Numărul 1 / 2007

 

 

LE DECLIN DE L'EXCEPTION DE NATIONALITE DANS L'EXTRADITION EUROPEENNE

 

Ioana MUREŞAN*

 

 

Résumé. La question de l'extradition des nationaux est figée dans une contradiction fondamentale des sources: tout en étant exclue par la pratique des Etats, elle est réclamée par la majorité de la doctrine. L'exception de la nationalité trouve ses origines dans l'autorité souveraine de l'état de contrôler ses nationaux et le manque de confiance en autres systèmes judiciaires. Mais l'idée que l'exception de la nationalité dans l'extradition est une sauvegarde nécessaire et raisonnable est critiquées inter alia d'être fondées sur une forme de xénophobie légale ne se justifie plus dans le contexte européen. Perpétuer la non extradition signifie manifester une crainte qui n'est plus justifiée.

L'étude ci-présent analyse les fondements rationnels de ces problèmes, puis les aspects constitutionnels des plusieurs Etats Européennes en ce qui concerne l'extradition vers un autre état et la remise vers la Cour Pénale Internationale. En conclusion, l'idée d'un espace européen justifie le fait que l'action de souveraineté pénale ne puisse plus être bornée aux frontières nationales ; elle doit englober un partage de l'action entre les Etats Membres et l'Union Européenne. L'introduction du mandat d'arrêt européen permet de préserver la fonctionnalité des territoires pénaux, tout en offrant une ouverture vers la construction des solutions supranationales.

 

I. But de la recherche

La question de l'extradition des nationaux est figée dans une contradiction fondamentale des sources: tout en étant exclue par la pratique des Etats, elle est réclamée par la majorité de la doctrine. Cette question se heurte en effet à l'incompatibilité de deux principes: celui de la compétence naturelle de la loi du territoire de l'infraction et celui d'un traitement personnel concernant les nationaux. Dans le contexte européen, perpétuer la non extradition signifie manifester une crainte qui n'est plus justifiée. Cet étude analyse les fondements rationnels de ce problème, puis les aspects constitutionnels des plusieurs états européennes afin de donner un éclairage de ce qui sépare encore ou au contraire rapproche les Etats européens dans la théorie comme dans la pratique.

Dans de nombreux pays, le principe est que l'Etat peut refuser d'extrader ses propres ressortissants. Dans ce cas, il s'engage à juger lui-même son ressortissant dans les conditions fixées dans sa propre législation[1]. Il s'agit de l'application de l'adage : "Aut tradere, aut iudicare" (soit remettre, soit juger). En effet, en tant que souverain, celui-ci considère qu'il dispose d'une compétence particulière pour juger ses nationaux. Cette règle poursuit également un objectif de protection des ressortissants, la confiance dans la qualité des juridictions étrangères étant parfois sujette à caution[2]. Elle est en grande partie abandonnée dans le cas du Mandat d'Arrêt Européen[3]. L'idée de l'existence d'une citoyenneté européenne, de même que le principe selon lequel le droit des autres Etats de l'Union respecte les droits fondamentaux, tous les deux justifient cet abandon.

L'intérêt pratique est considérable: face à la criminalité transnationale, il sera désormais possible de juger tous les acteurs d'une affaire en même temps, quelque soit leur nationalité. Cependant, conformément à la faculté que leur avait laissée la décision cadre relative au Mandat D'Arrêt Européen, les Etats Membres de L'Union Européenne ont subordonné la remise de leurs ressortissants à la condition d'exécution sur leur territoire. Dans l'application de ce motif de remise conditionnelle la plupart des états ont opte pour le critère du lieu de résidence principale, assurant ainsi un traitement égal de leurs nationaux et leur résidents[4].

Les règles introduites par le Mandat d'Arrêt Européen[5] ne sont pas de tout nouvelles, au contraire, elles sont calquées sur d'autres dispositions préexistantes. La Convention Européenne d'Extradition de 1996 par exemple a introduit plusieurs dispositions innovantes, comme la suppression de deux importants obstacles à l'extradition: les crimes politiques et les propres ressortissants. Pourtant, le mandat d'arrêt européen va un peu plus loin que les autres instruments en ce qui concerne la restriction de l'exception de la nationalité. En plus, la condition de double incrimination est amoindrie dans le cadre du mandat d'arrêt européen. Erigée jusqu'alors en principe par les différents instruments internationaux relatifs à la matière de l'extradition, elle devient désormais facultative. Dans cette dissertation on va analyser les potentiels effets de ces caractéristiques nouvelles du mandat d'arrêt européen. On va voire que ces changements radicaux sont susceptible de poser de réelles difficultés.

II. Introduction

Il existe plusieurs états qui se sont toujours opposés à l'extradition de leurs nationaux[6]. Cette attitude se fonde sur les actes législatives (souvent de rang constitutionnel) qui confère aux nationaux le droit de rester dans le territoire de l'état, de ne pas être extradé ou expulsé[7]. L'exception de la nationalité trouve ses origines dans l'autorité souveraine de l'état de contrôler ses nationaux[8] et le manque de confiance en autres systèmes judiciaires. La nationalité est « le lien juridique qui rattache un individu à un État »[[9]]

Ces justifications et l'exception de la nationalité ont été critiquées inter alia d'être fondées sur une forme de xénophobie légale qui ne se justifie pas, particulièrement dans le cas où les traités contient les garantis requises[10]. Les critiques soutenait que si n'en peut pas avoir confiance dans la justice de manière qu'elle est administrée par d'autres états, alors l'extradition ne devra pas exister.

Même si en réalité il y a un nombre restreint des juges avec des objections morales de permettre l'extradition des leur compatriotes qui ont commis des infractions graves, il y a beaucoup des avocats qui défend l'exception de la nationalité, argumentant une expansion récente de la juridiction extraterritoriale[11]. Par conséquence ils considèrent que l'exception de la nationalité est une sauvegarde nécessaire et raisonnable au moins dans le contexte des demandes étrangers d'extrader des nationaux pour des infractions commises sur le territoire national. Si le statut de l'exception de la nationalité n'est pas encore réglé dans le droit international coutumier, la plus part des traités sur l'extradition permettent aux parties contractants de refuser la remise de leur nationaux.

En ce qui concerne la pratique des états elle est loin d'être uniforme. Les systèmes de droit civil recourent toujours à cette mesure pour protéger leurs nationaux, bien que dans les états du common law le principe de base est la territorialité. Par conséquence, la non extradition des nationaux surgisse des disputes entre différents états. Toutefois, nous soutenons l'opinion qu'une coopération et une confiance accrues entres l'état d'investigation et l'état d'exécution peuvent et doivent conduire à une méfiance réduite envers l'extradition des nationaux.

III. Développements récentes concernant l'exception de la nationalité en droit européen d'extradition.

Depuis l'Acte Unique Européen[12] et la concrétisation de la notion d'une Communauté Européenne sans frontières, l'idée d'un "espace judiciaire européen" s'est imposée. Des initiatives avaient déjà été prises par le Conseil de l'Europe pour faciliter la coopération entre les États européens. Par la suite, le traité de Maastricht a intégré dans son Titre VI la coopération judiciaire civile et pénale comme une question d'intérêt commun des États Membres de l'Union Européenne en 1993[13]. Le traité d'Amsterdam conserve la coopération judiciaire pénale et la coopération policière au sein du troisième pilier[14] et précise ses objectifs, notamment concernant la lutte contre la criminalité. De plus, l'article 293 du traité CE incite les États Membres à «simplifier les formalités auxquelles sont subordonnées la reconnaissance et l'exécution réciproques des décisions judiciaires»[15].

Les premiers actes en matière de coopération judiciaire pénale ont été élaborés dans le cadre du Conseil de l'Europe, plus spécifique les Conventions de 1957[16] sur l'extradition et de 1959 sur l'entraide judiciaire pénale. La Convention Européenne de 1957 confirme le droit des parties contractantes de refuser l'extradition de leurs nationaux[17]. En plus, les parties de la Convention ont la liberté d'attacher une déclaration pour définir le terme national dans le contexte de la Convention[18]. 18 de 25 pays membres de la Convention ont attaché une telle déclaration[19], ce qui montre la tendance de préserver ce principe de non extradition des nationaux.

Toutefois, une prévision subséquente impose une condition pour la partie requise qui n'extrade pas son ressortissant, de « soumettre l'affaire aux autorités compétentes afin que des poursuites judiciaires puissent être exercées s'il y a lieu »[20].

Le Traité d'extradition et d'entraide judiciaire de Benelux[21], signé en 1962 prévoit une obligation de ne pas extrader les nationaux[22]. En plus il ne prévoit pas une obligation correspondante de soumettre l'affaire aux autorités compétentes afin que des poursuites judiciaires. Toutefois, la convention impose la condition de la double incrimination[23].

Après l'entré en vigueur du Traité de Maastricht, les prévision en matière d'extradition ont été complétés par des conventions de l'Union Européenne telles que les deux conventions élaborées dans les années 1990: la Convention du 10 mars 1995 relative à la procédure simplifiée d'extradition entre les Etats membres de l'Union Européenne[24] et la Convention du 27 septembre 1996 relative à l'extradition entre les Etats Membres de l'Union Européenne[25]. L'extradition est également régie par certaines dispositions de la Convention du 19 juin 1990 mettant en œuvre l'accord de Schengen[26].

Ces deux conventions européennes d'extradition, ainsi que la convention d'application de Schengen, visaient à compléter et à faciliter les précédentes conventions d'extradition, comme la Convention européenne d'extradition de 1957 applicables entre les Etats Membres.

Les conventions européennes d'extradition de 1995 et de 1996 ne sont pourtant pas entrées en vigueur car tous les Etats Membres ne les ont pas encore ratifiées[27]. Elles devaient apporter une amélioration de la procédure mais la pratique est restée inchangée[28]. Aucune remise en cause réelle des principes fondamentaux de la procédure d'extradition n'a été effectuée en raison de manque de volonté des Etats membres de changer le système en profondeur. Ces Conventions qui sont devenues obsolètes avec le mandat d'arrêt européen auront néanmoins eu pour mérite de faciliter la discussion et la réflexion qui ont abouti à la décision cadre sur le mandat d'arrêt européen. La Convention Européenne d'Extradition de 1995 exige l'accord (consentement) de la personne à son extradition. En cas de consentement, la procédure simplifiée sera d'application. La convention d'application de Schengen contient également des dispositions régissant l'extradition consentie.

La Convention Européenne d'Extradition de 1996 introduit plusieurs dispositions innovantes, parmi elles, la suppression de l'exception d'extrader les propres ressortissants.

L'Article 7 prévoit :

 « 1. L'extradition ne peut être refusée au motif que la personne qui fait l'objet de la demande d'extradition est un ressortissant de l'État Membre requis au sens de l'article 6 de la Convention Européenne d'Extradition.

2. Lorsqu'il procède à la notification visée à l'article 18 paragraphe 2, tout État membre peut déclarer qu'il n'accordera pas l'extradition de ses nationaux ou ne l'autorisera que sous certaines conditions qu'il spécifie ».

Ca veut dire que la Convention Européenne visait transformer l'exception de la nationalité dans une exception dans l'extradition en Europe. Quinze des vingt-cinq pays de l'Union Européenne ont ratifiée la Convention et 13 d'elles ont attaché des déclarations[29] en ce qui concerne l'article 7 par. 2. L'Autriche, l'Allemagne, la Danemark, la Grèce, le Luxembourg et la Lettonie ont présenté une déclaration absolue, en refusant d'extrader leurs nationaux. Autre états, comme la Belgique, l'Irlande, les Pays Bas, l'Espagne, la Suède ont confirmé qu'ils ne se prévaudront pas, à l'égard des autres États membres qui assurent un traitement égal, des déclarations qu'ils ont faites dans le cadre de l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne d'extradition pour refuser l'extradition de résidents d'États qui ne sont pas des États nordiques.

De ce qu'on a vu, en peut conclure que dans le cadre des traités multilatéraux en matière d'extradition européenne en peut observer une timide déviation de l'exception de la nationalité. Bien qu'il y a des conventions qui ne prévoit pas une obligation de poursuite si l'état refuse d'extrader ses nationaux, elles toutes prévoient une condition de double incrimination. Cette condition augmente les chances de poursuite domestique et dans un certain degré, les perceptions d'injustice en rapport de juridiction extraterritorial sont amoindries.

Une autre étape significative dans cette matière c'est le Conseil Européen de Tampere. Les conclusions du Sommet de Tampere ont souligné l'importance du mandat d'arrêt européen dans la stratégie de l'UE en matière de prévention et de contrôle de la criminalité organisée et de remplacer "la procédure formelle d'extradition" par un "simple transfèrement des personnes"[30]. En ce sens la reconnaissance mutuelle marque le glissement entre un processus d'intégration horizontal de type interétatique et un processus vertical de type supra étatique[31].

Le Conseil Européen de Tampere a suggéré en octobre 1999 que la procédure d'extradition soit remplacée par un simple transfert pour les personnes condamnées dans un État Membre et qui doivent être entendues dans un autre. Enfin, il est envisagé de mettre au point des procédures d'extradition accélérée à la lumière de la convention d'application de Schengen de 1990. À l'occasion du Conseil Européen de Tampere, les États Membres ont affirmé que le principe de la reconnaissance mutuelle doit devenir la pierre angulaire d'un véritable espace de sécurité. D'ailleurs, au cours du Conseil Européen de Laeken qui s'est tenu en décembre 2001, les États Membres ont discuté de certains dossiers clés tels que le Mandat d'Arrêt Européen .

Dans le contexte du 11 Septembre 2001, prenant acte de la volonté politique affichée de renforcer la coopération en matière de terrorisme ainsi que de l'indignation des juges anti- terroristes face aux procédures archaïques d'extradition, la Commission Européenne a proposé aux Etats Membres de franchir un pas décisif dans cette collaboration à travers la substitution d'un mandat d'arrêt européen aux procédures traditionnels d'extradition.

L'adoption par Conseil de Ministres chargés de la justice et des affaires intérieures du 6 décembre 2001[32], d'un mandat d'arrêt européen s'inscrit dans le principe de la reconnaissance mutuelle. Effectif à partir du 1er janvier 2004[33], il concerne non seulement les individus déjà jugés, mais également ceux qui sont recherchés. Chaque autorité judiciaire reconnaîtra et exécutera automatiquement, moyennant des contrôles minimaux, la demande de remise d'une personne formulée par l'autorité judiciaire d'un autre Etat Membre.

IV. Le lien entre la reconnaissance mutuelle et le déclin de l'exception de la nationalité

IV. 1 Les accomplissements du Mandat d'Arrêt Européen au niveau national. La réduction des barrières liées à la souveraineté nationale

Les grands principes fondateurs du Mandat d'Arrêt Européen sont largement repris par les Etats Membres malgré quelques libertés de transposition. Deux caractéristiques principales émergent à cet égard. Le premier est que le Mandat d'Arrêt Européen est une application originale des principes d'intégration européenne en matière pénale. Les fondements du Mandat d'Arrêt Européen témoignent d'un certain mimétisme avec les procédés d'élaboration et d'achèvement du marché intérieur, comme le montrent les trois grands principes de ce nouvel instrument : La primauté du principe de citoyenneté européenne, la judiciarisation de la procédure de remise entre les Etats Membres[34] et le principe de reconnaissance mutuelle, « pierre angulaire » de la coopération pénale européenne, et l'abandon partiel du principe de double incrimination. 

Le M.A.E. constitue un changement radical de perspective puisqu'il est « la première concrétisation, dans le domaine du droit pénal, du principe de reconnaissance mutuelle[35] ». Concrètement, ce principe consiste à mettre en place une libre circulation des décisions pénales qui ont alors un effet plein et direct sur l'ensemble du territoire de l'Union Européenne. Il est donc fondé sur les idées d'équivalence entre les décisions de l'Etat d'émission et celles de l'Etat d'exécution, et de confiance réciproque des Etats Membres dans la qualité de leur procédure pénale respective, gage de sécurité juridique. La visibilité de l'Union Européenne, en tant qu'espace judiciaire distinct du reste du monde, s'est affirmée d'autant. Plusieurs conséquences pratiques en découlent[36]. Le mandat reçoit effet dans tout Etat Membre sans y être subordonné à des conditions additionnelles de conformité avec l'ordre juridique de l'Etat d'exécution, seul un contrôle de légalité est effectué[37].

IV.2. La non extradition des résidents

L'assimilation des résidents aux nationaux, envisagée par le MAE n'est pas une nouveauté. En plus, l'influence positive sur les chances de réhabilitation des délinquants assure un certain support moral en faveur de continuer la modernisation du principe de la 'non extradition des nationaux' dans cette manière. Toutefois, il faut analyser si le droit international permet aux états d'étendre l'exception de la nationalité, prévu par la majorité des traités internationaux.

Puisque l'exception de la nationalité est une caractéristique commune, la référence aux résidents est presque inexistante dans les traités bilatéraux d'extradition[38].

Cependant, la Convention Européenne d'Extradition avance une solution intéressante pour offrir aux états la possibilité protéger les intérêts de leurs résidents :

« (a) Toute Partie contractante aura la faculté de refuser l'extradition de ses ressortissants ».

Toutefois :

« (b) Chaque Partie contractante pourra, par une déclaration faite au moment de la signature ou du dépôt de son instrument de ratification ou d'adhésion, définir, en ce qui la concerne, le terme «ressortissants» au sens de la présente Convention ».

Onze des trente trois pays signataires, ont déclaré leur intention de considérer certaines catégories de leurs ressortissants comme nationaux pour l'application de cette prévision[39].

Pourtant, la possibilité d'élargir l'exception de la nationalité aux résidents dans le cadre de l'Union Européenne a été rejetée pendant l'adoption de la Convention concernant l'extradition entre les Etats Membres de l'Union Européenne[40].

L'assimilation des résidents aux nationaux est plus explicite dans quelques traités qui règlent certaines formes de coopération internationale. Les conventions qui règlent les transferts des procédures en matière pénale sont un bon exemple.

La Convention Européenne sur la Transmission des Procédures Répressives[41] considère la résidence habituelle et la nationalité comme conditions valides de refus de transfert de procédure :

« L'expression «résidence habituelle» a déjà été consacrée dans d'autres conventions européennes, tel l'article 5 de la Convention pour la surveillance des personnes condamnées ou libérées sous condition. Elle n'englobe pas les personnes ne résidant que passagèrement dans l'Etat requis. L'inclusion de cette lettre dans l'article correspond étroitement aux buts poursuivis par le droit pénal moderne : exécuter la peine - en cas de condamnation - dans l'optique du reclassement social du condamné. Ce but est grandement facilité si l'exécution permet au condamné de vivre dans un cadre national et culturel qui lui est familier et de garder plus facilement le contact avec sa famille »[42]

Une autre matière relevante en coopération concerne la reconnaissance des jugements étrangers. Dans ce domaine aussi, importance est donne à la réhabilitation et les instruments acceptent une forme de résidence comme équivalente à la nationalité. La Convention Européenne sur la valeur internationale des jugements répressifs[43] énumère quelques situations dans lesquelles L'état de condamnation ne peut demander l'exécution d'une sanction à un autre Etat contractant. Parmi elles en trouvent quelques conditions concernant la question de résidence/nationalité.

« (a) si le condamné a sa résidence habituelle dans l'autre Etat;

(b) si l'exécution de la sanction dans l'autre Etat est susceptible d'améliorer les possibilités de reclassement social du condamné;

(d) si l'autre Etat est l'Etat d'origine du condamné et s'est déjà déclaré prêt à se charger de l'exécution de cette sanction »[44]

En revanche, l'accord du Schengen mentionne seulement les nationaux. Toutefois il confirme l'application des Conventions Européennes déjà mentionnées, mais il n'est pas clair si ce qu'il voulait envisager c'était une possibilité ouverte d'interprétation dans le sens des prévisions de ces conventions.

C'est d'ailleurs discutable que Les Conventions du Conseil d'Europe et d'autres conventions ou accords multilatéraux aient étendu le scope du terme « nationalité » dans le domaine de la coopération pénale en générale et d'extradition en particulier.

Après avoir analysé les conventions ci-dessus en pourrait dire que le manque d'un degré suffisant d'uniformité en ce qui concerne les solutions prévues par divers instruments indique l'absence d'une nouvelle coutume en matière d'extradition. De plus, en a pu observer que les possibilités d'assimiler les résidents aux nationaux sont plus limités en cas d'extradition q'en cas de coopération pénale dans autres matières. Toutefois, en peut pas ignorer le fait q'il existaient quelques indications de changement dans cette direction avant l'adoption de la directive cadre M.A.E.

La décision cadre M.A.E prévoie expressément une assimilation des résidents aux nationaux en ce qui concerne les motifs facultatifs de refus d'extrader pour motif de nationalité :

« L'autorité judiciaire d'exécution peut refuser d'exécuter le mandat d'arrêt européen...

6) si le mandat d'arrêt européen a été délivré aux fins d'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté privatives de liberté, lorsque la personne recherchée demeure dans l'État membre d'exécution, en est ressortissante ou y réside, et que cet État s'engage à exécuter cette peine ou mesure de sûreté conformément à son droit interne »[45]

En plus, les prévision des « Garanties à fournir par l'État membre d'émission dans des cas particuliers suggèrent une autre possible dérogation concernant l'extradition des nationaux et des résidents :

« L'exécution du mandat d'arrêt européen par l'autorité judiciaire d'exécution peut être subordonnée par le droit de l'État membre d'exécution à l'une des conditions suivantes:...

3) lorsque la personne qui fait l'objet d'un mandat d'arrêt européen aux fins de poursuite est ressortissante ou résidente de l'État membre d'exécution, la remise peut être subordonnée à la condition que la personne, après avoir été entendue, soit renvoyée dans l'État membre d'exécution afin d'y subir la peine ou la mesure de sûreté privatives de liberté qui serait prononcée à son encontre dans l'État membre d'émission »[46].

Bien que ces prévisions innovantes aient été applaudîtes, le M.A.E semble d'étendre l'exception de la nationalité qui avait traditionnellement réservée aux nationaux, aux résidents de l'état demandé et dans les cas des mandats d'exécution, même aux personnes qui demeurent dans l'état d'exécution. De la sorte il étend le scope de l'exception.

Les prévisions relevantes des législations d'implémentations adoptées par les Etats Membres indiquent quand même une diversité remarquable. Seulement un nombre limitée d'elles ont implémente les prévisions de la décision cadre littéralement, étendant l'exception de la nationalité aux (certains catégories des) résidents. Quelques législations exigent résidence permanente[47] mais il y a aussi des pays ou la simple résidence ou même le fait de vivre dans le pays respectif est suffisant[48]. La majorité de ces pays ne font la différence entre nationaux et résidents en ce que concerne l'obligation ou les droits des autorités d'extradition sur la base du M.A.E. Dans le même temps il y a des pays, comme la République Tchèque, l'Allemagne et les Pays Bas qui ont prévu l'exception de la résidence dans une manière inconsistante avec la décision cadre, comme un motif de refus obligatoire.

Cette diversité des solutions indique un manquement d'accord même parmi les Etats Membres de L'Union Européenne en ce qui concerne les droits et les obligations des respectives états en matière d'extradition des résidents (permanentes ou habituels).

Nonobstant le manque d'une pratique et d'opinion communes des états, nous partons l'opinion de quelques auteurs[49] qui favorisent l'extension de l'exception de la nationalité aux résidents. Cette théorie a la base le fait que les objections traditionnelles contre l'extradition des nationaux ne se fondent par sur la 'nationalité' dans le sens légal du terme mais il s'agit de protéger une personne qui a ses origines ou habite dans une certaine société, personne qui doive continuer sa vie dans cette société après avoir exécuté sa sentence. S'il y a des raisons valides de n'extrader pas les nationaux, les mêmes objections peuvent être relevantes dans les cas des résidents.

Pour le moment, la pratique de la non extradition des résidents est limitée aux pays scandinaves. Cela correspond à une extension du principe de la personnalité active aux ce group des personnes.

IV.3. Les problèmes de la transposition de la décision cadre

L'instrument juridique auquel il a été recouru pour mettre en place le Mandat d'Arrêt Européen est, on l'a vu, la décision cadre, qui constitue un équivalent affaibli, adapté aux logiques intergouvernementales du « troisième pilier », de la directive communautaire. En vertu de l'article 34 du traité sur l'Union Européenne[50], en effet, les décisions cadres, qui ont pour objet le « rapprochement des dispositions législatives et réglementaires des Etats Membres », sont adoptées à l'unanimité par le Conseil de l'Union Européenne, à l'initiative de tout Etat Membre ou de la Commission - que le Conseil Européen peut, comme ce fut le cas en l'espèce, inviter à faire usage de son pouvoir de proposition.

Contrairement aux conventions visées au même article 34, qui, après leur établissement par le Conseil, doivent être ratifiées par les Etats Membres « selon leurs règles constitutionnelles respectives », les décisions cadres, une fois qu'elles ont été adoptées par les ministres, ne nécessitent aucune mesure supplémentaire d'approbation de la part des autorités nationales et lient immédiatement les Etats Membres[51].

C'est en cela que, bien que le maintien de la règle de l'unanimité leur confère un caractère intergouvernemental, elles constituent, étant adoptées par un organe de l'Union, et non individuellement par chaque Etat Membre, des véritables actes de droit dérivé du traité sur l'Union Européenne[52]. Toutefois, l'article 34 de ce traité précise que les décisions cadres, qui lient les Etats Membres « quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens », « ne peuvent entraîner d'effet direct ». Autrement dit, si leur entrée en vigueur est immédiate, elles doivent faire l'objet, à l'issue d'un délai qu'elles déterminent, d'une transposition dans le droit interne de chaque Etat Membre pour pouvoir être mises en application, étant entendu que le choix de la nature (législative ou réglementaire) des textes à adopter à cette fin relève de l'organisation interne des pouvoirs au sein de chaque Etat.

L'insistance de l'article 34 sur l'absence d'effet direct n'est pas fortuite: elle vise à interdire l'extension aux décisions cadres de la jurisprudence par laquelle la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a, sous certaines conditions, admis l'invocabilité des directives communautaires par les particuliers.

Certes, il n'existe pas, dans le « troisième pilier », toute la panoplie de procédures qu'offre le traité de Rome pour assurer la sanction du défaut de transposition ou de la transposition incomplète par les Etats membres des directives communautaires, comme l'« action en manquement » que la Commission peut engager devant la CJCE sur le fondement de l'article 226 de ce traité. C'est à dessein, en effet, que les Etats membres ont souhaité, dans le domaine sensible de la coopération judiciaire en matière pénale, limiter la compétence de la CJCE, dont la jurisprudence audacieuse a démultiplié les virtualités 'intégratives' du traité de Rome.

La Cour n'est cependant totalement absente du titre VI du traité sur l'Union européenne ; en particulier, le paragraphe 7 de l'article 35, issu du traité d'Amsterdam, lui donne compétence pour « statuer sur tout différend entre Etats membres concernant l'interprétation ou l'application des actes adoptés au titre de l'article 34, paragraphe 2, dès lors que ce différend n'a pu être réglé au sein du Conseil dans les six mois qui ont suivi la saisine de celui-ci par l'un de ses membres ».

En plus, la CJCE, dans son arrêt rendu le 13 septembre 2005, a estimé que : « cette dernière contestation [absence de compétence pénale générale de la Communauté] ne saurait cependant empêcher le législateur communautaire, lorsque l'application de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives par les autorités nationales compétentes constitue une mesure indispensable pour lutter contre les atteintes graves à l'environnement, de prendre des mesures en relation avec le droit pénal des Etats membres et qu'il estime nécessaire pour garantir la pleine effectivité des normes qu'il édicte en matière de protection de l'environnement»[53].

On retiendra avant tout de cette solution que la séparation entre acte communautaire et actes du 3éme pilier ne s'impose plus au regard de l'application du droit communautaire et que, dans le cadre des directives, la communauté peut imposer aux Etats la répression du non-respect du droit communautaire[54]. Il reste à se questionner sur la portée d'un tel bouleversement.

L'un des enjeux actuels est relatif au rôle des autorités communautaires dans le domaine pénal, ou, tout au moins, dans sa capacité à imposer aux Etats des obligations pénales.

IV.4. La jurisprudence récente des cours constitutionnelles et suprêmes européennes

Il faut préciser dès le début que les Cours constitutionnelles nationales jouent un rôle important en garantissant la protection de la démocratie et des droits de l'Homme.

Dans le même temps, la Cour de Justice des Communautés Européennes "affirme la primauté du droit communautaire de façon générale et absolue, quel que soit le type de normes du droit interne, donc y compris de nature constitutionnelle, tandis que la cour constitutionnelle n'a jamais renoncé à son rôle de gardienne des droits fondamentaux même à l'égard des actes des organes de la Communauté et donc au mépris du principe de la primauté du droit communautaire dérivé." [55]

Concernant le mandat d'arrêt européen, l'un des facteurs qui démontrent la complexité et les problèmes inhérents à l'application du mandat d'arrêt européen réside dans le fait qu'après son adoption par l'Union européenne, de nombreuses questions sur ce mandat, ont été posées, notamment sur sa constitutionnalité et sa légalité. Plusieurs cours constitutionnelles européennes ont été saisies pour des questions de constitutionnalité du mandat d'arrêt européen[56]. Le problème récurrent tient au fait que le MAE doit permettre la remise d'un citoyen par son propre Etat à un autre Etat Membre de l'Union Européenne pour y être poursuivi pénalement. Antérieurement à l'adoption de la décision cadre relative au mandat d'arrêt européen 14 de constitutions des 25 états membre[57] incluaient des prévisions prohibant ou limitant l'extradition de leurs ressortissants[58]. Cependant, l'introduction du Mandat d'Arrêt Européen a apporté quelques modifications : au moins l'Allemagne, le Portugal, la Slovaquie, la Slovénie et la Roumanie ont révisé leurs constitutions dans le sens de permettre l'extradition de leurs nationaux sur la base d'un mandat d'arrêt européen.

 L'application du M.A.E. se heurte donc aux dispositions constitutionnelles interdisant de manière absolue ou non, l'extradition de nationaux vers un autre Etat: ce fut le cas en Allemagne et en Pologne[59]. Les cours constitutionnelles des deux pays ont chacune apporté une solution pour résoudre cet problème.

La question de l'application du Mandat d'Arrêt Européen par un Etat Membre à l'encontre de ses nationaux est d'autant plus importante qu'elle implique le respect des droits fondamentaux de la personne. A ce sujet, plusieurs cours constitutionnelles européennes ont été saisies.

La question qui se pose est donc la suivante: quelles sont les solutions apportées par les cours constitutionnelles européennes saisies, afin de faire disparaître l'obstacle que constitue l'inconstitutionnalité du mandat d'arrêt européen, notamment en ce qui concerne l'extradition de nationaux vers un autre Etat membre de l'Union européenne ? Pour tenter de répondre à cette question nous nous arrêterons sur la décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 18 juillet 2005 qui illustre parfaitement le propos. Cette décision sera mise en parallèle avec la décision de la Cour constitutionnelle polonaise qui présente de grandes similitudes quant à l'issue de sa décision mais des différences quant à la solution apportée, avec la décision allemande.

A. La décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 18 juillet 2005[60]

Pour meilleur comprendre le point de vue de la Cour Fédérale Allemande, il faut tout d'abord se souvenir de la jurisprudence plus oui moins récente de cette cour constitutionnelle.

Après quelques décisions communautaires, la cour constitutionnelle allemande a infléchi légèrement sa position, par sa jurisprudence nommée "Solange", où elle reconnaît l'existence d'un standard communautaire permettant de contrôler le droit communautaire dérivé tout en se réservant un contrôle national potentiel en cas de défaillance communautaire. Ainsi, selon l'arrêt Solange I[61] la Cour constitutionnelle rejetait la doctrine de la primauté du droit communautaire[62] aussi longtemps[63] que la Communauté ne développerait pas un système de protection des droits fondamentaux adéquat à celui prévu par la loi fondamentale allemande. 

En prononçant son arrêt Solange II[64], la cour progresse en inversant : elle renonce désormais à examiner la législation communautaire au regard des droits garantis par la Constitution allemande aussi longtemps qu'une protection effective des droits fondamentaux et substantiellement comparable à celle de la loi fondamentale existe dans l'Union.

Cette amélioration des relations entre les deux cours semblait, pour certains, remise en cause après la décision Maastricht[65], qui postulerait la structure identitaire de l'ordre constitutionnel de la Loi fondamentale sur le droit communautaire : l'Allemagne était un des "maîtres du Traité, et à ce titre, en cas de rupture de la structure essentielle de son ordre constitutionnel, il lui était toujours loisible de quitter le processus d'intégration." La compétence pour examiner le degré de protection des droits fondamentaux reviendrait donc au juge national. 

Cette décision a suscité beaucoup d'interrogations et de commentaires. Mais la Cour a récemment fait faiblir les critiques par une décision Solange III, affirmant que "l'exigence d'un caractère comparable des deux standards, allemand et européen, ne doit pas signifier un alignement pur et simple sur le modèle allemand. L'exigence d'une protection substantiellement comparable est satisfaite même s'il n'y a pas une identité absolue des deux modèles. La nature comparable de la protection doit s'entendre comme un accord sur les grandes lignes fondamentales et minimales de garantie." La Cour allemande admet donc désormais l'unité et l'autonomie de la conception européenne des droits fondamentaux.

Après avoir vu la valeur que la Cour Constitutionnelle Allemande accorde aux droits fondamentaux dans la hiérarchie des normes, il convient de s'intéresser comment a-t-elle aperçu le problème de l'extradition de ses nationaux sur la base d'un mandat d'arrêt européen.

 Après les attentats du 11 mars 2003 en Espagne, le juge espagnol Baltasar Garzon[66] avait mis en accusation un individu, M. Darkazanli considéré alors comme un des relais financiers du réseau terroriste Al-Quaïda. Le juge Garzon avait ainsi demandé l'extradition de ce dernier vers l'Espagne depuis l'Allemagne où il résidait. Ainsi M. Darkazanli, arrêté en Octobre 2004, avait été placé sous détention dans l'attente de son extradition. Celui-ci avait toutefois formé un recours devant la Cour Constitutionnelle Fédérale Allemande contestant la légalité du mandat d'arrêt européen délivré à son encontre par le juge espagnol. Le problème dans cette affaire résidait dans le fait que M. Darkanzali possède la double nationalité allemande et syrienne. En effet, la Loi fondamentale allemande[67] dans son Article 16 alinéa 2 interdit l'extradition par l'Allemagne d'un de ses nationaux[68]. Cette interdiction n'est toutefois pas absolue et connaît une limite : un ressortissant allemand peut être extradé vers un Etat membre de l'Union européenne dans la mesure où une loi, respectant les droit fondamentaux des citoyens, l'autorise expressément[69].

Comme il a été dit, la Cour constitutionnelle fédérale allemande a déclaré la loi sur le mandat d'arrêt européen nulle car certaines de ses dispositions été contraires à la Loi fondamentale[70]. Selon la Cour, la protection des ressortissants allemands, garantie par la loi sur le mandat d'arrêt européen, face à une procédure d'extradition vers un Etat membre de l'Union européenne est insuffisante pour deux raisons: d'une part, aucun recours devant un tribunal allemand à l'encontre de la décision autorisant l'extradition n'est prévu[71] et, d'autre part, la loi restreint de manière disproportionnée la liberté d'échapper à une extradition[72] car le législateur n'a pas utilisé toute la marge de manœuvre que lui permettait la décision cadre, afin de garantir les droits fondamentaux. C'est ce second aspect de la décision allemande, aspect sur lequel la Cour constitutionnelle fédérale a particulièrement insisté, qui sera développé dans la partie suivante.

 B. L'application du mandat d'arrêt européen aux nationaux face au respect des droits fondamentaux

La Cour constitutionnelle fédérale allemande a déclaré que la protection des ressortissants allemands était insuffisamment garantie par la loi sur le mandat d'arrêt européen dans la mesure où celle-ci empiète de manière disproportionnée sur la liberté d'échapper à une extradition.

Cette protection est toutefois restreinte par le fait qu'un ressortissant allemand peut être extradé vers un Etat membre de l'Union européenne lorsque la loi le prévoit, cela dans le respect des droits fondamentaux. Ainsi, le législateur allemand se devait lors de l'adoption de la loi sur le mandat d'arrêt européen de 2004 de veiller à ce que la mise en oeuvre de l'objectif de la décision cadre limite le droit fondamental d'échapper à une extradition de façon proportionnée. La décision de la Cour constitutionnelle déclare à cet effet que « le législateur doit, en particulier, en respectant l'essence même des droits fondamentaux, se soucier du fait que l'intervention dans le domaine de protection de l'Art. 16 al.2 de la Loi fondamentale se fasse avec tous les égards possibles ». La Cour parle même de confiance de l'individu poursuivi en son propre système juridique[73].

En principe, tout citoyen allemand qui commet une infraction pénale dans son propre espace juridique n'a pas à craindre une extradition vers un autre pays. Toutefois si cette infraction comporte un facteur de rattachement à un pays étranger, alors il sera susceptible d'être extradé vers ce pays. La Cour constitutionnelle a estimé que sur ce point la loi sur le mandat d'arrêt européen n'offrait pas suffisamment de garanties au citoyen allemand. Selon elle, le législateur aurait dû prévoir la possibilité de refuser l'extradition de citoyens allemands lorsque l'infraction commise présentait un facteur de rattachement national notable : or la loi en question ne le fait pas.

C. La Cour constitutionnelle polonaise a rendu une décision similaire à celle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande le 27 avril 2005[74]. Elle a déclaré que l'Art. 607t al. 1 du code de procédure pénale polonais, permettant d'extrader un citoyen polonais vers un autre Etat membre de l'Union européenne sur la base d'un mandat d'arrêt européen, allait à l'encontre de l'Art. 55 al. 1 de la constitution polonaise qui dispose que « l'extradition d'un citoyen polonais est interdite ».

Après son entrée au sein de l'Union européenne, la Pologne a dû elle aussi mettre en application la décision cadre du 13 juin 2002 relative au mandat d'arrêt européen, en intégrant son contenu au droit interne grâce à une transposition. Ainsi de nouvelles dispositions légales furent introduites dans le code pénal et dans le code de procédure pénale polonais par le biais d'une loi de transposition du 18 mai 2004[75].

La situation semble donc être la même que la situation allemande. Selon la Cour constitutionnelle polonaise l'interdiction d'extradition prévue par l'Art. 55 al. 1 de la constitution exprime le droit pour les citoyens polonais d'être tenus pénalement responsables devant une juridiction polonaise. Contrairement au droit allemand, et plus particulièrement ici à l'Art. 16 al.2 de la Loi fondamentale, le droit polonais tient l'interdiction pour un polonais d'être extradé par la Pologne vers un pays étranger pour absolue, et le droit individuel des citoyens qui en découle ne peut être soumis à aucune restriction. L'Art. 607t al. 1 du code de procédure pénale polonais est donc déclaré inconstitutionnel car il instaure une telle restriction.

Le problème majeur soulevé par les cours constitutionnelles allemande et polonaise porte donc sur la transposition inadéquate de la décision cadre au sein du droit interne de chaque Etat. Pour cette raison les cours constitutionnelles de ceux des Etats ont déclaré les dispositions défaillantes inconstitutionnelles. Elles ont ainsi dû interpréter la constitution et notamment la disposition de la constitution relative à la protection des ressortissants, allemands ou polonais selon le cas, contre une extradition ainsi que les restrictions éventuelles à ce droit.

 Que ce soit la Cour constitutionnelle fédérale allemande ou bien la Cour constitutionnelle polonaise, aucune des deux ne remet pourtant en cause le principe même de mandat d'arrêt européen. Par conséquent, à la suite de leurs constatations relatives à la transposition de la décision cadre en droit interne, les deux cours constitutionnelles ont dans leurs décisions respectives demandé à ce que le droit allemand ou polonais soit adapté de façon adéquate aux exigences posées par la décision cadre, tout en satisfaisant désormais à la garantie des droits fondamentaux.

D. Des issues similaires aux deux décisions mais des solutions différentes à apporter en droit interne

Sur l'application du mandat d'arrêt européen à l'encontre des nationaux, les cours constitutionnelles allemande et polonaise sont arrivées à une décision similaire, on l'a vu, celle de déclarer inconstitutionnelles les dispositions légales du droit national mettant en application la décision cadre. Toutefois la position des deux cours est différente lorsqu'il s'agit des solutions à apporter afin de remédier à ce problème et permettre enfin une application du mandat d'arrêt européen à l'encontre des nationaux conforme à la constitution et optimale, en Allemagne comme en Pologne.

La Cour constitutionnelle fédérale allemande a décidé que l'extradition de citoyens allemands vers un autre Etat membre en application d'un mandat d'arrêt européen n'est plus possible tant qu'une nouvelle loi de transposition de la décision cadre n'aura pas été adoptée. C'est désormais chose faite puisqu'une nouvelle loi sur le mandat d'arrêt européen[76] a été adoptée. Il est bon de noter qu'entre le 18 juillet 2005, date de la décision de la Cour constitutionnelle, et le 20 juillet 2006, soit pendant un an, la Cour avait interdit aux autorités allemandes d'exécuter des extraditions de citoyens allemands telles que prévues par la première loi sur le mandat d'arrêt européen. En effet, les autorités étaient tenues d'appliquer les dispositions nationales sur l'extradition « classique », contenues dans la loi sur l'entraide internationale en matière pénale[77].

La Cour constitutionnelle polonaise n'a pas préconisé de modification des dispositions légales en cause, à savoir notamment l'Art 607t al.1 du code de procédure pénale polonais. La Cour estimait que ces dispositions resteront inapplicables tant que la Constitution n'aura pas été révisée. L'Art. 55 al. 1 de la constitution polonaise interdit de manière absolue l'extradition de ressortissants polonais. C'est précisément le fait que ce droit individuel ne souffre aucune restriction qui rend l'application du mandat d'arrêt européen en Pologne aussi problématique.

La Loi fondamentale allemande a échappé à une telle révision constitutionnelle puisque l'Art. 16 al. 2 prévoyait déjà une dérogation possible à l'interdiction d'extradition de nationaux allemands[78]. Ainsi, tant qu'une révision de la constitution polonaise visant à établir une restriction à l'interdiction absolue d'extradition n'aura pas été faite, l'extradition de citoyens polonais sur la base d'un mandat d'arrêt européen restera impossible.

Le principal argument de la Cour constitutionnelle polonaise tient en ce que l'interdiction d'extradition prévue par la disposition constitutionnelle exprime le droit des citoyens polonais d'être tenu pénalement responsable devant une juridiction polonaise[79]. L'extradition d'un citoyen vers un autre État membre sur la base du mandat d'arrêt européen empêcherait totalement l'exercice de ce droit et constituerait ipso facto une violation de l'essence même de ce droit, laquelle est inacceptable au sens de l'article 31, paragraphe 3, de la Constitution[80]. La Cour polonaise a donc reconnu que l'interdiction d'extradition des citoyens polonais énoncée à l'article 55, paragraphe 1, est absolue et le droit individuel des citoyens qui en découle ne peut être soumis à aucune limitation[81].

La réglementation contenue à l'art. 8, al. 1, de la Constitution, selon laquelle la Constitution est le « droit suprême de la République de Pologne », est accompagnée de l'injonction de respecter et d'être favorable envers les réglementations du droit international proprement formées par lequel la Pologne est liée (art. 9). Ainsi, la Constitution admet que sur le territoire de la République de Pologne, "à côté des règles adoptées par le législateur national, soient en vigueur les réglementations nées hors le système des pouvoirs législatifs nationaux »[82].

E. Le Tribunal Polonais a également signalé que l'obligation d'interpréter le droit national dans le sens du droit communautaire affiche ses limites. Il faut mentionner de le début que la Cour de Justice Européenne n'avait issue sa décision dans l'arrêt Pupino au moment quand le Tribunal Polonais a décidé sur la constitutionalité du mandat d'arrêt européen[83]. Dans cette situation, le Tribunal Polonais n'a considéré cette obligation de l'interprétation conforme relevante dans le contexte de cet affaire. En conséquence il a décidé que : « En aucun cas, il ne peut entraîner des résultats contraires à la teneur explicite des règles constitutionnelles et contraire au minimum des fonctions de garantie réalisées par la Constitution. Notamment, les règles de la Constitution en matière des droits et libertés des individus déterminent un seuil minimal et infranchissable qui ne peut être ni diminué ni mis en question suite à l'introduction des réglementations communautaires »[84]. Un tel conflit ne peut pas être résolu par la reconnaissance de la suprématie d'une règle communautaire sur une règle constitutionnelle.

De même, le conflit ne pourrait pas entraîner la perte de la validité d'une règle constitutionnelle et son remplacement par une règle communautaire ni limiter le champ d'application d'une règle constitutionnelle au domaine qui ne relève pas de la réglementation du droit communautaire. Le cas échéant, la Nation en sa qualité souveraine, ou un pouvoir public national autorisé par la Constitution à représenter la Nation, devrait prendre une décision portant soit sur la révision de la Constitution, soit faisant modifier des réglementations communautaires, soit, à la limite, sur la sortie de la Pologne de l'Union européenne".

Malheureusement, le Tribunal n'a indiqué aucun arrêt de la CJCE pour justifier une telle limitation du principe de l'interprétation conforme. Même si le principe de l'interprétation conforme était applicable, une telle interprétation conforme, en dépit de la déclaration du Tribunal Polonais, a quelques fois conduit à l'aggravation de manière indépendante[85] de la situation d'une personne, notamment en matière de responsabilité pénale[86].

En plus, l'extradition d'une personne poursuivie sur la base d'un mandat d'arrêt européen aux fins de mener, à l'encontre de cette personne, des poursuites pénales pour un comportement qui ne constitue pas une infraction pénale aux termes de la législation polonaise, n'a aucune effet sur la responsabilité pénale de cette personne. Cette personne est responsable dans l'état d'émission du mandat d'arrêt indépendamment du fait qu'elle est remise ou non[87]. Toutefois, considérant les limites imposées à l'interprétation conforme par la Constitution Polonaise elle-même la solution pourrait être la même[88].

En tout cas la Cour constitutionnelle polonaise a accordé un délai de dix huit mois, à compter de la décision, au gouvernement pour lui permettre de mener à bien la révision constitutionnelle nécessaire. Par ailleurs, la Cour a disposé que la suppression de la valeur contraignante de la disposition légale contestée serait également reportée de dix huit mois : de cette manière, les tribunaux ne peuvent refuser de l'appliquer sous prétexte qu'elle serait inconstitutionnelle. En d'autres termes, la Cour constitutionnelle considère que la loi de transposition de la décision cadre ayant introduit les dispositions légales contestées au sein du code pénal et du code de procédure pénal polonais reste en vigueur et doit être appliquée par les tribunaux polonais. Le délai accordé a expiré le 5 octobre 2006 : l'Art. 55 de la constitution polonaise a été modifié afin d'être adapté aux exigences requises pour l'application du mandat d'arrêt européen. Il est désormais ainsi rédigé (alinéas 1 et 2):

« 1. L'extradition d'un citoyen polonais est interdite, sauf dans les cas prévus dans les alinéas 2 et 3.

2. L'extradition d'un citoyen polonais ne peut être autorisée qu'a la demande d'un autre pays ou d'un organe judiciaire international si cette possibilité découle d'une convention internationale ratifiée par la République de Pologne ou d'une loi exerçant un acte légal institué par une organisation internationale dont la République de Pologne est adhérente, à condition que l'acte faisant l'objet de la demande d'extradition : 1. soit commis en dehors du territoire de la République de Pologne, et 2. constitue un crime aux termes de la loi de la République de Pologne ou aurait constitué un crime aux termes de la loi de la République de Pologne s'il était commis sur le territoire de la République de Pologne, tant au moment de commission de l'acte que de dépôt de la demande ».

Conséquence de décisions de leurs cours constitutionnelles respectives, l'Allemagne et la Pologne ont dû adapter soit des dispositions légales, soit la constitution elle-même afin de pouvoir appliquer correctement le mandat d'arrêt européen à l'encontre des nationaux, cela dans le respect des droits fondamentaux. Les deux ordres juridiques ont de cette manière su s'adapter à toutes ces exigences, et, désormais, la constitutionnalité même du mandat d'arrêt européen, et plus particulièrement la possibilité d'extrader des citoyens allemands ou polonais, n'est plus remise en question[89].

Les décisions émises par la Cour constitutionnelle fédérale allemande ainsi que la Cour constitutionnelle polonaise ne sont cependant pas des cas uniques. En effet, d'autres cours constitutionnelles ou suprêmes européennes ont été saisies quant à la constitutionnalité du mandat d'arrêt européen. On peut citer le cas de la Cour d'arbitrage belge[90] et celui de la Cour suprême chypriote, qui dans une décision du 7 novembre 2005, a également déclaré que l'extradition d'un ressortissant chypriote était contraire à la constitution[91].

E. L'extradition des citoyens roumains 

L'extradition des citoyens roumains est apparue nécessaire dans le processus d'adhésion à l'Union Européenne. L'extradition des citoyens roumains est réglementée comme exception par la Constitution roumaine révisée en 2003. La loi fondamentale republiée, après avoir établi la règle conformément à laquelle le citoyens roumains ne peuvent pas être extradés (et expulsés) de Roumanie, prévoit à l'article 19 paragraphe 2 que :

"en tant que dérogation des prévisions de l'article 1, les citoyens roumains peuvent être extradés conformément aux conventions internationales auxquelles la Roumanie en est partie, conformément à la loi et au principe de réciprocité".

A partir des solutions adoptées par les autres pays qui déroulent des procédures d'extradition de leurs propres citoyens, tenant compte de l'intention des législateurs constitutionnels que l'extradition des citoyens roumains soit une exception, que la Loi no. 302/2004, modifié par la loi no. 224/2006 établit une série de conditions sévères et exhaustives concernant l'extradition des citoyens roumains de Roumanie, à fin de leur assurer une meilleure protection.

L'article 24 prévoit que "les citoyens roumains peuvent être extradés de Roumanie conformément aux conventions internationales ratifiées par la Roumanie et conformément au principe de réciprocité, seulement si l'une des conditions suivantes est remplie : en vue des poursuites pénales et du jugement, si l'Etat requerrant fournit des garanties considérées suffisantes que dans le cas où la personne extradée est condamnée à privation de liberté par une décision définitive du tribunal, la personne qui fait l'objet de l'extradition sera transférée en Roumanie pour purger sa peine ; la personne qui fait l'objet de l'extradition a le domicilie sur le territoire de l'Etat requérant à la date à laquelle la demande d'extradition a été formulée ; la personne qui fait l'objet de l'extradition est aussi citoyen de l'Etat requérant ; la personne qui fait l'objet de l'extradition a commis une infraction sur le territoire de ou contre un citoyen d'un Etat Membre de l'Union Européenne si l'état sollicitant est membre de l'Union Européenne. "

Les modifications apporté a l'article 24 par la loi no 224/2006 visent deux aspects. La condition de transférer le citoyen roumain dont l'extradition a été accordée en vue des poursuites pénale s'impose aussi aux lettres b) et d) de l'art 24 et pas alternatif aux une des autres conditions. Un argument supplémentaire se trouve dans la cohérence de la réglementation, étant donné que dans le cas d'une remise sur la base d'un mandat d'arrêt européen existe la même condition que la personne qui fait l'objet de l'extradition doit être transférée en Roumanie pour purger sa peine[92]. A partir de la date de l'adhésion de la Roumanie à l'Union Européenne, les procédures d'extradition ont été remplacées dans les relations avec les autres pays membre, par les procédures de remise suite à un mandat d'arrêt européen. 

V.                  'Extradition' contre 'remise'.

Dans la décision cadre, les termes 'extradition' et 'remise' semblent d'être utilisés d'un manière interchangeable, bien que le préambule indique l'intention de remplacer le terme 'extradition' avec celui de 'remise'. Selon l'article 5 du préambule « l'objectif assigné à l'Union de devenir un espace de liberté, de sécurité et de justice conduit à supprimer l'extradition entre Etats membres et à la remplacer par un système de remise entre autorités judiciaires ».

Comme l'analyse antérieure le montre, le mot 'extradition' évoque les mécanismes traditionnels utilisés dans la coopération judiciaire entre états, qui exige l'application des certains règles et garantis, comme le principe de la double incrimination, le principe de la spécialité et le refus d'extrader les nationaux.

Au contraire, le terme 'remise' a été choisi dans le statut du Tribunal Pénal International pour l'ex-Yougoslavie et plus tard définit dans le Statut de la Cour Pénale Internationale comme « le fait pour un État de livrer une personne à la Cour »[93]. Le terme 'extradition' n'apparaît dans aucune des résolutions du Conseil de Sécurité relatives à la constitution de ces Tribunaux ad hoc, ni dans leurs statuts ou règlements. Les personnes poursuivies sont 'transférées' ou 'remises' aux autorités de ces tribunaux[94].

L'utilisation du mot 'remise' dans la décision cadre relative au MAE veut souligner le départ du système traditionnel ancien, envers un nouveau système caractérisé par l'inapplicabilité des anciennes règles concernant l'extradition. Mais un tel système s'applique au présent seulement dans des relations verticales comme est le cas des tribunaux internationaux et les états.

La question qui s'impose alors est si ce changement de terminologie correspond à un vraiment changement matériel. Dans autres paroles, est ce que la directive cadre a crée une autre forme de coopération international entre les Etats Membres de L'Union Européenne, qui est différente et indépendante de l'extradition ?

L'idée que nous soutenons est que ce truque a été utilisée pour éviter les restrictions constitutionnelles imposées à l'extradition[95]. En effet la majorité de la doctrine est d'opinion que la différence principale entre extradition et remise se trouve dans le type de relation entre les partis : l'extradition fonctionne entre états, tandis que la remise est un concept relatif nouvel inventé pour la coopération entre états et un tribunal pénal international[96]. Cette distinction est souvent considéré comme le: « model horizontal » par opposition au « model vertical » de la coopération internationale[97]. Dans les paragraphes suivants on va analyser les solutions choisies par ceux qui ont rédigé le Statut de la Cour Pénale Internationale.

 V.1. Définitions du Statut de la Cour Pénale Internationale.

L'article 102 du Statut fait distinction entre la 'remise', c'est à dire, 'le fait pour un État de livrer une personne à la Cour en application du présent Statut' et l'extradition, qui est 'le fait pour un État de livrer une personne à un autre État en application d'un traité, d'une convention ou de la législation nationale.' Toutefois, seulement, certains états ont tenté de bénéficier de la différenciation qu'opère la Cour Internationale entre la notion d'extradition et celle de remise à la Cour[98].

Alors que d'aucuns ont remis en question la pertinence de cette distinction, elle reflète en tout cas un important principe sous-jacent qui veut que le transfert vers un autre Etat également souverain soit fondamentalement différent d'un transfert vers la Cour Pénale Internationale, qui représente un corps international établi par le droit international, avec la participation et le consentement des Etats concernés[99].

L'article 102, combiné avec l'art 86 du Statut de la Cour Pénale Internationale[100] et les travaux préparatoires indique que les partis signataires ne peuvent pas invoquer une prévision nationale (même de rang constitutionnel) prohibant l'extradition des nationaux. Si un état refuse de coopérer, il va être considéré en violation de ses obligations et va être tenu responsable.

Sans sa propre force de police, la Cour Pénale Internationale dépend de la coopération que lui fourniront les États Parties à chaque étape de ses enquêtes et poursuites. C'est pourquoi le Statut de Rome prévoit que les États Parties ne doivent pas refuser d'accéder à une demande d'assistance ou de coopération de la part de la CPI, sauf dans de très rares cas[101]. Ceci constitue une différence importante entre le régime du Statut de Rome et la plupart des régimes d'assistance juridique mutuelle en vigueur entre les États[102]. Pour donner effet à l'obligation générale de coopérer avec la CPI, l'article 88 oblige spécifiquement les États Parties à « prévoir dans leur législation nationale les procédures qui permettent la réalisation de toutes les formes de coopération... »[103]

Pour plusieurs États, la possibilité de remettre à la Cour l'un de leurs ressortissants ne commandera l'adoption d'aucune mesure législative particulière autre que celle prévoyant la possibilité de remettre une personne à la Cour. Toutefois, la constitution de certains États interdit explicitement l'extradition de leurs ressortissants.

Une façon d'interpréter les dispositions constitutionnelles sur l'interdiction d'extrader un ressortissant d'un État consiste à considérer ces dispositions comme conformes aux normes de droit international[104], lesquelles comprend le Statut de Rome qui fait une distinction entre remise et extradition. Certains États ont déjà utilisé cette approche dans leur législation en ce qui concerne la coopération avec le Tribunal Pénal International pour l'ex Yougoslavie et Rwanda[105]. La Cour, qui est négociée et soutenue financièrement par les États Parties, et pas par les Nations Unies comme les Tribunaux pour l'ex Yougoslavie et Rwanda, n'est pas la même que celle d'un autre État.

Une autre façon d'interpréter ces dispositions consiste à voir la CPI non pas comme un tribunal étranger ou une juridiction étrangère, mais comme un prolongement de la juridiction nationale[106]. Certains observateurs ont même été jusqu'à suggérer que la Cour Pénale Internationale puisse être considérée comme l'extension des institutions nationales[107]. Cela en considération du fait que sa compétence n'est que 'complémentaire' de celles des Etats, ces derniers ayant la compétence principale pour poursuivre, juger et, éventuellement, condamner les auteurs des crimes du Statut.

Qu'elle soit conceptualisée en ce sens ou non, il est certain que la Cour ne représente effectivement pas une 'juridiction étrangère' dans le sens entendu par les dispositions constitutionnelles et/ou légales relatives à l'extradition. L'interdiction d'extrader vers une 'Juridiction étrangère' a clairement été élaborée en référence à un autre Etat et non pas à une instance internationale. La Cour pénale internationale, a déclaré la Cour Constitutionnelle d'Ukraine, "[...] ne peut être assimilée à une cour étrangère puisqu'elle est établie, comme rappelé plus haut, avec la participation et l'accord des Etats membres en vertu du droit international et non pas du droit national."[108].

Une cour internationale établie par des Etats conformément au droit international, au fonctionnement de laquelle ils participent entièrement par leur contribution financière, par la nomination et la révocation de ses magistrats et l'établissement de ses règles de procédure et de fonctionnement, n'est donc pas équivalente à une 'cour étrangère' au sens traditionnel. Les procédures normales d'extradition et les préoccupations que ce mécanisme cherche à protéger[109] ne s'appliquent donc pas à la remise d'un prévenu à la Cour pénale internationale.

L'interdiction d'extrader ses propres nationaux ne doit pas viser à leur fournir une garantie d'impunité pour les crimes relevant de la Cour.[110] La garantie que l'interdiction d'extrader ses propres nationaux n'organise pas l'impunité est encore renforcée dans le système du Statut de Rome. En vertu du principe de complémentarité, la Cour ne pourra pas exercer sa juridiction dans le cas où un Etat exerce déjà ou à l'intention claire d'exercer des poursuites à l'égard de son ressortissant. L'obligation de remise ne s'appliquera donc pas dans ce cas.

 Si un Etat partie dont la Constitution interdit l'extradition des nationaux ne veut pas transférer un individu à la Cour, il lui suffit de mener une enquête et de poursuivre l'individu concerné au niveau national. La Cour ne sera compétente que si l'Etat n'a pas la capacité ou la volonté de juger lui-même. Le plus souvent, d'ailleurs, cette hypothèse impliquera précisément une incapacité de l'Etat à mettre en œuvre la clause même d'interdiction d'extrader ses nationaux[111].

VI 1.a. Les accords d'immunité de juridiction proposés par les États-Unis sont contraires à l'article 98-2 du Statut de Rome[112]

Depuis le lancement de la Cour pénale internationale, Washington a fait 'des pieds et des mains' pour s'assurer qu'aucun citoyen américain ne pourra être poursuivi par cette Cour[113]. La demande des Etats-Unis de soustraire leurs ressortissants à la juridiction de la CPI est, du point de vue de l'Union Européenne, incompatible avec le statut de la Cour, qui ne reconnaît aucune immunité, et avec le principe de l'égalité devant la justice internationale. Cependant, les pressions américaines consistaient à rappeler aux autorités locales que le Congrès a voté une loi interdisant toute aide militaire des Etats-Unis aux pays refusant de signer l'accord de non extradition.

L'opinion majoritaire est que les accords américains d'immunité de juridiction avec divers pays, sont contraires à l'article 98-2 du Statut de Rome[114] et au droit international. Ils ont pour seul objectif d'accorder l'impunité aux ressortissants américains et aux autres personnes auxquelles ils s'appliquent. Cet objectif se situe à l'exact opposé de celui des accords sur le statut des forces qui sont visés par l'article 98-2 du Statut de Rome. Le seul but de ces accords d'immunité est d'empêcher la CPI d'exercer sa compétence et non de répartir les responsabilités en ce qui concerne les enquêtes et les poursuites relatives à des crimes commis par les membres des forces armées de l'État d'origine stationnés dans l'État de séjour ou de demander à chacune des parties de fournir une assistance à l'autre partie pour ces enquêtes et ces poursuites comme le prévoient les accords sur le statut des forces[115]. La complémentarité est totalement niée: ni la CPI ni les tribunaux du second État ne peuvent intervenir comme juridiction de dernier recours dans le cas où les États-Unis seraient incapables ou n'auraient pas la volonté d'ouvrir des enquêtes et d'engager des poursuites contre les auteurs de tels crimes. Le fait des États signataires du Statut de Rome de signer ou de conclure avec les États-Unis des accords d'immunité de juridiction constituerait une violation de leurs obligations découlant du droit international relatif aux traités car ils agiraient d'une manière portant atteinte à l'objet et au but du Statut de Rome[116].

V.2. Les conséquences de l'utilisation des termes 'extradition' et 'remise' dans l'article 20 de la décision cadre. Idem non es idem

Comme en a déjà mentionné, le préambule de la décision cadre, introduisant le Mandat d'arrêt européen, « l'objectif assigné à l'Union de devenir un espace de liberté, de sécurité et de justice conduit à supprimer l'extradition entre Etats membres et à la remplacer par un système de remise entre autorités judiciaires ». En plus, au lieu d'utiliser la terminologie classique de l'extradition, des nouveaux termes ont été introduits, pour souligner la nouvelle nature de coopération pénale envisagée par le Mandat d'Arrêt Européen.

Le rôle central attribué à cette distinction est toutefois étonnement parce qu'ils étaient déjà d' autres conventions sur l'extradition qui utilisaient le terme 'remise' pour définir l'obligation d'extrader[117]. Cet enthousiasme peut être expliqué par le fait que la décision cadre relative au mandat d'arrêt européen a employé d'autres termes nouveaux comment 'état d'exécution' tandis que les traités d'extradition usaient 'état requis', et d'autre part, 'état d'émission' au lieu d'état requérant. Dans le même esprit, la décision cadre exige la désignation 'd'une autorité judiciaire d'exécution ' au lieu de « l'autorité de l'état requis ».

Il y a quand même un autre possible argumentation. Une partie de la doctrine[118] prend en considération la possibilité que la Commission et le Conseil de L'Union Européenne ont voulu transmettre un message aux Etats Membres que la procédure du mandat d'arrêt européen est une autre chose que l'extradition. Au contraire, c'est une institution qui leur est familière à travers les statuts des tribunaux pénaux internationaux.

Si la choix des termes a vraiment été faite dans l'espoir de circonvenir les exception concernant l'extradition des nationaux, nous considérons que c'était pas la plus inspiré solution. Cela parce qu'en a déjà vu que le principale argument dans le débat sur la constitutionalité de la remise des nationaux à la Cour Pénale Internationale c'était le fait que la Cour ne représente effectivement pas une 'juridiction étrangère' dans le sens entendu par les dispositions constitutionnelles et/ou légales relatives à l'extradition.

Il est nécessaire de souligner ici une autre fois que la principale distinction être remise et extradition se trouve dans le niveau des relations entre les parties. Il s'agit ici de la distinction entre le: « model horizontal » par opposition au « model vertical » de la coopération internationale[119]. L'origine est l'histoire de l'extradition ont montré que la nature même de cette procédure et les intérêts protégée par l'exception de la nationalité peuvent être justifiées seulement dans des relations interétatiques. D'autre part, la nature distincte de la ' remise' est le corollaire de la nature unique de la Cour Pénale Internationale.

Cette approche a été adoptée par unes des Etats Membres. C'est le cas de L'Autriche, qui n'a eu aucun problème avec l'interprétation de la prohibition d'extrader ses nationaux dans une manière compatible avec le Statut de la Cour Pénale Internationale mais. Toutefois, quand elle a du transposer la directive -cadre relative au MAE, l'Autriche a conclu que le simple emploi du terme remise, n'est pas suffisante.

La situation été la même en Pologne. Apres avoir analysé si la 'remise' d'un national sur la base d'un mandat d'arrêt européen été permissible en dépit l'existence d'une prohibition constitutionnelle, le Tribunal Polonais a décidé que la distinction entre remise et extradition dans le cadre du MAE était insuffisante pour justifier une dérogation a l'article 55 qui prévoyait la prohibition d'extrader les nationaux[120].

En plus, dans l'avis de la Commission Européenne pour la Démocratie par le Droit concernant le projet de révision de la Constitution de la Roumanie[121], la Commission a fait une autre fois la distinction entre la 'remise' et 'l'extradition', mentionnant inter alia que « la remise à la Cour pénale internationale n'est pas considérée comme une extradition».

Sur le plan matériel, la décision cadre abandonne certains principes de l'extradition classique, tel que l'exception de l'infraction politique et jusqu'à un certain point la non extradition des nationaux et la double incrimination[122]. Toutefois, il y a des auteurs qui soutiennent l'idée que c'été pas la nouveauté sémantique, mais le concept de la citoyenneté européenne qui a déterminé l'abandonne, au moins partiel, de l'exception de l'extradition des nationaux[123].

D'autre part il y a des uns qui ont argumenté que le concept de la citoyenneté européenne n'est pas suffisant pour justifier la liberté de l'état en ce qui concerne l'extradition des nationaux. Il fond ses arguments principalement sur l'article 17 du TCE qui prévoit que « La citoyenneté de l'Union complète la citoyenneté nationale et ne la remplace pas »[124]. En plus, « si cette notion n'est pas suffisante pour garantir la liberté d'établissement dans L'Union Européenne, a fortiori elle peut justifier l'extradition »[125].

Revenant à la décision d'employer le terme 'remise' au lieu 'd'extradition', en peut conclure qu'elle est mal appropriée dans le contexte du Mandat d'Arrêt Européen. Le type de relations entre les Etats Membres ne justifie pas une telle approche.

VI. Conclusion

La position commune des États de tradition continentale, était de refuser l'extradition des nationaux. Cela s'explique inter alia par le fait que la législation de ces états prévoit généralement la possibilité de poursuivre et de juger leurs nationaux ayant commis des infractions sur un territoire étranger. En effet, en tant que souverain, l'état considère qu'il dispose d'une compétence particulière pour juger ses nationaux. Cette règle poursuit également un objectif de protection des ressortissants, la confiance dans la qualité des juridictions étrangères étant parfois sujette à caution. Dans les pays anglo-saxons, au contraire, l'extradition des nationaux est envisageable, et découle d'une application stricte du principe de territorialité.

Dans la troisième partie de cette dissertation on a vu qu'ils ont existées des tentatives de renoncer à cette exception de la nationalité dans le cadre européen depuis les années '50 mais ils n'ont pas été très réussites. Dans la plupart des cas, ces projets n'ont pas connu de réalisation car ils se heurtées à de vives résistances de la part des acteurs étatiques. Selon la doctrine, la raison principale expliquant l'existence du principe de non extradition des nationaux réside dans la méfiance réciproque qu'ont les États envers leurs systèmes juridiques respectifs. Et lorsqu'un instrument international permettait l'extradition des ressortissants, les États se réservaient toujours la possibilité d'émettre des réserves sur ce point.

Néanmoins, la tentative de la directive cadre relative au Mandat d'arrêt européen de circonvenir l'application de l'interdiction constitutionnelle d'extrader les propres ressortissants semble d'avoir plus de succès. L'idée de l'existence d'une citoyenneté européenne[126], de même que le principe selon lequel le droit des autres Etats de l'Union respecte les droits fondamentaux justifie cet abandon.

Le MAE repose sur le principe selon lequel les citoyens européens doivent répondre de leurs actes devant des tribunaux de l'Union Européenne. Un Etat Membre ne pourra donc plus s'opposer à la remise d'un de ses citoyens ayant commis une infraction/un crime dans un autre Etat Membre au motif qu'il s'agit d'un de ses ressortissants. L'abandon de ce privilège n'est pas sans limite, puisque l'Etat peut choisir d'exécuter lui même la peine étrangère à l'égard de son ressortissant : Soit qu'il préfère, plutôt que de remettre ce dernier, reconnaître et exécuter la peine déjà prononcée à son encontre, soit qu'il assortisse la remise de son ressortissant d'une condition de retour pour exécuter chez lui la peine une fois qu'elle aura été prononcée.

Si désormais la remise des nationaux est effectivement consentie par la plupart des Etats Membres en application de la décision cadre, on a vu dans la quatrième partie que les problèmes de nature constitutionnelle peuvent constituer des obstacles importants dans la coopération pénale envisagée par le traité de Tampere, particulièrement en ce qui concerne l'application du mandat d'arrêt européen. Cette prohibition apparaît dans les constitutions et les lois de certains pays d'Europe et elle est appliquée comme principe de droit à caractère constitutionnel destiné à garantir que les nationaux ne puissent être déférés que devant 'leur juge naturel' que la loi leur assigne, en l'occurrence, le juge national.

Certaines dispositions nationales de transposition ont été récemment jugées, en tout ou partie, anticonstitutionnelles en Pologne, à Chypre et en Allemagne. La Constitution, dans les deux premiers cas, ou la loi, dans le troisième, ont été révisées pour permettre de respecter les obligations européennes dans ce domaine. En dépit de ces accidents normatifs, il demeure qu'en pratique, plus du cinquième des personnes remises en 2005 au sein de l'Union Européenne étaient des nationaux (ou résidents) de l'Etat Membre qui a consenti à les remettre, la condition de retour précitée ayant été requise alors dans un cas sur deux[127].

Dans la cinquième partie en a essayé d'offrir un réponse à la question si l'obligation qu'ont les Etats parties au Statut de la Cour Pénale Internationale de livrer des suspects à la Cour Pénale Internationale est incompatible avec l'interdiction de l'extradition par un Etat de ses propres nationaux vers une juridiction étrangère et si c'est la distinction 'remise' -'extradition' qui ' fait le truque'.

L'utilisation du mot 'remise' dans la décision cadre relative au M.A.E. veut souligner le départ du système traditionnel ancien, envers un nouveau système caractérisé par l'inapplicabilité des anciennes règles concernant l'extradition. Mais un tel système se justifie au présent seulement dans des relations verticales comme est le cas des tribunaux internationaux et les états

L'ambiguïté en ce qui concerne la terminologie de la décision cadre relative au MAE[128] semble de suggérer que cet acte normatif essai d'établir une forme de coopération mixte entre les Etats Membres de l'Union Européenne. D'un coté, l'intention est d'abandonner les principes traditionnels attachés à l'extradition dans une manière similaire du model de coopération entre la Cour Pénale International et les états. D'un autre coté, il semble que la décision cadre préserve le typique de la coopération au niveau des états, notamment en ce qui concerne le régime des immunités.

Les déficiences du Mandat d'Arrêt Européen et le manque de la confiance réciproque des Etats Membre de L'Union Européenne, ont déterminé les tribunaux nationaux d'être trop conservative dans l'interprétation des prévisions constitutionnelles relevantes. Heureusement, on a vue que L'Union Européenne possède des pouvoirs supranationaux suffisants pour obliger les Etats Membre et en plus, une Cour de Justice, qui a récemment déclaré le principe de l'interprétation conforme, pour l'application des décisions- cadres adoptées dans le troisième piller[129].

La référence au principe de la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires a facilité les échanges de décisions de juge à juge et devrait conduire, par conséquent, à la marginalisation du pouvoir discrétionnaire des autorités étatiques en matière de remise des personnes aux autorités judiciaires d'un autre Etat Membre.

La solution du Mandat d'Arrêt Européen a pour objectif de permettre la remise d'une personne à la demande d'une autorité judiciaire directement par une autre autorité judiciaire, indépendamment de toute intervention du niveau étatique. Cela suppose une confiance intègre et mutuelle dans la structure et le fonctionnement des systèmes judiciaires respectifs ainsi qu'un respect des garanties d'un procès équitable, reconnaissant pleinement l'efficacité des décisions de justice en créant ainsi un espace commun en matière pénale. On part ici du principe que tout les Etats Membres sont des Etats démocratiques de Droit et qu'ils respectent tous les obligations découlant de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme[130].

Tout ça, et l'idée d'un espace européenne justifie que l'action de souveraineté pénale ne peut plus être circonscrite aux frontières nationales, mais doit englober un partage de l'action entre les Etats Membres et l'Union Européenne. Indépendant du raisonnement, la réalité est que le MAE supprime le droit coutumier des états de refuser l'extradition de leurs nationaux.

Le sommet de Tampere de 1999, comme le sommet de La Haye du 2004, sont révélateurs de l'évolution des approches territoriales de certains phénomènes criminels et des conséquences sur les conditions de l'action pénale qui doivent en résulter. La notion d'espace suppose donc, avant tout, l'acceptation par les Etats de la reconnaissance mutuelle des décisions des autorités judiciaires nationales. C'est ce principe qui est au centre de la validation juridique des modalités de coopération entre les autorités judiciaires.

L'introduction du Mandat d'Arrêt Européen permet de préserver la fonctionnalité des territoires pénaux, tout en offrant une ouverture vers la construction de solutions supranationales. Cette modalité a bouleversé en profondeur les relations traditionnelles fondées sur les liens interétatiques de l'extradition, et cela, en se fondant sur le principe selon lequel les relations lient désormais un Etat d'émission et un Etat émetteur et non plus un Etat requérant et un Etat requis. Cette évolution traduit en réalité une profonde modification des relations entre autorités judiciaires, dans la mesure où la marge de pouvoir discrétionnaire de l'Etat requis est plus réduite. Il n'a plus à intervenir, ni au nom de la protection de ses nationaux, ni pour s'opposer à une demande pour motifs politiques.

Mais, comme dans n'importe quel autre domaine, ce mouvement d'institutionnalisation de la justice pénale dans l'espace européen est avant tout l'affirmation d'un lieu d'antagonismes et de résistances de la part des représentants des Etats Membres.[131] L'expression de conflits entre revendication de souveraineté et volonté d'efficacité en matière de sécurité, les relations entre acteurs nationaux et acteurs européens relèvent de modalités originales qui favorisent plus une approche fondée sur la notion de coopération intergouvernementale que l'acceptation d'un pouvoir judiciaire au niveau de l'Union

On peut donc conclure que le droit pénal européen est en constante évolution et les progrès qu'il a enregistrés sont très sensibles. Il ne faut pas manquer de saluer le remarquable effort des Etats dans cette avancée. Bien que cette situation semble assez paradoxale, ces derniers ont le rôle principal dans cette aventure

 

 

* L.LM (Utrecht), D.E.A. (« Babeş-Bolyai » Cluj-Napoca). Mémoire présenté et soutenu en vue de l'obtention du Diplôme d'Etudes Approfondies - D.E.A. en Droit Privé Comparé; ioanamur@yahoo.com.

[1] Plachta, M., '(Non-) Extradition of Nationals: A Never-ending Story?', 13 Emory International Law Review (1999), pp.77-159.

[2] Voire Wagner M., « Le mandat d'arrêt européen », http://www-cdpf.u-strasbg.fr/ Le%20mandat%20d'arr%C3%AAt%20europ%C3%A9en.htm

[3] L'article 7-1 de la Convention du 27 septembre 1996, relative à l'extradition entre les Etats membres de l'Union européenne, prévoyait déjà une telle solution. Toutefois, elle n'est jamais entrée en vigueur.

[4] Il est à noter que la loi française de transposition s'écarte de cette tendance puisqu'elle ne vise que les seuls ressortissants nationaux, à l'exclusion des résidents.

[5] On va employer aussi l'anagramme MAE.

[6] Voire Bassiouni, C, Wise, Ed. « Aut dedere aut iudicare: the duty to Extradate or Prosecute in International Law », Martinus Nijhoff Publishers, 1995.

[7] Voire Deen -Racsmany, Z., 'A new Passport to Impunity? Non-extradition of Naturalized Citizens versus Criminal Justice', 2 Journal of International Criminal Justice, 2004.

[8] La souveraineté s'entend du pouvoir de l'Etat de définir et d'exécuter sa politique intérieure et extérieure, sans en référer à aucune autre entité supérieure. C'est la qualité d'un État, qui n'est soumis à aucune puissance extérieure ou intérieure. Elle est la source de pouvoirs absolus, mais non pas illimités, de l'Etat. En somme, la souveraineté est l'attribut fondamental de l'Etat, sans laquelle il n'en est pas un. C'est l'expression de son indépendance vis-à-vis des autres Etats (L'affaire de l'île de Palmas, sentence arbitrale, 1928).

[9] Définition du professeur David Ruzié, Droit international public, Memento, Dalloz, 16e édition.

[10] Williams, S, "Nationality, Double Jeopardy, Prescription and the Death Sentence as Bases for Refusing Extradition", 62 International Review of Penal Law, 1991.

[11] Voire L'article "Universal Jurisdiction in the European Union", sur http://www.redress.org/conferences/country%20studies.pdf.

[12] L'Acte Unique Européen a été signé en février 1986 et est entré en vigueur le 1er juillet 1987. Il est dû en grande partie à Jacques Delors qui a souhaité relancer le processus d'intégration européenne après la période d'« euroscepticisme » qui avait suivi les chocs pétroliers des années 1970. L'acte unique a modifié le traité de Rome de 1957 qui instituait la Communauté économique européenne (CEE), et ouvert la voie à la réalisation du marché unique. Il a approfondi les objectifs du Traité CEE de 1957.

[13] Le traité sur l'Union européenne (TUE), appelé à l'origine traité de Maastricht, est le traité constitutif de l'Union européenne. Il affirme les objectifs de l'Union, définit les trois « piliers » de son action et donne un cadre institutionnel au Conseil européen ainsi qu'à la procédure de coopération renforcée.

[14] Articles 29 à 42 du traité UE.

[15] Le Traité Constitutionnel Européen, n'a pas été adopté, mais ses dispositions sont relevantes en ce qui concerne le future de l'espace européen. Art 293 dispose que : « Sur la base des principes et objectifs énumérés à l'article III-292, le Conseil européen identifie les intérêts et objectifs stratégiques de l'Union. Les décisions européennes du Conseil européen sur les intérêts et objectifs stratégiques de l'Union portent sur la politique étrangère et de sécurité commune ainsi que sur d'autres domaines relevant de l'action extérieure de l'Union. Elles peuvent concerner les relations de l'Union avec un pays ou une région, ou avoir une approche thématique. Elles définissent leur durée et les moyens que devront fournir l'Union et les États membres. Le Conseil européen statue à l'unanimité sur recommandation du Conseil, adoptée par celui-ci selon les modalités prévues pour chaque domaine. Les décisions européennes du Conseil européen sont mises en oeuvre selon les procédures prévues par la Constitution. Le ministre des Affaires étrangères de l'Union, pour le domaine de la politique étrangère et de sécurité commune, et la Commission, pour les autres domaines de l'action extérieure, peuvent présenter des propositions conjointes au Conseil ».

[16] http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Html/024.htm.

[17] art. 6(1) a.

[18] art. 6(1) c.

[19]L' Autriche, le Cyprès, l'Allemagne, la Danemark, l'Estonie, la Finlande, la France, la Grèce, la Lettonie, la Lituanie, l'Hongrie, les Pays Bas, l'Irlande, le Luxembourg, la Pologne, le Portugal, l'Espagne, la Suède ; les déclarations et les réserves dont disponible en ligne (en anglais)_sur la page : http://www.conventions.coe.int. L'article 31(2) de la Décision Cadre introduisant le MAE, peut sembler de permettre aux États membres de continuer d'appliquer les accords ou arrangements bilatéraux ou multilatéraux en vigueur au moment de l'adoption de la présente décision-cadre dans la mesure où ceux-ci permettent d'approfondir ou d'élargir les objectifs de celle-ci et contribuent à simplifier ou faciliter davantage les procédures de remise des personnes faisant l'objet d'un mandat d'arrêt européen. Voire Wouters, J., Naert, F., « Of Arrest Warrants, Terrorist Offences and Extradition Deals, An Appraisal of the EU's Main Criminal Law Measures against Terrorism after "11 September"", Institute of International Law, K.U. Leuven, Working paper no 56 (june2004) disponible en ligne sur le site : http://www.law.kleuven.ac.be/iir/eng/wp/ WP56e.pdf.

[20] art. 6(2).

[21] http://ue.eu.int/ueDocs/cms_Data/docs/polju/FR/EJN220.pdf.

[22] Les Hautes Parties Contractantes n'extraderont pas leurs ressortissants. Art 5(1).

[23] art 2(1) « Donneront lieu à extradition les faits punis par les lois de la Partie requérante et de la Partie requise d'une peine privative de liberté ou d'une mesure de sûreté privative de liberté d'un maximum d'au moins six mois ou d'une peine ou d'une mesure plus sévère ».

[24] Convention européenne d'extradition de 1995, http://europa.eu/scadplus/leg/fr/lvb/ l14015a.htm.

[25] Convention européenne d'extradition de 1996. http://admi.net/eur/loi/leg_euro/ fr_496Y1023_02.html. « Un degré élevé de coopération en matière d'extradition est possible entre les Etats membres « dans la mesure où leurs systèmes de gouvernement sont fondés sur les principes démocratiques et où les Etats membres respectent les obligations fixées par la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 ».

[26] Convention de Schengen, http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2000/l_239/ l_23920000922fr00010473.pdf.

[27] Notamment la France et l'Italie.

[28] Un Etat membre a toutefois la possibilité de déclarer qu'il appliquera les conventions avec les autres Etats membres ayant fait une déclaration similaire.

[29] http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Html/024.htm.

[30] Conseil Européen de Tampere, 15 et 6 Octobre 1999, Conclusions de la Présidence http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_fr.htm#b .

[31] C'est donc l'idée d'un Etat européen qui est relancé. « La construction d'un "espace de liberté, de sécurité et de justice" », http://www.ladocumentationfrancaise.fr/dossiers/espace-judiciaire-europeen/construction-espace-liberte.shtml; v. aussi http://www.europe-entreprises.org/EE05/ lettre/11.pdf. Voir aussi Ruelle Eric, « Mondialisation et droit pénale économique », disponible en ligne sur http://www.cairn.info/article.php?ID_REVUE=RIDE&ID_NUMPUBLIE=RIDE_162 &ID_ARTICLE=RIDE_162_0513.

[32] Qualifié comme le « bijou de la couronne » dans la création d'un espace judiciaire commun, le mandat d'arrêt européen a été adopté le 13 juin 2002, voir « Le mandat d'arrêt européen », Miriam Lang, http://www.europeplusnet.info/article442.html.

[33] À cette date, seuls la Belgique, le Danemark, l'Espagne, la Finlande, l'Irlande, le Portugal et la Suède ont transposé le texte, http://www.europarl.europa.eu/comparl/libe/elsj/ zoom_in/16_fr.htm.

[34] La dépolitisation du mandat d'arrêt européen revêt deux aspects : l'abandon confirmé de l'exception pour infraction politique et la mise en place d'une procédure exclusivement judiciaire. Ce second aspect marque un saut qualitatif considérable. Il a pour effet de supprimer toute instance politique et vide la procédure de sa dimension diplomatique. En outre, cette judiciarisation produit des conséquences en termes d'autorités compétentes au cours de la mise en œuvre du mandat : seules les « autorités judiciaires proprement dites et [le] parquet, à l'exclusion des autorités de police » (Exposé des motifs de l'article 3b de la proposition de décision-cadre présentée par la Commission le 19 septembre 2001, COM (2001) 522 final) pourront intervenir dans la procédure. Par ailleurs, la décision-cadre (article 7) prévoit le recours facultatif à des « autorités centrales » pour assister les autorités judiciaires compétentes. Cette autorité centrale, bien souvent le ministère de la justice, a perdu son pouvoir décisionnel d'extradition et joue un rôle de coordinateur. Néanmoins, certains Etats n'ont pas respecté le canevas : alors que certains ont désigné un organe exécutif en guise d'autorités judiciaires compétentes en tout (Danemark) ou en partie (Estonie, Lettonie, Lituanie, Finlande, Suède), d'autres ont confié aux autorités centrales des pouvoirs de décision (Estonie, Irlande).

[35] Combeaud, S., Première réussite pour le principe de reconnaissance mutuelle : le mandat d'arrêt européen, Revue Internationale de Droit Pénal, Vol 77, 2006.

[36] C'est notamment sur ce point que des difficultés lors de l'application du mandat d'arrêt européen ont été rencontrées. En effet, au sein de plusieurs Etats membres s'est posé le problème de la constitutionnalité du mandat d'arrêt européen : l'extradition d'un citoyen par son propre Etat, même vers un autre Etat membre, n'est pas toujours prévue par la constitution des Etats, et lorsque c'est le cas, il y a toujours matière à interprétation des dispositions constitutionnelles.

[37] C'est pourquoi la décision-cadre énumère une liste limitative de motifs de non-exécution obligatoire et facultative du mandat aux articles 3 et 4.

[38] Voire cependant « Italie -Hongrie La Convention d'extradition et d'entraide judiciaire en matière pénale » L'article 3 prévoit : « les parties n'extraderont pas leurs ressortissants respectifs et les apatrides résidents ... », Nations Unies Recueils des Traites, 1343,

http://157.150.195.4/. Dans le même temps il y a un arrangement multilatéral d'extradition qui contiennent des stipulations qui donnent liberté aux parties contractantes de choisir s'ils veulent extrader les résidents du pays demandé. C'est le cas d'un accord mutuel entre les pays du Commonwealth. www.thecommonwealth.org.

[39]Les declarations sont disponibles en ligne : http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ ListeDeclarations.asp?NT=024&CM=7&DF=5/16/2007&CL=ENG&VL=1.

[40] Convention européenne d'extradition de 1996. http://admi.net/eur/loi/leg_euro/ fr_496Y1023_02.html.

[41] Strasbourg, 15.V.1972, Série des traités européens - n° 73, http://conventions.coe.int/ Treaty/fr/Treaties/Word/073.doc.

[42] Rapport explicative, http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Reports/Html/073.htm, sur l'art 8.

[43]. La Convention Européenne sur la valeur internationale des jugements répressifs

La Haye, 28.V.1970. http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp? NT=070&CM=8&DF=6/9/2007&CL=FRE

[44] art 5 de La Convention Européenne sur la valeur internationale des jugements répressifs.

[45] Article 4.

[46] Article 5.

[47] La Danemark, la Finlande, la Lituanie et les Pays Bas.

[48] La Belgique, le Luxembourg, la Pologne, L'Allemagne.

[49] Swart par exemple plaide en faveur de cette solution: Swart, B. "Refusal of Extradition and the United Nations Model Treaty on Extradition" (1992) 23 NYIL, 175 -178 ; Harrington, J. « Human Rights Exceptions to Extradition. Moving Beyond Risks of Torture and Ill-treatment » .

http://www.isrcl.org/Papers/Harrington.pdf.

[50] Paragraphe 2, point b.

[51] Voire Craig, P., De Burca,G., « EU Law. Text Cases and Materials » 3eme ed., Oxford, 139-178.

[52] Et non du traité de Rome, comme les règlements et directives communautaires.

[53] CJCE 13 septembre 2005, aff. C-176/03, Commission soutenue par le Parlement européen c/Conseil, soutenue par le Danemark, l'Allemagne, la Grèce, l'Espagne, la France, Irlande, les Pays-Bas, le Portugal, la Finlande, la Suède et le Royaume-Uni, Europe, novembre 2005, p. 11, commentaire de Denys Simon. Florence Chaltiel, « Une nouvelle avancée de l'idée de souveraineté européenne : la souveraineté pénale en devenir », Revue du Marché commun et de l'Union européenne, janvier 2006, n°494.

[54] Montain-Domenah, J., « Le droit de l'espace judiciaire pénal européen : un nouveau modèle juridique ? Cultures & Conflits n°62 (2/2006) pp.149-168, disponible en ligne : http://www.conflits.org/document2054.html

[55] ZIMMER, W., « De nouvelles bases pour la coopération entre la cour constitutionnelle fédérale et la Cour de justice de Luxembourg », Europe, mars 2001, p.3).

[56] Voire Craig., P., de Burca, EU Law : Txt, Cases and Materials, 2003, (285-315)

[57] Auxquelles s'ajute la Roumanie et la Bulgarie.

[58] L'Autriche, l'Allemagne, le Cyprès,, l'Estonie, la Finlande,, l'Italie,, la Lettonie, la Lituanie, les Pays Bas, la Pologne, le Portugal, la Slovénie, la Slovaquie, la République Tchèque ; Jousten, M.« The European Union and Cooperation in Criminal Matters. The Search for Balance ». http://www.heuni.fi/uploads/gg29d0zcr1rpk_1.pdf.

[59] C'etait pas le cas de la France. Le 'Rapport d'information déposé par la délégation de l'Assemblée Nationale pour L'Union Européenne sur le mandat d'arrêt européen, a précisé inter alia que l'extradition des nationaux ne soulève pas non plus de difficultés au regard de la Constitution, le Conseil d'Etat ayant refusé de voir dans cette règle un principe fondamental reconnu par les lois de la République. http://www.assemblee-nationale.tv/12/europe/rap-info/i0469.asp#P84_10923#P84_10923.

[60] Cour constitutionnelle fédérale allemande, décision du 18 juillet 2005 - BverfG, 2 BvR 2236/04, une version anglaise de la décision est disponible sur la page http://www.bverfg.de/en/decisions/rs20050718_2bvr223604en.html.

[61] Solange I, 29 mai 1974, BverfGE 37, 271, "Le problème du rapport entre Droit Communautaire et Constitutions nationales, à la lumière du « dualisme institutionnel » de l'Union Européenne », http://users.otenet.gr/~gkatr/6.htm#_ftn1.

[62] C'est dans l'arrêt du 15 juillet 1964 (6/64, Rec. p. 1141), que la CJCE a affirmé la primauté du droit communautaire sur le droit national. Selon la Cour, à la différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la CEE a institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des États. Cette intégration ainsi que les termes et l'esprit du traité ont pour corollaire l'impossibilité pour les États membres de faire prévaloir contre cet ordre juridique une mesure nationale ultérieure. Selon la Cour, "issu d'une source autonome, le droit né du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu'il soit, sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même".

[63] 'So lange' en allemand.

[64] Solange II, 22 octobre 1986, BverfGE 73, 339).

[65] Maastricht, 12 octobre 1993, BverfGE 89, 155 et EuGRZ 1993, p.429 s.

[66] Baltasar Garzón est le juge espagnol qui avait cherché à poursuivre le dictateur chilien, le général Augusto Pinochet, et qui a demandé à ce que le président américain, George W. Bush et ses alliés, soient traduits devant un tribunal pour crimes de guerre en Irak. Il est l'un des sept signataires de l'Appel de Genève pour la lutte contre la criminalité internationale. Il a notamment publié «Un monde sans peur».

[67] Grundgesetz.

[68] Art. 16 al. 2 phrase 1 : « Aucun Allemand ne peut être extradé à l'étranger.

[69] (Art. 16 al. 2 phrase 2 : « Une réglementation dérogatoire peut être prise par la loi pour l'extradition à un Etat membre de l'Union européenne ou à une Cour internationale, dans la mesure où les principes de l'Etat de droit sont garantis. »).

[70] Il faut se rappeler que la Cour Constitutionnelle fédérale Allemande se considère comme l'arbitre finale des compétences de l'Union Européenne vue de la perspective de la constitution allemande (Grundgesetz, GC), Voire les arrêts Maastricht, Solange I et Solange II. La Cour Constitutionnelle fédérale peut analyser si les actions des institutions européennes reste dans le scope des compétences transférées par l'Allemagne.

[71] violation de l'Art. 19 al. 4 Loi fondamentale : « Quiconque est lésé dans ses droits par la puissance publique dispose d'un recours juridictionnel. ? (http://m2bde.u-\paris10.fr/blogs/idp/index.php/post/2007/05/02/?) »).

[72] cf. Art. 16 al. 2 Loi fondamentale.

[73] Cette confiance est en particulier protégée par l'Art. 16 al.2 lorsque l'infraction commise présente un facteur de rattachement national notable.

[74] Jugement disponible en ligne en anglais sur www.trybunal.gov.pl.

[75] En l'occurrence, l'Art. 607t du code de procédure pénale, mis en cause par la Cour constitutionnelle, fait partie de ces dispositions ajoutées par la loi de transposition.

[76] La loi du 20 juillet 2006, Europäisches Haftbefehlsgesetz II

[77] Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen IRG.

[78]. Cour constitutionnelle fédérale allemande, décision du 18 juillet 2005 - BverfG, 2 BvR 2236/04, une version anglaise de la décision est disponible sur la page http://www.bverfg.de/en/decisions/rs20050718_2bvr223604en.html; Cour constitutionnelle polonaise, décision du 27 avril 2005 ? P 1/105, une version anglaise de la décision est disponible sur la page http://www.trybunal.gov.pl/eng/summaries/summaries_assets/P_1_05.htm.

[79] Voir Komarek. J. European Constitutionalism and the European Arrest Warrant: In Search of the Limits of "Contractual Principals", Common Market Law Review, 44:9-40, 2007.

[80] Il faut mentionner que l'idée d'une citoyenneté européenne a été rejetée .voire Komarek, J., « European Constitutionalism and the Eurpean Arrest Warrant : In Search of the Limits of 'Contrapunctual Principles '"., Common Market Law Review, 44, 2007, p. 19.

[81] La Cour a aussi noté que le code de procédure pénale ne contient aucune disposition stipulant expressis verbis que l'extradition d'une personne poursuivie sur la base d'un mandat d'arrêt européen depuis le territoire de la République de Pologne s'applique également aux citoyens polonais.

[82] Arrêt du 11 mai 2005, K 18/04, APPARTENANCE DE LA POLOGNE A L'UNION EUROPEENNE (TRAITE D'ADHESION)http://www.trybunal.gov.pl/fr/resumes/documents/ K_18_04_FR.pdf, para 10 .

[83] Dans l'arrêt Pupino, du 16 juin 2005 (C-105/03) http://www.ena.lu/europe/cours-ligne/arret-cour-justice-pupino-affaire-2005.htm, la CJCE a décidé que : « Bien que ces actes [les directives cadre] n'aient pas d'effet direct, la Cour souligne que leur caractère contraignant implique une obligation d'interprétation conforme du droit national. Aussi, les particuliers doivent pouvoir invoquer les décisions cadres en vue d'obtenir une interprétation conforme du droit national devant les juridictions des Etats membres ». Avec cette décision, la Cour de justice renforce de manière considérable les effets des instruments légaux de la coopération policière et judiciaire en matière pénale. Les particuliers sont désormais autorisés à invoquer le droit de l'Union européenne en matière de coopération policière et judiciaire en matière pénale en vue d'obtenir une interprétation conforme du droit national devant les juridictions des Etats membres.

[84] Voire Arrêt du 11 mai 2005, K 18/04, APPARTENANCE DE LA POLOGNE A L'UNION EUROPEENNE (TRAITE D'ADHESION)http://www.trybunal.gov.pl/fr/resumes/documents/ K_18_04_FR.pdf, paras13,14.

[85] En l'absence de modifications adaptées de la législation nationale. Voire Aff. jointes C-387/02 et a. : Procédures pénales c/ Silvio X... et a. Sur l'effet d'une directive dans le cadre de procédures pénales, dans le même sens que : C.JC.E., 7 janvier 2004, X, C-60/02.

 « [...]une directive, par elle-même et indépendamment d'une loi interne d'un Etat membre prise pour son application, ne peut pas avoir comme effet de déterminer ou d'aggraver la responsabilité pénale des prévenus ». voire de Witte, B., "Direct effect, Supremacy, and the Nature of the Legal Order", dans "The Evolution of EU Law, Craig, G., De Burca, eds 1999.

[86] Voir Prechal, S., Directives in EC Law, 2nd ed. (Oxford 2005), pp 184 et 215-215.

[87] Voir Komarek, J. "European Constitutionalism and the European Arrest Warrant: In Search of the Limits of 'Contrapunctual Principles' ", Common Market Law Review, 2007. p 17.

[88] Voire l' Arrêt du 11 mai 2005, K 18/04, APPARTENANCE DE LA POLOGNE A L'UNION EUROPEENNE (TRAITE D'ADHESION)http://www.trybunal.gov.pl/fr/resumes/ documents/K_18_04_FR.pdf

[89] Voire Kowalik-Banczyk, K., "Should we polish it up ?The Polish Constitutional Tribunal and the Idea of Supremacy of EU Law", German Law Journal, Vol 06, No 10.

[90] Le mandat d'arrêt semble avoir enclenché un véritable « imbroglio jurisprudentiel » en créant de surcroît un espace de liberté de sécurité et de justice à géométrie variable En ce sens, la Cour de justice a répondu il y a quelques jours à une question préjudicielle qui lui avait été posée par la Cour d'arbitrage de Belgique en validant la décision-cadre. Cour d'arbitrage, arrêt no 124/2005 du13 juill.2005. L'assocation "Advocaten voor de Wereld" a introduit devant la Cour d'Arbitrage (Belgique) un recours tendant à l'annulation totale ou partielle de la loi belge, qui transpose dans le droit interne les dispositions de ladite décision-cadre. La Cour d'Arbitrage a saisi la Cour de justice des Communautés européennes de plusieurs questions préjudicielles concernant la validité de la décision-cadre.

La Cour d'arbitrage émet des doutes quant à la validité de la décision cadre au motif que le mandat d'arrêt européen aurait dû être mis en œuvre par une convention et non par une décision cadre. En effet, aux termes de l'article 34, du traité sur l'Union Européenne, les décisions cadres ne peuvent être adoptées qu'aux fins du «rapprochement des dispositions législatives et réglementaires de l'État membre», ce qui, de l'avis du plaignant, n'est pas le cas de la présente décision cadre. La Cour d'arbitrage belge a affirmé également que les dispositions de l'article 2 de la décision cadre et une disposition semblable du droit national qui a transposé dans ce dernier la disposition susmentionnée de la décision cadre ne répondent pas à l'exigence du principe de légalité en matière pénale en ce que les infractions énumérées dans ces dispositions ne revêtent pas un contenu normatif suffisamment clair et précis, mais constituent simplement des catégories vaguement définies de comportements indésirables. L'absence de définition claire et précise des infractions pourrait avoir pour effet que les autorités chargées d'exécuter le mandat d'arrêt européen ne l'appliquent pas uniformément, violant ainsi le principe d'égalité et de non-discrimination.voire Lapinskas K., « Le mandat d'arrêt européen du point de vue des cours constitutionnelles européennes », http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/ documents/pv/586/586174/586174fr.pdf

[91] En Finlande aussi, une révision constitutionnelle pourrait être envisagée, bien que la Décision cadre ait déjà fait l'objet d'une transposition, afin de renforcer la sécurité juridique. Un recours pour pour inconstitutionnalité pourrait être déposé devant la Cour constitutionnelle tchèque. Voire Adeline Hazan (Rapporteur),: Parlement européen, Document de travail sur l'impact du mandat d'arrêt européen sur les droits fondamentaux ; premières orientations en vue d'une recommandation au Conseil, 22.09.2005, http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/ documents/dt/580/580979/580979fr.pdf.

[92] Il faut mentionner que sauf cette modification, les citoyennes roumaines pouvaient être extradés dans pays tiers en conditions plus favorables que les conditions d'extradition envers d'autre pays membre de L'Union Européenne. Voire L'information du Ministère de Justice Roumain no 57773, 22 juin, 2006 http://www.just.ro/files/cooperare_judiciara_internationala/circulara% 20modificarea%20Legii %20302%20RR%2021%2006%202006.doc.

[93] L'art 102 du Statut de Rome de la Cour Pénale Internationale (http://www.icc-cpi.int/library/about/officialjournal/Statut_du_rome_120704-FR.pdf), art 29 du Statut du Tribunal Pénal pour l'ex Yougoslavie, (http://www.un.org/icty/index-f.html ), art 28 du Statut du Tribunal Pénal pour le Rwanda (http://www.reseau-damocles.org/article. php3?id_article=3941 ).

[94] Ces tribunaux insistent auprès des Etats aux fins que ces derniers s'abstiennent de leur appliquer par analogie les législations existantes ou les conventions bilatérales portant sur l'extradition ; voire Knoops A., « An introduction to the law of International Criminal Tribunals. A Comparative Study.», International and Comparative Criminal Law Series, Transnationl Publishers Inc. Ardsley, NY,2003.

[95] Voire aussi Plachta, "Revolution in Extradition", op cit.

[96] Voire Deen-Racsmany, Z., "Lessons of the European Arrest Warrant for Domestic Implementation of the Obligation to Surrender Nationals to the International Criminal Court", Leiden Journal of International Law, 20 (2007), pp 167-191

[97] voire Cassese, "The Statute of the International Criminal Court: Some Preliminary Reflections" 10 European Journal of International Law (1999), p 144.

[98] Tabaka, B., « Ratification du Statut de la Cour Pénale Internationale : La révision constitutionnelle française et rapide tour du monde des problèmes posés » http://www.rajf.org/imprimer.php3?id_article=41.

[99] La distinction est en tout cas confortée par la doctrine qui définit l'extradition comme « l'acte par lequel un Etat remet à un autre Etat, sur la demande de celui-ci, une personne qui se trouve sur son territoire et à l'égard duquel l'Etat requérant envisage d'exercer sa compétence pénale. » (Nguyen Q. D. et all, Droit international public, 6ème éd., p. 507.

[100] L'article 86 prévoit que « Conformément aux dispositions du présent Statut, les États Parties coopèrent pleinement avec la Cour dans les enquêtes et poursuites qu'elle mène pour les crimes relevant de sa compétence ».

[101] Voir articles 72 (protection de la sécurité nationale), 90 (demandes concurrentes de remise), et 93(1) (l) (interdiction en vertu de la loi nationale).

[102] En vertu de l'article 87(7) du Statut de Rome, le défaut d'accéder à une demande de coopération autorise la Cour à en prendre acte et à référer l'affaire à l'Assemblée des États Parties ou au Conseil de sécurité si ce dernier avait saisi la Cour de la situation faisant l'objet d'enquête ou de poursuite.

[103] Le chapitre IX du Statut de Rome.

[104] voire Duffy, H., "National Constitutional Compatibility and the International Criminal Court", 2001, 11 Duke Journal of International Law.

[105] Les normes des droits internationaux de la personne sont également consacrées dans le Statut de Rome, dont le droit d'un accusé à un procès équitable.

[106] Bassiouni, C., cité par Duffy, H. op.cit. et « Considérations sur la compatibilité du Statut de Rome avec certains principes constitutionnels ».disponible en ligne

 http://www.hrw.org/campaigns/icc/docs/non_paper_ltrhdl-fr.pdf.

[107] Voire « CONSIDÉRATIONS SUR LA COMPATIBILITÉ DU STATUT DE ROME AVEC CERTAINS PRINCIPES CONSTITUTIONNELS »

 http://www.hrw.org/campaigns/icc/docs/non_paper_ltrhdl-fr.pdf.

[108] Décision No 1-35/2001 du 11 juillet 2001, para 2.4 (traduction non officielle).

[109] Que ce soit afin d'assurer l'équité des procédures ou la légitimité des chefs d'accusation, ou encore afin d'éviter les ingérences dans les affaires intérieures des autres Etats.

[110]Il est intéressant de noter que les Etats dont les systèmes juridiques contiennent une telle prohibition sont en général ceux qui possèdent également une législation interne qui leur permet d'exercer la compétence sur leurs propres nationaux pour des crimes commis en dehors du territoire national. Il s'agit du principe dit de la «personnalité passive ».

[111] Voire « Manuel de mise en oeuvre du Statut de Rome instituant de la Cour pénale internationale » http://hrw.org/campaigns/icc/docs/handbook_f.pdf.

[112] Rappelons qu'après avoir signé le traité sur la CPI en décembre 2000, les États-Unis ont finalement renoncé à le ratifier en mai 2002.

[113] En 2002, au terme d'une bataille diplomatique au cours de laquelle les Etats-Unis avaient menacé de s'opposer au renouvellement de toutes les opérations de maintien de la paix de l'ONU, une résolution adoptée à l'unanimité par le Conseil de sécurité, le 12 juillet, leur avait donné partiellement satisfaction. Elle disposait que la Cour ne pourrait engager de poursuites contre des personnels des opérations de maintien de la paix de l'ONU, ressortissants de pays qui n'ont pas ratifié le traité sur la CPI, cela pendant une période d'un an renouvelable. Ils sont parvenus à ce jour à signer un tel accord bilatéral de non-extradition avec 37 pays. L'offensive américaine s'est concentrée en particulier [...] sur les pays des Balkans.

[114] Il ressort clairement de la formulation même de l'article 98-2, sans aucune référence à l'historique de sa rédaction, que les rédacteurs avaient l'intention de couvrir les accords sur le statut des forces à l'exclusion d'autres accords. L'expression «l'Etat d'envoi» dans ce paragraphe est un terme technique utilisé exclusivement, ou presque exclusivement, dans ces accords pour désigner l'Etat dont les forces sont stationnées dans un autre Etat (l'Etat de séjour ou d'accueil) aux termes de l'accord. La pratique des Etats qui rejettent les efforts des Etats-Unis pour donner à l'expression « accord international » une portée plus large que celle qu'ont envisagée les rédacteurs de l'article 98-2 vient confirmer cette interprétation.

[115] Les États-Unis ne sont pas en mesure de mener des enquêtes et d'engager des poursuites ni contre toutes les personnes auxquelles s'appliquent les accords d'immunité de juridiction, ni pour tous les crimes définis par le Statut de Rome. Ils ont, de toute façon, indiqué clairement qu'ils exerceraient leur pouvoir discrétionnaire et ouvriraient des enquêtes et engageraient des poursuites pour les crimes les plus graves uniquement s'ils estiment qu'«il y a lieu» de le faire.

[116] Le tout premier pays à avoir accédé à la demande des États-Unis fut la Roumanie. Les Américains ont effectué des démarches pour solliciter les pays candidats afin de les inciter à conclure avec eux des accords bilatéraux de non-extradition mettant les ressortissants américains à l'abri des poursuites de la Cour pénale internationale. Il est très regrettable que la Roumanie ait été le seul pays candidat à donner suite à cette demande.

[117] Voir la 3eme partie.

[118] Plachta. "European Arrest Warrant: Revolution in Extradition", European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice,2, 2003, p.190.

[119] Cassese, A., 'The Statute of The International Criminal Court: Some Preliminary Reflections", 10 European Journal of International.

[120] Voire la 4eme partie de cette ouvrage. Décision disponible en ligne : http://www.trybunal.gov.pl/fr/resumes/documents/P_1_05_FR.pdf

[121] CDL (2003) 4, fr. seul. Avis no 169/2001 COMMISSION EUROPEENNE POUR LA DEMOCRATIE PAR LE DROIT (COMMISSION DE VENISE). Observations sur le projet de révision de la Constitution de la Roumanie. Textes inachevés par la Commission de révision de la Constitution. Par M. Joan Vintro Castells, Strasbourg, le 28 janvier 2003. Disponible en ligne http://www.venice.coe.int/docs/2003/CDL(2003)004-f.pdf.

[122] Art 2(2)-2(4), 3,4, et 5 MAE.

[123] Gay, C., « Le mandat d'arrêt européen et son application par les Etats membres » http://www.robert-schuman.org/supplement/questions_europe16.htm#_ftn4, L. BENOIT, « Le mandat d'arrêt européen », Revue du marché commun de l'Union Européenne, fév. 2003.

[124] http://eur-lex.europa.eu/fr/treaties/dat/11997E/htm/11997E.html#0173010078.

[125] Traduction non officielle. Impala, F., « The European Arrest Warrant in the Italian Legal System : Between Mutual Recognition and Mutual Fear Within The European Area of Freedom, Security and Justice" 1, Utrecht Law Review (2005), p.67.

[126] L. BENOIT, « Le mandat d'arrêt européen », Revue du marché commun de l'Union Européenne, fév. 2003.

[127] http://www.cairn.info/

[128] Voire remise-extradition.

[129] L'arrêt Pupino, du 16 juin 2005 (C-105/03), http://www.ena.lu/europe/cours-ligne/arret-cour-justice-pupino-affaire-2005.htm.

[130] Néanmoins, certains auteurs dont VOGEL, J. [« Supresion de la Extradicion ? Observaciones criticas en relacion con la reforma de la legislacion en materia de extradicion en la Union Europea», en Derecho penal internacional, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, p 187-188) cite en « La Décision Cadre relative au Mandat d?arrêt européen et sa transposition dans l'ordreInterne espagnol », disponible en ligne http://juriblogs.juridiconline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=18211& Itemid=48] considèrent qu'une confiance aveugle envers le droit d'un autre Etat serait nier le sens des réalités ; ainsi le principe de reconnaissance mutuelle ne peut conduire au fait que, dans chaque cas concret ne soit pas établi un examen des actions pénales, exercées par l'Etat d'émission, en accord avec les règles du droit public national ou international et des droits de l'homme.

[131] L'idée du protectionnisme de la souveraineté qui est mise en concurrence avec la globalisation de la répression des crimes internationaux est aussi analysée par Chérif Bassiouni dans son ouvrage sur l'Introduction au droit pénal international. Bassiouni, C., Introduction au droit pénal international, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 2.

 

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