, se contrasemnează de miniştrii care au obligaţia punerii lor în executare şi se publică în Monitorul Oficial al României".

Fără îndoială că posibilele semnificaţii ale contrasemnăturii, evidenţiate anterior, se regăsesc şi în aceste texte constituţionale. Ceea ce ne propunem noi să stabilim este sancţiunea care va fi atrasă de lipsa contrasemnăturii. Pentru aceasta însă va trebui să răspundem la întrebarea: lipsa contrasemnăturii evocă un caz de necompetenţă sau un viciu de formă?

Doctrina noastră analizează această problemă în treacăt, doar din punctul de vedere al sancţiunii, fiind susţinută atât ipoteza inexistenţei actului căruia îi lipseşte contrasemnătura[38], cât şi aceea a nulităţii acestuia[39]. Jurisprudenţa franceză majoritară[40] o consideră o simplă formalitate administrativă, în principiu neesenţială, care urmăreşte să marcheze asocierea diverşilor miniştri la emiterea actului şi să facă public numele ministrului însărcinat cu executarea actului[41]. De asemenea, contrasemnatarul atestă, prin îndeplinirea acestei formalităţi, că a luat la cunoştinţă despre conţinutul actului pe care urmează să îl pună în aplicare. Însă, o analiză pertinentă ne va conduce la concluzia contrară[42]. Astfel, reţinând faptul că, prin competenţă se înţelege puterea de a determina conţinutul unui act juridic (a) precum şi facultatea de a-i da acestui conţinut forţă juridică[43] (b), vom constata că semnatarul şi contrasemnatarul sunt coautori[44] ai actului care se emite astfel. Şi, rămânând la ipoteza hotărârii de guvern, este adevărat că ministrul de resort, primul interesat în cauză, este, de regulă, şi redactorul acesteia, deci un „autor intelectual"[45] al ei. Dar este şi mai mult decât atât. Căci contrasemnătura aparţine ministrului care are obligaţia punerii în executare a hotărârii. Cu alte cuvinte, trădând o competenţă exclusivă în acest sens, vom concluziona că, în mod legal, hotărârea nu poate fi pusă în executare în lipsa voinţei ministrului contrasemnatar. Deci o hotărâre de guvern căreia îi lipseşte contrasemnătura nu este executorie[46]. Facultatea de a-i da actului forţă juridică este, aşadar, partajată între primul-ministru şi ministrul de resort: suntem, fără îndoială într-o situaţie de partaj de competenţă (sau, mai exact, scindare de atribuţie), cei doi fiind co-autori ai hotărârii. Căci ministrul are puterea de a se opune intrării în vigoare a hotărârii.

În concluzie contrasemnătura este o formalitate substanţială. În lipsa ei actul nu poate intra în vigoare, aplicarea lui forţată fiind doar un fapt juridic ilicit.

Potrivit art. 47 teza I din Legea nr. 215/2001 (republicată) „Hotărârile consiliului local se semnează de preşedintele de şedinţă, ales în condiţiile prevăzute la art. 35, şi se contrasemnează, pentru legalitate, de către secretar". Am analizat textul şi cu altă ocazie[47]; în realitate însă, nu este vorba despre o veritabilă contrasemnătură, ci de un aviz consultativ. Şi, dacă analizăm situaţia, vom observa că formula cuprinsă în art. 117 alin.1 lit. a) din Legea nr. 215/2001 (republicată): „Secretarul unităţii administrativ-teritoriale ... a) avizează (s.n., Ov.-L. P.), pentru legalitate, dispoziţiile primarului şi ale preşedintelui consiliului judeţean, hotărârile consiliului local, respectiv ale consiliului judeţean" este cea corectă. Căci, având în vedere semnificaţia intervenţiei secretarului în procesul decizional - aceea de a informa organul emitent cu privire la legalitatea actului care urmează a fi emis - este absolut necesar ca această intervenţie să fie anterioară emiterii actului (pentru că altfel nu şi-ar putea atinge scopul), deci anterioară semnării sale; nu are cum să fie, aşadar, o „contra"-semnătură de vreme ce, la momentul avizării (prin semnătură) a proiectului de hotărâre ori dispoziţie, acesta încă nu este semnat.

În concluzie, contrasemnătura veritabilă, purtând încă în sine reminiscenţe ale semnificaţiei sale istorice, nu se mai regăseşte astăzi decât la vârfurile ierarhiei administrative. Pentru că la baza piramidei, aceasta a fost înlocuită cu o altă formalitate, mult mai pragmatică: ştampila.

 

B. Ştampila

Ignorată complet de doctrina franceză, marginalizată de literatura noastră de specialitate şi de practica judiciară, ştampila reprezintă, fără îndoială, regina de facto a formalităţilor îndeplinite în viaţa şi practica administrativă. Orice funcţionar de la noi „ştie" (?!) că valabilitatea unui act administrativ este direct proporţională cu numărul de ştampile aplicate pe acesta.

Fără îndoială că ştampila are aceeaşi origine nobilă ca şi contrasemnătura: pecetea Cancelarului Suveranului, care autentifica provenienţa semnăturii de pe act. Însă, în lungul său drum descendent spre baza piramidei administrative, şi-a pierdut mult din solemnitatea iniţială, fiind azi expresia unei birocraţii dezgustătoare: peste tot, orice „şef local" are un secretar care redactează actul, îl semnează pentru a atesta „provenienţa scrierii" (deci a redactării[48]) şi, după ce Şeful îl semnează, aplică faimoasa ştampilă.

Trecând peste aspectele ironice ale situaţiei, prezumţia de veridicitate de care se bucură actele administrative[49], îi datorează mult ştampilei, poate chiar esenţa existenţei şi recunoaşterii sale de către practica administrativă. Şi de aici trebuie să pornim atunci când vom încerca să determinăm sancţiunea aplicabilă actului administrativ căruia îi lipseşte ştampila.

Mai întâi vom observa că un act semnat nu poate fi inexistent căci prezintă aparenţa unui act legal. De altfel, la o analiză mai atentă, vom observa că ştampila nu afectează însăşi valabilitatea actului emis (deci, din acest punct de vedere ar trebui să fie o formalitate neesenţială), ci doar prezumţia de autenticitate (deci de provenienţă) a actului. Altfel spus, actul fără ştampilă este, cel puţin de facto, contestabil şi, prin urmare, forţa sa executorie ar putea fi afectată.

Şi rămânem la această opinie chiar dacă, în anumite situaţii, din interpretarea textelor legale s-ar putea desprinde ideea că lipsa ştampilei atrage nulitatea actului emis în aceste condiţii. Astfel, potrivit art. 38 alin.2 lit. g) C.pr.fisc., „Actul administrativ fiscal cuprinde următoarele elemente: [...] g) ştampila organului fiscal emitent [...]";, iar potrivit alin.3 „Actul administrativ fiscal emis în condiţiile alin. (2) prin intermediul tehnicii de calcul este valabil şi în cazul în care nu poartă semnătura persoanelor îndreptăţite potrivit legii şi ştampila organului emitent, dacă îndeplineşte cerinţele legale aplicabile în materie". Per a contrario, dacă un asemenea act n-ar fi emis prin intermediul tehnicii de calcul s-ar deduce că nu ar fi valabil dacă i-ar lipsi semnătura şi ştampila organului emitent. De acord, în situaţia în care lipsesc, simultan, ambele. Dacă lipseşte însă numai ştampila, soluţia ar trebui să fie cea la care ne-am oprit noi anterior.

Ca variaţii ale ştampilei regăsim în practica administrativă parafa şi timbrul sec. Ele diferă doar prin formă[50] sau prin imprimeul în relief, însă lipsa acestora de pe un act administrativ nu ar trebui să conducă la alte consecinţe decât lipsa ştampilei.

 

C. Prezentarea exterioară şi înregistrarea actului

Formalităţi fără îndoială neesenţiale, nerespectarea lor nu poate atrage „nulitatea sau, după caz, anulabilitatea actului", aşa cum s-a susţinut[51], pentru simplul motiv că lipsa lor nu poate nici afecta voinţa internă a administraţiei nici vătăma, prin ea însăşi, drepturile şi libertăţile particularilor. Vom analiza, succint, aceste formalităţi care au ca scop o mai bună administraţie: claritate, coerenţă, operativitate, ordine.

Antetul. Alături de semnătură şi ştampilă, rolul acestei formalităţi este acela de a confirma provenienţa actului, întărindu-i astfel caracterul de act oficial. De regulă antetul conţine denumirea persoanei juridice precum şi a organului administrativ (ori chiar a serviciului public) din care face parte semnatarul actului. De pildă, antetul unei dispoziţii a primarului ar trebui să fie „Comuna X/ Primar"; al unei decizii de impunere fiscală „Municipiul Y/Direcţia Impozite şi Taxe Locale" etc. Evident, în niciun caz lipsa acestuia nu poate atrage vreo sancţiune. Însă importanţa sa practică nu trebuie să fie deloc de neglijat: într-un ipotetic litigiu de contencios administrativ, antetul îl poate ajuta pe reclamant să determine organul administrativ care are calitate procesuală pasivă.

Denumirea (titlul) actului. De la decretele Preşedintelui României, trecând pe la hotărârile de Guvern, ordinele miniştrilor ori ale prefecţilor, hotărârile consiliilor judeţene ori locale şi ajungând la dispoziţiile primarilor, toate actele administraţiei au o denumire legală. Unii autori utilizează denumirea ca un criteriu de clasificare a actelor administrative[52], ceea ce, desigur, este criticabil, căci denumirea - uneori dată prin tradiţie, alteori (mai ales la organele administrative nou înfiinţate) atribuită aleatoriu - nu poate constitui un criteriu ştiinţific.

Fără îndoială că lipsa denumirii ori un titlu greşit nu poate atrage nulitatea actului, căci nu-i afectează efectele, punându-se doar problema interpretării actului şi a întitulării sale corecte. Dar, cu siguranţă nu-l pune într-o lumină tocmai bună pe autorul nominal al acestuia care nu cunoaşte exact nici denumirea corectă a propriilor sale acte.

Preambulul şi numerotarea pe articole. Fără îndoială că rolul acestora este de a da coerenţă, logică şi rigoare actului administrativ, sistematizându-i conţinutul. Şi dacă, de regulă, preambulul conţine expunerea motivelor care au determinat emiterea actului, împărţirea şi numerotarea pe articole este o operaţiune caracteristică dispozitivului actului, de regulă fiecare asemenea articol producând efecte juridice distincte.

Evident, nerespectarea acestor formalisme nu pot afecta valabilitatea actului administrativ.

Numărul de înregistrare (intrare/ieşire) reprezintă de asemenea o formalitate neesenţială, a cărei lipsă nu credem că ar putea conduce la nulitatea actului. Totuşi, în situaţia în care actul nu este înregistrat la autoritatea emitentă într-un registru ţinut în mod regulat, data emiterii actului ar putea fi pusă în discuţie, cu consecinţele care vor fi arătate în continuare.

 

D. Data şi locul emiterii actului. Alte menţiuni

De principiu, nici data[53], nici locul emiterii actului nu sunt condiţii de valabilitate a actului administrativ. În ce priveşte data, cum legea leagă toate efectele actului de momentul comunicării ori publicării sale, după caz, iar nu de acela al emiterii lui, ea este pentru valabilitatea actului, o formalitate neesenţială. Data emiterii actului prezintă totuşi, o dublă importanţă:

- determină curgerea anumitor termene pentru comunicarea actului către destinatar[54] ori alte organe administrative[55], nerespectarea acestora putând angaja răspunderea funcţionarului vinovat ori, în anumite situaţii, chiar eficacitatea actului administrativ legal emis, cum se întâmplă în materie contravenţională[56];

- determină curgerea termenului maxim de 1 an pentru atacarea actului în contencios administrativ, termen prevăzut de art. 11 alin.2 din Legea nr. 554/2004[57].

În fine, cum data înscrisă pe un act administrativ este o dată certă, dovada contrară nu se poate face decât urmându-se procedura înscrierii în fals (art.180 şi urm. C.pr.civ.).

În ce priveşte locul emiterii actului administrativ, de regulă acesta este sediul organului emitent, deşi semnarea actului înafara sediului nu ar trebui să fie un motiv de nulitate a acestuia, atât timp cât competenţa teritorială a fost respectată.

 

E. Motivarea - condiţie de formă?

Fără îndoială că, dintre toate condiţiile de formă (altele decât forma scrisă), motivarea actului administrativ a suscitat cele mai vii discuţii. Şi, deşi în prezent nu avem un text de lege care să consacre expres obligaţia motivării tuturor actelor administrative, doctrina critică vehement această stare de fapt: „cum se poate ca astăzi, când decizia ar trebui să se bazeze mai degrabă pe convingere decât pe impunerea unei supuneri pasive, să fie menţinută vechea regulă în sensul că, în principiu, administraţia nu trebuie să-şi motiveze actele[58]?" Căci „actul motivat înlocuieşte afirmaţia cu un raţionament şi simplul exerciţiu al autorităţii cu o încercare de convingere[59]". Şi, întrucât deseori refuzul de a-şi motiva actele reprezintă una dintre formele cele mai exasperante ale arbitrariului administrativ, s-a ajuns până acolo încât s-a susţinut că viitorul Cod de procedură administrativă ar fi neconstituţional dacă nu l-ar prevedea expres[60]. Departe de noi ideea de a critica această susţinere. Credem totuşi că problematica motivării actelor administrative ar trebui analizată mai nuanţat, fiind mai mult decât discutabil un eventual text legal potrivit căruia orice act administrativ trebuie motivat formal, sub sancţiunea nulităţii. Prin urmare, după ce vom stabili actele la care este necesară motivarea (1), vom analiza relaţia dintre motivul actului (condiţia de fond) şi motivarea sa (condiţia de formă) (2), urmând a pune în final concluzii cu privire la sancţiunea care se impune a fi aplicată în cazul lipsei motivării (3).

1. Acte administrative a căror motivare este obligatorie

În ce priveşte actele normative, motivarea lor ţine de tehnica normativă şi, deşi ar fi de dorit ca şi acestea să fie motivate pentru înţelegerea raţiunilor care au condus la adoptarea lor, ne vine greu să credem că, vreodată, o instanţă de contencios administrativ ar anula un act normativ pentru singurul motiv că acesta nu este însoţit de o notă de fundamentare ori referat de aprobare. Probabil tocmai de aceea doctrina străină ignoră această problemă cu desăvârşire.

Fără îndoială că problema motivării ori a lipsei acesteia se pune cu mai multă stricteţe în cazul actelor individuale.

a) În ce ne priveşte, credem că un principiu general al motivării tuturor actelor administrative individuale ar fi excesiv. Să ne imaginăm varii exemple practice: de ce-ar fi obligată o universitate să motiveze formal emiterea unei diplome de licenţă? Evident, ar fi un formalism excesiv. Ori Serviciul de Paşapoarte, de ce-ar trebui să motiveze emiterea unui asemenea act? Sau autorizaţiile de practicare a unei meserii, de ce să fie motivate? Pe de altă parte, cum ar trebui să fie formulată motivarea unor acte administrative emise la cerere în baza unei competenţe legate (paşaportul, de pildă)? „Se emite actul X în beneficiul lui Y pentru că acesta (Y) l-a solicitat şi îndeplineşte toate condiţiile legale?" Dar nu ar fi superfluu, îngreunând excesiv activitatea administraţiei? Cine ar avea în acest caz nevoie de motivare?

b) Pe de altă parte, să trecem în revistă câteva situaţii în care motivarea este obligatorie:

- potrivit art. 22 din Legea nr. 544/2001 privind liberul accesul la informaţiile publice[61], refuzul comunicării informaţiilor solicitate se motivează şi se comunică petiţionarului;

- potrivit art. 16 alin.1 din OG nr.2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, „Procesul-verbal de constatare a contravenţiei va cuprinde în mod obligatoriu: [...] descrierea faptei contravenţionale cu indicarea datei, orei şi locului în care a fost săvârşită, precum şi arătarea tuturor împrejurărilor ce pot servi la aprecierea gravităţii faptei şi la evaluarea eventualelor pagube pricinuite; indicarea actului normativ prin care se stabileşte şi se sancţionează contravenţia [...]" Pe scurt, procesul verbal trebuie să conţină motivul de fapt şi cel de drept care au condus la sancţionarea particularului.

- în materie fiscală, art. 175 alin. 1 şi 3 C.pr.fisc. prevede obligativitatea motivării deciziilor de soluţionare a contestaţiilor[62]: „Decizia de soluţionare a contestaţiei se emite în formă scrisă şi va cuprinde: preambulul, considerentele şi dispozitivul" respectiv „Considerentele cuprind motivele de fapt şi de drept care au format convingerea organului de soluţionare competent în emiterea deciziei".

Refuz, sancţiune contravenţională, sancţiune disciplinară... Ce au acestea în comun? Aceea că reprezintă acte defavorabile particularului. „Acte care impun o sarcină" în opoziţie cu „actele care conferă un avantaj"[63]. Pe de altă parte, orice procedură de soluţionare a unei contestaţii ne duce cu gândul la acte administrativ-jurisdicţionale.

Aceasta credem noi că trebuie să fie întinderea principiului motivării actelor administrative individuale, dacă tot e să recunoaştem un principiu în materie de motivare: este obligatoriu să fie motivate actele administrative defavorabile particularului precum şi actele administrativ-jurisdicţionale. Sistemul francez merge pe această orientare[64], remarcată de altfel şi de doctrina noastră[65]. A extinde principiul la totalitatea actelor individuale ar putea fi, aşadar, excesiv.

2. Relaţia dintre „motivul" şi „motivarea" actului administrativ

Unii autori din doctrina noastră se întreabă dacă „motivarea" mai reprezintă o condiţie de formă a actelor administrative, ori a devenit deja una de fond[66]. Dacă ar fi să răspundem noi la această întrebare, am spune: motivarea rămâne o condiţie de formă, pentru un motiv foarte simplu: numai condiţiile de formă trebuie evidenţiate expres în cuprinsul actului (sub eventuala condiţie a nulităţii) nu şi cele de fond[67].

Probabil că la baza acestei întrebări s-a aflat o oarecare doză de confuzie între motivul actului şi motivarea sa. Astfel, atâta timp cât motivul reprezintă elementul obiectiv (şi nu psihologic), de fapt sau de drept, care precede actul şi îi justifică emiterea[68], motivarea reprezintă exprimarea acestuia în cuprinsul actului.

3. Sancţiunea lipsei motivării actului

Observaţiile formulate la paragraful anterior conduc la concluzia că sancţiunea în cele două cazuri este diferită: în cazul lipsei motivului (sau, mai exact, în cazul erorii asupra motivului[69]) vom fi în prezenţa unei nulităţi de fond, care nu poate fi acoperită; şi asta întrucât este vorba despre un viciu de consimţământ: administraţia nu a exprimat o voinţă valabilă. Dimpotrivă, în cazul lipsei motivării actului, de lege lata oricum nu există nicio sancţiune dacă legea nu prevede obligativitatea acesteia. Dar şi în cazurile în care o asemenea obligaţie există, nu întotdeauna actul va fi nul, ci numai în cazurile concrete în care lipsa motivării încalcă în concret drepturile şi libertăţile fundamentale[70].

De lege ferenda, s-ar putea institui obligaţia administraţiei de a motiva, sub sancţiunea nulităţii, toate actele nefavorabile particularului, şi fără îndoială că această soluţie ar mai tăia din superioritatea şi aroganţa administraţiei. Şi poate că, în această situaţie, instanţele de contencios administrativ, fiind sesizate cu o acţiune în anularea actului administrativ nemotivat, ar admite-o, aplicând strict textul legal. Nu ne putem însă împiedica să ne întrebăm, aşa cum a făcut-o şi doctrina franceză[71]: în situaţia în care, în faţa instanţei de contencios administrativ organul emitent îşi motivează actul (prin întâmpinare, de pildă), dovedindu-se că, pe fond, acesta este perfect legal, singurul său viciu fiind acela al lipsei unei motivări formale, s-ar impune, oare, anularea acestuia de vreme ce:

a) administraţia va emite oricum un act identic, dar motivat, de această dată;

b) oricum noul act nu-i va aduce mai multă lumină particularului de vreme ce el cunoştea motivele actului încă din timpul procesului.

S-ar părea, deci, că o asemenea acţiune în contencios administrativ ar rămâne, prin depunerea întâmpinării, fără obiect, căci reclamantul nu mai poate obţine nimic în plus prin admiterea ei. În realitate însă, în opinia noastră, în acest caz soluţia ar trebui să fie de admitere în parte a acţiunii, şi acordării de daune (materiale ori morale, plus cheltuieli de judecată), particularului în măsura în care a suferit un prejudiciu din cauza emiterii actului nemotivat.

F. Limba de redactare a actului administrativ

Cum, potrivit art. 13 din Constituţie, în România limba oficială este limba română, împărtăşim şi noi opinia potrivit căreia un act administrativ redactat într-o altă limbă decât cea română este inexistent[72]. Numai în altă limbă, ar trebui precizat. Căci, potrivit art. 50 din Legea nr. 215/2001 (republicată), „În unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor hotărârile cu caracter normativ se aduc la cunoştinţă publică şi (s.n., Ov.-L. P.) în limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţii respective, iar cele cu caracter individual se comunică, la cerere, şi (s.n., Ov.-L. P.) în limba maternă". Or, având în vedere că publicarea ori comunicarea presupune în prealabil redactarea actului într-o altă limbă, se pune problema interpretării corecte a textului de mai sus. În ce ne priveşte, credem că varianta actului în limba străină reprezintă o traducere a actului, fără nicio valabilitate în lipsa variantei în limba română (care, de altfel, reprezintă actul oficial). Prin urmare, în varianta (puţin probabilă) a redactării şi comunicării (ori publicării) actului mai întâi în limba străină, această nu poate produce niciun efect juridic, neputându-se pune problema curgerii vreunui termen pentru procedura prealabilă acţiunii în contencios. Aceste termene vor curge doar din momentul în care actul administrativ există, adică din momentul redactării lui în limba română[73].

 

G. Formalităţi esenţiale - formalităţi neesenţiale. Sancţiunea nerespectării formelor prescrise de lege

Fără îndoială că toate elementele de formă (ca, de altfel, şi cele de procedură), au fost instituite de către legiuitor cu un anumit scop; ele nu au o valoare în sine. Prin urmare, tocmai acest scop este cel care va stabili eventuala sancţiune în caz de nerespectare. Doctrina noastră face doar distincţia: formalităţi esenţiale (care urmăresc asigurarea legalităţii şi oportunităţii actelor administrative) - formalităţi neesenţiale (care au ca scop doar asigurarea operativităţii activităţii administraţiei)[74], fără a stabili însă criteriul în baza căruia putem stabili în care dintre categorii fiecare formalitate în parte. În realitate, spre deosebire de normele de competenţă, regulile de procedură nu sunt de ordine publică[75]; prin urmare, principiul în sensul că „actele emise cu încălcarea procedurii sunt nule" suferă atenuări importante. Astfel:

1. în două situaţii extreme lipsa formalităţii atrage inexistenţa actului: este vorba despre forma scrisă şi despre limba redactării actului. În aceste situaţii, cu puţine excepţii prevăzute expres de lege, voinţa administraţiei nu poate exista, juridic, înafara acestui mod de exprimare.

2. vor fi lovite de nulitate acele acte care îndeplinesc o dublă condiţie:

a) au fost emise cu încălcarea unor formalităţi substanţiale (esenţiale), adică acelea care au ca obiect de a institui garanţii pentru administraţi (1) sau influenţează sensul deciziei finale (2); desigur, sunt formalităţi esenţiale şi cele a căror îndeplinire legea o impune sub sancţiunea nulităţii exprese[76];

b) în concret, încălcarea formalităţii a privat particularii de garanţiile la care aveau dreptul ori a influenţat decizia finală[77].

În ce ne priveşte, noi ne-am exprimat o opinie similară în acest sens într-un caz concret - procedura contravenţională[78], arătând că lipsa menţiunilor „neobligatorii" din procesul verbal va putea atrage nulitatea acestuia numai dacă prin această lipsă particularul a suferit o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului.

3. În toate celelalte situaţii, nerespectarea formalităţii nu va atrage nicio sancţiune. Desigur, lipsa lor poate fi acoperită prin confirmare însă, în opinia noastră, chiar în lipsa confirmării actul va rămâne valabil[79].

Alături de procedură - sora sa geamănă - forma are ca scop, aşadar, (de)limitarea voinţei administraţiei, privită ca potenţial pericol pentru drepturile şi libertăţile administraţilor. Cu puţine excepţii, forma scrisă a actului este o condiţie chiar a existenţei acestuia. Forma scrisă este, aşadar, mai mult decât o condiţie esenţială, este una existenţială. Scheletul actului este completat de semnătură, cele două formând un tandem indestructibil: ca principiu, putem vorbi de un veritabil act administrativ doar atunci când avem un înscris semnat. La acest minimum se ataşează şi celelalte formalităţi, fie că sunt ele esenţiale (contrasemnătura, motivarea ş.a.) ori neesenţiale (antetul, titlul, aspectele legate de înregistrarea actului etc.). Toate se aşează aşadar în ordinea importanţei lor, condiţionând existenţa sau eficacitatea actului emis, ori doar eficienţa activităţii administraţiei.

 

 

* Lector dr., Facultatea de Drept a Universităţii „Babeş-Bolyai" Cluj-Napoca,

opodaru@law.ubbcluj.ro.

[1] De pildă, potrivit art. 858 C.civ., „Un testament poate fi sau olograf, sau făcut prin act autentic, sau în formă mistică", art. 859, 860 şi 864 arătând care sunt elementele acestor forme.

[2] P. Vasilescu în I.Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, vol. II, Ed. Sfera juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 259

[3] „exprimăm cum dorim ceea ce dorim" - ibidem.

[4] Autorităţile publice, prin activitatea lor restrâng libertăţile cetăţenilor tocmai pentru a „face loc" interesului public.

[5] Pentru a da un banal exemplu, dreptul de proprietate asupra unui teren (drept real absolut) include şi dreptul de a construi pe acesta, drept care însă se vede limitat prin regulamentele şi planurile de urbanism, puse în aplicare în fiecare caz în parte prin emiterea certificatului de urbanism şi a autorizaţiei de construire.

[6] Tradiţional (T. Drăganu, Actele de drept administrativ, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1959, p. 120 şi urm., R.-N. Petrescu, Drept administrativ, Ed. Accent, Cluj-Napoca, 2004, p. 298-314 dar şi alţi autori), problema formalismului este tratată de către autorii de drept administrativ discutându-se, pe de o parte, problema formei scrise (singurul element de formă în aceste opinii) iar, pe de alta, elementele procedurale, analizate tripartit, în funcţie de un criteriu cronologic: cele anterioare emiterii actului administrativ, cele concomitente şi cele posterioare acestui moment. Acestei opinii i se pot aduce două reproşuri: pe de o parte, că nu distinge în mod riguros între formă şi procedură; pe de alta, că formele procedurale „concomitente" reprezintă o categorie inexactă; emiterea actului administrativ reprezintă un moment punctual, bine identificat temporal. Or, din acest punct de vedere, este greu de susţinut că exact în acelaşi moment administraţia îndeplineşte şi alte formalităţi necesare emiterii valabile a actului administrativ. În realitate, unele dintre aceste „forme concomitente" sunt, în realitate, formalităţi anterioare (cvorumul de prezenţă ori cel de vot) iar altele nu sunt elemente procedurale ci de formă a actului administrativ. Tocmai de aceea, în organizarea materiei acestui capitol am procedat în consecinţă.

[7] G. Dupuis, La présentation de l'acte administratif, în G. Dupuis (coord.), Sur la forme et la procédure de l'acte administratif, Economica, Paris, 1978, p.9-10

[8] A. Iorgovan (Tratat de drept administrativ, vol.II, Ediţia 4, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p.52) reţine, totuşi, forma scrisă ca un principiu al actelor administrative. Lucru curios însă, în opinia acestuia o doctrină majoritară s-a format în acest sens.

[9] Atât doctrina franceză (B. Seiller, Droit administratif, tome 2 - L'action administrative, Flammarion, Paris, 2001, p.151, Y. Gaudemet, Droit administratif général, tome I, 16-e édition, LGDJ, Paris, 2001, p. 614-615), cât şi cea română (R.N.Petrescu, op.cit., p. 299, I. Iovănaş, Drept administrativ, Ed. Servo Sat, Arad, 1997, p.41), susţin că lipsa formei scrise nu este o ilegalitate în sine, atâta timp cât legea nu prevede expres exigenţa acesteia. Opinia de autoritate a lui T.Drăganu (op.cit., p. 122-124) este pe de o parte nuanţată, forma scrisă fiind în toate cazurile obligatorie la actele normative în vederea publicării; în ce priveşte actele individuale, de asemenea forma scrisă este obligatorie dacă necesitatea ei rezultă din interpretarea legii (a), ori dacă e vorba despre organe colegiale (b). Dar nici T. Drăganu nu recunoaşte în forma scrisă un principiu al actelor individuale. În ce ne priveşte credem că, dacă la data emiterii acestei opinii (1959), când nu exista o lege a contenciosului administrativ, ea putea fi susţinută, în prezent, raportat la dispoziţiile art.13 din Legea nr. 554/2004 (republicată), forma scrisă se prezumă şi pentru actele individuale.

[10] Uneori, forma scrisă este prevăzută în mod expres de lege. De pildă, potrivit art. 38 alin.1 C.pr.fisc., „Actul administrativ fiscal se emite numai în formă scrisă". De asemenea, potrivit art. 175 C.pr.fisc., „Decizia de soluţionare a contestaţiei se emite în formă scrisă".

[11] De pildă, o „dispoziţie" a primarului de restituire în natură a unui imobil preluat abuziv de către Statul Român, emisă verbal, nu există nici măcar în fapt. Excepţiile de la această „sancţiune" (inexistenţa de fapt este mai mult decât o sancţiune) se suprapun peste excepţiile de la necesitatea formei scrise. Doctrina noastră, aşteptând, probabil, o soluţie salvatoare de la viitorul Cod de Procedură Administrativă nu tratează problema sancţiunii lipsei formei scrise; un singur autor (A. Iorgovan, op.cit., p.54) susţinea că această este o condiţie ad validitatem, de unde noi înţelegem că sancţiunea ar fi nulitatea actului, căci altfel ea ar fi fost considerată o condiţie de existenţă a actului administrativ.

[12] Aceasta semnificând, în esenţă, că forma scrisă trebuie să existe, însă nu este necesară o anumită formă scrisă, specială.

[13] În acelaşi sens a se vedea şi T. Drăganu, op.cit., p.121, A. Iorgovan, op.cit., p. 53, I. Iovănaş, op.cit., p. 41, R.N.Petrescu, op.cit., p.299

[14] B. Seiller, op.cit., p.143

[15] Ibidem, p. 144

[16] A. Iorgovan, op.cit., p.52, R.N.Petrescu, op.cit., p.299

[17] Ov. Podaru, R.Chiriţă, Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 comentată şi adnotată, Ed. Sfera juridică, Cluj-Napoca, 2005, p. 181-182

[18] A se vedea G. Vlachos, Droit administratif général, I-ère éd., L'Hermès, Lyon, 2001, p.296 precum şi jurisprudenţa indicată de acesta; J.M. de Forges, Droit administratif, 6-e édition, PUF, Paris, 2002, p. 57

[19] A se vedea, de pildă, I.Iovănaş, op.cit., p. 10-11

[20] Pentru detalii, a se vedea şi studiul nostru Paradoxurile tăcerii: de la non-voinţă la act. Studiu de drept administrativ, în SUBB, seriae jurisprudentia, nr. 1/2003 p. 94-96

[21] T. Drăganu, Actele... op.cit., p. 122

[22] Trebuie făcută distincţia între actul administraţiei de a implanta un anumit indicator de circulaţie într-un anumit loc (act care va fi fără îndoială emis în formă scrisă) şi actul emis prin semnalizare: de pildă, instalarea unei bariere la un pasaj de cale ferată se face în urma adoptării unui act administrativ scris; în schimb, coborârea şi ridicarea barierei sau semnalele luminoase emise, reprezintă un act administrativ distinct, provenind de la funcţionarul direct însărcinat cu acest lucru.

[23] Potrivit acestuia, „Instanţa poate suspenda judecata: 1. când dezlegarea pricinii atârnă, în totul sau în parte, de existenţa sau neexistenţa unui drept care face obiectul unei alte judecăţi".

[24] Nu cunoaştem să existe jurisprudenţă în acest sens; teoretic, ea este plauzibilă. Desigur, pentru admiterea unei asemenea acţiuni în contencios administrativ instanţa trebuie să fie în primul rând deschisă la nou.

[25] F. Bellanger, Authenticité et sincérité des actes administratifs, RDP, 1968, p.543, apud R. Hostiou, Procédure et Formes de l'acte administratif unilateral en droit français, LGDJ, Paris, 1975, p.199

[26] În general, autorii francezi se contrazic cu privire la această problemă: astfel, unul dintre aceştia (B. Seiller, op.cit., p.155) arată că „un act administrativ nu intră în vigoare decât, evident, din momentul în care el există, adică din momentul semnării sale". Anterior însă (p.152) acesta susţine că lipsa semnăturii atrage nulitatea actului. Or, consecinţele acestei distincţii pot fi importante.

[27] De pildă, în situaţia unei delegări de atribuţii inexistente ori neregulate, dar fără a fi întrunite condiţiile aplicării teoriei funcţionarilor de fapt. Căci, în caz contrar, actul ar fi chiar valabil. Pentru verificarea provenienţei, doctrina franceză (F. Bellanger, op.cit, p.571, apud R. Hostiou, op.cit., p.201) susţine necesitatea existenţei unei semnături „lizibile şi descifrabile"; în cazul în care reclamantul are îndoieli asupra acesteia, se poate trece la procedura verificării de scripte, prevăzute la noi de art. 177 şi urm. C.pr.civ.

[28] H. Belrhali, Les coauteurs en droit administratif, LGDJ, Paris, 2003, p.50; R. Hostiou, op.cit., p.207, nota 31 de la subsol

[29] Pentru distincţia formalităţi esenţiale - formalităţi neesenţiale, a se vedea infra

[30] Într-o altă opinie (R.N.Petrescu, op.cit., p.314-315, nota 32 de la subsol), semnarea unei hotărâri de consiliu local de către consilierul care a condus şedinţa este o formalitate neesenţială şi, prin urmare, lipsa acesteia nu atrage nicio sancţiune, consilierul în cauză putând semna această hotărâre în şedinţa următoare. În ce ne priveşte noi împărtăşim opinia contrară: nu poate fi vorba despre act administrativ până la semnare („actul" rămâne la stadiul de proiect); semnarea ulterioară nu echivalează cu confirmarea retroactivă a actului ci numai cu intrarea lui în vigoare pentru viitor.

[31] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 2000, p.216

[32] R. Hostiou, op.cit., p. 215 precum şi jurisprudenţa Consiliului de Stat francez arătată la notele 1-3 de la subsol.

[33] Pentru o trecere în revistă a semnificaţiei contrasemnării în dreptul nostru administrativ a se vedea şi I. Iovănaş, op.cit., p. 47-49

[34] H. Belrhali, op.cit., p. 51

[35] R. Hostiou, op.cit., p.230

[36] Pe lângă semnificaţiile juridice ale contrasemnăturii, aceasta are şi o importantă componentă politică: astfel, ea vizează să garanteze coerenţa acţiunii guvernamentale prin asocierea membrilor Guvernului direct interesaţi de actul în cauză, conservă solidaritatea guvernamentală şi garantează miniştrilor dreptul de a participa efectiv la edictarea actelor care interesează domeniul lor (H. Belrhali, op.cit., p.64).

[37] H. Belrhavi, op.cit., p.52

[38] T. Drăganu, Drept constituţional şi instituţii politice. Tratat elementar, vol.II, Ed. Lumina Lex, 1998, p. 318. Autorul, referindu-se la cazul particular al hotărârilor de guvern (art. 108 alin.4 din Constituţie), arată că această condiţie a contrasemnării este una esenţială, fără de care nu poate fi concepută existenţa acestor acte.

[39] A. Iorgovan apud T.Drăganu, Drept constituţional, op.cit., p. 318, nota 1 de la subsol

[40] A se vedea jurisprudenţa indicată de P. Ferrari, op.cit., p. 224

[41] R. Hostiou, op.cit., p.230-231

[42] De altfel, această opinie este susţinută de nume grele ale doctrinei franceze: G. Jèze, J.M. Auby, R. Drago (a se vedea şi R. Hostiou, op.cit., p.224, notele 41 şi 42 de la subsol).

[43] P. Rongère, Le procédé de l'acte-type, LGDJ, Paris, 1968, p.293, apud H. Belrhali, op.cit., p.42

[44] Ideea se regăseşte numai în studiile ori monografiile care s-au ocupat de această problemă în mod expres. Jurisprudenţa, dar şi cursurile şi tratatele în domeniu (cu excepţia lui B. Seiller, op.cit., p. 149) par să evite termenul de „coautori", deşi expresiile utilizate - „decizie concertată", „cu acordul", „în baza propunerii", - par a sugera aceeaşi idee (a se vedea pe larg, P. Ferrari, op.cit., p.220 şi urm.

[45] R. Hostiou, op.cit., p. 231

[46] Altfel spus, actul căruia îi lipseşte contrasemnătura nu poate intra în vigoare (H. Belrhali, op.cit., p.102-103).

[47] Ov. Podaru, Legea 215/2001 a administraţiei publice locale comentată, Ed. Sfera juridică, Cluj-Napoca, 2004, p. 109-110

[48] Şi, de ce nu, pentru a-şi angaja răspunderea (de cele mai multe ori cea disciplinară, faţă de Şef) pentru redactarea defectuoasă.

[49] A se vedea, de pildă, A. Iorgovan, op.cit., p. 65

[50] Parafa este dreptunghiulară sau, mai rar, ovală, în vreme ce ştampila este rotundă

[51] A. Iorgovan, op.cit., p.54. Autorul le tratează împreună cu semnătura, ceea ce, desigur, este contra rigorii logice, motiv pentru care această abordare ni se pare criticabilă.

[52] I. Iovănaş, op.cit., p. 25.Deşi utilizează drept criteriu „organul de la care emană actul", în realitate adevăratul criteriu utilizat este denumirea, căci unul şi acelaşi organ administrativ poate emite acte administrative cu mai multe denumiri (ex.: ministrul emite ordine şi instrucţiuni, primarul emite dispoziţii şi autorizaţii etc.)

[53] Menţiunea datei este facultativă (G. Dupuis, op.cit., p.15).

[54] Potrivit art. 26 alin.3 din OG nr. 2/2001, „În cazul în care contravenientul nu este prezent sau, deşi prezent, refuză să semneze procesul-verbal, comunicarea acestuia, precum şi a înştiinţării de plată se face de către agentul constatator în termen de cel mult o lună de la data încheierii". De asemenea, potrivit art. 25 alin.3 din Legea nr.10/2001 (republicată), „Decizia sau, după caz, dispoziţia motivată se comunică persoanei îndreptăţite în termen de cel mult 10 zile de la data adoptării".

[55] Potrivit art. 48 alin.2 din Legea nr. 215/2001 (republicată), „Secretarul unităţii administrativ-teritoriale va comunica hotărârile consiliului local primarului şi prefectului de îndată, dar nu mai târziu de 10 zile lucrătoare de la data adoptării".

[56] Potrivit art. 14 alin.1 din OG nr. 2/2001, „Executarea sancţiunii amenzii contravenţionale se prescrie dacă procesul-verbal de constatare a contravenţiei nu a fost comunicat contravenientului în termen de o lună de la data aplicării sancţiunii".

[57] Potrivit acestui text legal, „Pentru motive temeinice, în cazul actului administrativ unilateral, cererea [de anulare a actului administrativ individual, s.n., Ov.L. Podaru] poate fi introdusă şi peste termenul prevăzut la alin. (1), dar nu mai târziu de un an de la data emiterii actului".

[58] A se vedea R. Hostiou, op.cit., p. 172

[59] G.Isaac, La procédure administrative non contentieuse, LGDJ, Paris, 1968, p. 546, apud R. Hostiou, op.cit., p. 172, nota 16 de la subsol

[60] A. Iorgovan, op.cit., p. 54, nota 1 de la subsol.

[61] Publicată în M. Of. nr. 663 din 23 octombrie 2001

[62] Pentru alte situaţii în care o lege specială prevede obligativitatea motivării actelor administrative, a se vedea R.-A. Lazăr, Legalitatea actului administrativ. Drept românesc şi drept comparat, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 146-149

[63] Clasificarea este specifică sistemului german: pentru detalii a se vedea H. Maurer, Droit administratif allemand, Traduit par Michel Fromont, LGDJ, Paris, 1994, p. 216

[64] A se vedea G. Vlachos, op.cit., p. 301

[65] R.A. Lazăr, op.cit., p.142. Enumerarea nu este însă riguroasă căci deciziile prin care se aplică sancţiuni, se restrâng drepturi şi libertăţi, se refuză o autorizare ori se restrâng sau abrogă decizii creatoare de drepturi nu pot fi altceva decât decizii defavorabile particularului.

[66] A. Iorgovan, op.cit., p. 62-63, R.A. Lazăr, op.cit., p.141

[67] Bunăoară, în cazul actelor civile, niciodată părţile nu trebuie să insereze în act menţiuni de genul „părţile au capacitatea de a încheia actul" ori „consimţământul părţilor este neviciat" sub sancţiunea nulităţii actului.

[68] J. Vlachos, op.cit., p.297

[69] Este vorba fie de eroare de fapt, când circumstanţele de fapt ale emiterii actului sunt apreciate greşit (de pildă un proces verbal de aplicare a amenzii altei persoane decât conducătorul autovehicolului), ori eroare de drept, când organul emitent apreciază greşit temeiul legal al actului emis (de pildă, situaţia în care se emite un act în baza unei reglementări abrogate de curând).

[70] De pildă, refuzul explicit dar nemotivat al administraţiei de a elibera un paşaport în favoarea unei persoane căreia, temporar, în cursul urmăririi penale, i s-a interzis să părăsească ţara, nu va fi anulat de către instanţa de contencios administrativ dacă motivarea va fi exprimată de către administraţie în faţa instanţei de contencios administrativ. Dimpotrivă, un proces verbal de contravenţie care nu cuprinde descrierea exactă a faptei şi temeiul legal (deci motivul de fapt şi cel de drept) va fi nul; şi asta pentru că, în concret, contravenientul este în imposibilitate de a se apăra în faţa instanţei.

[71] R. Hostiou, op.cit., p. 174

[72] A. Iorgovan, op.cit., p. 55 (nr.107)

[73] Pentru alte raporturi dintre actul administrativ şi traducerea sa, a se vedea Ov. Podaru, Legea nr. 215/2001, op.cit., p. 113-114

[74] T. Drăganu, op.cit., p. 138-142; R.N.Petrescu, op.cit., p. 314

[75] J.M. de Forges, op.cit., p. 55. Desigur că, dintr-un anume punct de vedere, termenul „de ordine publică" apare ca inadecvat. Căci, în sens larg, oare nu întreaga activitate a administraţiei este „de ordine publică"? Şi, prin urmare, oare nu toate normele care reglementează această activitate sunt tot „de ordine publică"? În realitate noi (ca, de altfel, şi autorul francez citat), am vizat un sens restrâns al sintagmei: norme imperative, a căror încălcare atrag automat nulitatea actului emis în asemenea condiţii.

[76] Y. Gaudemet, op.cit., p. 619

[77] J.M. de Forges, op.cit., p. 55. Cu alte cuvinte, niciun element de formă sau procedură nu poate fi considerat „esenţial" sau „neesenţial" în abstract, ci numai în cazul concret. De pildă, o menţiune care urmăreşte identificarea destinatarului actului (codul numeric personal al contravenientului, bunăoară) poate fi neesenţială dacă acesta este determinat înafara oricărui dubiu prin alte elemente de formă, existente în act (numele şi prenumele, domiciliul etc.). Aceasta va deveni însă o menţiune esenţială dacă, în concret, lipsa sa conduce la imposibilitatea identificării certe a contravenientului (de pildă, la aceeaşi adresă, locuiesc două persoane cu acelaşi nume şi prenume, şi niciuna dintre acestea nu recunoaşte săvârşirea contravenţiei.

[78] A se vedea Ov. Podaru, R. Chiriţă, op.cit., p. 122 şi urm.

[79] Exemplul cel mai la îndemână îl reprezintă, desigur, ştampila. Fie că este aplicată ulterior (actul fiind, deci, „confirmat"), fie că nu este aplicată deloc, actul va fi valabil.

 

« Back