Numărul 1 / 2007

 

 

CONTRACTUL DE JOC SAU JOACA DE-A CONTRACTUL? (PRIVIRE ASUPRA CONVENŢIILOR DE JOC ŞI PARIU)

 

Adina BUCIUMAN

avocat, doctorand UBB

 

 

Résumé : Contrat de jeu ou jouer le contrat ? (Aperçu sur les conventions de jeu et pari). Le régime singulier des jeux et des paris réglementés par le code civil incite aux controverses quant à sa justification. Élevés par le législateur au rang des contrats civils, les jeux et les paris sont pourtant dépourvus de l'effet obligatoire habituellement reconnu aux conventions juridiques.

Centrée sur la recherche des fondements de l'exception de jeu, l'étude met en question les solutions traditionnellement véhiculées dans la doctrine. L'accent est mis sur l'analyse de la nature juridique des jeux et des paris, en vue de chercher la congruence de leur qualification légale comme contrats munis d'effets juridiques.

Après une interrogation sur les critères catégoriels du contrat et sur les ressorts de sa force obligatoire, on conclut que l'élément ludique de la cause des jeux et des paris ne puisse pas s'identifier avec la causa iocandi pour les exclure du domaine juridique. L'explication de l'exception de jeu par le recours à la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans ou par le mécanisme d'une incapacité juridique présumée des joueurs sera réfutée par la prise en considération des aspects psychologiques, sociologiques, ainsi que juridiques de ces conventions. L'insertion dans le contrat d'un élément alea artificiellement créé par les parties n'est pas apte à justifier le refus de l'action en exécution en faveur du gagneur.

L'exception de jeu est l'expression d'une intervention du législateur dans des contrats qui auraient sinon produit tous les effets des conventions juridiques. Ses raisons sont plutôt politiques, sociales et, au moins à l'origine, dogmatiques et religieuses que d'ordre juridique. Au niveau technique, le mécanisme de l'exception de jeu est destiné à enlever la contrainte étatique, sans méconnaître la composante subjective de la force obligatoire du contrat. L'accord de volonté prend naissance sous la forme de l'engagement d'honneur. Les dettes de jeu sont donc des obligations naturelles.

 

 

LIMINARII

Element imposibil de stăpânit şi cunoscut, hazardul incită două atitudini umane paradoxale: pe de o parte, tendinţa eliminării lui, prin recursul frenetic la mecanisme apte să asigure prevenţia contra consecinţelor acestuia, iar pe de alta, atracţia înfruntării sale, reflectată în propensiunea spre operaţiunile bazate pe incertitudinea riscului sau şansei. Sub acest unghi, imaginea societăţii contemporane prezintă două faţete opuse, dar cosubstanţiale: una de societate a asigurării, „a somnului liniştit", şi cealaltă, de societate ludică, a cărei evoluţie şi dezvoltare se construieşte pe provocarea neobosită a necunoscutului, pe alegerea competiţională a celui mai bun.

Acest ultim aspect îşi găseşte reificarea juridică arhetipală în convenţiile de joc şi pariu. Însă, deşi liberalismul care a inspirat codificarea napoleoniană a permis voinţei individuale introducerea hazardului în contract (prin intermediul contractelor aleatorii şi a celor condiţionale), regimul concret cu care au fost asortate jocurile şi pariurile ridică semne de întrebare cu privire la natura juridică a acestora.

Fără a ne propune o prezentare metodologic clasică a regulilor din materia jocurilor şi pariurilor, vom face, dimpotrivă, o analiză a fundamentării acestora, pentru a cerceta congruenţa calificării lor legale drept contracte civile. În acest scop, după un recurs la date de ordin istoric (I), vom căuta semnificaţia regulii care instituie excepţia de joc (II), pentru a putea formula concluzii asupra consecinţelor aplicării mecanismului legal al acesteia asupra acordului de voinţă a părţilor şi a raportului juridic creat de acestea (III).

I. Şansa şi dreptul. Atitudinea legiuitorului faţă de joc

1. Defavoarea clasică

Dreptul roman. Deşi tratate legislativ sub acelaşi titlu[1], jocul şi pariul nu sunt văzute la fel la Roma. Practicate deopotrivă de frecvent şi pe întreaga scară socială, jocurile şi pariurile se diferenţiau totuşi prin tratamentul legal aplicabil. Astfel, în vreme ce jocul nu s-a bucurat de graţia Romei, nici în faţa moralistului, nici în faţa legiuitorului, pariul, în schimb, a avut un regim mult mai favorabil[2].

Severitatea dreptului roman faţă de jocurile de noroc se explică prin schimbarea profundă pe care au suferit-o moravurile romane în momentul apariţiei primelor războaie civile[3]. Dacă la începuturile Romei, întâlneam o populaţiei cu moravuri austere, bine pregătită pentru războaie, cuceririle şi contactul cu civilizaţiile Orientului au transformat caracterul roman, cultivându-i o adevărată înclinaţie spre lux şi plăceri frivole. Frenezia acumulării de averi a adus cu ea gustul pentru jocul de noroc, mijloc facil de parvenire. Condamnarea viguroasă de către moraliştii vremii a pasiunii jocului de noroc, care cuprinsese Roma, chiar şi în cele mai înalte sfere sociale, a fost lipsită de efect, astfel că s-a impus intervenţia energică a legiuitorului.

Vestitul spirit practic al romanilor nu se dezminte nici cu această ocazie: departe de a se mulţumi să condamne legislativ jocul în numele moralei, dreptul roman clasic a stabilit în plus o sancţiune mai activă, şi anume aceea de a-l priva pe câştigător de orice securitate.

Astfel, un prim act legislativ, lex Alearia[4] (sau Talaria, cum o numesc comentatorii), prevede împotriva câştigătorului condamnarea la plata cvadruplului sumei câştigate, lovindu-l în acelaşi timp de pedeapsa infamiei pe cel care practica jocul ca meserie, acesta trebuind să obţină reabilitarea pentru a-şi recâştiga drepturile[5]. Două breşe sunt prevăzute în sistemul prohibitiv al jocurilor: acestea erau permise în timpul Saturnaliilor, şi dacă intrau sub incidenţa senatus-consultului[6] care autoriza jocurile organizate cu ocazia anumitor exerciţii fizice.

Opera legislativă astfel începută este dezvoltată de edictul pretorului[7], care prevede, pentru prima dată, excepţia de joc[8], ce putea fi invocată de către debitor sau chiar de către magistrat - dacă acesta cunoştea sursa creanţei -, pentru a respinge cererea câştigătorului. Ca un progres faţă de legea Talaria, pretorul stabilea o condictio ludi[9], prin care dădea posibilitatea restituirii sumei plătite în temeiul unei datorii de joc, înlăturând astfel efectele contractului încheiat în contra interdicţiilor legale. Acţiunea în restituire era transmisibilă atât activ, cât şi pasiv, pater familias putând să o exercite în numele celor aflaţi în puterea sa, dar fiind ţinut, în acelaşi timp, în limitele îmbogăţirii, să restituie sumele primite de aceştia cu titlu de câştig din joc. Condictio ludi era distinctă de condictio indebiti, care se fundamenta pe eroarea lui solvens cu privire la creanţă sau calitatea părţilor. Derogarea de la regulă se explică prin dorinţa legiuitorului de a stopa pasiunea pentru joc, prin crearea unei insecurităţi juridice, care să-i anihileze orice atracţie.

Însă pasiunea pentru joc era deja prea adânc înrădăcinată, pentru a putea fi eradicată. În perioada imperială, măsurile împotriva jocului îşi dublează severitatea, dovadă a imposibilităţii autorităţilor de a-l controla[10]. Astfel, constituţiile imperiale acordă edilului oraşului, perceptorului fiscal şi chiar primului venit dreptul de a exercita acţiunea în restituire, neglijată de către debitor, stabilind un termen special de prescripţie foarte lung, de 50 de ani[11]. Scopul lor este în principal lipsirea învingătorului de câştigul dobândit, pentru suprimarea mobilului celui mai puternic care îndemna la practicarea jocului. Tot în perioada lui Iustinian se stabilesc cinci categorii de jocuri atletice, care sunt sustrase interdicţiei generale de practicare a jocurilor, însă cuantumul mizei nu poate fi mai mare decât cel prevăzut de lege.

Putem concluziona că jocul era considerat în dreptul roman un delict. Orice contracte care s-ar fi putut naşte cu ocazia jocului erau nule, neproducând niciun efect civil, nici măcar imperfect. Mai mult, aspectele legale denotă preocuparea autorităţilor de a asigura restituirea plăţii efectuate de învins, nu atât pentru protejarea acestuia din urmă, cât pentru a împiedica prin toate mijloacele păstrarea câştigului.

Spre deosebire de joc, pariul - sponsio - beneficia de indulgenţa legiuitorului roman, fiind considerat valabil, cu excepţia situaţiilor în care obiectul său era imoral sau ilicit (deci, implicit, când purta asupra rezultatului unui joc prohibit). O altă condiţie de validitate, ce ţinea de esenţa pariului, era necesitatea egalităţii de şanse între părţi, uterque enim equaliter se exponit pericolo. Sponsio nu constituia însă un contract sancţionat prin el însuşi: nu exista o actio sponsionis, la îndemâna creditorului. Chiar valid, acordul părţilor era un simplu pact, care, pentru a da dreptul la acţiune, trebuia să îmbrace una din formele prevăzute pentru contracte[12].

Dreptul medieval. Lupta împotriva răspândirii jocului este continuată pe aceeaşi linie de către dreptul canonic, prin intermediul conciliilor şi sinodurilor, care îl interzic în mod repetat, atât clericilor, cât şi laicilor, fiind exceptate în continuare cele care ţin de abilitatea şi calităţile fizice ale jucătorului. În plus, este păstrată regula romană referitoare la restituirea prestaţiei executate[13]. Regulile bisericeşti merg însă mai departe cu privire la pariu: acesta este interzis, exceptate fiind speculaţiile comerciale[14].

Respingerea de către canonişti a jocurilor de hazard nu este legată doar de aspectele sale sociale şi patrimoniale. În viziunea acestora, jocurile de hazard sunt condamnabile pentru că prezintă un viciu intrinsec, constând în profanarea destinului, considerat a fi emanaţia voinţei lui Dumnezeu. Prin introducerea hazardului în contract, soarta - concept eminamente religios - este utilizată în scopuri profane, ceea ce este inadmisibil. Ea nu poate servi, în această viziune, decât la cunoaşterea voinţei lui Dumnezeu; or, recursul la soartă pentru dobândirea de valori patrimoniale este echivalent cu consultarea Lui abuzivă. Această construcţie a fost demolată prin demonstraţia magistrală a lui Pothier[15]. Dacă soarta era într-adevăr utilizată pentru a face cunoscută iudeilor voinţa lui Dumnezeu, nu acelaşi lucru se întâmplă însă în creştinism, unde nu există o soartă predeterminată în care voinţa omului să nu joace niciun rol. Jocurile şi pariurile nu presupun profanarea unei valori religioase, în primul rând pentru că soarta nu poate fi ataşată exclusiv religiei (Dumnezeu nu stăpâneşte destinul de o manieră extraordinară şi supranaturală, ci în acelaşi fel în care toate evenimentele se întâmplă cu îngăduinţa Lui). În al doilea rând, nu se poate susţine că participanţii la joc sau pariu recurg la consultarea în mod nepermis a lui Dumnezeu, pur şi simplu pentru că nu există o asemenea intenţie.

Interdicţiile la care recurge dreptul canonic sunt preluate şi în ordonanţele regilor Franţei[16]. Formulele variate utilizate marchează efortul de a căuta rezolvarea unei probleme pentru care soluţiile anterioare nu fuseseră satisfăcătoare. Astfel, textele legale fie vizează „jocurilor de hazard", formulă probabil prea incertă, fie enumeră expres jocurile prohibite (dar precizia joacă în contra ei, pentru că noi jocuri sunt create sau „importate"). Dacă iniţial, conform tradiţiei romane, sunt exceptate doar jocurile care implică mânuirea armelor, indiferent de locul unde se desfăşoară şi de calitatea participanţilor, ulterior, apar derogări variate, justificate mai mult sau mai puţin obiectiv (necesitatea menţinerii ordinii în închisori a putut conduce, în 1485, la permisiunea practicării jocului de table şi şah, de către persoanele de origine nobilă condamnate pentru delicte civile minore, pe când bizara excepţie, stabilită în 1527, cu privire la jeu de paume - un strămoş al oinei de azi - se pare că se datorează doar unei preferinţe a regelui François I). Obligaţiile ce rezultă din jocuri prohibite sunt considerate nule (fiind create chiar facilităţi de probă a sursei acestora). Spre deosebire de regulile din dreptul roman însă, posibilitatea repetiţiunii sumei plătite nu este prevăzută decât cu titlu absolut excepţional (cel care a câştigat din joc, contra unui agent fiscal, bani din trezoreria statului, este obligat să restituie dublul sumei primite - 1532; cel care organizează sau găzduieşte o casă de joc destinată publicului nu poate păstra nimic din câştiguri - 1611; beneficiază de repetiţiunea sumei plătite minorii - 1566 -, precum şi cei înşelaţi cu ocazia jocului - 1781). În schimb, pariul nu este menţionat în ordonanţele legale prohibitive, iar jurisprudenţa parlamentelor admite acţiunea în justiţie pentru plata sumei stabilită ca miză, dacă obiectul pariului nu este ilicit[17].

În Anglia medievală însă, după o perioadă de condamnare jocurilor, întemeiată pe aceleaşi precepte religioase, începând din sec. al. XIV-lea, dreptul englez se detaşează de drepturile arhaice, suferind un proces de laicizare. Distincţia, esenţială în plan teologic, între jocurile de hazard şi alte forme de activitate ludică, nu este păstrată în drept, regulile de common law neinterzicând jocul lucrativ, indiferent de variantele lui[18], cu condiţia să nu fie excesiv. La origine, interdicţiile privind jocurile şi pariurile nu sunt emanaţia dreptului comun (common law), ci a celui statutar[19] şi sunt menite să acţioneze pe două paliere diferite. Pe de o parte, prohibiţia caselor de jocuri, laolaltă cu cea a altor locuri destinate publicului, susceptibile să atragă mulţimea şi să creeze dezordine, este o măsură ce urmăreşte să apere liniştea şi ordinea publică, într-o epocă lipsită de alte mijloace de poliţie[20]. Pe de altă parte, succesiunea de legi care interzic practica jocului (indiferent de caracterul lui patrimonial sau nu)[21] se adresează exclusiv claselor de jos ale societăţii, având ca scop iniţial gestionarea timpului liber şi a activităţilor recreative ale unităţilor militare, iar mai târziu însăşi menţinerea organizării sociale a epocii, munca în conformitate cu statutul social concret al individului fiind declarată o obligaţie, a cărei nerespectare era sancţionată. Dacă în secolele XIV-XVI, prohibiţiile în materie nu sunt decât accesoriul unei politici de control asupra claselor populare, mai târziu eşecul acestora de a descuraja jocul, dublat de o percepţie generală exacerbată asupra consecinţelor practicării lui, au făcut ca în secolele XVIII-XIX acesta să fie considerat viciu şi tratat ca atare.

Dispoziţiile legislaţiilor din Ţările Române, anterioare Codului civil, sunt tot de natură prohibitivă la adresa jocurilor de noroc[22]. Codul Calimach (art. 1706), aşezământul poliţienesc din 1850, precum şi o serie întreagă de dispoziţii, circulare sau porunci cuprinse în Manualul administrativ al Moldovei de la acea vreme sunt mărturie a preocupărilor de a stopa o activitate considerată imorală şi periculoasă (pedepsele fiind asprite atunci când se jucaseră banii visteriei).

Codul civil. Cu toate că nu sunt străini faţă de percepţia anterioară cu privire la jocurile de noroc, redactorii Codului civil inovează, detaşându-se de soluţiile tradiţionale din două puncte de vedere. Mai întâi, asimilează juridic jocurile şi pariurile, atribuindu-le acelaşi regim. În al doilea rând, fac să dispară caracterul anterior prohibitiv al reglementării jocurilor de hazard, tratându-le în cadrul şi prin raportare la contract, sursa voluntară prin excelenţă de obligaţii civile. Astfel, după ce, prin dispoziţiile art. 1964 C.civ. fr. (art. 1635 C.civ. rom.), le inserează în categoria contractelor aleatorii, Codul civil reglementează jocurile şi pariurile în trei texte - art. 1965-1967 C.civ. fr. (art. 1636-1638 C.civ. rom.[23]) -, instituind cele două reguli care caracterizează regimul comun al acestora. Prima, cuprinsă în art. 1636, stabileşte că jocul şi pariul nu dau câştigătorului dreptul la acţiune în justiţie pentru a obţine plata creanţei sale împotriva învinsului. A doua, aparent contradictorie[24], neagă totuşi dreptul învinsului care a plătit de bunăvoie de a cere restituirea prestaţiei executate (art. 1638). Dacă această soluţie nouă denotă o schimbare de optică în judecata asupra moralităţii jocului sau doar una de metodă care serveşte aceluiaşi scop, dacă noua construcţie juridică este sau nu una coerentă, întemeiată pe un fundament solid, sunt tot atâtea întrebări al căror răspuns rămâne de căutat. Pentru o imagine de ansamblu asupra atitudinii legiuitorului modern faţă de jocuri şi pariuri, trebuie să aruncăm o privire asupra altor reglementări, paralele Codului civil, care, direct sau indirect, au incidenţă asupra aprecierii actuale a acestor convenţii.

2. Timpuri şi moravuri

Clasica defavoare cu care sunt privite jocurile şi pariurile, reflectată în tratamentul juridic particular al acestora, este, la prima vedere, efectul unei judecăţi asupra imoralităţii lor de principiu. Dar, ca orice aspect ce ţine de moravurile unei societăţi, nici jocurile şi pariurile nu pot rămâne insensibile la fluctuaţiile pe care le suportă cele dintâi în timp.

De remarcat că jocurile şi pariurile sunt dezaprobate mai ales sub aspectul lor de convenţii ce urmăresc un câştig pur speculativ. Repulsia generată de activităţile speculative se manifestă şi în jurisprudenţa referitoare la unele operaţiuni, care, prin includerea de o manieră asemănătoare a hazardului în contract, sunt asimilate pariurilor şi supuse aceluiaşi regim. Astfel, ulterior adoptării Codului Napoleon, practica judiciară franceză se opune vehement recunoaşterii forţei obligatorii a operaţiunilor comerciale la termen, (convenţii de vânzare-cumpărare de valori mobiliare sau mărfuri, cu preţul stabilit la data încheierii contractului, dar care urmează a fi executate la un termen ulterior, fixat în contract), prin admiterea excepţiei de joc, atunci când, conform intenţiei părţilor, executarea se rezumă la plata diferenţei dintre preţul de piaţă al bunurilor vândute între momentul încheierii contractului şi împlinirea termenului[25]. Adoptarea Legii din 28 martie 1885, care exclude aplicarea excepţiei de joc în cazul tuturor operaţiunilor comerciale la termen, chiar dacă acestea urmăresc doar plata unei simple diferenţe, denotă o schimbare profundă de atitudine[26]. Se acceptă ideea că un eveniment fortuit poate fi sursa unui profit pozitiv pentru cel care a contractat cu privire la acesta[27]. Este suficient doar să amintim importanţa actuală a tranzacţiilor de valori mobiliare, a instrumentelor şi pieţelor financiare pentru a vedea sensul evoluţiei de concepţii[28]. Mai mult, dezvoltarea ştiinţei economiei politice a condus la o schimbare de percepţie chiar cu privire la speculaţie, considerată acum ca unul dintre principalele mijloace de producţie, de schimb şi de inovaţie, important resort al progresului uman.

În ce priveşte jocurile şi pariurile propriu-zise, în vreme ce legi cu caracter penal incriminează organizarea de case de joc şi de pariuri, statul autorizează sau devine chiar organizator de jocuri de hazard. Astfel, în 1891, o lege franceză dispune că societăţile care se ocupă de cursele de cai pot organiza pariuri asupra rezultatului acestora. Scopul declarat de „încurajare a îmbunătăţirii raselor cabaline" nu poate fi însă decât o faţadă pentru deturnarea de la o activitate clandestină, dar înfloritoare. Nevoia de venituri bugetare şi modelul de succes al cazinourilor din Monte-Carlo au învins treptat orice scrupule, statul creând mai întâi posibilitatea înfiinţării, în baza unei autorizaţii, de cazinouri şi alte case de joc în staţiunile termale şi balneare, apoi extinzând acest regim şi pentru alte locaţii, totul culminând cu înfiinţarea (în 1933 în Franţa) a Loteriei Naţionale. În ce priveşte modalitatea efectivă de participare, era informatizării creează azi posibilitatea de a juca sau paria, prin intermediul unei agenţii autorizate, prin simpla utilizare a internetului[29]. Dezvoltarea jocurilor autorizate sau organizate de stat nu este însă specifică doar Franţei. Practicare lor la scară largă tinde să înlăture regula unui regim defavorabil, prin multiplicarea excepţiilor. O simplă lectură a textelor legale care se adresează jocurilor şi pariurilor autorizate va conduce însă la concluzia că legiuitorul este mai puţin preocupat de desenarea unui regim juridic distinct al convenţiilor astfel încheiate, cât de detalierea condiţiilor şi taxelor de autorizare, respectiv de stabilirea unor reguli rigide şi precise de evidenţiere contabilă a veniturilor dobândite din activităţile respective. Acestea din urmă devin astfel, după expresia lui Gaston Jèze, „resurse financiare pentru state cu finanţe avariate şi moralitate îndoielnică".

Aceeaşi ambiguitate în ce priveşte blamul asupra imoralităţii jocului şi pariului se resimte în jurisprudenţa cu privire la contractele conexe jocului (împrumut, mandat sau societate). Dacă iniţial intensitatea repulsiei resimţite la adresa jocului a condus la extinderea pe cale pretoriană a aplicării excepţiei de joc la toate aceste contracte, considerate că facilitează o activitate imorală, ulterior, jurisprudenţa şi-a nuanţat poziţia cu privire la validitatea lor, însă fără ca distincţiile utilizate şi criteriile acestora să ne poată furniza informaţii edificatoare cu privire la un abandon total al vechilor judecăţi morale.

Complexitatea problemelor sociale pe care le incită atracţia invincibilă exercitată de jocuri şi pariuri ocultează, de multe ori şi în ochii juriştilor, tratarea lor din punctul de vedere al dreptului. Moravurile se schimbă, legislaţia specială a jocurilor şi pariurilor proliferează, fără să se raporteze însă la dreptul comun ilustrat de cele două reguli inedite cuprinse în Codul civil. Ce sunt, de fapt, jocurile şi pariurile în Codul civil, în lipsa dreptului de a cere executarea datoriei? Pentru că bizareria jocului şi pariului de drept comun este excepţia de joc, deducem că asupra acesteia va trebui să ne centrăm atenţia înainte de a răspunde.

II. Semnificaţia excepţiei de joc

Ostilitatea legiuitorului faţă de jocuri şi pariuri, a cărei expresie se pretinde a fi excepţia de joc, nu se concretizează într-o dispoziţie prohibitivă cu caracter general, îndreptată împotriva unei conduite sociale în acest sens. Dacă, anterior Codului civil, jocurile şi pariurile îşi găseau de regulă sediul reglementării în norme cu caracter penal, actualmente, regimul comun al acestora este guvernat de un domeniu al dreptului în care prevalează reguli permisive. Ridicate de legiuitor la demnitatea de contract, jocul şi pariul îşi văd eficacitatea - tradusă prin forţa obligatorie ce însoţeşte de regulă aceste operaţiuni juridice - eliminată, printr-un text ambiguu, ce prevede doar că "legea nu dă nici o acţiune spre plată unui debit din joc sau prinsoare" (art. 1636 C.civ. rom. - art. 1965 C.civ. fr.).

Cu alte cuvinte, în materia jocului şi pariului, pacta non sunt servanda. Explicaţiile oferite în doctrină regulii gravitează în jurul a două tendinţe distincte: excluderea totală a jocului din domeniul juridic (1), respectiv recunoaşterea acestuia a valorii de contract (2). Menţionăm însă că, în general, doctrina - atât cea română, cât şi cea franceză - se află în dificultate când încearcă să fundamenteze coerent dispoziţia legală în discuţie. În unele cazuri, argumentele sunt confuze sau chiar incongruente, ceea ce face dificilă ataşarea lor riguroasă la una sau alta din cele două potenţiale concluzii deja conturate. În ce ne priveşte, vom desprinde şi apoi vom analiza distinct ideile pe care le-am considerat principalele axe ale căutării semnificaţiei excepţiei de joc, chiar dacă ele nu sunt în toate cazurile susţinute ca atare în doctrină.

1. JOACĂ „de-a contractul"?

Jocul şi pariul presupun, fără îndoială, un acord de voinţe[30], menit să stabilească un anumit raport social. Este acest raport social dublat de un raport juridic?

1.1. Teoria irelevanţei jocului pentru drept

La polul negativ al răspunsurilor posibile se află susţinerea că jocul este o activitate umană total străină dreptului. Conform acestei viziuni, jocul constituie o categorie în sine, exclusă sferei dreptului, prin aceea că ţine de spiritul uman, precum arta, muzica sau religia. De aici, teoria irelevanţei jocului pentru domeniul juridicului[31], bazată pe contrapunerea dintre drept şi joc, primul fiind interesat numai de activităţile socialmente utile, în vreme ce caracteristicile celui de-al doilea sunt neseriozitatea şi inutilitatea.

În această concepţie, singura funcţie a jocului este de divertisment, relaxare, passe-temps, orice semnificaţie juridică fiind exclusă.Lipsirea câştigătorului jocului de dreptul la acţiune în justiţie, precum şi a învinsului de posibilitatea obţinerii restituirii mizei ar fi expresia indiferenţei totale a dreptului faţă de orice aspect al jocului. Astfel, jocul este o activitate agonistică, a cărei unică ţintă este aceea de a desemna un câştigător şi un învins.

Dacă aspectele evidenţiate de teoria enunţată caracterizează într-adevăr fenomenul ludic pur, nu este mai puţin adevărat că, în multe cazuri, acesta se complică prin adăugarea unui alt element: o miză evaluabilă pecuniar, pe care, cel puţin conform regulilor jocului, învinsul o datorează învingătorului. Importanţa componentei patrimoniale pentru participanţi poate varia de la simplu simbol al victoriei şi recunoaştere a superiorităţii învingătorului, la deplasări patrimoniale cu consecinţe extreme - ruina sau îmbogăţirea subită.

Determinarea relevanţei juridice a jocului credem că impune pentru început această distincţie între jocul dezinteresat - neînsoţit de miză cu valoare economică - şi cel interesat - în care învingătorul dobândeşte un avantaj patrimonial. Primul rămâne evident guvernat de reguli sociale şi ludice, exterioare dreptului. Situaţia celui de-al doilea este mult mai complexă însă, datorită incidenţei sale patrimoniale. Efectele de natură pecuniară pot fi şi sunt considerate de regulă suficient de serioase pentru a interesa dreptul, ba, mai mult, constituie unul din domeniile sale predilecte de manifestare.

În încercarea de a soluţiona problema jocului cu miză patrimonială, conservând distincţia drept - joc, un autor[32] concluzionează că acesta dobândeşte relevanţă juridică, pentru că, în realitate, este integrat în schema pariului. În acest sens, s-a susţinut că valoarea economică a mizei este un element total străin jocului, reprezentând, dimpotrivă, conţinutul unei specii de contract - pariul. Jocul interesat nu e altceva decât o figură compusă, hibridă, rezultatul conexiunii unei activităţi ludice cu pariul. Relevanţa economico-juridică a acestei construcţii este asigurată însă numai de pariul care se ataşează jocului. Acesta din urmă încetează să mai fie un scop în sine, se denaturează şi devine instrumentul pariului care îl însoţeşte, în sensul că provoacă în mod artificial elementul alea, cerinţă esenţială a pariului. Nu pentru că jocul şi pariul ar fi substanţial identice pentru drept le tratează legiuitorul împreună, conferindu-le acelaşi regim. Mai degrabă, pentru că, atunci când poate părea că jocul are relevanţă juridică patrimonială, aceasta provine în realitate exclusiv şi esenţial din "grefarea pe joc a pariului"[33], care, din punctul de vedere al efectelor economico-juridice, dobândeşte prevalenţă şi "exilează jocul, ca factor tehnic, într-o poziţie accesorie şi secundară"[34].

Chiar dacă nu ne convinge în ceea ce priveşte poziţia de accesorialitate a jocului faţă de pariu în viziunea codului civil, formula are meritul de a fixa rolul activităţii agonistice în convenţiile de joc sau pariu avute în vedere de legiuitor. Astfel, dispoziţiile legale vizează mai mult decât jocul văzut ca desfăşurarea întrecerii propriu-zise, aceasta din urmă fiind doar algoritmul ales de părţi pentru ruperea egalităţii iniţiale în faţa hazardului, pentru spulberarea incertitudinii. În urma jocului, şansa şi riscul în mod egal asumate de participanţi, se transformă în câştig, respectiv pierdere patrimonială.

Odată eliminat din sfera analizei jocul dezinteresat, un alt argument vine în contra teoriei irelevanţei jocului pentru drept. Acesta se desprinde din dispoziţiile art. 1638, teza a II-a, C.civ., care condiţionează menţinerea efectelor plăţii de lipsa fraudei din partea câştigătorului. Importanţa acordată de către ordinea juridică absenţei fraudei ne permite să considerăm că aspectul ludic şi cel juridic interacţionează şi constituie element de legătură între drept şi joc[35]. Regulile stabilite de altă ordine decât cea statală interferează cu aceasta, lovindu-se de sancţiuni specifice ei. Admiterea valabilităţii plăţii făcute în temeiul unui joc sau pariu, circumstanţiată de verificarea lipsei oricărei fraude, marchează cel puţin interesul dreptului pentru astfel de raporturi. Cerinţa corectitudinii în activitatea agonistică joacă astfel rolul de liant între ordinea juridică şi aceea pe care o creează jocul.

În concluzie, în cazul pariului şi al jocului interesat, concursul dintre fenomenul agonistic - causa ludendi - şi efectele patrimoniale - causa lucrandi -, în favoarea celor din urmă, dublat şi de condiţionarea menţinerii acestora de lipsa neloialităţii şi a relei-credinţe din partea câştigătorului, demonstrează că acestea nu sunt elemente total indiferente dreptului, cu toate că nu putem vorbi de efecte juridice perfecte, obligatorii.

1.2. Jocul-contract, un pariu pierdut?

Simpla menţionare a elementului patrimonial al jocului sau pariului nu este însă suficientă pentru recunoaşterea demnităţii de contracte. Familia convenţiilor juridice[36], cu toată libertatea şi liberalismul pe care le îmbrăţişează, este în final una elitistă. Sau cel puţin asta simte juristul în faţa încercării de a califica jocul şi pariul. Le lipseşte celor două acel ceva de natură să le asigure admisibilitatea în lumea bună a contractelor civile? (b) Încercarea de a răspunde trebuie precedată de interogarea[37] cu privire la criteriile categoriale ale contractului (a).

a) Contractul - o categorie cu criterii incerte. Ce este contractul? O întrebare aparent banală, la care ar avea răspuns inclusiv un profan al dreptului. Învăţătura tradiţională a dreptului privat continental[38] ni-l prezintă ca pe un acord de voinţă dirijat înspre producerea de efecte juridice. Definiţia, valoroasă prin generozitatea sa[39], se dovedeşte însă un instrument deficitar, atunci când ne propunem trasarea unor contururi precise noţiunii de contract, care să permită delimitarea lui de situaţiile limitrofe.

Actul juridic prin excelenţă, contractul se înfăţişează analizei sub două aspecte: unul static, raportat la momentul genezei sale, şi altul dinamic, având în vedere producerea efectelor sale. Stabilirea criteriilor contractului ar putea utiliza o primă distincţie, între cele legate de naşterea lui, pe de o parte, şi cele privind viaţa ulterioară a acestuia, pe de alta.

Văzut din punct de vedere static, contractul poate fi privit ca o procedură specifică, generatoare de norme private[40]. Prin urmare, la o primă vedere, decelarea aspectelor definitorii ale contractului ar presupune identificarea elementelor esenţiale ce compun această procedură. Este opţiunea unei părţi a doctrinei[41], pentru care specificitatea contractului nu se situează în aval, în scopul sau obiectul regulii pe care o stabileşte, ci constă mai degrabă în procedura care face să apară această regulă. De inspiraţie kelseniană, această viziune deplasează centrul de gravitaţie al problemei înspre o chestiune de competenţă în edictarea acestei reguli. Competenţă pe care legiuitorul o delegă voinţei individuale, părţile având astfel posibilitatea de a fixa sau cel puţin de a alege normele de comportament care le vor reglementa relaţiile într-o anumită operaţiune juridică. Din acest punct de vedere, criteriul contractului este (şi rămâne) acordul de voinţe[42], fără a i se recunoaşte totuşi valenţele conferite de teoria autonomiei de voinţă[43].

O abordare utilitaristă a contractului, caracteristică dreptului anglo-saxon, conduce spre ideea că esenţa contractului o reprezintă consecinţele patrimoniale ale acestuia. Într-o societate în care libertatea economică a individului se exercită în cadrul pieţei libere, contractul nu este decât instrumentul esenţial prin care se realizează schimbul economic, factor de maximizare a utilităţii individuale şi sociale. Întemeiată pe postulatul raţionalităţii comportamentului individului în reacţia sa faţă de fluctuaţiile mediului economic[44], concepţia economică asupra contractului propune o perspectivă dinamică, conform căreia funcţia esenţială a contractului este realizarea transferului reciproc de valori patrimoniale. Condiţiei existenţei acordului de voinţe pentru calificarea contractului, i se adaugă, sub acest unghi, cea a realizării, în plan efectual, a unui schimb patrimonial.

Expresie a unui pronunţat pragmatism, pe linia apropierii vizibile de caracteristicile dreptului roman, concepţia din common law asupra contractului - şi asupra dreptului, în general - este privită cu rezerve în dreptul continental[45]: contrară tradiţiei subiective şi moraliste a sistemului nostru, ea ignoră în mod deliberat orice criterii ale alegerii non-raţionale, astfel că însărăcirea voluntară (efect al liberalităţilor) este exclusă domeniului contractual. Totuşi, deşi sub alte faţete, principii directoare ale abordării economice a contractului se regăsesc şi în sistemele romano-germanice continentale (a se vedea de exemplu obligaţia de cooperare privită prin prisma unei analize morale ca aplicaţie directă a obligaţiei de loialitate şi de executare cu bună credinţă a contractului, sau cunoscuta construcţie a lui Jacques Maury cu privire la cauza contractului[46], care apare astfel ca operaţiune economică fondată pe echilibrul obiectiv sau subiectiv al valorilor obiect al schimbului, sau, aşa cum vom vedea mai departe, fundamentarea forţei obligatorii a contractului pe caracterul just şi util al acestuia). Deşi timidă, o constantă resurgenţă a influenţei economicului asupra juridicului se poate constata, astfel că „schimbul redevine fondul comun juridic şi economic, acel sunallagma creator al unei noi ordini juridice"[47]. Pe tărâmul definirii contractului însă, accentul rămâne pe modul de formare a acestuia - acordul de voinţă[48].

Pe de o parte însă, caracterizarea contractului nu poate să ignore efectele rezultat al procedurii specifice amintite. Acestea nu reprezintă doar consecinţa declanşării - prin intermediul voinţei părţilor - a unui mecanism legal prestabilit, după cum consimţământul nu se reduce la un comportament uman determinat de decizii convergente ale voinţelor individuale ale părţilor, căruia norma legală să îi ataşeze apoi efecte juridice. Efectele contractului nu sunt ulterioare şi exogene acestuia, prin urmare, revelarea esenţei contractului nu poate face abstracţie de ele. O altfel de viziune ar conduce la o decompoziţie excesivă a entităţii contractuale, atât din punct de vedere tehnic, printr-o fragmentare neavenită a fazelor ciclului său de viaţă (contractul fiind considerat generat de un scop, care determină actul, ce declanşează o situaţie juridică prevăzută de lege, facilitând astfel realizarea altui scop), cât şi din punct de vedere substanţial, prin separarea mult prea netă a surselor sale subiective de cele obiective, în detrimentul primelor. S-ar ajunge astfel la spargerea unităţii actului juridic, unitate susţinută de intenţia care îl inspiră - aproprierea consecinţelor sale de către autori.

Pe de altă parte, dacă crearea de reguli juridice printr-un acord de voinţe este trăsătura comună a contractelor, acesta nu se poate erija în diferenţa specifică faţă de alte manifestări convergente de voinţă fără relevanţă juridică[49]. Aceasta pentru că este evident că nu orice acord de voinţă va fi un contract. Natura non-juridică a actelor de curtoazie sau de complezenţă este, credem, un argument suficient în acest sens. În concluzie, criteriul contractului nu se poate reduce la tehnica formării acestuia. Mecanismul formării contractului, pentru a fi calificat ca atare, trebuie să-şi canalizeze energia într-o direcţie anume, şi anume aceea a modificării ordinii juridice existente.

Se impune astfel admiterea caracterului esenţial al unui alt element - intenţionalitatea juridică a manifestărilor de voinţă nomothete. Cu alte cuvinte, acordul de voinţe trebuie realizat cu intenţia de a produce efecte juridice[50]. Criteriul contractului nu se mai reduce astfel la mecanismul angrenat în momentul static al creării normei private, ci, inevitabil, trebuie să îşi extindă incidenţa asupra întregii sale existenţe, ţinând cont, deci, şi de efectele pe care este destinat a le produce. În prezenţa principiului consensualismului, lipsa unui criteriu formal face dificilă distincţia dintre voinţele exprimate pentru a genera drepturi şi obligaţii şi simplele acorduri lipsite de relevanţă juridică. Însă consensualismul nu înseamnă doar lipsa unei cerinţe formale pentru validitatea actului juridic. Reflex al unei anumite concepţii filosofice (autonomia de voinţă)[51], principiul consensualismului are incidenţă asupra substanţei actului juridic, marcând instituţia contractului de un puternic subiectivism. Contractul este pentru că a fost dorit de părţi, reprezintă în primul rând ceea ce au voit ele şi serveşte scopul acestora. Cu toate acestea, aspectele pur subiective ale contractului nu mai sunt de mult în măsură să genereze şi să justifice toate mecanismele şi regulile care guvernează eficacitatea concretă a normei private astfel create. Mai întâi, pentru că nu trebuie confundată autonomia de voinţă ca dogmă cu autonomia de voinţă ca paradigmă[52] - suport şi reper explicativ al principiului libertăţii contractuale şi al forţei obligatorii a contractului. Apoi, pentru că ideea filosofică a autonomiei de voinţă furnizează modelul ideal al libertăţii fundamentate pe alegerea raţională, fără a se identifica însă cu panoul mecanismelor tehnico-juridice angrenate de contract[53]. Cu alte cuvinte, efectele juridice ale contractului nu pot fi văzute ca produsul exclusiv al voinţei autonome. Pentru a fi calificate ca atare, acestea trebuie să se bucure de recunoaşterea dreptului obiectiv. În sfârşit, pentru că însăşi voinţa juridică nu se reduce la resorturi pur subiective; ea creează norma privată, pornind de la realitatea obiectivă existentă, astfel că procesul de formare a actului juridic, care, în esenţa sa, este mereu identic, supune o materie obiectivă acţiunii dinamice a voinţei[54]. Contractul apare deci mai degrabă ca o combinaţie constantă de elemente obiective şi subiective[55], o fuziune dintre puterea de iniţiativă a voinţei individuale şi elemente exterioare ei, care interacţionează cu aceasta şi îi asigură receptarea în ordinea de drept, ca sursă concretă de obligaţii.

Care este însă ingredientul în măsură să coaguleze monolitic elementele subiective şi obiective ale contractului? Răspunsul credem că ni-l oferă cauza actului juridic[56], una dintre categoriile cele mai cameleonice cu care jonglează dreptul civil[57]. Independent de multitudinea de forme în care se poate concretiza, cauza actului juridic prezintă extraordinara valenţă constantă de liant între voinţa exprimată a părţilor şi efectele cărora le poate da naştere, între subiectiv şi obiectiv, permiţând existenţa juridică şi asigurând unitatea conceptuală a contractului, în ciuda dualităţii esenţei sale ca act juridic - subiectiv în ce priveşte sursa, obiectiv în efecte[58]. Cauza explică de ce manifestările de voinţă ale indivizilor pot genera efecte recunoscute şi protejate de către ordinea de drept. Plasată din punct de vedere funcţional în centrul mecanismului contractual, şi în relaţie cu toate articulaţiile sale, cauza furnizează o expresie sintetică a naturii şi a justificării juridice a actului[59]. Astfel înţeleasă, cauza se înfăţişează ca criteriu şi măsură a actului juridic[60], ca instrument de control al valorii sale juridice.

Câteva remarci însă cu privire la acest aspect. Ca marcă a voinţei nomothete, a intenţiei de a produce efecte juridice, cauza nu se reduce la suma aspectelor sale funcţionale, aşa cum se reflectă ele în art. 948, 966 şi 968 C.civ. Văzută din unghiul intenţionalităţii juridice a actului, cauza nu este o noţiune tehnică, o serie - mai mult sau mai puţin unitară - de condiţii ce trebuie cumulate pentru a constata că avem de-a face cu un contract (sau alt act juridic). De altfel, chiar legiuitorul se fereşte să dea o definiţie şi să fixeze condiţiile cauzei într-o manieră pozitivă. Accentul nu se pune pe cum ar trebui să fie cauza, ci pe cum nu trebuie să fie. Regulile instituite în art. 948, 966 şi 968 C.civ. nu acoperă însă în întregime noţiunea cauzei contractului. Cu alte cuvinte, nu va fi suficient să verificăm reversul exact al viciilor cauzei vizate de legiuitor (lipsa, falsitatea, caracterul nelicit sau imoral)[61] pentru a stabili existenţa unei cauze juridice. Mai mult, nu credem nici că necesitatea caracterului juridic al cauzei ar trebui imaginată ca o condiţie suplimentară, care, prin simpla adăugare la cele expres prevăzute de legiuitor, să fie capabilă să up-gradeze o convenţie iniţial nejuridică, transformând-o într-un contract veritabil. Deşi legată de funcţionalitatea cauzei, ca element al contractului, intenţionalitatea juridică a voinţei este un element abstract care transcende contractul privit sub toate aspectele sale, însufleţindu-l şi conferindu-i substanţa primordială.

Distincţia operată de legiuitor între consimţământ şi cauză serveşte fără îndoială raţiuni de natură practică, facilitând o viziune analitică a contractului. La nivelul sintezei teoretice, trebuie reţinut un fapt simplu: contractul, la fel ca voinţa juridică - emanaţie a subiectului liber şi raţional -, este mai mult decât suma componentelor sale.

Vom observa, pe marginea celor arătate deja, că criteriile propuse pentru definirea contractului nu răspund aceloraşi cerinţe. Dezbaterea, deşi fără tabere bine conturate, poartă doar aparent asupra aceleiaşi chestiuni. Aceasta pentru că efortul decelării elementelor substanţiale ale contractului este orientat înspre două obiective diferite: unul constând în delimitarea contractului de acordurile de voinţă non-juridice sau, cel puţin, neobligatorii, respectiv celălalt urmărind trasarea unei linii de demarcaţie între contrat şi alte surse de obligaţii. Acordul de voinţe, realizat în vederea satisfacerii intereselor distincte ale subiecţilor care l-au emis, nu va fi capabil să producă efecte deplin juridice, decât dacă este animat de cauză juridică, forţa care angrenează întregul eşafodaj specific teoriei actului juridic civil. În acelaşi timp, voinţa animată de intenţia de a produce aceste efecte, trebuie să fie rezultatul consimţământului părţilor, pentru a putea vorbi de contract, ca paradigmă a izvoarelor de raporturi obligaţionale.

În ce priveşte calificarea jocurilor şi pariurilor, probleme pare să ridice mai degrabă încadrarea lor în categoria actelor juridice, decât reţinerea elementelor contractuale în sine. Într-adevăr, avem, fără îndoială, în cazul jocului şi pariului, un acord de voinţe dirijat (cel puţin aparent) înspre producerea unor consecinţe patrimoniale. Şi totuşi, simţim că ceva lipseşte. Să fie oare cauza, punctul slab al jocului şi pariului, care sădeşte îndoiala cu privire la apartenenţa contractuală a acestora?

b) Joc versus seriozitate? Jocandi causa versus contrahendi causa? Analiza tradiţională a jocului şi pariului tinde să explice regimul juridic al acestora prin semnalarea unor vicii sau imperfecţiuni la nivelul cauzei care susţine angajamentul părţilor. Astfel, doctrina se pronunţă uneori în sensul că nici jocul, nici pariul nu pot produce efecte obligatorii, pentru că părţile nu s-au obligat decât jocandi causa[62], în glumă, pentru simplu amuzament, deci fără intenţia de a se lega juridic[63]. Lipseşte astfel un veritabil act juridic, prin urmare nu putem vorbi de existenţa unui contract.

În ce ne priveşte, nu credem că afirmaţia poate fi generalizată la nivelul întregii practici a activităţilor ludice, însoţite de o miză patrimonială.

Pe de o parte, opoziţia joc-seriozitate nu este una certă. Jocul nu este sinonim ne-seriozităţii[64]. În orice caz, nu în raporturile dintre jucători, care, de cele mai multe ori, se implică în activitatea agonistică asumată cu toată seriozitatea. Dimpotrivă, înclinăm chiar să credem că, în joc şi pariu, voinţa părţilor necesită o determinare particulară, o seriozitate calificată. Astfel, participarea la joc înseamnă asumarea regulilor acestuia, care compun o realitate paralelă „lumii obişnuite" - „lumea jocului". În cadrul ei, posibilităţile de opţiune sunt circumscrise ordinii normative a jocului, deşi participanţii sunt conştienţi de dedublarea la care îi supune aceasta. Realitatea jocului este în sine fragilă şi relativă, orice demascare a caracterului său excepţional în raport cu regulile lumii obişnuite ducând la aneantizarea ei. Esenţial pentru fiinţa jocului este admiterea existenţei lumii create şi a regulilor ei, luarea lor în serios. De aceea, cel care pune în discuţie caracterul real al regulii de joc, desfiinţează însuşi jocul, efectul fiind mai dramatic decât în cazul trişorului, care, încercând să câştige prin încălcarea deliberată a regulii, nu se sustrage însă lumii create de joc[65].

Aceeaşi concluzie se impune şi dacă studiem rolul pe care îl joacă reprezentarea mentală a mizei - ca efect patrimonial legat de rezultatul întrecerii - în exprimarea consimţământului la joc sau pariu. Cu privire la miza jocului sau pariului, câteva precizări se impun. Noţiunea aflată în cea mai strânsă legătură cu jocul este aceea de „câştig"[66]. A câştiga jocul sau pariul echivalează cu „a părea superior" faţă de ceilalţi participanţi[67]. Onoarea, consideraţia, prestigiul, nu reprezintă întotdeauna singura ţintă a jocului sau pariului. Atunci când competitorii stabilesc o miză, aceasta poate într-adevăr să nu aibă nicio valoare în sine, reprezentând doar transpunerea în plan material a rezultatului jocului, reificarea recunoaşterii de către învins a victoriei celuilalt, caz în care nu suntem în prezenţa unui veritabil transfer de proprietate asupra bunului remis, întrucât este evident că părţile nu au urmărit producerea niciunei consecinţe juridice. Nu de puţine ori însă, câştigarea jocului în sine nu are decât valoare secundară pentru participanţi, reprezentarea componentei patrimoniale a mizei fiind cea care animă angajamentul competitorilor[68]. În acest ultim caz, explicaţia excepţiei de joc nu mai rezidă în lipsa intenţionalităţii juridice. Angajamentul nu este luat jocandi causa. Observăm că jocurile şi pariurile, chiar în varianta celor însoţite de o miză patrimonială, acoperă o realitate foarte vastă şi felurită, căreia nu i se poate decela o trăsătură comună suficientă pentru a fi valorificabilă juridic pe tărâmul seriozităţii intenţiei jucătorilor. Consimţământul la joc sau pariu poate fi dat cu seriozitate sau doar jocandi causa, cum la fel se poate întâmpla în cazul oricărui contract propriu-zis. Nu negăm că angajamentul, luat în glumă, de a plăti miza jocului sau pariului ar fi mai frecvent decât unul asemănător cu referire la o vânzare, de pildă, însă rezultatul observaţiei de factură sociologică, dacă este util în edictarea unei reguli de drept pozitiv, nu poate furniza un instrument infailibil de sondare a fundamentului acesteia.

Nu este lipsit de interes să remarcăm că efortul legiuitorului este îndreptat mai ales înspre limitarea angajării patrimoniale excesive prin joc. Or, dacă datoria de a plăti miza jocului sau pariului ar fi considerată una asumată în glumă, dispoziţia alin. 2 al art. 1637 C. civ. rom. (art. 1966 alin. 2 C. civ. fr.), care stabileşte condiţii privind deplina eficacitate a jocurilor ce contribuie la exerciţiul corporal, ar trebui să impună mai degrabă o cerinţă care să contrazică neseriozitatea apriorică a promisiunii, şi nu una care vizează temperarea efectelor sale patrimoniale (posibilitatea judecătorului de a respinge cererea când suma pusă în joc ar fi excesivă).

Pe de altă parte, caracterizarea jocului şi pariului prin animus jocandi este incapabilă să explice discriminarea pe care o face legiuitorul între jocurile de adresă corporală şi cele de hazard.

Consimţământul părţilor jocului şi pariului nu poate fi deci considerat unul dat aprioric doar în joacă. Efectele juridice pot fi urmărite de către părţi şi sunt recunoscute de dreptul obiectiv (plata datoriei din joc nu este una nedatorată, repetiţiunea fiind exclusă).Care este atunci particularitatea cauzei jocului şi pariului?

Analizele tradiţionale ale jocului şi pariului păcătuiesc prin aceea că le privesc dintr-o singură perspectivă: fie exclusiv sub aspectul lor competiţional (agonistic), fie considerând doar efectele patrimoniale pe care le produc (însărăcirea potenţial devastatoare a învinsului, respectiv îmbogăţirea repugnantă moralmente a învingătorului). O analiză pertinentă trebuie să pornească de la ideea că esenţa jocului şi pariului o reprezintă încordarea, nesiguranţa asupra rezultatului. Desfăşurarea competiţiei, a întrecerii este deci necesară; efectuarea prestaţiei stabilite cu titlu de miză în lipsa întrecerii nu poate fi considerată datorie de joc. Reprezentarea consecinţelor patrimoniale ale mizei este mijlocul care menţine încordarea jucătorilor la intensitatea optimă desfăşurării jocului. În aceste cazuri, miza nu este doar un element adăugat întâmplător jocului propriu-zis, ci se integrează în substanţa acestuia, alimentând-o. În concluzie, jocul şi pariul, reprezintă rezultanta unică a conjugării a două elemente cosubstanţiale. Cauza jocului poate fi descompusă - teoretic - în două componente esenţiale şi inseparabile: intenţia de a participa la o competiţie, de a juca jocul (causa ludendi) şi intenţia de a obţine un câştig patrimonial (causa lucrandi)[69]. Astfel, consimţământul jucătorilor vizează în primul rând desfăşurarea jocului (causa ludendi), ceea ce presupune participarea la competiţie pe poziţii contrare, respectiv exprimarea unui punct de vedere propriu asupra aspectelor ce fac obiectul pariului, în respectul deplin al unei ordini în comun asumate de părţi - regulile jocului -, în aşa fel încât aceasta să se finalizeze cu desemnarea unui învingător şi a unui învins. Observăm astfel cu claritate că nu există suprapunere între causa ludendi şi causa jocandi. Scopul competitiv sau agonistic al jocului şi pariului obiectivizează cauza şi ajunge să excludă în sfera simplelor motive exterioare divertismentul, plăcerea, exerciţiul fizic, dovada abilităţilor intelectuale, gustul pentru imprevizibil şi incertitudine etc.[70]. În al doilea rând, esenţială jocului şi pariului pe care le analizăm este şi causa lucrandi, intenţia de a câştiga, în urma stabilirii rezultatului competiţiei sau a verificării evenimentului asupra căruia poartă pariul, o valoare patrimonială convenită de părţi ca fiind datorată învingătorului. Coexistenţa celor două este vitală pentru calificarea acordului de voinţe din joc şi pariu. O competiţie lansată fără a fi legată de producerea unor efecte patrimoniale va fi în mod cert exclusă sferei acordurilor contractuale, datorită lipsei oricărei intenţii de a produce consecinţe juridice. De asemenea, simpla atribuire a unei valori economice în absenţa unei activităţi agonistice care, prin stabilirea învingătorului, să provoace un dezechilibru între poziţiile părţilor, astfel justificând-o, exclude orice apartenenţă la convenţiile studiate.

Dacă nu poate fi negat caracterul juridic al intenţiei de a câştiga o valoare patrimonială (causa lucrandi), studiul însuşirilor esenţiale ale fenomenelor ludice pune cel puţin sub semnul întrebării potenţialul juridic al efectelor pe care le ţinteşte causa ludendi. Aceasta pentru că este discutabil dacă participarea la joc sau la pariu ar putea face obiectul unei obligaţii[71]. Ca fenomen ludic, jocul este prin excelenţă o activitate liberă. Coerciţia nu poate fi decât străină jocului, pentru că, altfel, s-ar ajunge la denaturarea lui. Jocul din obligaţie, la ordin, este lipsit de spontaneitatea care îl caracterizează, nu mai este decât un simulacru de joc[72].

Întrucât, aşa cum am arătat, cele două componente ale cauzei jocului şi pariului reglementate de Codul civil sunt inseparabile şi se intercondiţionează, nu credem că se poate stabili cu certitudine până unde aceasta are caracter juridic, respectiv de unde este exclusă domeniului dreptului. Deşi putem intui că există o limită a incidenţei juridicului asupra convenţiilor de joc sau pariu, aceasta nu poate fi trasată de o manieră suficientă pentru a tranşa calificarea lor.

Conchidem, deci, că funcţia de amuzament, divertisment, plăcere, distracţie nu este singura şi nici caracteristica dominantă a jocurilor şi pariurilor. Acestea din urmă nu pot fi sustrase în întregime categoriei contractului, în ciuda caracterului doar parţial juridic al cauzei care le caracterizează. Excepţia de joc nu se justifică prin excluderea totală a jocului în afara lumii juridice. Rămâne deci să căutăm explicaţia prin raportarea jocului la regimul obişnuit aplicabil contractelor.

2. CONTRACT de joc ?

Odată eliminată din discuţie justificarea lipsei dreptului la acţiune al învingătorului, pentru plata mizei jocului, pe irelevanţa juridică a operaţiunii încheiate de părţi, vom observa tendinţa doctrinei majoritare de a analiza jocul şi pariul integrându-le sau, cel puţin, raportându-le la schema contractului. Atitudinea indiferentă a dreptului faţă de aducerea lor la îndeplinire a suscitat o serie întreagă de speculaţii doctrinare, menite să rezolve enigma regimului lor juridic paradoxal. Astfel, lipsa obligativităţii juridice a datoriei de joc a fost explicată fie prin nevalabilitatea contractului (2.1), fie prin particularităţile imprimate acestuia de caracterul esenţial al unui element alea, provocat în mod artificial de către participanţi (2.2). În ce ne priveşte, vom respinge sau măcar nuanţa aceste teze, pentru a conferi o altă variantă, care să ia în considerare atât natura particulară a contractelor în discuţie, cât şi atitudinea legiuitorului faţă de acestea.

2.1. Teorii care neagă valabilitatea jocului

Legând indisolubil naşterea unui contract valabil de caracterul său obligatoriu din punct de vedere juridic, o importantă parte a doctrinei explică lipsa acestuia prin recursul la tehnici juridice care, direct sau indirect, se ataşează nulităţii. Vom vedea astfel că, de multe ori, excepţia de joc este prezentată ca o sancţiune îndreptată împotriva viciului, a imoralităţii câştigului facil (a), în timp ce, în altă concepţie, ea îmbracă forma unui mijloc de protecţie a jucătorului împotriva propriilor sale slăbiciuni (b).

a) Reprimarea imoralităţii. Nulitate absolută. Una dintre cele mai seducătoare teorii construite pentru explicarea regimului curios al jocului şi pariului este aceea care vede în acesta o aplicaţie particulară a principiului Nemo auditur propriam turpitudinem allegans[73], în baza căruia nimeni nu poate acţiona în justiţie invocându-şi propria turpitudine. Raţionamentul este simplu: câştigătorul jocului sau al pariului nu poate pretinde plata datoriei şi nici învinsul restituirea prestaţiei executate, pentru că ambii se întemeiază pe propria imoralitate pentru a obţine satisfacţie în justiţie. Având o cauză prea viciată pentru a motiva şi legitima acţiunea în faţa instanţei, jocul şi pariul sunt excluse din sfera de protecţie a dreptului[74].

Imoralitatea jocului a fost subliniată de nenumărate ori: perspectiva câştigurilor enorme şi facile, dobândite printr-o simplă aruncare a zarurilor, este un factor de deturnare a omului de la alte activităţi sociale utile, precum munca. Pe de altă parte, istoria dovedeşte că jocul degenerează adesea în viciu, fiind cauză de violenţă şi trândăvie, provocând adesea ruina jucătorului şi a familiei sale. Mai mult, s-a reproşat jocului şi pariului caracterul anticreştin. Astfel, în ciuda intereselor contrare care îl susţin, contractul este, în general, un factor de apropiere între oameni: urmărirea interesului propriu presupune implicit realizarea interesului partenerului contractual. În cazul jocului sau al pariului, dimpotrivă, câştigul unuia presupune automat însărăcirea sau chiar ruina celuilalt. În această concepţie, jocul se opune iubirii aproapelui, fiind un factor de izolare, tensiune şi ură[75].

Este deci, un act imoral, pe care legea refuză să îl consacre[76].

La o privire superficială, regimul prevăzut de legiuitor pentru joc şi pariu pare a se plia perfect pe mecanismul şi raţiunea principiului Nemo auditur...[77]. Turpitudinea de care se fac vinovaţi jucătorii atrage consecinţa refuzului oricărei acţiuni în justiţie pentru reglarea diferendelor de născute în legătură cu executarea jocului: atât a câştigătorului pentru plată, cât şi a învinsului pentru restituirea acesteia. Lipsind participanţii de orice securitate juridică, regula joacă astfel un rol preventiv şi disuasiv, în scopul prezervării comportamentului moral al membrilor societăţii.

Însă, aşa cum judicios observa un autor[78], atracţia adagiilor juridice este, adesea, invers proporţională cu precizia lor în uzul juriştilor: patina timpului care le însoţeşte, precum şi concordanţa cu învăţătura unui bun simţ nu foarte exigent, le asigură adăpost în faţa criticilor istorice sau raţionale. În acelaşi timp însă, simplitatea formulei lor poate fi o capcană: raţiunea de a fi a regulii pe care o evocă este ecranată adesea, cu rezultatul unei argumentaţii juridice simpliste şi chiar incoerente.

În primul rând, aplicată riguros, regula nemo auditur... nu este în măsură să fundamenteze refuzul dreptului de a cere executarea silită a datoriei de joc sau pariu. În ciuda etichetei sale generoase, principiul amintit are o arie de aplicare mult mai restrânsă. Inclus în categoria adagiilor praeter legem[79], el joacă rolul de sursă de drept cu caracter subsidiar[80], în sensul că nu este admisibil decât dacă prezintă un interes tehnic original, menit să nuanţeze, să completeze sau să acopere o lacună a legii. Funcţia sa concretă este de a dubla mecanismul represiv al nulităţii, prin blocarea - cu anumite cerinţe privind imoralitatea părţilor - a repetiţiunii prestaţiilor deja executate. Aplicarea lui presupune deci că suntem în prezenţa unei convenţii nule din pricina imoralităţii cauzei sau a obiectului prestaţiei. Înseamnă că partea acţionată în justiţie pentru executarea obligaţiei dintr-un contract imoral se poate opune invocând, pe cale de excepţie, nulitatea absolută, şi nu regula nemo auditur... Aşadar, chiar mecanismul principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans exclude aplicabilitatea sa în cazul acţiunii în executarea contractului de joc sau prinsoare.

În al doilea rând, logica raţionamentului conduce la ideea că excepţia de joc este în realitate, o aplicaţie particulară a excepţiei de nulitate. Este suficient ca învinsul să se apere invocând nevalabilitatea convenţiei. A admite această soluţie ar însemna să acceptăm că jocul şi pariul sunt, în principiu, nule absolut, pentru cauza imorală pe care se întemeiază, în afara situaţiilor în care excepţia de joc nu este admisibilă. Aserţiunea nu întruneşte adeziunea noastră, pentru considerentele pe care le vom expune în cele ce urmează.

Construcţia tezei nulităţii absolute a jocului se întemeiază pe un postulat fragil - acela că jocul este imoral. Este adevărat că jocurile pe bani şi pariurile sunt periculoase pentru jucători, pentru că degenerează adesea în pasiune, viciu şi exces. Însă, imoralitatea jocului în sine, chiar însoţit de o miză cu valoare patrimonială, este discutabilă. Comportamentul jucătorului nu este pervers, decât în caz de abuz[81]. Jocul sau pariul pot fi imorale, şi deci nule absolut, dacă obiectul sau prestaţia datorată prezintă acest viciu al imoralităţii[82].

Argumentul, de inspiraţie canonistă, ce susţine imoralitatea beneficiilor dobândite fără efort, nu îşi găseşte suportul în spiritul Codului civil, care nicăieri nu leagă câştigul de muncă[83]. De altfel, este improbabil ca dispoziţiile art. 1636 C.civ. rom. (art. 1965 C.civ. fr.) să se fi îndreptat împotriva câştigătorului[84]. Legiuitorul nu s-a interesat de câştig, ci de pierdere, încercând nu să împiedice veniturile nemeritate, ci pierderile excesive. Măsură indirectă de protecţie a patrimoniului familial, excepţia de joc este menită să îl apere pe jucător de propriii săi demoni. Regimul juridic al jocului şi pariului reprezintă reglementarea unei pasiuni umane, căreia jucătorul îi poate cădea prizonier[85].

De altfel, nulitatea jocului întemeiată pe caracterul imoral al acestuia este cu atât mai greu de susţinut, dată fiind evoluţia moravurilor în societatea actuală, în care statul însuşi autorizează sau chiar organizează jocuri de noroc la scară foarte largă.

Apoi, împotriva sancţionării jocului cu nulitatea pledează un argument de natură sociologică. Condamnarea ca imoral de către legea civilă ar însemna încercarea de a suprima un comportament uman, considerat, din punct de vedere sociologic, „util şi ineluctabil"[86]: „fenomen total"[87], care „interesează ansamblul activităţilor şi ambiţiilor umane"[88].

În strânsă legătură cu funcţia socială a jocului, trebuie arătat că, în ciuda aparenţelor, jocul nu produce dezbinare şi ură între participanţi, nefiind contrar iubirii faţă de aproape, impuse de morala creştină. Unitatea dintre jucători este asigurată tocmai de componenta ludică a contractelor de joc sau pariu. Oricare ar fi miza şi indiferent cât de mare încordarea, jucătorii sunt uniţi prin asumarea unei ordini proprii şi absolute, de sentimentul că trebuie să se menţină înăuntrul limitelor permise, pe care le prescrie jocul, prin aceasta aflându-se împreună într-o situaţie de excepţie[89]. Satisfacţia deplină a jucătorului este obţinută, nu prin nimicirea adversarului, ci prin victoria asupra lui[90], în respectul total al regulilor jocului. În instinctul agonistic, care stă la baza jocului, nu avem de-a face cu o dorinţă de putere sau cu o voinţă de a domina; primară este năzuinţa de a-i întrece pe alţii, de a fi primul şi ca atare de a fi onorat. Din punctul de vedere al antinomiei bine-rău, în jocul în sine nu există nicio funcţie morală, nici virtute, nici păcat[91]. În raport cu morala, jocul şi pariul se situează pe o poziţie de neutralitate.

În plan juridic, s-a arătat, cu bună dreptate, că interzicerea în general a jocului şi pariului ar constitui o atingere severă adusă dreptului de proprietate al jucătorilor[92]. Într-adevăr, înstrăinarea bunurilor fără un contraechivalent economic este privită cu neîncredere de către legiuitor, motiv pentru care acesta instituie reguli speciale în cazul liberalităţilor. Excepţia de joc are acelaşi rol, de protecţie, fără a ajunge până la desfiinţarea lui, pentru că aceasta ar însemna condamnarea unei forme de disipare a proprietăţii - realizată cu ocazia activităţilor ludice.

În concluzie, excepţia de joc nu constituie o aplicaţie a principiului „nemo auditur...", odată pentru că acesta joacă numai pentru paralizarea unei acţiuni în restituire şi, în al doilea rând, întrucât teza imoralităţii - văzute din punct de vedere juridic - a jocului nu este la adăpost de critică.

b) Protecţia jucătorului. Nulitate relativă. Criticile aduse teoriei care susţine caracterul imoral al jocului conduc spre ideea că excepţia de joc ar fi mai degrabă o măsură legislativă de protecţie a jucătorului şi a familiei sale, decât expresia reprobării totale a unui comportament. Subliniind această idee, un autor[93] a dezvoltat o teorie a nulităţii relative a contractelor de joc sau pariu, întemeiate pe incapacitatea prezumată a jucătorului. Practica jocurilor şi pariurilor degenerează adesea în viciu. Pasiunea cu care se abandonează jocului, exaltarea cu care speculează asupra hazardului, sugerează că raţiunea jucătorului este obnubilată de credinţa oarbă în câştig, care îl face să ignore în cele mai multe cazuri consecinţele dezastruoase din punct de vedere financiar pe care le-ar putea suferi[94]. Impactul puternic pe care îl poate avea jocul asupra patrimoniului participanţilor, precum şi slăbiciunea acestora în faţa mirajului unui câştig fabulos, dobândit prin "simpla aruncare a zarurilor", l-a determinat pe legiuitor să îi asimileze incapabililor şi să stabilească un regim de protecţie adecvat.

Conform acestei teorii, excepţia de joc prevăzută în art. 1965 C.civ. fr. (1636 C.civ. rom.) aparţine ordinii publice de protecţie[95], jucătorul fiind văzut ca "un virtual incapabil"[96], astfel încât contractele de joc sau pariu sunt lovite de nulitate relativă[97]. Sfera juridică referitoare la joc poate fi astfel comparată cu cea a consumaţiei, ambele vizând protecţia consimţământului contractantului.

În concepţia autorului, mecanismul nulităţii relative este singurul care poate să explice deopotrivă refuzul acţiunii vizând executarea obligaţiei şi a celei în restituirea prestaţiei. Prima ar fi paralizată astfel printr-o excepţie de nulitate, în vreme ce respingerea celei din urmă ar avea drept temei confirmarea tacită a nulităţii de către învins, prin plata voluntară a obligaţiei.

Teoria nulităţii relative a jocului din cauza incapacităţii participanţilor nu poate însă explica dispoziţiile derogatorii ale art. 1966 C.civ. fr. (1637 C.civ. rom.), care exclud excepţia de joc în cazul celor care contribuie la exerciţiul corporal, cu condiţia ca suma pusă în joc să nu fie excesivă. Astfel, dacă excepţia de joc este un mecanism prevăzut de legiuitor pentru ineficacitatea datoriei, în temeiul incapacităţii de a contracta a debitorului, înseamnă că înlăturarea ei nu se justifică decât atunci când incapacitatea încetează sau când sunt îndeplinite anumite condiţii legale care asigură protecţia incapabilului, făcând să dispară raţiunea dispoziţiei respective (precum încheierea actului prin reprezentant legal sau cu încuviinţarea prealabilă a unei instituţii cu rol de protecţie). Din acest punct de vedere, jocurile de adresă corporală nu se diferenţiază de alte jocuri, pentru a justifica un regim juridic distinct. Pe de o parte, nu se poate concepe că jucătorii sunt incapabili să se oblige juridic atunci când obligaţia lor depinde de rezultatul unui joc de hazard, dar să nu fie lipsiţi de aceeaşi capacitate când debitul atârnă de câştigarea sau nu a unui joc corporal. Dacă de o incapacitate de protecţie vorbim, aceasta ar trebui să subziste, indiferent de natura jocului. Pe de altă parte, condiţionarea dreptului creditorului la acţiunea în justiţie pentru plată de caracterul rezonabil al sumei puse în joc, pe lângă incertitudinea pe care o cuprinde, nu se încadrează deloc în logica teoriei propuse. Astfel, dacă abilitarea instanţei să verifice caracterul rezonabil şi deci nepericulos pentru patrimoniul jucătorului poate îndeplini într-adevăr o funcţie de protecţie a acestuia, nu se explică din ce motiv aceeaşi posibilitate nu a fost prevăzută şi pentru jocul de drept comun. Sesizând acest neajuns, autorul îşi orientează demersul persuasiv spre critica textului menţionat, propunând, de lege ferenda, înlăturarea lui[98]: „desuetă în spirit, imprecisă în litera sa, inadaptată, contestabilă atât în principiul său, cât şi în aplicare, dispoziţia merită suprimată"[99].

Chiar în lipsa acestui text, este greu de admis existenţa unei incapacităţi perpetue şi general aplicabile (abstracte) de a încheia un anumit tip de contract. Pe de o parte, incapacitatea juridică civilă nu are sens decât ca excepţie de la regula capacităţii; or o incapacitate care afectează toţi participanţii la circuitul civil are efectul de a transforma excepţia în regulă. Pe de altă parte, incapacitatea de a încheia anumite acte juridice civile se justifică numai în considerarea anumitor stări, caracteristici sau calităţi, fie temporare (de pildă, minoritatea), fie/şi excepţionale (de exemplu, cauzele care justifică punerea sub interdicţie judecătorească) ale persoanei, care impun măsura de protecţie respectivă. Este greu de admis că un subiect de drept ar putea fi mereu - în starea sa normală - incapabil să încheie un anumit contract, chiar şi în cazul în care realitatea socială ar trăda fragilitatea raţiunii acestuia în aprecierea oportunităţii şi a interesului său patrimonial de a încheia respectivul act[100].

În plus, în sistemul incapacităţilor instituite de Codul civil, anterior abrogării acestuia prin Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, prodigalitatea era un caz expres prevăzut pentru instituirea consiliului judiciar[101], măsură de protecţie stabilită de către instanţă, ce viza obligativitatea asistării şi autorizării anumitor acte ale celui în cauză. Iar la baza unei asemenea măsuri stătea adesea patima jocului de noroc. Prin urmare, codul oferea deja o soluţie pentru declararea incapacităţii celui afectat de pasiunea pentru joc. Soluţie care prezenta avantajul că permitea „specializarea" incapacităţii, aceasta fiind stabilită in concreto, ţinând cont de caracteristicile şi comportamentul individului în cauză, şi păstrând logica raportului regulă-excepţie. Ne îndoim astfel că legiuitorul a revenit, cu ocazia reglementării jocului şi pariului, instituind o incapacitate de a încheia astfel de angajamente, aplicabilă tuturor subiecţilor de drept.

Nu punem în discuţie utilitatea instituirii unui regim de protecţie a jucătorului contra propriului său viciu, însă nu credem că tehnica dreptului incapacităţilor civile este cea adecvată. O distincţie se impune, în ce priveşte protecţia majorului, între cei care suferă de o atingere mai mult sau mai puţin gravă a facultăţilor mentale şi cei care sunt mai degrabă victime ale slăbiciunii lor, ale incompetenţei sau imprudenţei. Cu alte cuvinte, nu credem că este cazul ca, în materia protejării majorilor, în aceeaşi categorie - a incapacităţii civile -, să includem, alături de incapacităţile mentale, adevărate incapacităţi „sociale"[102], care ar denatura spiritul unei instituţii fundamentale de drept privat. Dimpotrivă, ar trebui să ne reamintim că responsabilitatea individului este corolarul firesc al libertăţii sale, relaţie de care şi dreptul obiectiv ar trebui să ţină seamă.

Trebuie notat că teoria care explică regimul particular al jocului şi pariului prin referire la nulitatea relativă determinată de incapacitatea cocontractanţilor mai prezintă un inconvenient: aserţiunea conform căreia plata datoriei valorează confirmare a nulităţii, lăsând la o parte discuţia cu privire la stabilirea caracterului neîndoielnic al voinţei de a renunţa la invocarea viciului actului, se loveşte de cerinţa capacităţii depline a autorului ei. Cu alte cuvinte, incapacitatea prezentă la momentul încheierii actului trebuie să fi încetat. Or, după ce criterii ar putea fi apreciată dispariţia stării care atrage incapacitatea? Şi, oricum, cum am putea admite că persoana este în mod abstract incapabilă juridic să încheie un anumit contract, dar devine brusc - şi tot abstract - capabilă în faza executării acestuia?

*

*        *

Am văzut astfel că problemele sociale pe care le ridică, în mod incontestabil, jocurile şi pariurile interesate şi care au stat, de-a lungul istoriei, la baza reglementării regimului lor special, nu sunt suficiente pentru a recurge automat la tehnica nulităţii de plano a contractelor în cauză. Cauza imorală, respectiv incapacitatea prezumată s-au dovedit improprii, atât sub aspect noţional, cât şi ca mecanism de funcţionare.

În fine, analiza codului civil în logica sa, exclude ipoteza nulităţii jocului şi pariului: legiuitorul analizează jocul şi prinsoarea în categoria contractelor speciale, într-un capitol separat; or, dacă le-ar fi considerat în principiu nule ca imorale sau datorită unei incapacităţi a jucătorilor, ar fi fost mai simplu fie să indice aceasta în secţiunea dedicată cauzei contractului ori capacităţii cerute pentru a contracta, fie să nu le reglementeze deloc. Respectând această logică, vom cerceta mai departe jocurile şi pariurile, prin raportare la caracteristicile contractelor aleatorii, pentru a vedea dacă regimul lor este legat în vreun fel de incidenţa elementului alea asupra angajamentului părţilor.

2.2. Raportarea jocului şi pariului la o teorie generală a contractelor aleatorii

Deşi beneficiază de două definiţii din partea legiuitorului[103], situaţie unică în Codul civil, contractele aleatorii acoperă o realitate prea vastă şi deosebit de variată, pentru a fi încadrate cu uşurinţă într-o categorie juridică amenajată coerent şi asortată cu un regim unitar[104]. Multitudinea formelor posibile de intervenţie a unui element alea asupra contractului a determinat unii autori să pună în discuţie însăşi autonomia conceptuală a contractelor aleatorii[105]. Câteva dintre aspectele legate în general de acestea ne vor capta totuşi atenţia, în măsura în care ar putea prezenta vreo relevanţă pentru justificarea excepţiei de joc.

a) Utilitatea economică şi socială a contractului aleatoriu - o favoare ce trebuie câştigată? În mod tradiţional, pentru că inserează un element de hazard, contractele aleatorii - alături de cele condiţionale[106] - au fost privite cu neîncredere de către legiuitorul de la 1804. Incertitudinea pe care o aduce hazardul, fie asupra efectelor contractului, fie asupra existenţei sale, contrazice, la o primă vedere, funcţia contractului de act de previziune. Evident, orice contract a cărui executare este întârziată faţă de momentul încheierii sale, presupune o doză de incertitudine, inerentă oricărei proiecţii în viitor. În contractele aleatorii însă, incertitudinea nu este un simplu corolar al timpului viitor, ci elementul central în jurul căruia gravitează contractul. Părţile îşi asumă riscul unei pierderi, în considerarea şansei de a câştiga. Or, tocmai această „dorinţă bizară de a se abandona capriciilor soartei"[107] generează suspiciune cu privire la motivele sale, prezumate indecente[108].

Liceitatea contractului aleatoriu este condiţionată de liceitatea elementului alea pe care îl include. În ce situaţii însă incidenţa hazardului asupra obligaţiilor părţilor nu poate fi acceptată? Care este de fapt motivul îngrijorării, reţinerii sau reprobării cu privire la contractele aleatorii?

Pornind de la declaraţiile făcute în contextul redactării Codului Napoleon, în doctrina franceză[109] s-a avansat ideea că, spre deosebire de contractele obişnuite, a căror utilitate economică şi socială este prezumată, atâta vreme cât obiectul şi cauza sunt conforme ordinii publice şi bunelor moravuri, contractele aleatorii nu pot fi justificate prin simpla dorinţă a părţilor de a-şi supune soartei pierderea sau câştigul. Atitudinea legiuitorului cu privire la acestea fost interpretată în sensul că introducerea hazardului în contract ar constitui fundamentul inutilităţii sale economice şi sociale. Pentru a-şi justifica existenţa, contractul aleatoriu trebuie să servească un alt motiv util şi rezonabil, „quelque chose de plus solide et de plus réel", decât simpla provocare a norocului. Diferenţele de regim juridic ale contractelor aleatorii se explică prin importanţa dată de legiuitor direcţiei concrete în care, pe filonul voinţei părţilor, este orientat hazardul în raportul obligaţional: favoare şi protecţie pentru intenţia de a asigura prevenţia contra hazardului (contractul de asigurare, împrumutul nautic), toleranţă faţă de convenţiile care îşi propun utilizarea lui (renta viageră, cesiunile aleatorii), respectiv reprobare cu efect descurajant pentru cele în care alea serveşte un scop pur speculativ (pactele asupra succesiunilor nedeschise, asigurarea speculativă, jocul şi pariul). Pentru a-şi realiza obiectivul, dreptul intervine mai energic în reglementarea acestor contracte, fie creând mecanisme destinate să evite specula (principiul indemnitar în asigurarea contra pagubelor, retractul litigios), fie prohibind contractul (pactele asupra succesiunilor viitoare), fie intervenind în regimul executării contractului, organizându-i o protecţie sporită (renta viageră) sau, dimpotrivă, mult diminuată (jocul şi pariul).

Reglementarea excepţiei de joc, expresie a ostilităţii legiuitorului, s-ar traduce, în această optică, prin abstenţiunea voită a dreptului faţă de executarea celor două contracte, în considerarea lipsei utilităţii lor economice şi sociale. Dacă celelalte contracte aleatorii iau în considerare un risc preexistent, jocul şi pariul provoacă, creează în mod artificial riscul, fiind descarnate de orice schimb economic şi, deci, de orice utilitate. Forţa obligatorie a contractelor fiind fundamentată pe utilitatea lor economică şi socială şi pe conformitatea cu justiţia contractuală[110], este firesc ca regimul jocului şi pariului să prezinte această particularitate, a lipsei dreptului la acţiune în justiţie în vederea obţinerii executării silite a datoriei[111].

Deşi prezintă o oarecare coerenţă, construcţia păcătuieşte prin aceea că impune o viziune exclusiv utilitaristă asupra contractului, care, pe lângă faptul că este criticabilă în sine, era, în plus, străină redactorilor Codului civil (francez), pe ale căror afirmaţii pretinde că se întemeiază.

Pe de o parte, prezumţia inutilităţii economice şi sociale a contractelor aleatorii credem că este rezultatul unei lecturi tendenţioase, sau cel puţin superficiale, a discuţiilor premergătoare adoptării Codului Napoleon. Atenţia cu care sunt analizate şi justificate, în principiul lor, contractele aleatorii traduce nu o reticenţă a redactorilor cu privire la utilitatea acestora, cât o preocupare de ordin moral la adresa legitimităţii unor contracte care tind să prevadă ceea ce nu îi este dat omului să ştie - viitorul. Adepţi ai predestinării[112] propovăduite de morala jansenistă, cei patru mari jurişti ai vremii însărcinaţi cu redactarea proiectului de cod, au avut de cântărit admiterea în plan juridic a contractelor prin care propria soartă îşi poate transfera consecinţele asupra altuia[113]. În acest sens, justificarea - în cadrul discursului - a contractelor aleatorii prin utilitatea lor economică şi socială vine să răspundă unui impediment de natură morală şi dogmatică, şi nu unei exigenţe de ordin economic impuse instituţiei contractului. Dimpotrivă, aceeaşi morală austeră era pusă în pericol tocmai de aspectele economice ale acestor convenţii: reglementarea contractelor aleatorii trebuia să ofere mijloace suficiente de prevenţie a speculei, considerată vicioasă şi condamnată energic.

Pe de altă parte, fundamentarea principiului pacta sunt servanda exclusiv pe utilitatea economică şi socială a contractului, ca o contra-soluţie extremă faţă de explicaţiile pur voluntariste livrate de teoria autonomiei de voinţă, reduce contractul la un simplu instrument legal, construcţie pur obiectivă, mecanism dirijat de lege înspre satisfacerea unor nevoi cuantificabile raţional[114]. Nu se poate face însă abstracţie de faptul că actul juridic în general - şi contractul în special - pe de o parte, nu poate fi redus la conţinutul său obligaţional[115], iar pe de alta, nu este doar produsul legii, ci şi al voinţelor individuale care îl animă. Contractul fiind procedură specifică generatoare de norme private, în care voinţa rămâne un principiu determinant, resorturile care angrenează forţa sa obligatorie nu pot ţine doar de efectele lui, ci trebuie să se regăsească şi în puterea voinţei - emanaţie a subiectului de drept liber şi responsabil. Este deci „inevitabil să recunoaştem că forţa actului datorează ceva şi voinţei iniţiale"[116]. Necesitatea conformităţii contractului cu ordinea publică nu trebuie confundată cu ideea că, pentru a fi obligatorii, contractele ar trebui să servească un interes general anume, să fie socialmente utile[117]. Într-un sistem de drept de inspiraţie liberală, cum este cel instituit de Codul civil, contractul trebuie să respecte interesul general, este un mijloc de apropiere între oameni, dar nu se justifică prin utilitatea sa socială şi nici nu se reduce la aceasta.

Pe baza acestor considerente, ne permitem să avem îndoieli cu privire la prezumţia inutilităţii economice şi sociale a contractului aleatoriu. Prin urmare, lipsa forţei obligatorii a contractelor de joc şi pariu nu poate fi justificată doar prin insuccesul decelării unui motiv util şi rezonabil suplimentar, care să se adauge considerării şansei de câştig, contrabalansată de asumarea riscului contrar. Cu alte cuvinte, în ce priveşte utilitatea acestor contracte, explicaţia nu poate fi furnizată de un raţionament inversat: jocul şi pariul sunt contracte aleatorii şi prin aceasta, tributare exigenţei de a-şi demonstra propria utilitate. Trebuie ceva mai mult decât atât, pentru a explica soluţia dreptului pozitiv în ce priveşte eficacitatea jocului şi pariului. Aceasta din urmă nu este atât o favoare necâştigată, cât, mai degrabă, una în mod deliberat refuzată.

b) Excepţia de joc - intervenţionism etatic versus voinţă individuală. Am văzut că forţa obligatorie a contractului este atât de sorginte obiectivă, cât şi subiectivă. Conştiinţa juridică impune respectarea contractului într-o manieră la fel de imperativă - deşi cu alte pârghii de constrângere - ca norma obiectivă. Aceasta din urmă are rolul de a recunoaşte integrarea în sistemul de drept a normei private, pe care voinţele individuale o creează, şi de a-i conferi un suport suplimentar, în considerarea conformităţii sale cu principiile care guvernează şi asigură coeziunea ansamblului ordinii juridice. Contractul este obligatoriu în primul rând pentru că reprezintă emanaţia voinţei nomothete. Odată format, însă, el se desprinde de sursa sa imediată, devenind o entitate cu existenţă de sine stătătoare[118], norma privată, care îşi justifică forţa obligatorie conferită de norma obiectivă şi prin raportare la criterii şi împrejurări independente de voinţa părţilor. „Norma obiectivă reglează intensitatea obligaţională şi obligatorie a normei private, folosind instrumente, mecanisme şi raţiuni care sunt străine de voinţa părţilor. Chestiune de politică juridică, de interes social şi tehnică legislativă"[119]. Obligatoriul normei private ni se prezintă astfel ca rezultanta compunerii a doi vectori, nu întotdeauna de acelaşi sens, puterea voinţei nomothete şi forţa normei obiective. Acţiunea acesteia din urmă este circumstanţiată, adaptându-şi gradul şi sensul intervenţiei în funcţie de necesităţi, pentru asigurarea şi menţinerea funcţionalităţii sistemului juridic: de la sprijin al forţei de constrângere, la instituirea de mecanisme apte să conducă la restabilirea justiţiei comutative şi chiar aneantizare.

Această intervenţie a normei obiective asupra normei private este vizibilă, credem, şi în cazul contractelor de joc şi pariu. Excepţia de joc este astfel mecanismul specific pe care norma obiectivă îl instituie pentru ajustarea forţei obligatorii a contractului, fără a desconsidera în totalitate componenta subiectivă a actului - voinţa părţilor.

Căutarea unui fundament pentru tratamentul juridic cu care asortează legiuitorul jocurile şi pariurile nu este susceptibilă de o soluţie simplă. Încercarea de identificare a răspunsului în dihotomia drept - non-drept sau într-un mecanism juridic clasic nu este satisfăcătoare[120]. Eşecul unui asemenea demers se datorează manierei simpliste de a privi lucruri care, prin natura lor, sunt mult mai complexe. Desigur că decriptarea în cheie juridică a realităţilor sociale presupune rigoare, iar aceasta aduce tentaţia simplităţii. Însă acolo unde simplificarea nu oferă o rezolvare coerentă, ea trebuie abandonată. Este cazul să recunoaştem că amuzamentul sau inutilitatea, imoralitatea sau slăbiciunea nu pot, niciuna, să reprezinte fundamentul exclusiv al regulilor din materia jocului şi pariului, dar că nici nu li se poate nega incidenţa asupra acestora.

Istoria a demonstrat că practica jocului, cu sau fără semnificaţie patrimonială, este o realitate care nu poate fi negată. Privite individual, extrase din contextul social şi juridico-economic în care se produc, jocul şi pariul sunt neutre faţă de valorile morale. Asortarea lor cu efecte patrimoniale şi practicarea la scară largă generează în conştiinţa socială două atitudini opuse, atracţie şi repulsie. Atracţie faţă de posibilitatea câştigului, fără un sacrificiu patrimonial echivalent, pentru divertismentul şi relaxarea pe care le aduc, pentru funcţia sa de facilitare a comunicării şi integrării în societate, pentru crearea, la debutul competiţiei, a unei (noi) situaţii de egalitate a participanţilor - în faţa regulilor jocului -, care ignoră orice diferenţe şi inegalităţi anterioare. În acelaşi timp, însă, repulsie faţă de comportamentul pe care îl induce tentaţia câştigului facil, faţă de mediul social insalubru din punct de vedere moral pe care îl creează, propice dezordinii, înşelătoriei şi violenţei, faţă de consecinţele dezastruoase economic care se răsfrâng asupra familiei celui decăzut în patima jocului.

Dezaprobarea legiuitorului nu are deci în vedere jocul în sine, ci pericolul ca acesta să degenereze în abuz, exces, viciu, speculă, tulburări ale păcii sociale[121]. Faţă de o asemenea situaţie, opţiunea cea mai bună a legiuitorului nu este prohibiţia, ci controlul[122]. Excepţia de joc instituită în art. 1965 C civ. fr. (art. 1636 C.civ. rom.) este astfel expresia unei opţiuni de politică legislativă[123]. Aşa cum văzut deja, interdicţia legală a jocului, de-a lungul vremii, motivată de dezordinea socială şi imoralitatea pe care o cultivă, nu numai că nu a avut succesul scontat, dar nu a reuşit nici să împiedice dezvoltarea continuă şi răspândirea tot mai largă a acestei practici. De altfel, ca orice măsură luată numai în considerarea unui anumit aspect al unui comportament, prohibiţia jocului trebuie însoţită de excepţii a căror delimitare nu este deloc facilă[124].

Jocurile de hazard au fost întotdeauna deosebite de cele de adresă şi au avut un regim mai defavorabil. Explicaţia nu rezidă numai în considerentele de natură religioasă şi morală, ci, mai ales, în pericolul mai pronunţat pe care acestea îl prezintă. Participantul la un joc de hazard tinde să minimalizeze riscul pierderii, orbit fiind de posibilitatea câştigului. El nu are alte criterii de apreciere anticipată a rezultatului partidei, decât credinţa în şansa lui, care, în opinia sa, nu are cum să lipsească; or, hazardul nu se supune unor asemenea reguli de justiţie distributivă. Două consecinţe se produc ca urmare a acestui fapt: pe de o parte, excesul, pentru că cel care a pierdut va juca tot mai mult, în aşteptarea şansei lui, pe care o vede apropiată, iar câştigătorul la fel, considerând că trebuie să profite de atitudinea favorabilă a Fortunei; pe de alta, violenţa şi dezordinea, de multe ori învinsul neacceptând ca norocul să le surâdă doar altora sau/şi ca partenerul câştigător să nu îi acorde revanşa. Distincţia jocuri de hazard - jocuri de adresă nu este însă utilizabilă din punct de vedere teoretic, întrucât rolul hazardului în determinarea rezultatului jocului poate varia de la situaţii în care acesta este exclusiv (jocul cu zaruri, de pildă) la ipoteze în care importanţa abilităţilor fizice sau/şi intelectuale ale jucătorilor sunt primordiale, între cele două extreme existând o serie întreagă de situaţii intermediare, a căror clasare având în vedere acest criteriu ar fi imposibilă[125]. Concluzionăm deci că nu dependenţa câştigului de hazard determină regimul defavorabil al acestor jocuri.

Nu se poate astfel susţine că regimul jocului şi pariului reflectă doar o preocupare moralizantă, ci şi una de protecţie a jucătorului. Analiza trilogiei legale în materia jocului demonstrează că autorii săi nu au fost animaţi de o viziune categorică în ce priveşte reprimarea imoralităţii, a câştigului fără muncă, ci, mai ales, de necesitatea protejării jucătorului contra consecinţelor nefaste ale pasiunii sale. Excepţia de joc intervine asupra forţei obligatorii a contractului, retrăgându-i componenta suplimentară recunoscută, de obicei, de lege acordului părţilor. Lipsirea creditorului de prerogativa acţiunii în justiţie pentru executarea silită a datoriei din joc sau pariu permite jucătorului să re-aprecieze angajamentul său de plată a mizei, ulterior pierderii partidei. Iluzia norocului, care ar fi putut întuneca discernământul la încheierea contractului, este spulberată în acel moment, pierzătorul putând decide, luând în considerare de această dată şi situaţia activului său patrimonial, dacă îndeplineşte datoria sau nu. Ideea de protecţie a jucătorului faţă de consecinţele jocului ruinător, ca raţiune a lipsirii de forţă obligatorie a angajamentului părţilor, se reflectă şi în excepţiile de la regulă. În cazul jocurilor corporale, s-ar putea susţine că participarea la mai multe partide succesive este mai puţin probabilă, date fiind limitele fizice ale omului[126], iar credinţa în câştig este „mai puţin oarbă"; nu se bazează atât pe mirajul soartei surâzătoare - ca în cazul jocurilor de hazard pur -, cât pe o apreciere obiectivă - aflată atât la îndemâna participanţilor la joc, cât şi a privitorilor sau pariorilor - asupra forţei sau abilităţii fizice a adversarului. În ce priveşte jocurile organizate sau autorizate de stat, înlăturarea excepţiei de joc se justifică prin protecţia sporită a jucătorilor pe care se presupune că o asigură reglementarea strictă a acestei activităţi, precum şi impunerea plăţii anticipate a sumelor puse în joc, condiţie care, pe de o parte, are rolul de a atrage atenţia participantului asupra urmărilor patrimoniale ale pierderii jocului, iar pe de alta, limitează, în principiu, cuantumul total al mizei la suma de care dispune efectiv jucătorul. Mai mult chiar, protecţia jucătorului şi a familiei sale contra consecinţelor ruinătoare ale pasiunii jocurilor de noroc este dusă până acolo încât angajamentul de a achita datoria îşi dobândeşte deplina eficacitate în faţa legii numai prin executarea propriu-zisă a obligaţiei.

Odată cu dezvoltarea şi multiplicarea jocurilor organizate sau autorizate de stat, preocuparea moralizantă care fundamenta neîncrederea viscerală cu privire la joc pare să se atenueze, jurisprudenţa detaşându-se de această poziţie, pentru a se plasa pe un teren ce ţine mai degrabă de dreptul consumaţiei: nuanţarea soluţiilor pretoriene care extindeau aplicarea art. 1636 C.civ. şi la contractele în legătură cu jocul (împrumut, mandat etc.)[127] creează un soi de „excepţie de îndatorare", care, profilându-se în spatele defunctei excepţii de joc, are rolul de a revela raţiunea ascunsă a acesteia din urmă, redând mai bine adevărata ameninţare pe care o resimte astăzi societatea cu privire la jocul necontrolat[128].

Excepţia de joc a fost concepută deci ca un mecanism cu dublă finalitate, protejând atât interese private, cât şi interese publice. Ea aparţine aşadar atât ordinii publice de direcţie, cât şi celei de protecţie[129]. Lipsa dreptului câştigătorului jocului sau pariului de a cere executarea silită pentru plata datoriei de joc se explică pur şi simplu printr-un intervenţionism legislativ - destul de dramatic, de altfel - în efectele unui acord de voinţă care altfel ar fi avut potenţial să producă toate urmările unui contract. Regula nu are, aşa cum am văzut, o explicaţie legată de fundamentul juridic al jocului şi pariului privite în mod individual. Raţiunile sale sunt mai degrabă politice, sociale şi, cel puţin la origine, dogmatico-religioase[130].

Aceste aspecte explică atât imposibilitatea renunţării anticipate la invocarea excepţiei, cât şi subzistenţa raportului fundamental de obligaţii, în ciuda absenţei constrângerii juridice în sensul executării. Care este însă construcţia juridică ce produce asemenea efecte?

III. Mecanismul excepţiei de joc

Am văzut că anumite raţiuni au determinat legiuitorul să refuze dreptul la acţiune câştigătorului unui joc sau pariu. Regimul jocului şi pariului este organizat în jurul excepţiei de joc, mecanism legal de frânare a puterii voinţei nomothete a părţilor. Acordul părţilor este însă capabil să producă efecte juridice: plata efectuată de bună voie este valabilă şi nu dă loc la repetiţiune. Credem că se impune, în aceste condiţii, o verificare tehnică a funcţionării excepţiei de joc, prin analiza efectului său asupra raportului juridic creat de părţi. În acest sens, o analiză atentă a efectelor excepţiei de joc asupra calificării juridice a acordului de voinţă al părţilor (1), ne va permite apoi precizarea naturii juridice a datoriei de joc (2.).

1. Jocul (pariul) - angajament pe onoare

La nivel tehnic, credem că intervenţia legiuitorului - prin edictarea excepţiei de joc - nu este un mecanism de aneantizare a contractului, ci de eliminare a efectului său obligatoriu din punctul de vedere al dreptului pozitiv.

În încercarea de a determina punctul exact în care îşi produce excepţia de joc efectul său eliziv, de blocaj al dreptului la acţiune al creditorului, un autor[131] ajunge la concluzia că aceasta acţionează ca o forţă care împiedică procesul firesc de formare definitivă a contractului, la momentul întâlnirii voinţelor celor două părţi. Jocul şi pariul reglementate de Codul civil redau, în această optică, o ipoteză de formare progresivă a contractului, excepţia de joc intervenind ca mecanism care împiedică maturarea consimţământului până la momentul efectuării plăţii. Contractul de joc nonsportiv se înfăţişează ca figură complexă, nu numai sub aspectul cauzei şi al efectelor pe care le produce, dar şi la nivelul procedurii generatoare a acestor efecte. Pornind de la observaţia că simplul acord al părţilor este capabil să satisfacă numai scopul reprezentat de causa ludendi - dând naştere unor obligaţii specifice acesteia, precum participarea la desfăşurarea competiţiei, respectarea regulilor jocului, loialitatea comportamentului pe parcursul acesteia -, dar nu şi scopul patrimonial, cuprins în causa lucrandi, autorul menţionat argumentează că excepţia de joc nu instituie doar un drept de răzgândire acordat de lege învinsului, pe de o parte, pentru că exercitarea acestuia nu poate fi tacită - prin simpla neplată a datoriei -, iar, pe de alta, întrucât, pentru deplina realizare a efectelor contractului de joc sau pariu, este necesară mai mult decât lipsa unei manifestări de voinţă contrare celei iniţiale (răzgândirea), şi anume o reînnoire a acesteia, prin plata voluntară. Lipsa plăţii nu poate reprezenta exercitarea unui drept de răzgândire în ce priveşte încheierea actului şi pentru că aceasta ar desfiinţa întregul contract, lăsând fără justificare prestaţiile şi cheltuielile efectuate pentru realizarea jocului propriu-zis (causa ludendi). Configuraţia jocului şi pariului este, în această opinie, aceea a unor contracte reale, în care acordul părţilor trebuie „ratificat" prin remiterea bunului obiect al contractului, operaţiunea având acea valoare de confirmare a voinţei contractuale pe care doctrina o recunoaşte tradiţiunii în unele contracte reale[132]. Contractul este desăvârşit prin intervenirea a două elemente constitutive, acordul de voinţă şi îndeplinirea obligaţiei, aceasta din urmă reprezentând un moment integrat în procesul de perfectare a contractului, şi nu o confirmare care înlătură un viciu de formă.

Mult prea tehnicistă, soluţia nu ni se pare convingătoare, deşi considerentele de la care porneşte sunt surprinse corect. Într-adevăr, excepţia de joc face ca raportul obligaţional să rămână imperfect până la momentul plăţii efective. Însă această imperfecţiune se reflectă, după părerea noastră, nu într-o fragmentare dusă până la extrem a voinţei contractuale - ajungând ca formarea progresivă a contractului să fie finalizată chiar prin ultimul act de executare[133] -, ci în lipsirea creditorului de prerogativa de a forţa cu sprijinul dreptului executarea obligaţiei. Apoi, se mai poate reproşa acestei viziuni că afectează indirect natura aleatorie a contractului de joc: în momentul finalizării procesului de formare a contractului, elementul alea a dispărut, s-a consumat, jocul propriu-zis a fost jucat, incertitudinea iniţială a fost risipită. Efortul edificării unei asemenea construcţii complicate este consecinţa unei incapacităţi în a concepe raporturi obligaţionale - juridice - a căror respectare este sustrasă forţei coercitive a statului.

În ce ne priveşte, aşa cum am anticipat deja, credem că excepţia de joc intervine pe terenul eficacităţii contractului, şi nu pe acela al formării lui. Voinţa părţilor este exprimată definitiv în sensul producerii efectelor de drept. Procedura susceptibilă să genereze norme private este completă. Ceea ce caracterizează debilitatea actului este incapacitatea sa - reflectată în excepţia de joc prevăzută în art. 1636 C.civ. - de a permite angrenarea tuturor mecanismelor de funcţionare pe care ordinea de drept le pune la dispoziţia normelor private pe care le înglobează. Refuzul expres al legiuitorului de a oferi creditorului dreptul la acţiune pentru executarea silită a prestaţiei echivalează cu atenuarea obligatoriului actului, în sensul reducerii rolului componentei sale obiective la recunoaşterea valabilităţii plăţii voluntare. Forţa care asigură executarea este astfel angrenată doar de resorturile subiective ale convenţiei - plata nu poate fi decât voluntară. Aceasta nu înseamnă însă că forţa obligatorie a actului ţine doar de conştiinţa debitorului. În general, actul spontan de executare a datoriei asumate răspunde şi unor constrângeri şi sancţiuni exterioare, ale societăţii, ale grupului sau mediului social ori profesional al părţilor, care, deşi difuze şi neorganizate, dispun, de multe ori, de o forţă persuasivă la fel de mare sau chiar mai intensă decât cea statală. Specificul obligatoriului raporturilor născute din convenţia de joc sau pariu derivă din astfel de considerente. Neonorarea datoriilor de joc atrage pierderea credibilităţii, a onoarei, excluderea din cercul jucătorilor, blamul comunităţii astfel create.

Dincolo de reticenţa legiuitorului faţă de pericolele pe care le generează, atât în plan social, cât şi la nivelul individului, dezvoltarea practicii jocului şi a pariurilor, precum şi de dificultatea controlării cu succes a acesteia, un alt argument vine în sprijinul soluţiei dreptului pozitiv. Ca activitate socială, jocul reprezintă o evadare din realitate, o asumare intenţionată a unei ordini proprii şi distincte, cu aplicabilitate limitată, nu numai în timp şi spaţiu, ci şi în raport cu destinatarii regulilor ei. Or, efectele patrimoniale adăugate fenomenului ludic pur, în convenţiile pe care le analizăm, sunt legate de rezultatul competiţiei desfăşurate şi soluţionate în conformitate cu aceste reguli. Rezultatul jocului, concretizat în superioritatea învingătorului, este important numai pentru cei care intră în sfera sa autonormativă şi care au acceptat regulile lui, fie ca participanţi, fie ca spectatori[134]. Prin urmare, refuzul dreptului de a impune realizarea efectelor legate de acest rezultat, dar şi de a le desfiinţa odată prestaţia executată, este o consecinţă firească a recunoaşterii autonomiei reglatoare a comunităţii de joc, înţeleasă în sens larg, care dispune de mijloace proprii de coerciţie.

Faţă de cele arătate, convenţia de joc sau pariu se înfăţişează ca un angajament pe onoare[135]. Denumite şi gentlemen's agreements, angajamentele pe onoare sunt convenţiile[136] a căror îndeplinire este garantată doar prin onoarea sau reputaţia părţilor, fiind sustrase ordinii coercitive statale. De regulă, părţile sunt cele care, având în vedere fie calitatea lor, fie practici urmate în mod obişnuit, fie condiţiile de exercitare a activităţii lor, convin ca angajamentele lor să nu se supună niciunei jurisdicţii, fiind obligatorii numai conform legilor onoarei. Funcţia clauzei conform căreia „părţile se obligă numai pe onoare" (binding only in honnour sau honnour binding) este deci una de repudiere a sancţiunii etatice. Deşi acceptată cu oarecare rezerve şi numai condiţionat de doctrină şi jurisprudenţă[137], această eliziune a forţei coercitive a legii este practicată la scară largă - de la raporturi interstatale la cele de drept privat, în interiorul unor grupuri familiale sau sociale restrânse, al unor medii de afaceri sau profesionale[138] -, întrucât conferă supleţe şi celeritate convenţiilor, fiind utilizată fie pentru a evita formalităţi indezirabile, fie pentru eludarea unor reguli de drept strict, care nu răspund necesităţilor părţilor. Sub rezerva situaţiei în care recursul la onoare urmăreşte încălcarea anumitor norme de ordine publică[139], eliminarea forţei coercitive a statului este tolerată de instanţe. În cazul jocului, eliziunea sancţiunii etatice este impusă chiar de legiuitor. Din raţiuni multiple, deja arătate, legea - în sensul său strict - intervine pentru a refuza puterea coercitivă îndreptată înspre executarea jocului şi pariului, abandonând executarea lui unei ordini restrânse: acordul părţilor în cazul jocului şi pariului cuprinse sub incidenţa art. 1636 C.civ. nu poate valora decât angajament pe onoare.

Acordul părţilor creează un raport de datorie (debitum, Schuld), pe care îl lipseşte însă de raportul de constrângere (obligatio, Haftung), care îl însoţeşte în mod obişnuit în raporturile civile. Viziunea pe care o propunem se pliază pe concepţia dualistă asupra obligaţiei[140]. Voinţa părţilor, respectiv a legiuitorului pentru cazul jocului, de a elimina sancţiunea ataşată de obicei dreptului creditorului, nu exilează deci acordul în afara dreptului, nu îl lipseşte de orice legătură cu orice sistem de drept, ci doar îl situează în afara sferei de aplicare a legii statale.

În ciuda aparenţelor[141], angajamentul pe onoare nu presupune negarea forţei consensualismului, ci, dimpotrivă, marchează aproape apogeul său: refluxul puterii jurisdicţionale asupra executării unor asemenea convenţii nu marchează o reţinere a voinţei contractuale, o condiţionare a eficacităţii angajamentului părţilor de anumite formalităţi, ci încrederea, la adăpost de orice îndoială, în forţa lor obligatorie şi, implicit, în respectarea acestora[142]. În ce priveşte jocurile şi pariurile, întrucât motivele de reticenţă faţă de moralitatea mediului social, în care se dezvoltă de cele mai multe ori, nu au fost suficiente pentru prohibirea lor generală, reducerea intervenţiei legii la recunoaşterea datoriei de onoare a învinsului care a executat-o era soluţia cea mai potrivită pentru controlarea seriozităţii angajamentului şi a utilităţii lui în contextul social - chiar dacă restrâns - în care era integrat.

Refuzul acţiunii în justiţie, în cazul jocului şi pariului, joacă, în acelaşi timp, nu numai un rol de protecţie a jucătorului contra îndatorării excesive, dar şi acela de mijloc tehnic care permite evitarea unei soluţii prea categorice şi inadecvate pentru toate situaţiile, unei instituţii care, deşi supusă contradicţiilor, este greu susceptibilă de clasificări şi delimitări. Retragerea Dreptului în privinţa impunerii executării convenţiei răspunde atât cazurilor în care jocul este o simplă joacă, cât şi celor în care participanţii au vizat efectele juridice ale acestuia. În acest ultim caz, jucătorii şi-au creat o ordine proprie, distinctă, a cărei sancţionare interesează doar pe cei care au aderat la ea. Coeziunea comunităţii de jucători este asigurată de criteriile „elitiste", în baza cărora este constituită, onorabilitatea membrilor fiind esenţială, respectiv de asumarea anumitor reguli, ceea ce include şi obligaţia învinsului de a plăti miza.

Ideea că excepţia de joc transformă convenţia părţilor într-un angajament pe onoare se corelează cu cea de-a doua regulă în materie de joc şi pariu, imposibilitatea celui care a plătit datoria de a solicita restituirea, pe temeiul plăţii nedatorate.

2. Datoria din joc/pariu - obligaţie naturală

Calificarea datoriei învinsului de a plăti miza jocului sau pariului este în strânsă relaţie cu cele deja arătate în legătură cu excepţia de joc şi natura acordului părţilor. Voinţa părţilor acţionează în sensul producerii de obligaţii civile, însă legea pozitivă îi blochează deplina eficacitate, refuzând recursul creditorului la forţa de constrângere etatică în vederea executării creanţei sale. Însă jocul şi pariul dau naştere unor obligaţii juridice, plata acestora fiind recunoscută ca validă de către dreptul obiectiv.

Putem spune că efectul excepţiei de joc, eliziunea constrângerii executării obligaţiei, face ca datoria de a plăti învingătorului miza jocului sau pariului să se nască doar sub forma obligaţiei naturale[143]. Voinţa părţilor este capabilă să creeze raportul de datorie (Schuld), dar este împiedicată să îi ataşeze şi raportul de constrângere (Haftung). Mecanismul obligaţiilor născute din jocuri şi pariuri este cel la care face trimitere art. 1092 al. 2 C.civ. (art. 1235 al. 2 C.civ. francez), în sensul că executarea voluntară reprezintă o plată datorată, posibilitatea repetiţiunii fiind exclusă. Existenţa juridică a obligaţiei învinsului îşi extrage seva din recunoaşterea componentei subiective a principiului pacta sunt servanda: lipsa dreptului de a cere executarea silită nu înseamnă automat că respectarea cuvântului dat ar fi o obligaţie dezbrăcată de orice haină juridică.

Concluzia calificării datoriilor de joc drept obligaţii naturale se impune deci, atât din punct de vedere tehnic, cât şi substanţial. Cu toate acestea, cu excepţia autorilor care îmbrăţişează teoria clasică a obligaţiilor naturale, marea majoritate a doctrinarilor resping această calitate datoriilor rezultate din joc sau pariu. Două sunt principalele categorii de argumente ale acestei excluderi.

În primul rând, susţinătorii caracterului imoral al jocurilor şi pariurilor resping posibilitatea ca acestea să creeze orice fel de obligaţii, atât civile, cât şi naturale. Motivul este legat deci de substanţa evident opusă, în această viziune, a celor două categorii de obligaţii. Jocurile şi pariurile trădează apetitul pentru profit facil, speculă şi trândăvie, fiind contrare sentimentului superior de morală şi justiţie ce străbate conceptul de obligaţie naturală. Refuzul dreptului de a cere restituirea prestaţiei executate nu echivalează astfel cu recunoaşterea unei obligaţii juridice preexistente plăţii, ci este efectul unui mecanism sancţionator al imoralităţii reciproce la care s-au dedat părţile. Cu alte cuvinte, regula nemo auditur propriam turpitudinem allegans, sau, formulată mai exact, in pari causa turpitudinis cessat repetitio, ar fi aceea care explică menţinerea efectelor jocului şi pariului, iar nu obligaţia naturală.

Nu vom insista asupra criticilor aduse deja acestei concepţii, atât în ce priveşte imoralitatea de principiu a jocului şi pariului, cât şi inadecvanţa mecanismului principiului invocat faţă de regimul lor juridic legal. Lăsând la o parte aceste reţineri, mai precizăm doar că o asemenea soluţie se mulează pe o concepţie pur subiectivă asupra obligaţiilor naturale, adică pe identificarea lor cu datoriile morale, ajuridice, care penetrează în lumea dreptului doar prin executarea sau angajamentul de executare al debitorului[144]. Rigoarea nu este însă punctul forte al doctrinei când vine vorba de calificarea datoriilor din joc, recursul la mecanismul principiului nemo auditur... fiind propriu atât detractorilor caracterului juridic al obligaţiei naturale, cât şi susţinătorilor acestuia, care pledează pentru o viziune obiectivă asupra amintitei obligaţii, cu existenţă independentă de simţul moral al debitorului[145]. Argumentul acestora din urmă, în sensul că nu se poate susţine că intenţia legiuitorului a fost aceea de a consacra o obligaţie naturală, ci una de a reprima practicarea jocului şi pariului cu miză patrimonială, nu poate fi eficient pentru a conduce la respingerea calificării datoriei de joc ca obligaţie naturală. Existenţa obligaţiei naturale nu este condiţionată de consacrarea legislativă a acesteia; dimpotrivă, de regulă, reglementarea legală a unei obligaţii (care exista anterior doar sub forma ei naturală) o pozitivizează, conferindu-i caracter civil. Apoi, chiar dacă, prin regimul particular al jocului şi pariului, legiuitorul a căutat în primul rând o soluţie pragmatică, care să evite pericolele şi excesele pe care le poate implica jocul necontrolat, aceasta nu înseamnă automat că mecanismul creat exclude posibilitatea subzistenţei unei obligaţii naturale. Eliminând coercibilitatea efectivă a normei create de părţi, excepţia de joc nu aduce atingere raportului substanţial de datorie - obligaţia se naşte doar sub forma ei naturală.

În al doilea rând, este exclusă în doctrină calificarea datoriilor de joc drept obligaţii naturale, din raţiuni care ţin de regimul juridic al acestora din urmă[146]. Astfel, jurisprudenţa recunoaşte în mod constant caracterul obligatoriu al angajamentului unilateral al debitorului de a se achita de o obligaţie naturală. Dimpotrivă, în cazul jocului şi al pariului, aceleaşi instanţe refuză sistematic să admită validitatea manifestării de voinţă prin care învinsul se obligă la plata datoriei de joc. Pornind de la aceste observaţii, cea mai mare parte a autorilor care remarcă inaplicabilitatea la joc a principiului nemo auditur... reţin că nici obligaţia naturală nu oferă un model convingător, pentru că una din trăsăturile sale - aceea de a putea fi transformată prin angajamentul debitorului în obligaţie civilă perfectă - nu se regăseşte la datoriile rezultate din joc sau pariu[147].

Credem că un asemenea raţionament trădează superficialitate în considerarea raporturilor dintre obligaţia naturală şi angajamentul unilateral şi, în plus, încalcă rigorile impuse de logică. În contextul problemei eficacităţii juridice a angajamentului unilateral în dreptul civil, atât doctrina[148], cât şi jurisprudenţa[149] reţin adesea că o obligaţie naturală preexistentă poate susţine juridic un act unilateral cu efect creator de obligaţii pentru autorul său. Intenţia emitentului actului de a achita o obligaţie naturală reprezintă, în această viziune, o cauză juridică suficientă a angajamentului unilateral, în aceste condiţii el devenind obligatoriu şi deci irevocabil. Fără a analiza incidenţa regulii pacta sunt servanda asupra actului unilateral creator de obligaţii[150], vom observa doar că, chiar admiţând că obligaţia naturală poate furniza cauza juridică a acestuia, de aici nu se poate logic deduce că orice asemenea obligaţie poate fi asortată cu raportul de constrângere (care prin ipoteză îi lipseşte), prin manifestarea unilaterală de voinţă a debitorului său. Cu alte cuvinte, eficacitatea angajamentului de a plăti o obligaţie naturală nu este de esenţa acesteia. Anticipând ideea unui studiu de întreprins cu altă ocazie, înclinăm chiar să credem că recursul tot mai frecvent la angajamentul unilateral ca sursă de obligaţii ar putea fi consecinţa confuziei în rândul juriştilor asupra naturii şi locului obligaţiei naturale în sistemul de drept. Voinţa unilaterală nu poate fi sursă de obligaţii în dreptul privat, decât în cazurile în care legea[151] o integrează, făcând din ea condiţia necesară, dar şi suficientă producerii irevocabile de efecte juridice. Altfel spus, nimeni nu se poate angaja juridic numai prin efectul voinţei unilaterale; este necesar ca această voinţă să se muleze pe un cadru normativ prestabilit, insinuându-se astfel într-o ordine regulatoare naturală[152]. Obligaţiile naturale ar putea juca acest rol de receptacul cu caracter normativ, care să primească şi să canalizeze voinţa individuală conform regulii substanţiale existente, justificându-i eficienţa. Formulând concluzia care interesează studiul de faţă, susţinem că nu actul unilateral generator de obligaţii este suportul conceptului juridic de obligaţie naturală, ci lucrurile stau exact invers.

Lipsirea de eficienţă, pe cale pretoriană sau chiar legală, a angajamentului de a plăti datoria de joc, fără a aduce atingere recunoaşterii caracterului datorat al plăţii efectuate voluntar, nu ne convinge asupra autonomiei acesteia faţă de obligaţia naturală. Instanţele au considerat că scopul pragmatic urmărit de legiuitor prin instituirea excepţiei de joc ar putea fi deturnat dacă voinţa învinsului, exprimată ulterior desfăşurării jocului în sensul angajamentului de plată, ar putea fi folosită pentru a cere sprijinul forţei coercitive a statului în vederea executării. Intervenţionismul etatic se limitează la manifestările de voinţă neînsoţite de remiterea efectivă şi voluntară a prestaţiei, aceasta din urmă fiind singura modalitate recunoscută pentru satisfacerea creditorului obligaţiei naturale rezultate din joc sau pariu.

CONCLUZII

Suntem obişnuiţi să privim dezaprobator pasiunea pentru jocuri şi pariuri. Aceasta pentru că nu ne gândim că ea ar putea îmbrăca forma curiozităţii şi atracţiei pentru cercetarea lor juridică. Chiar şi aşa, s-ar putea ca cititorul să fi ridicat o sprânceană faţă de ideea unui astfel de studiu, recurgând, poate fără să vrea, la o pastişă a unui vechi adagiu latin (de minimis non curat praetor) - „despre lucrurile mărunte, să nu curgă prea multă cerneală!". Totuşi, lucrurile mărunte ne ajută să vedem la justa lor valoare lucrurile mari alături de care stau. Semnificaţia regimului juridic de drept comun al jocului şi pariului ar putea fi un argument în sensul că instituţia contractului este mai mult decât consacrarea ei legală şi că orice imixtiune a legiuitorului în contract trebuie să fie condiţionată de considerarea valorii nomothete a sursei lui subiective. În baza acestui aspect, ni se va permite, sperăm, în final o mărturisire: nu a fost deloc o joacă tratarea jocului şi pariului din perspectivă juridică... poate un pariu...

 

 

[1] Jocul şi pariul fac obiectul Titlului 5 - intitulat De aleatoribus - din Cartea a IX-a din Digeste, respectiv al Titlului 43 - cu titlul De aleatoribus et alearum lusu - din Cartea a III-a din Cod.

[2] Pentru detalii privind poziţia dreptului roman faţă de joc şi pariu, facem trimitere la St. Teodoresco, Du jeu et du pari en droit privé français, Les Presses Universitaires de France, Paris, 1931, p. 11-37.

[3] Ibidem, p. 11-12.

[4] Data şi natura acestei legi, menţionate de Plautus, în Miles Gloriosus (compusă între anii 204 şi 185 î.Hr.), rămân incerte. Pentru o opinie în sensul că ea aparţine perioadei lui Septimius Severus sau ai predecesorilor săi, a se vedea R.-J. Pothier, Traité du jeu, éd. Pichon-Béchet, Paris, 1827, §41, p. 572.

[5] Legea se încadrează în categoria celor minus quam perfectae, interzicând jocul, fără a înlătura totuşi efectele civile ale contractului încheiat împotriva prohibiţiei legale. Debitorul obligaţiei asumate cu respectarea formelor era supus executării, în ciuda caracterului ilicit al acesteia, ceea ce nu împiedica pronunţarea condamnării împotriva creditorului beneficiar al actului interzis.

Pentru o interpretare în sensul că obligarea câştigătorului la plata cvadruplului sumei jucate se pronunţa în favoarea perdantului, fiind vorba de un judicium privatum, a se vedea E. Huc, Le jeu et le pari en droit romain et en droit civil français, éd. V. Giard & E. Brière, Paris, 1894, p. 49-54. În opinia acestuia, legea instituia un mijloc indirect de înlăturare a efectelor contractelor, într-o epocă în care dreptul roman, deosebit de respectuos faţă de actele juridice, nu prevedea posibilitatea anulării acestora.

[6] Textul este menţionat de jurisconsultul Paulus (fragm. II, T. 5, C. IX, Digeste): Senatus consultum vetuit in pecuniam ludere, paeterquam si quis certet hasta vel pilo jaciendo, vel currendo, saliendo, luctando, pugnando quod virtutis causa fiat. Dispoziţiile acestuia sunt completate de legile Titia, Publicia şi Cornelia, care permit pariurile făcute cu ocazia exerciţiilor fizice la care se referă senatus-consultul: In quibus rebus (jocurile autorizate de senatus-consult) ex lege Titia, Publicia et Cornelia etiam sponsionem facere licet. Sed ex aliis ubi pro virtute certamen non fit non licet.

[7] La care face referire Paulus, Ad edictum. În prima parte, actul prevede refuzul oricărei acţiuni în sprijinul celui care a organizat jocul (ad susceptorem aleae), chiar dacă în timpul acestuia a fost lovit, insultat sau jefuit. În schimb, jucătorii (ad collusores) sunt protejaţi împotriva furtului din partea celor cu care împărtăşesc viciul (Pentru detalii, a se vedea St. Teodoresco, op. cit., p. 18-19).

[8] Si in alea res vendam ut ludam, et victa re, conveniar exceptione sunmovebitur emptor.

[9] Marea majoritate a autorilor susţin că această acţiune era o aplicaţie a lui condictio ob turpem causam, fondată pe imoralitatea contractului. Un alt autor (E. Huc, op. cit., p. 61-69) demonstrează însă că aplicarea riguroasă a regulilor privind condictio ob turpem causam ar fi trebuit să conducă la refuzul repetiţiunii în cazul jocului, întrucât principiul permitea restituirea numai în caz de turpis causa accipiendis, nu şi de turpis causa dantis sau turpis causa dantis et accipiendis, în această ultimă ipoteză fiind aplicabilă regula conform căreia in pari causa melior est conditio possidentis.

[10] Se pare că microbul jocului a pătruns şi în medii considerate aseptice, şi anume în rândul reprezentanţilor Bisericii: constituţiile imperiale interzic clericilor jocul cu zaruri, Iustinian prohibindu-le chiar participarea la jocurile licite (Pentru detalii, a se vedea E. Huc, op. cit., p. 71-78, St. Teodoresco, op. cit., p. 22-25).

[11] În acest sens, a se vedea V. Marcadé, Explication théoretique et pratique du Code civil, t.8, Commentaire-traité des petits contrats, par P. Pont, t.1re, Prêt - Dépot et sequestre - Contrats aléatoires - Mandat, 2e éd., Delamotte et fils, Paris, 1977, §594, p. 294-295, St. Teodoresco, op. cit., p. 21.

[12] Pentru discuţii detaliate cu privire la natura contractului ce putea acoperi un pariu, a se vedea St. Teodoresco, op. cit., p. 29-37. Autorul ajunge la concluzia că pariul putea intra doar în categoria contractelor verbale (sub formă de stipulatio) şi, ulterior, după apariţia contractelor nenumite, în tipul do ut des, când sponsio era însoţit de depozit, prin remiterea mizei unui terţ sau celeilalte părţi.

[13] Ibidem, p. 41-42.

[14] Ibidem, p. 42-43. O interdicţie specială era prevăzută pentru pariul cu privire la data decesului seniorilor, excepţie făcând moartea împăratului turc, cu privire la care se putea specula în mod liber (sic!).

[15] A se vedea R.-J. Pothier, op. cit., §3-7, p. 550-553.

[16] Pentru detalii, a se vedea P. Pont, op. cit., §596-601, p. 296-301, St. Teodoresco, op. cit., p. 45-60, G. Baudry-Lacantinerie, A. Wahl, Traité théorique et pratique de droit civil des contrats aléatoires, du mandat, du cautionnement et de la transaction, 3e éd., vol. 24, éd. Librairie de la Société du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais, Paris, 1907, §24-27, p. 10-12.

[17] Cu toate acestea, validitatea de principiu a pariului în Vechiul Drept Francez nu este admisă de toţi autorii.

[18] Pentru o prezentare detaliată a se vedea P. Robert, Les origines des fondements de la répression des jeux en droit anglo-saxon: le contrôle de l'Homo ludens dans l'Angleterre du XIVe au XVIe siècle, în Le jeu: un paradigme pour le droit, sous la direction de F. Ost et M. Van der Kerchove, L.G.D.J., Paris, 1992, p. 279 şi urm.

[19] Acest aspect poate livra un indiciu important cu privire la aprecierea funciară asupra jocului în dreptul anglo-saxon, dacă ne gândim că regulile de common law reflectă o anumită morală populară, un simţ comun fundamental, în vreme ce dreptul scris este menit mai degrabă să urmărească obiective punctuale ale legiuitorului, specifice epocii.

[20] În schimbul unei taxe, din 1541, se putea dobândi autorizarea deţinerii unei case de joc accesibile publicului, cu privire la anumite jocuri specificate. Sistem efemer totuşi, pentru că va fi abolit câţiva ani mai târziu. (A se vedea P. Robert, art. precit., p. 286).

[21] Prima reglementare de ansamblu în materie o reprezintă legea intitulată An Act for the Maintenance of Artillery, and debarring unlawfull Games (1541-1542) a lui Henric al VIII-lea, care interzice jocurile păturilor de jos ale societăţii, reprezentanţii acestora putând juca numai cu permisiunea stăpânului sau seniorului (ibidem, p.285 şi urm).

[22] A se vedea D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, t.X, Atelierele Grafice Socec&Co, Bucureşti, 1911, p. 79-83.

[23] Textele reprezintă o traducere a dispoziţiilor corespunzătoare din C.civ. francez.

[24] A se vedea J.-L. Mouralis, Jeu-pari, Rép. civ. Dalloz, oct. 1994, §17. În acelaşi sens, H. Roland, L. Boyer, Adages du droit français, 4e éd., Litec, Paris, 1999, §89, Dette de jeu, dette d'honneur, p.158-159. Într-adevăr, caracterul neobligatoriu al datoriei de joc sugerează inexistenţa juridică a acesteia. În acelaşi timp, refuzul acţiunii în repetiţiune presupune că aceeaşi datorie are justă cauză. Cerinţele coerenţei ar impune admiterea acţiunii în restituire: nulitatea ar trebui sa funcţioneze atât pe terenul plăţii, cât şi pe acela al restituirii.

[25] Operaţiunile comerciale la termen puteau îmbrăca două forme, tratate diferit din punct de vedere juridic. Pe de o parte, cele considerate „serioase" şi învestite cu forţă obligatorie, când s-a convenit că, la scadenţă, fiecare parte va executa efectiv prestaţia promisă, în cuantumul prevăzut în contract. Pe de alta, cele prin care părţile stabilesc că la termen va plăti doar aceea care a pierdut ca urmare a fluctuaţiilor de curs al mărfurilor sau valorilor respective şi numai în cuantumul acestei pierderi. Considerate azi arhetipul jocului la bursă, acestea din urmă erau văzute ca vânzări fictive, simple speculaţii, veritabile pariuri între „vânzător" şi „cumpărător" asupra scăderii, respectiv a creşterii preţului de piaţă al bunurilor ce constituiau obiectul contractului.

[26] Se pare totuşi că legiuitorul a intervenit mult prea devreme, în contra percepţiei generale încă puternic defavorabile acestor tipuri de convenţii. Multă vreme după intrarea în vigoare a legii, instanţele considerau că textul nu instituie decât o prezumţie relativă a „seriozităţii" tranzacţiei, admiţând excepţia de joc dacă pârâtul dovedea că intenţia părţilor a fost, de la început, de a nu plăti decât câştigul rezultat din diferenţa de preţ. Deşi criticată dur în doctrină, această interpretare a fost utilizată constant până când, prin patru decizii emise în aceeaşi zi, 22 iunie 1898, Curtea de Casaţie franceză a stabilit că textul în discuţie interzice părţilor acestor contracte să se prevaleze de excepţia de joc, iar instanţelor să cerceteze intenţia părţilor pentru a face distincţia respectivă. Chiar şi aşa, în contextul crizei economice din perioada interbelică, anumite hotărâri judecătoreşti admit excepţia de joc în cazul operaţiunilor comerciale la termen, dacă din anumite circumstanţe de fapt se putea deduce că niciuna dintre cele două părţi nu viza, la momentul încheierii afacerii, obligarea celeilalte la livrarea sau primirea livrării bunurilor vândute. Pentru detalii, a se vedea J.-L. Mouralis, op. cit., §136-149.

[27] A. Bénabent, La chance et le droit, L.G.D.J., Paris, 1973, §102, p. 82.

[28] Astfel, nimănui nu i-ar veni azi ideea să invoce excepţia de joc pentru operaţiuni ca swap-ulsau netting-ul, deşi mecanismul lor nu se deosebeşte până la urmă de cel al unui pariu.

[29] Pentru detalii şi comentarii referitoare la legislaţia din statele Europei privind jocurile şi pariurile on-line, precum şi pentru analiza exploziei contenciosului cu privire la acestea, a se vedea http://www.droit-technologie.org/, dar şi, mai recent creat, http://www.gaminglaw.eu/ (cit. la 31.05.2007).

[30] Alteritatea şi competiţia sunt de natura jocului şi pariului. Prin excepţie, s-a arătat că există jocuri fără competiţie (jocurile solitare) - ca şi competiţie fără joc (procesul judiciar, licitaţia etc.) -, propunându-se drept criterii de distincţie fie preponderenţa absolută a elementului agonistic (E. Valsecchi, Il giuoco e scommessa, la transatione, 2 ed., Giuffrè Editore, Milano, 1986, p. 7), fie prevalenţa intereselor de altă natură (juridice în procesul judiciar, respectiv economice în cazul licitaţiei) faţă de cele de divagaţie şi amuzament specifice jocului (M. A. Ciocia, L'obbligazione naturale. Evoluzione normativa e prassi giurisprudenziale, Giuffrè Editore, Milano, 2000, p. 99).

În realitate, ceea ce este esenţial jocului este încordarea, nesiguranţa asupra rezultatului, reuşitei acestuia. Condiţia satisface astfel şi categoria jocurilor solitare, dobândind, în cazul jocurilor antitetice, o intensitate deosebită (Pentru detalii privind raporturile dintre joc şi competiţie, a se vedea J. Huizinga, op. cit., p. 96 şi urm.).

În ce priveşte studiul nostru, excludem din discuţie jocurile solitare, lipsite de interes din punctul de vedere al incidenţei dispoziţiilor legale.

[31] Pentru prezentarea teoriei care neagă relevanţa jocului pentru drept, a se vedea M. A. Ciocia, op. cit., p. 95 şi urm., precum şi autorii citaţi acolo.

Nu am inclus aici doctrina franceză care exclude jocul sferei dreptului, întrucât, în raţiunile invocate de aceasta sunt, de cele mai multe ori, confuzionate caracterul ludic, neserios şi neproductiv al jocului, cu aspectul său imoral, socialmente periculos. Din acest motiv, am considerat că o atare abordare îşi găseşte un loc mai potrivit în secţiunea dedicată justificării excepţiei de joc prin cauza imorală a acestuia.

[32] E. Valsecchi, op. cit., p. 10.

[33] Ibidem, loc.cit. supra.

[34] Ibidem, loc.cit. supra.

[35] Pentru dezvoltări, a se vedea M. A. Ciocia, op. cit., p. 97-99. În acelaşi sens, A. Morin, op. cit., §426, p. 185, pentru care regula este menită să asigure un consimţământ liber şi avizat.

[36] Există şi voci care neagă unitatea categoriei contractului, admiţând doar că se pot decela caractere comune anumitor figuri contractuale. O definiţie a contractului este, în această optică, inutilă, calificarea drept contract a unei anumite operaţiuni neavând nicio consecinţă practică. Pentru detalii în acest sens, a se vedea G. Rouhette, Contribution à l'étude critique de la notion de contrat, th., Paris, 1965, passim., în spec. §221, p. 630. Pentru observaţii critice asupra acestei teze, a se vedeaJ. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, 3e éd., L.G.D.J., Paris, 1993, §194, p. 175, §238, p. 212-213.

[37] Ne vom limita însă la circumscrierea coordonatelor pe care se poartă discuţia, pentru a le valorifica în soluţionarea problemei care face obiectul studiului de faţă, fără a ne propune o analiză a tuturor aspectelor relevante ale definirii contractului.

[38] În dreptul american, contractul este definit ca „o promisiune sau un set de promisiuni pentru a căror nerespectare dreptul instituie un remediu (o sancţiune), sau a căror îndeplinire este recunoscută în vreun fel de către drept ca fiind o datorie" (a se vedea, Restatement (second) of contracts, Section 1). În dreptul anglo-saxon, contractul este „un acord ce dă naştere unor obligaţii, care sunt impuse sau recunoscute de către lege" (J. Burke, Osborne Concise Dictionary, cit. după J. Ghestin, La notion de contrat, Recueil Dalloz, 1990. Chron. XXVII, p. 154, nota 72).

[39] Pentru o analiză comparativă a metodei definiţiilor în dreptul civil francez şi cel german, a se vedea G. Monateri, Règles et technique de la définition dans le droit des obligations et des contrats en France et en Allemagne: la synecdoque française, RIDC I/1984, p. 7 şi urm. Sedus de rigorismul caracteristic sistemului doctrinei juridice germane, autorul critică tehnica definirii contractului la care recurge dreptul francez, reproşându-i propensiunea spre sinecdocă şi metonimie (figuri de stil ce presupun desemnarea întregului prin parte, respectiv a cauzei prin efect sau invers). Astfel, definiţia propusă este incompletă, întrucât contractul nu se reduce la consimţământ, cauza fiind de asemenea cosubstanţială celui dintâi. Pentru critica acestor observaţii, a se vedea G. Rouhette, La définition du contrat et la méthode juridique française, Droits (Revue française de théorie juridique), t.12, 1990, p. 59 şi urm., care arată că apariţia, la sfârşitul secolului al XIX-lea, a disocierii între formula utilizată pentru definiţie şi enunţarea descriptivă a regulilor efective nu este de origine tehnică sau metodologică, ci ideologică, marcând dezvoltarea teoriilor voluntariste. Astfel, definirea contractului ca acord de voinţe a fost menită să îmbrace o semnificaţie filosofico-politică şi să indice fundamentul instituţiei: consimţământul ar fi esenţa contractului şi modul său de formare, în vreme ce cauza devine procedeul tehnic utilizat de către legiuitor pentru a se asigura că voinţa - element motor al operaţiunii contractuale - este suficient de avizată pentru a fi sancţionată.

[40] Pentru detalii, a se vedea P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic civil. Repere pentru o nouă teorie generală a actului de drept privat, ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, passim.

[41] J Ghestin, La notion de contrat, art. precit., p. 147 şi urm., precum şi, pe larg, idem, La formation du contrat, op. cit., §182-282, p. 163-255.

[42] Ibidem, p. 213. Autorul foloseşte acest criteriu pentru a include în familia contractelor situaţii controversate precum contractele de adeziune, contractele forţate precum şi cele al căror conţinut este impus de către stat. Pentru calificarea jocului şi pariului însă, soluţia nu este satisfăcătoare: cu siguranţă există acord de voinţe între jucători, ceea ce însă nu spulberă incertitudinea cu privire la existenţa unui contract.

[43] Pentru o privire istorică asupra autonomiei de voinţă, facem trimitere la J.-Ph. Lévi, A. Castaldo, Histoire du droit civil, Dalloz, Paris, 2002, §541-543, p. 792-798. Pentru o perspectivă filosofico-juridică, a se vedea L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. a II-a, Ed. Chemarea, Iaşi, 1996, p. 31-35, P. Vasilescu, Relativitatea..., op. cit., p. 25 şi urm., idem, Un chip al postmodernismului recent: dreptul consumatorului, în P. Vasilescu (coord.), Consumerismul contractual. Repere pentru o teorie generală a contractelor de consum, ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 1 şi urm., I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, vol. 2, ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 106 şi urm.

[44] Teoria ia în considerare omul văzut ca homo economicus, individ absolut raţional, care îşi stabileşte obiective previzibile, dirijându-şi acţiunile înspre atingerea lor, cu respectarea constrângerilor care îi limitează posibilităţile de opţiune. Pe aceeaşi linie, a axiomei raţionalităţii absolute, se întemeiează şi recent premiata teorie a jocului (sic!) (Premiul Nobel 2005 pentru aplicaţiile în economie ale teoriei, atribuit lui Robert J. Aumann şi Thomas C. Schelling), care încearcă să ofere soluţii utile pentru gerarea riscurilor, pornind de la predictibilitatea comportamentului indivizilor, participanţi într-un sistem în care fiecare are ceva de câştigat în detrimentul celuilalt, în respectul aceloraşi reguli obiective, dar cu marele merit că soluţiile şi strategiile propuse iau în considerare câştigul dependent nu numai de deciziile proprii şi „condiţiile pieţei", ci şi - în mod direct - de deciziile şi strategiile alese de ceilalţi (pentru detalii şi aplicaţii interesante, a se vedea W. King, Game Theory: An Introductory Sketch, disponibilă la http://william-king.www.drexel.edu/top/eco/game/game-toc.html). Teoria nu îşi reduce însă utilitatea la fenomenele economice, ci are aplicaţii în studiul tuturor interacţiunilor umane, furnizând elemente preţioase inclusiv juristului, căruia întregul drept al contractelor i se dezvăluie ca un ansamblu de reguli ale jocului în care s-au angajat părţile (J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, P.U.F., Paris, 1995, §22, p. 53). Pentru o încercare de explicare a mecanismelor obligaţiei juridice prin prisma teoriei jocului, a se vedea P. Livet, Obligation et théorie des jeux, în Archives de philosophie du droit, t. 44, L'obligation, Dalloz, Paris, 2000, p. 163 şi urm.

[45] Pentru prezentarea şi critica acestei concepţii, a se vedea J. Ghestin, La formation du contrat, op. cit., §196 şi urm, p. 176 şi urm., precum şi I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 118-122.

[46] J. Maury, Cause, Rép. Civ. Dalloz, 1970.

[47] J. Ghestin, La formation du contrat, op. cit., §233, p.209. Pentru o poziţie mai radicală în favoarea definirii contractului prin recursul la noţiunea modernă de sunallagma, accentul fiind pus pe schimbul de prestaţii, şi nu pe consimţământ, a se vedea J.-M. Pugnon, Une constante doctrinale: l'approche économique du contrat, Droits (Revue française de théorie juridique), t.12, 1990, p. 47.

[48] Explicaţia o reprezintă refuzul sistemelor continentale de a exclude donaţia sferei contractului, în ciuda particularităţilor sale.

[49] Pentru detalii cu privire la acestea, a se vedea P. Vasilescu, Manifestări de voinţă non-juridice, Pandectele Române, Supliment la nr. 1/2003, p. 239, idem, Relativitatea..., op. cit., p. 92 şi urm., I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere..., op. cit., vol. 2, p. 100-104, p. 148-151, p. 153-154.

[50] Acelaşi criteriu este reţinut şi în sent. civ. nr. 1961/8 martie 2006 a Judecătoriei Cluj-Napoca (nepublicată), care remarcă faptul că „problema de a şti dacă există un contract între părţi nu este simplă decât în aparenţă", ajungând la concluzia că acordul de voinţă a părţilor nu constituie întotdeauna, în sensul dreptului, un contract. În speţă, instanţa a refuzat angajarea răspunderii civile contractuale şi rezoluţiunea unui acord consemnat într-un înscris, pe motiv că acesta, ca negotium, nu este un contract, în sensul art. 942 C.civ.: „consimţământul reclamantelor la folosirea temporară, gratuită şi pentru un scop precis determinat, a terenului de către RAJAC" este calificat „ca un act de toleranţă (sau de pură facultate) săvârşit fără intenţia de a produce efecte juridice" (subl. ns., A.B.). Aceasta având în vedere că, în baza acordului de voinţă, „reclamanţii au permis (iar nu s-au obligat la a pune la dispoziţie) folosirea terenului" în scopul executării lucrărilor şi până la finalizarea lor, că „în cuprinsul actului întitulat „minută" părţile semnatare nu au făcut decât să descrie modalitatea de executare a canalului colector...", că „proprietarii terenului nu s-au obligat la a preda folosinţa bunului, ci doar la a tolera folosirea acestuia de către un terţ", "fără a-şi asuma alte obligaţii şi fără a solicita un preţ", că, în sfârşit, efectuarea lucrărilor descrise în cuprinsul „minutei" nu reprezintă contraprestaţia folosirii terenului (sublinierile ne aparţin). De remarcat că lipsa intenţionalităţii de a produce efecte juridice a actului este dedusă din faptul că acesta nu este susceptibil să creeze nicio modificare a situaţiei juridice anterioare a părţilor, un indiciu deloc de neglijat fiind absenţa previziunii vreunei consecinţe patrimoniale.

[51] I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere..., op. cit., vol. 2, p. 259.

[52] Pentru o analiză, în contextul problematicii mutabilităţii judiciare a clauzei penale, a se vedea I. Deleanu, S. Deleanu, Consideraţii cu privire la clauza penală, Pandectele Române, Supliment la nr. 1/2003, p. 122-123.

[53] Pentru o pledoarie în sensul că o asemenea contorsionare juridică a ideii filosofice a autonomiei de voinţă nu o privează de valenţele sale paradigmatice pentru instituţia contractului juridic, a se vedea P. Vasilescu, Un chip al postmodernismului recent..., op. cit., în spec. p. 18-25.

[54] P. Hébraud, Rôle respectif de la volonté et des éléments objectifs dans les actes juridiques, Mélanges J. Maury, t. II, Dalloz&Sirey, Paris, 1960, p. 442.

[55] În acest sens, J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l'acte juridique, L.G.D.J., Paris, 1971, p. 41, citat după J. Ghestin, La formation du contrat, op. cit., §221, p.198.

[56] Pentru completări, P. Vasilescu, Relativitatea..., op. cit., p. 74 şi urm. În acelaşi sens, A. Sériaux, Droit des obligations, 2e éd., P.U.F., Paris, 1992, §8, p. 27-29, pentru care teoria cauzei, punctul cel mai manifest de emergenţă a raţiunii şi justiţiei, reprezintă prin aceasta sursa explicativă a fenomenului contractual. Pentru o analiză a contractului prin prisma verificării existenţei unui animus contrahendi, cu evitarea recursului la cauza juridică (văzută ca un „hipogrif conceptual"), a se vedea A. Popovici, De l'existence d'un contrat, în La couleur du mandat, Éd. Thémis, Montréal, 1995, p. 502 şi urm. Verificarea lui animus contrahendi, a intenţiei de a se angaja într-o relaţie juridică, de a-şi asuma obligaţii contractuale, parcurge însă acelaşi drum, deşi pe căi mai empirice, al decelării juridicităţii cauzei care animă voinţele exprimate de părţi.

[57] Pentru o prezentare detaliată a diverselor „culori" pe care le îmbracă noţiunea de cauză a actului juridic civil, în dreptul francez actual, a se vedea J. Rochfeld, Cause, Rép. Civ. Dalloz, janv. 2005, J. Ghestin, Cause de l'engagement et validité du contrat, L.G.D.J., Paris, 2006.

[58] P. Vasilescu, Relativitatea..., op.cit., p. 81.

[59] P. Hébraud, op. cit., p. 445.

[60] P. Vasilescu, Relativitatea..., op. cit., p. 81.

[61] Pentru o opinie în sensul că lipsa intenţiei de a produce efecte juridice se regăseşte în mecanismul lipsei de cauză, a se vedea I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere..., op. cit., p. 250-251. În doctrina şi practica franceze, lipsa de cauză este restrânsă la valenţe tehnico-funcţionale, dezbaterea purtându-se asupra incidenţei elementelor subiective asupra acesteia. Pentru o sinteză, a se vedea J. Ghestin, Cause de l'engagement..., op. cit., passim.

[62] O oarecare insuficienţă a acestei idei în explicarea regimului jocului şi pariului se observă însă chiar în soluţiile sugerate de susţinătorii ei. A se vedea, de pildă, P. Vasilescu, Manifestări de voinţă non-juridice, op. cit., p. 245, idem, Relativitatea..., op. cit., p. 100, I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere..., op. cit., p. 103 (unde deşi angajamentul părţilor este animat doar de causa jocandi, jocurile şi pariurile sunt, prin efectele lor parţial juridice, o categorie intermediară de convenţii, situată între cele juridice şi cele de complezenţă). Comp. cu Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, éd. Défrenois, Paris, 2003, §983, p. 636 (unde refuzul acţiunii în repetiţiune este văzut drept consecinţa situaţiei de non-drept create de angajamentul luat causa jocandi, deşi la p. 633, §977, se consideră că lipsa dreptului la acţiune în executarea datoriei are un fundament „evident moral"), respectiv F. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Actami, Bucureşti, 1999, p. 597 (care deşi observă că obligaţia este asumată numai jocandi causa - din amuzament, consideră jocurile şi pariurile contracte aleatorii, soluţie preluată întocmai în I. Pădurariu Dreptul comun şi dreptul special privind efectele contractului de joc şi prinsoare, prin prisma reglementării Codului şi Proiectului noului Cod civil, Curierul judiciar, nr. 10/2005, p. 91).

[63] Motiv pentru care o bună parte a lucrărilor de drept civil care tratează materia contractelor speciale nici nu se ocupă de jocuri şi pariuri.

[64] Analiza raporturilor jocului cu râsul, umorul, gluma, comicul şi nebunia, noţiuni plasate de regulă în opoziţie cu seriozitatea, evidenţiază în realitate extrema lui autonomie, care îl situează în afara marilor antinomii categoriale (înţelepciune-nebunie, adevăr-neadevăr, bine-rău). Pentru completări a se vedea J. Huizinga, op. cit., p. 43-44.

[65] De aceea, sancţiunile sunt pe măsură ne convinge J. Huizinga (op. cit., p. 50-51), amintindu-ne că, în general, jucătorii necinstiţi, ipocriţii şi impostorii au avut întotdeauna mai puţin de suferit decât cei care au stricat jocul: apostaţii, ereticii, reformatorii, obiectorii de conştiinţă.

[66] Ibidem, p. 101.

[67] Din punct de vedere psiho-sociologic, succesul repurtat cu ocazia jocului poate avea incidenţă mult mai largă decât sfera participanţilor la joc. Stima, consideraţia, superioritatea dobândite se pot extinde şi generaliza, trecând de la individ la grup. De aici conotaţia socială a datoriei învinsului către învingător, ţinut, în opinia generală, la acel comportament menit sau pre-stabilit să recunoască victoria celuilalt.

[68] Astfel, este puţin probabil ca cel care cumpără un bilet la extragerea loto de duminică să fie interesat prea mult de coincidenţa numerelor extrase cu cele alese de către el (cu excepţia, poate, a celor care efectuează studii şi experimente privind probabilităţile şi matematica combinatorie). De altfel, este un lucru cunoscut că anunţarea unui report fabulos atrage mai mulţi participanţi.

[69] În acest sens, a se vedea M. Paradiso, I contratti di giocco e scommessa, Giuffrè Editore, Milano, 2003, passim.

[70] De altfel, nu credem că ar fi surprinzător faptul că o analiză psihologică (excesiv) minuţioasă ne dezvăluie că elementele pasionale sau afective nu numai că sunt prezente, dar au de multe ori un aport considerabil în mecanismul voinţei care duce la formarea actului juridic, după cum ne arată J. Carbonnier, (Les obligations, op. cit., §29, p. 68).

[71] În sensul că, odată angajamentul luat, participarea la joc este obligatorie, iar regulile jocului au natura unor reguli contractuale, a se vedea M. Paradisso, op. cit., passim.

[72] Din acest punct de vedere, prin sistematizarea şi disciplinarea crescândă a jocului, se pierde o parte din conţinutul ludic pur, fenomen vizibil îndeosebi în distincţia actuală dintre profesionişti şi amatori. Primii nu se mai înscriu între reperele jocului, nu numai datorită caracterului remunerat al prestaţiilor lor, ci, în primul rând, deoarece pentru ei, jocul nu mai este joc, ci cel mult redarea obligatorie a unui joc. Pentru detalii, a se vedea J. Huizinga, op. cit., passim.

[73] Pentru detalii privind regula Nemo auditur..., a se vedea Ph. Le Tourneau, La règle "Nemo auditur", éd. L.G.D.J., Paris, 1970, idem, Exception d'indignité. Règles "Nemo auditur" et "In pari causa", J.-Cl.civ., 8, 2002, art. 1131-1133, fasc. 10-2, idem, La spécificité et la subsidiarité de l'exception d'indignité, Recueil Dalloz, 1994.chron. p. 298 şi urm., C. Atias, Nul ne peut se prévaloir..., Recueil Dalloz, 1999.chron. p. 218 şi urm., H. Roland, L. Boyer, Adages du droit français, 4e éd., Litec, Paris, 1999, §246, p. 483-492,, R. Savatier, Des effets et de la sanction du devoir moral en droit positif français et devant la jurisprudence, thèse, Paris, 1916, Société Française d'Imprimerie et de Librairie, Paris, 1916, p. 429-446, I. Deleanu, S. Deleanu, Mică enciclopedie a dreptului. Adagii şi locuţiuni latine în dreptul românesc, ed. Dacia, Cluj-Napoca, 2000, p. 227-228.

[74] În acest sens se pronunţă o importantă parte a doctrinei, atât franceze, cât şi - după modelul acesteia - a celei române. A se vedea, de pildă, Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Droit civil. Les contrats spéciaux, éd. Défrenois, Paris, 2003, p.627 şi urm., J.-L. Mouralis, Jeu-pari, Rép.civ. Dalloz, oct. 1994, J. Ghestin, G. Goubeaux, M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil. Introduction générale, 4e éd., L.G.D.J., Paris, 1994, §747, p. 730, B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Obligations, t.2, Contrat, 5e éd., Litec, Paris, 1995, § 574, p. 253, §1931, p. 811-812, §16-23, R. Bout, Obligation naturelle, Rép. civ. Dalloz, juin 1998, §39, p. 5 (obligaţia are cauză ilicită şi deci nu poate fi recunoscută), D. Veaux, Obligations naturelles, J.-cl.civ. 1995, art. 1235-1248, fasc. 10, §27, p. 9, J. Flour, La notion d'obligation naturelle et son rôle en droit civil, Trav. Assoc. Henri Capitant, t. 7, 1952, p. 821, G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., L.G.D.J., Paris, 1949, §198, p. 385-387, M. Gobert, Essai sur le rôle de l'obligation naturelle, éd. Sirey, Paris, 1957, p. 82, L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques de droit privé, 1928, §155, p. 198, C. Nacu, Dreptul civil rumân, vol. III, ed. I.V. Socecu, Bucureşti, 1903, §9 p. 574-576, J. Constantinescu, notă, C. Ap. Galaţi, 20 febr. 1923, P.R. 1924.II.4 ("Jocul, din motive de ordine publică, nu e considerat de legiuitor ca un contract, căci urmăreşte îmbogăţirea fără muncă, încurajând viciul", p. 5), I. Bunescu, I. A. Bunescu, notă, Trib. Bucureşti, secţ. a V-a civilă, dec. nr. 352/R/16.03.2003, Dreptul nr. 4/2005, p. 294-301.

De menţionat că, de multe ori, autorii invocă imoralitatea jocului şi pariului pentru a le refuza demnitatea de contract, explicând excepţia de joc, precum şi menţinerea plăţii prin adagiul menţionat. Rezultatul este un discurs juridic, care, la o analiză atentă, îşi trădează lipsa de rigoare: jocul şi pariul nu sunt contracte, pentru că nu îndeplinesc una din condiţiile de valabilitate a contractului - cauza să nu fie imorală, care, în realitate, atrage sancţiunea nulităţii absolute. Revelatoare în acest sens, este concluzia la care ajunge Ph. Malaurie (Contrats, op. cit., p. 632), care afirmă că regimul singular al jocului şi pariului nu se încadrează nici în acela al nulităţii, nici al valabilităţii actului juridic.

[75] În acest sens, cu ocazia lucrărilor preparatorii ale Codului Napoleon, jurisconsultul Siméon arăta „jocul nu este cauză licită de obligaţii, întrucât nu este necesar, pentru că nu este util şi pentru că este extrem de periculos" (P. A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du code civil, t. XIV, 1827, reed. Osnabrück, 1968, Zeller, Otto, p. 550). De asemenea, „jocul antrenează, alimentează, exaltă, justifică toate pasiunile, toate viciile, toate excese şi înlocuieşte ceea ce înghite numai cu otrăvuri şi pumnale: acest monstru antisocial, cu toate că afişează figura şi ţinuta unui contract, fără îndoială nu merită protecţia pe care legea o datorează altor contracte." (Duveyrier, in ibidem, p. 558). În acelaşi sens şi cu aceeaşi ocazie, se pronunţă şi Portalis: „orice jucător nu speră decât propria şansă şi nu se bazează decât pe nenorocul celuluilalt. Spre diferenţă de contractele ordinare care apropie oamenii, promisiunile contractate cu ocazia jocului îi separă şi îi izolează. În joc satisfacţia nu poate fi obţinută decât din neşansa altora", (in ibidem, p. 539).

[76] M. Planiol, G. Ripert, A. Besson, Traité pratique de droit civil français, t. XI, Contrats civils, 2e éd., 1954, éd. L.G.D.J., Paris, 1931, §1205, p. 500. Autorii admit totuşi iniţial, că jocul şi pariul sunt, în principiu licite (§1203, p. 498), dar tratează în continuare consecinţele "unui anumit caracter ilicit" (loc. cit supra), pe care acestea îl prezintă întotdeauna.

[77] Originea adagiului este legată de crearea, spre sfârşitul Republicii romane, a acţiunilor numite condictiones, ce permiteau restituirea prestaţiilor efectuate în temeiul unei promisiuni ilicite. Această posibilitate era refuzată de către pretor ori de câte ori repetiţiunea era cerută invocând imoralitatea contractului, cu condiţia însă ca reclamantul să fi fost cel puţin la fel de vinovat ca şi pârâtul. Regula, enunţată sub formula in pari causa turpitudinis cessat repetitio (Digeste, 12, 7, 5) sau ubi dantis et accipientis turpido versatur, melior causa erit possidentis (Digeste, 3,6,5,1), se sprijinea atât pe un fundament moral, cât şi pe ideea consacrării posesiei (aceasta din urmă fiind ulterior abandonată).

Formula nemo auditur propriam turpitudinem allegans - mai puţin fericită, prin caracterul de generalitate pe care îl sugerează - este o creaţie a dreptului canonic, ea apărând pentru prima dată într-o decizie papală a lui Inocenţiu al III-lea. Tot în dreptul canonic, justificarea regulii se modifică sensibil, prin conferirea unui caracter subiectiv noţiunii de morală, precum şi prin adăugarea unei consideraţii noi - cea a justiţiei contractuale, un rol semnificativ fiind atribuit cerinţei respectării cuvântului dat. În acelaşi timp, aplicarea principiului se complică prin instituirea unor excepţii nu foarte bine determinate însă, având rolul prezervării ideilor de morală şi justiţie, foarte preţuite la acea epocă. Incertitudinea domeniului său de aplicare s-a reflectat într-o jurisprudenţă ezitantă şi confuză, care a determinat autorii Codului civil să-i refuze consacrarea legislativă.

În lipsa unui text legal care să se refere expres sau implicit la principiul menţionat, a fost în sarcina jurisprudenţei clarificarea domeniului şi funcţionării acestuia. Pe această cale, s-a ajuns la concluzia că regula nemo auditur propriam turpitudinem allegans poate accede la viaţa juridică numai dacă satisface exigenţele variantei sale romane, in pari causa turpitudinis cessat repetitio. (Pentru detalii, a se vedea lucrările citate supra, nota 2, p. 43).

[78] C. Atias, art. precit., p. 218.

[79] Situat între două categorii extreme - adagiile consacrate de lege şi cele contra legem - adagiul praeter legem, cutumă de origine savantă, este sursă secundară de drept, fără a fi o creaţie jurisprudenţială (În acest sens, a se vedea Ph. Le Tourneau, Exception d'indignité..., op. cit., § 26, p. 7).

[80] A se vedea Ph. Le Tourneau, La spécificité et la subsidiarité de l'exception d'indignité..., op. cit., p. 298 şi urm.

[81] Într-o viziune - ce trădează mai mult decât toleranţă -, este atribuită o funcţie social-economică benefică chiar şi jocului ruinător: dacă pentru societate, falimentul unora dintre membrii săi nu reprezintă decât deplasări de bunuri, care nu diminuează averea socială, acestea permit, în schimb, repunerea în circulaţie a unor capitaluri imobilizate în mâini prin definiţie inabile (pentru că, de regulă, cei care joacă, mizând averi mari nu sunt şi aceiaşi care le-au câştigat prin muncă). (A se vedea St. Teodoresco, op. cit., p. 74)

[82] De exemplu, pariurile asupra duratei vieţii unei persoane sau aşa-numita "ruletă rusească" (A se vedea A. Sériaux, Contrats civils, éd. P.U.F., 2001, §36, p. 111, nota 3).

[83] Pentru argumente în acest sens, a se vedea Ph. Le Tourneau, La règle "Nemo auditur...", op. cit., § 206, p. 222-223.

[84] A se vedea G. Cornu, Obs., RTDciv. 1965.370.

[85] Ph. Le Tourneau, La règle "Nemo auditur...", op. cit., p. 223.

[86] A. Morin, Contribution à l'étude des contrats aléatoires, éd. L.G.D.J., Paris, 1998, §414, p. 180.

[87] R. Caillois, Les jeux et les hommes, le masque et le vertige, éd. Gallimard, Paris, 1967, p. 335, cit. după A. Morin, in ibidem.

[88] Ibidem, loc. cit. supra.

[89] Pentru detalii, a se vedea J. Huizinga, op. cit., p. 48-51.

[90] Alteritatea, recunoaşterea fiinţei celuilalt - în respectul deplin al onestităţii şi loialităţii -, ca factori de moralizare a raporturilor juridice (în acest sens, a se vedea P. Vasilescu, Relativitatea..., op. cit., p. 55, text şi nota 3, pentru care contractul este mai mult decât un simbol juridic sau o modalitate de comunicare impusă de nevoi economice) nu sunt deci străine jocului.

[91] A se vedea J. Huizinga, op. cit., passim, în spec. p. 44.

[92] A. Morin, op. cit., §416, p.181.

[93] D. Sauvan, Les jeux et paris en droit privé, thèse, Nice, 1990.

[94] Pentru ilustrarea în literatură a acestor aspecte, a se vedea F.M. Dostoievski, Jucătorul (Din însemnările unui tânăr), în Jucătorul şi alte microromane, ed. Polirom, Bucureşti, 2003, p. 170 şi urm., trad. E. Iordache.

[95] D. Sauvan, op. cit., §23, p. 22.

[96] Ibidem, §24, p. 24.

[97] Ibidem, loc.cit. supra.

[98] Ibidem, §50-54, p. 44-48.

[99] Ibidem, §54, p. 48.

[100] O oarecare similitudine ar putea fi sesizată între forţa de atracţie a pasiunii pentru joc şi pericolul supraîndatorării consumatorilor: în ambele cazuri, subiectul se află într-o situaţie de vulnerabilitate psihologică - sedus de posibilitatea obţinerii unor avantaje imediate, cu efort minim sau îndepărtat în timp, tinde să ignore riscurile, ajungând la excese, cu consecinţe patrimoniale de multe ori nefaste. Cu toate acestea, deşi protejarea consimţământului consumatorului a preocupat şi preocupă legiuitorul în mod special, vorbindu-se astăzi de dreptul consumaţiei, ca de o ramură distinctă a dreptului, demersul legislativ este îndreptat mai mult înspre contrabalansarea inferiorităţii la nivel informaţional, psihologic şi economic a consumatorului în raport cu comerciantul profesionist (prin stabilirea unor obligaţii suplimentare în sarcina celui din urmă, respectiv a unor drepturi chiar exorbitante în raport cu dreptul comun în favoarea primului), şi mai puţin spre instituirea unei aşa-zise prezumţii de incapacitate dirijate contra posibilităţii de angajare economic excesivă a consumatorului. Cu alte cuvinte, riscul alterării discernământului în faţa mirajului beneficiilor spectaculoase ale creditului destinat consumului impune un regim protecţionist, dar nu este suficient pentru a crea o incapacitate juridică.

[101] Art. 458 C.civ. (astăzi abrogat). În dreptul francez, în urma reformei din 1968, măsura consiliului judiciar în cazul prodigalităţii a fost înlocuită cu instituirea curatelei (pentru detalii privind protejarea majorilor, a se vedea F. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6e éd., Dalloz, Paris, 1996, §1196 şi urm., p. 1025 şi urm.). De menţionat că, în urma reformei din 2007 (ce se va aplica abia din 2009), prodigalitatea nu mai constituie în sine o cauză de stabilire a unei măsuri de protecţie a persoanei majore.

[102] Chiar în dreptul francez, oportunitatea recurgerii la mecanismele incapacităţii pentru protejarea îndatoratului cronic a fost pusă sub semnul îndoielii. A se vedea, în acest sens, J. Hauser, Curatelle pour les prodigues: est-ce bien raisonnable?, RTDciv. 2005.366 (chron.), unde se observă că, în contextul actual, însăşi noţiunea de prodigalitate îşi schimbă sensul, ridicând o problemă de principiu. Într-adevăr, dacă sub Codul Napoleon, preocupat îndeosebi de protecţia bunurilor şi mai puţin de cea a persoanelor, curatela prodigilor era concepută ca o instituţie burgheză, menită să asigure conservarea bunurilor în cadrul familiilor (deci, în special celor avute), ulterior, ea s-a manifestat mai degrabă ca una proletară, prin aceea că prodigalitatea nu mai era reţinută doar în caz de cheltuieli excesive şi nejustificate, motivate de capricii sau pasiuni, de natură să pună în pericol capitalul, ci şi dacă acestea, consumând veniturile, ar produce riscul ajungerii majorului în stare de nevoie sau ar compromite posibilitatea acestuia de a-şi executa obligaţiile familiale (Pentru această calificare, a se vedea Ph. Dubois, E. Paillet, Incapables majeurs, Rép. Civ. Dalloz, janvier 1994, §506-507). Nu este astfel o surpriză că Legea nr. 2007-308 din 5 martie 2007 privind reforma protecţiei juridice a majorilor (publicată în J.O.R.F. din 7 martie 2007, dar preconizată să intre în vigoare din 1 ianuarie 2009) condiţionează instituirea tutelei sau curatelei de constatarea prin certificat medical circumstanţiat a alterării facultăţilor mintale, suprimând astfel aplicarea lor în caz de prodigalitate.

[103] Art. 947 al. 2 şi art. 1635 C.civ. rom., respectiv 1104 al. 2 şi 1964 C.civ. fr.

[104] De altfel - poate din acelaşi motiv - preocuparea juriştilor rareori este îndreptată înspre decelarea unei teorii generale a contractelor aleatorii. Excepţie notabilă face lucrarea lui A. Morin, Contribution à l'étude des contrats aléatoires, L.G.D.J., Paris, 1998. Semnalăm de asemenea, în peisajul doctrinei române, un demers orientat în aceeaşi direcţie - R. Niţoiu, Teoria generală a contractelor aleatorii, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003 -, care însă, preocupându-se mai mult de analiza specializată a fiecărui contract aleatoriu numit, cu greu se poate spune că satisface promisiunea cuprinsă în titlu.

[105] A se vedea, de pildă, F. Grua, Les effets de l'aléa et la distinction des contrats aléatoires et des contrats commutatifs, RTDciv. 1983.263, unde, pornind de la studiul contractelor comutative prin natura lor, cărora li se adaugă un element alea, se ajunge la ideea că, în realitate, contractul aleatoriu este o varietate a contractului comutativ.

[106] Tehnic vorbind, alea se distinge de condiţie. Modalitate a actului juridic, condiţia nu se înfăţişează decât ca element accidental al contractului, acesta din urmă putând exista independent de asortarea lui - rod al voinţei părţilor - cu incidenţa unui eveniment viitor şi nesigur. Dimpotrivă, în contractele aleatorii, elementul alea depăşeşte cadrul obligaţiei, devenind esenţial contractului însuşi. Pe de altă parte, condiţia afectează producerea/aneantizarea efectelor juridice vizate de contractanţi, întinderea obligaţiilor fiind predeterminată, în vreme ce, chiar în prezenţa incertitudinii atrase de alea, contractul aleatoriu există şi generează obligaţii, acestea fiind afectate doar în ceea ce priveşte realitatea sau/şi întinderea obiectului lor.

Deşi interesantă, pentru studiul nostru distincţia nu prezintă relevanţă prea mare. Ceea ce ne interesează aici este consecinţa pe care o poate produce asupra regimului legal integrarea incertitudinii în contract, aspect comun celor două situaţii vizate.

[107] Conform expresiei lui Portalis, cu ocazia lucrărilor preparatorii Codului civil francez (P. A. Fenet, op. cit., p. 535).

[108] Dihotomia contracte comutative - contracte aleatorii era astfel privită: „si le premier contrat indiqué à l'homme par la nécessité et l'industrie fut l'échange, le dernier qu'inventa sa cupidité doit être le contrat aléatoire" (Duveyrier, in ibidem, p. 556).

[109] A se vedea în special A. Bénabent, La chance et le droit, op. cit., §38 şi urm., p. 39 şi urm., şi, în dezvoltarea aceleiaşi idei, A. Morin, op. cit., § 389 şi urm., p. 171 şi urm.

[110] Pentru această viziune asupra fundamentului forţei obligatorii a contractului, a se vedea şi J. Ghestin, La formation du contrat, op. cit., § 223 şi urm., p. 200 şi urm.

[111] De remarcat că, deşi susţine că a găsit fundamentul excepţiei de joc în inutilitatea sa economică şi socială, teoria nu este inutilizabilă pentru a influenţa o calificare din punct de vedere juridic a jocurilor şi pariurilor, care sunt desemnate pur şi simplu „contracte atipice" (A. Morin, op. cit., §422, p. 184).

[112] Termenul este utilizat în teologia creştină pentru afirmarea intervenţiei mântuitoare a lui Dumnezeu. Conceptul cunoaşte însă mai multe nuanţe, în funcţie de epoca şi doctrina la care ne raportăm. Dacă în contextul biblic, se prefigurează un plan al mântuirii, izvorât din caracterul universal şi dezinteresat al iubirii lui Dumnezeu, temă care îşi găseşte împlinirea în Isus, ulterior, problema predestinării îşi pierde dimensiunea originară cristocentrică şi începe să se structureze în jurul controversei referitoare la rolul voinţei şi libertăţii omului în raport cu acţiunea salvatoare a lui Dumnezeu (a se vedea polemica augustinism - pelagianism), respectiv la universalitatea mântuirii ca opus al ideii dualităţii predestinării (alegerea celor destinaţi mântuirii şi a celorlalţi, supuşi damnării). Preluată în special de calvinism, teoria dublei predestinări îşi găseşte ecourile şi în jansenism, mişcare apărută în sânul catolicismului, în secolele al XVII-lea şi al XVIII-lea, având în Franţa un puternic centru la Port-Royal. Oferind aparent un compromis între catolicism şi protestantism (prin promovarea unei morale austere, dar şi a ideii predestinării duale şi absolute, desemnarea celor aleşi mântuirii fiind independentă de orice merit sau comportament uman), mişcarea jansenistă a servit de fapt drept catalizator al nevoii de reformă resimţite în cadrul catolicismului, motiv pentru care a şi fost condamnată energic de Roma. În teologia contemporană, predestinarea îşi recuperează aspectele cristologice, prin indicarea sensului istoriei umane, ca realitate suscitată de Dumnezeu în vederea unei comuniuni întru Cristos. Predestinarea este universală, mai ales sub aspect calitativ, decât cantitativ. Relaţia dintre omenire şi voinţa lui Dumnezeu de mântuire a acesteia este asigurată de libertatea individuală, ea însăşi fiind conţinută în predestinarea universală. Pentru detalii, a se vedea Instituto Geografico De Agostini, Enciclopedie de filosofie şi ştiinţe umane, ed. All Educational, Bucureşti, 2004, p. 75-78, 198-200, 531-532, 811, 853-854.

[113] „Dans l'ordre simple de la nature, chacun est tenu de porter les poids de sa propre destinée; dans l'ordre de la société, nous pouvons, au moins en partie, nous soulager de ces poids sur autrui. C'est la fin principale des contrats aléatoires" (Portalis, discursul ţinut în faţa Corpului legislativ, în 5 martie 1804, pentru prezentarea proiectului de lege relativ la contractele aleatorii, disponibil integral la http://www.bicentenaireducodecivil.fr/pdf/14VentoseAnXII.pdf, cit. la 20.06.2006).

[114] Pentru detalii în acest sens, a se vedea P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic civil, op. cit., p. 188 şi urm.

[115] Pentru distincţia dintre obligatoriul şi obligaţionalul actului juridic, a se vedea ibidem, passim. De asemenea, P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, RTDciv. 1999.771.

[116] P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic civil, op. cit., p.188, unde ni se propune o conciliere a explicaţiei voluntariste cu viziunea strict legalistă a actului juridic. Soluţia contrară (abordarea strict utilitaristă a contractului) devine neputincioasă în explicarea mecanismului de formare a actului juridic, care nu mai poate fi astfel deosebit de faptul juridic, ajungând să nege însăşi autonomia, capacitatea şi libertatea subiectului de drept. Pentru o apropiere, în acelaşi sens, a regulii pacta sunt servanda de necesitatea respectării cuvântului dat, a se vedea L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, op. cit., p. 60.

[117] În acest sens, C. Grimaldi, Quasi-engagement et engagement en droit privé, Defrénois, Paris, 2007, §483-485, p. 232-234, care, în urma analizei, reţine din doctrina utilităţii şi justiţiei contractuale doar al doilea element.

[118] În acelaşi sens, P. Vasilescu, Relativitatea..., op. cit., p. 188.

[119] Ibidem, p. 190.

[120] Soluţiile dreptului pozitiv în materie de joc nu se justifică pe terenul logicii juridice, observă şi H., L., J. Mazeaud (Leçons de droit civil, vol. 2, 4e éd., par M. De Juglard, Montchrestien, Paris, 1974, §1615, p. 840).

[121] Revelatoare în acest sens, sunt cuvintele lui Portalis (loc. cit. supra, p. 739): „Il est des choses qui, quoique licites par elles-mêmes, sont proscrites par la considération des abus et des dangers qu'elles peuvent entraîner; conséquemment, si le jeu, sous le point de vue auquel nous l'envisageons, n'était pas déjà réputé mauvais par sa nature, il faudrait encore le reprouver par rapport à ses suites"(subl. ns., A. B.).

[122] Necesitatea controlului adecvat asupra practicării jocurilor şi pariurilor pare a constitui o justificare suficientă pentru a tolera atingeri aduse principiului liberei circulaţii a serviciilor în interiorul Comunităţii Europene. Astfel, s-a decis că legislaţia naţională care rezervă anumitor organisme dreptul de a colecta pariurile asupra evenimentelor sportive nu este contrară dispoziţiilor Tratatului relative la libera prestare a serviciilor, întrucât sunt justificate prin obiective de politică socială vizând limitarea „efectelor nocive ale acestor activităţi" şi pentru că „restricţiile pe care le impune nu sunt disproporţionate în raport cu aceste obiective" (CEJ, 21 oct. 1999, afacerea C-67/98, Questore di Verona, cit. după J.-M. Bruguière, Droit et jeux: le double jeux, Recueil Dalloz 2000, nr. 30, Point de vue).

[123] „Dans l'administration d'un grand État, la tolérance des jeux est souvent un acte nécessaire de police (subl. ns., A. B.). L'autorité, qui ne saurait étouffer les passions, ne doit point renoncer aux moyens de surveiller ceux qui s'y livrent. Dans l'impuissance d'empêcher les vices, sa tâche est d'en prévenir les crimes" (Portalis, loc. cit. supra, p. 739).

[124] Dificultatea rezidă, pe de o parte, în imposibilitatea de previziune a legiuitorului faţă de inepuizabila imaginaţie a omului în crearea de jocuri noi (pentru situaţia când interdicţia vizează anumite jocuri, enumerate de lege), iar pe de alta, în necesitatea adaptării continue a legii la modificările datelor sociale, pe baza cărora au fost admise respectivele excepţii (indiferent dacă regula instituie o interdicţie sau doar un regim defavorabil). Astfel, justificarea protejării jocurilor de adresă corporală exclusiv prin intenţia de a încuraja exerciţiile ce menţin tonusul armatei nu mai poate fi susţinută astăzi. Nici ideea jocurilor utile din punct de vedere social, prin încurajarea competiţiilor sportive, nu este convingătoare: în zilele noastre, asemenea competiţii sunt organizate de o asemenea manieră, încât, de multe ori, sunt însoţite de premii considerabile, eventualele pariuri între participanţi prezentând doar „un interes de ordin anecdotic" (D. Sauvan, op. cit., §50, p. 46), fiind doar o atracţie accesorie, şi nu o veritabilă încurajare a activităţilor sportive.

[125] Revelatoare în acest sens este inconstanţa jurisprudenţei în calificarea jocului de biliard (pentru practica franceză, a se vedea Ph. Le Tourneau, Le Code civil et le jeu, La vie judiciaire, 5-11 févr. 1973, p. 6, J.-L. Mouralis, Jeu-pari, op. cit., §127, pentru cea română C. Hamangiu, Codul civil adnotat, vol. IV, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003 (reed.), p. 114, pentru cea italiană M. Paradiso, op. cit., p. 131-132.

[126] Lipsind astfel riscul ruinării ca urmare a participării la o succesiune prea numeroasă de partide, legiuitorului i-a mai rămas să se asigure de evitarea supraîndatorării ca urmare a punerii în joc a unor mize prea mari; de aici, al. 2 al art. 1637.

[127] Ostilitatea faţă de jocuri şi pariuri a condus iniţial la extinderea pe cale pretoriană a domeniului de aplicare a excepţiei de joc şi la contractele încheiate în legătură cu acesta (împrumut, mandat, asociere în vederea jocului). Ambivalenţa legiuitorului (care, pe de o parte, în Codul civil, refuză orice protecţie jocului şi pariului, iar, pe de alta, autorizează şi chiar organizează jocuri de masă) ajunge ulterior să se reflecte şi în jurisprudenţă, unde asistăm la o „eroziune pretoriană" a principiului aplicării excepţiei de joc contractelor asociate acestuia. Nu fără ezitări şi contradicţii, soluţiile instanţelor franceze exclud posibilitatea invocării excepţiei de joc în cazul mandatului (mandatarul fiind considerat exterior jocului), pentru ca, în cazul asocierii în vederea jocului, să se decidă, cu valoare de principiu, inaplicabilitatea excepţiei de joc, dacă asocierea sau mandatul au vizat jocuri autorizate sau organizate de stat. Dilatarea jurisprudenţială a domeniului excepţiei de joc este mai rezistentă în cazul împrumutului conex jocului, considerat imoral, întrucât încurajează participarea la joc chiar în lipsa sumelor cu titlu de miză, contribuind la agravarea îndatorării jucătorului. Cu toate acestea, nuanţele nu lipsesc nici aici: contractul este valabil dacă împrumutul a fost consimţit nu pentru a permite continuarea jocului, ci pentru plata datoriei de joc sau pentru acoperirea altor cheltuieli ale jucătorului; chiar în cazul împrumutului pentru a alimenta jocul, cunoaşterea destinaţiei pe care o va da împrumutatul sumei este necesară pentru admiterea excepţiei de joc; plata prin intermediul cecurilor este admisă, excepţia de joc găsindu-şi aplicarea numai atunci când acesta este folosit ca instrument de credit (când proviziunea lipsea la data emiterii lui), nu şi în cazul când serveşte drept instrument de plată (chiar dacă proviziunea, iniţial prezentă, a dispărut până la data solicitării plăţii). Pentru detalii, a se vedea A. Bénabent, Jeu et pari, J.-Cl. civ., Contrats aléatoires, 5, 1985, art. 1965 à 1967, fasc. B, §106-12, p. 13-16, J.-L. Mouralis, Jeu-pari, op. cit., §51 şi urm., H. Mayer, Jeux et exception de jeu, JCP 1984.I.3141, J.-L. Mouralis, note, C.Ap. d'Aix-en-Provence, 5e ch., 30 nov. 1994, Recueil Dalloz, 1996, Jurispr., p. 36, idem, note, Cass. crim., 15 nov. 1993, Recueil Dalloz, 1995, Jurispr., p. 302, P. Diener, note, Trib. Grande Instance de Pontoise, 29 juin 1988, Recueil Dalloz, 1990, Jurispr., p. 42.

[128] R. Libchaber, Les contours nouveaux de l'exception de jeu, Note, Cass. civ. 1re, 30 juin 1998, Recueil Dalloz 1999, Som., p. 113.

[129] Pornind de la jurisprudenţa care nu recunoaşte eficacitatea angajamentului de a plăti o datorie din joc sau pariu, asumat ulterior rezultatului acestuia din urmă, majoritatea doctrinei califică excepţia de joc ca fiind una de ordine publică. A se vedea, de pildă, A. Bénabent, Droit civil. Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 6e éd., Montchrestien, Paris, 2004, §960, p. 616, J-L. Mouralis, Jeu-pari, op. cit., §27, M. Avram, Actul unilateral în dreptul privat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, §307, p. 272, F. Deak, Contracte speciale, op. cit, p. 597. Pentru ataşarea excepţiei de joc exclusiv ordinii publice de protecţie, a se vedeaD. Sauvan, op. cit., passim.

[130] Luându-le în calcul doar pe cele din urmă, J. Carbonnier (Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10e éd., L.G.D.J., Paris, 2001, p. 339-341) se întreba chiar dacă se mai justifică astăzi conservarea în Codul civil a acestui muzeu secret din Port-Royal (aluzie la ideile jansenismului francez), în condiţiile în care moralismul istoric impregnat în regimul micilor contracte pe care le reglementează nu a fost capabil să le împiedice demoralizarea actuală.

[131] M. Paradiso, op. cit., passim.

[132] Ibidem, p. 156. În unele contractele reale, tradiţiunea are doar rolul de a confirma prima manifestare de voinţă, care, altfel, rămâne doar un „trup fără suflet", în timp ce în altele, ea reprezintă vehiculul exclusiv al voinţei. Funcţia tradiţiunii este deci una de desăvârşire a contractului, ceea ce depăşeşte cadrul unei simple funcţii solutorii, astfel că predarea bunului este şi o condiţie de eficacitate a contractului real, figură complexă, care se formează prin exprimarea consimţământului şi remiterea bunului.

[133] Adepţii teoriei formării progresive a contractului admit că părţile pot conveni ca îndeplinirea obligaţiei să reprezinte momentul final al formării definitive a contractului. Această situaţie exprimă însă o rezervă a partenerilor viitorului contract cu privire la angajarea lor într-o legătură contractuală. Lipseşte, cu alte cuvinte, manifestarea de voinţă în sensul producerii efectelor juridice la care face referire acordul părţilor. Rezultatul acestuia din urmă este doar „un program" de urmat ulterior şi numai în cazul exprimării definitive a consimţământului, căruia nu îi preexistă niciun raport de datorie. Teoretic, o executare parţială, dar considerată insuficientă pentru decelarea intenţiei de a desăvârşi contractul, ar trebui să fie supusă repetiţiunii. Ceea ce nu se întâmplă însă dacă voinţa părţilor în faza acordului „iniţial" este aceea de a crea raportul obligaţional, pe care însă îl sustrag oricărei competenţe judiciare, lăsându-l supus doar componentei subiective a principiului respectării cuvântului dat.

[134] Pentru argumente în acest sens, a se vedea J. Huizinga, op. cit., passim, în spec. p. 100. Asumarea regulilor jocului implică integrarea în „comunitatea de joc", susceptibilă să creeze legături sociale durabile (de pildă, celebrele cluburi de inspiraţie britanică), a căror coeziune se păstrează şi în afara spaţiului şi timpului de joc, pentru că „sentimentul jucătorilor de a se afla împreună într-o situaţie de excepţie, de a împărtăşi în comun o problemă importantă, de a se deosebi în comun de ceilalţi oameni şi de a se sustrage în comun normelor obişnuite îşi extinde vraja dincolo de durata fiecărui joc în parte" (ibidem, p. 51).

[135] Pentru analiza angajamentelor de onoare, a se vedea B. Beignier, L'honneur et le droit, L.G.D.J., Paris, 1995, p. 527 şi urm., B. Oppetit, L'engagement d'honneur, Recueil Dalloz, 1979, p. 107, A. Laude, La reconnaissance par le juge de l'existence d'un contrat, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1992, p. 399 şi urm., §661 şi urm., D. Ammar, Essai sur le rôle de l'engagement d'honneur, thèse, Paris, 1990, passim, C. Grimaldi, Quasi-engagement..., op. cit., §281-298, p. 128-135, P. Vasilescu, Manifestări de voinţă non-juridice, Pandectele Române, Supliment la nr. 1/2003, p. 239-246, idem, Relativitatea..., op. cit., p. 99 şi urm., L. Balestra, Le obbligazioni naturali, Giuffrè Editore, Milano, 2004, p. 162-176.

[136] Pentru o interpretare în sensul că angajamentele pe onoare sunt prin esenţă unilaterale, a se vedea C. Grimaldi, op. cit., §287, p. 131.

[137] Instanţele franceze au tendinţa fie să refuze orice valoare juridică unor asemenea convenţii, fie să ignore deliberat efectele clauzei „de onoare", învestind acordul cu forţă obligatorie. Pentru un „recensământ" ordonat al jurisprudenţei cu acest obiect, a se vedea A. Laude, op. cit., p. 399 şi urm., B. Oppetit, art. precit., p. 108 şi urm. Pronunţata propensiune a pretorilor de a transfigura angajamentul pe onoare, impunând asortarea lui cu toate efectele generate de ordinea juridică etatică, îşi găseşte explicaţia în însăşi istoria politică a ţării: ea aminteşte de rapacitatea judiciară ce caracteriza secolele trecute, de tendinţa anterioară de a inventa mecanisme şi formule care să atragă întregul contencios sferei justiţiei regale. Pentru detalii în acest sens, a se vedea B. Beignier, op. cit., p. 554, unde se arată că incomprehensiunea mecanismului angajamentului pe onoare se datorează faptului că, în Franţa, ideea că Dreptul ar putea exista fără Stat este încă un miraj juridic.

Doctrina, prea rar interesată de subiect, sub influenţa unei anumite exegeze şi apoi a pozitivismului, izolează, de regulă, angajamentul pe onoare în afara dreptului. A se vedea, de pildă, A. Laude, op. cit., passim, Ph. Malaurie, L. Aynès, Cours de droit civil, t. VI, Les obligations, éd. Cujas, Paris, 1999, §351, p. 211 (unde angajamentul de onoare este inclus în aceeaşi categorie cu acordurile de principiu, numită a aproape-contractelor). Contra, B. Beignier, op. cit., passim, D. Ammar, op. cit., passim, B. Oppetit, op. cit., p. 111.

În ce priveşte jurisprudenţa anglo-saxonă, dimpotrivă, aceasta este mai receptivă la voinţa părţilor de a se situa în afara oricărei jurisdicţii, refuzând sancţionarea nerespectării angajamentului, în baza unor clauze de genul celei invocate în celebra afacere Rose and Franck vs. Cromptor Brothers (1923), soluţionată în ultimă instanţă de Camera Lorzilor din Marea Britanie: „Această înţelegere ... nu va fi supusă vreunei jurisdicţii legale, în nici o instanţă, nici din Statele Unite, nici din Anglia, fiind expresia definitivă şi dovada scopului şi intenţiei celor trei părţi implicate, la care fiecare se angajează solemn şi pe onoare, cu încredere deplină - în baza afacerilor anterioare desfăşurate împreună - şi care va fi dusă la bun sfârşit de toate cele trei părţi cu loialitate reciprocă şi cooperare prietenească" (pentru comentarii pe marginea acestei decizii, a se vedea D. Ammar, op. cit., vol. I, p. 383, J. W. Carter, D. J. Harland, Cases and Materials on Contract Law in Australia, 4th Edition, LexisNexis Butterworths, Australia, 2004, §4.22-4.26, p. 177-179).

[138] Pentru detalii privind domeniul angajamentului de onoare, a se vedea B. Oppetit, art. precit., p. 108 şi urm.

[139] În special cele de natură fiscală (sic!), după cum demonstrează jurisprudenţa în materie. A se vedea lucrările citate mai sus.

[140] De inspiraţie germană, concepţia dualistă susţine că obligaţia civilă are o structură intimă complexă, acoperind, în realitate, două raporturi juridice, cu existenţă autonomă: primul, raportul de datorie (Schuld, debitum), reprezentând legătura substanţială de bază dintre creditor şi debitor, corespunzătoare prestaţiei datorate, respectiv al doilea, accesoriu celui dintâi, raportul de constrângere sau de responsabilitate (Haftung, obligatio), grupând prerogativele conferite creditorului pentru sancţionarea debitorului care nu-şi execută obligaţia. Cele două componente, deşi de cele mai multe ori prezente împreună, se pot disocia, fără a afecta existenţa juridică a obligaţiei. Deşi nu a cunoscut în Franţa succesul din ţările cu un drept civil de inspiraţie germană, precum Italia, teoria este utilizată tot mai mult pentru capacitatea sa de a explica mecanismul obligaţiei naturale. A se vedea, de pildă, J.-J. Dupeyroux, Contribution à la théorie générale de l'acte à titre gratuit, thèse, Toulouse, L.G.D.J., Paris, 1955, passim., J. Carbonnier, Les Obligations, op. cit., p. 24.

[141] Într-adevăr, ideea că executarea angajamentului nu este susceptibilă de control jurisdicţional creează impresia că, în aceste convenţii, simpla exprimare a consimţământului nu este capabilă să dea naştere raportului obligaţional vizat. Ca şi cum, pentru a produce depline efecte contractuale, actului i-ar lipsi solemnitatea necesară. Adevărul este însă exact opus: angajamentul luat consensual este suficient, nu numai pentru geneza obligaţiei, dar şi pentru satisfacerea intereselor creditorului, dată fiind încrederea cu care se învestesc reciproc părţile prin referirea la onoare. Clauza „pe onoare" este o clauză asupra contractului, la fel ca şi clauza compromisorie, dar implicând renunţarea la orice jurisdicţie. Prin urmare, clauza „pe onoare" nu joacă niciun rol în formarea contractului, care rămâne supus, în ceea ce priveşte valabilitatea, cerinţelor de drept comun.

[142] Cum plastic se exprima un autor, „un comerciant care acceptă să încheie contractul pe onoare este Cezar incendiindu-şi navele în traversarea Rinnului, dintr-o absolută încredere în victorie" (B. Beignier, op. cit., p. 556, pentru care angajamentul pe onoare reprezintă o reîntoarcere la contractele bona fide şi la ulterioarele simple pacte din dreptul roman).

[143] Pentru o opinie în sensul că datoria de joc ar fi chiar civilă, nu doar naturală, a se vedea A. Sériaux, Contrats civils..., op. cit., §36, p. 111 (text şi nota 1), care consideră că, pentru a reţine caracterul civil al unei obligaţii, este necesar dar şi suficient ca aceasta să fi fost pozitivizată (indiferent că este susceptibilă sau nu de executare forţată), ceea ce se realizează fără îndoială prin intermediul încheierii unui contract.

[144] Bazată pe o formulă negativă (obligaţia naturală nu există), teoria subiectivă (împărtăşită, printre alţii, de J. Flour, L'obligation naturelle..., art. precit., p. 813 şi urm., M. Gobert, op. cit., passim.) cunoaşte o varietate de nuanţe, uneori chiar contrastante (a se vedea spre comparaţie, R. Savatier, op. cit., passim.). Cea mai coerentă argumentare a acestei soluţii (neîmpărtăşite de noi) în calificarea datoriei de joc ne este oferită de G. Ripert (La règle morale..., op. cit., §198, p. 385-387), care, concepând obligaţia naturală ca o datorie de conştiinţă ce exclude orice constrângere exterioară, aici incluzând chiar şi onoarea mundană, stabileşte că datoria de joc nu intră în această categorie pentru că are cauză imorală; or, o obligaţie nulă absolut nu poate genera o datorie de conştiinţă decât dacă motivul de nulitate ţine de raţiuni politice particulare pe care conştiinţa sa nu le aprobă.

[145] De pildă, G. Marty, L'obligation naturelle, étude de droit français, Ann. de la Faculté de Droit de Toulouse, 1960, t. VIII, fasc. 1, p. 45.

[146] Pentru o prezentare a regimului juridic al obligaţiei naturale, a se vedea L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. I. Regimul juridic general sau Fiinţa obligaţiilor civile, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, §36, p. 81-88.

[147] Se ajunge astfel, expres sau implicit, la calificarea datoriilor de joc ca obligaţii sui generis. Astfel, de pildă, A. Morin (op. cit., §426, p. 185) le consideră, din acelaşi motiv, „obligaţii atipice, nici civile, nici naturale", în vreme ce H. Roland, L. Boyer (op. cit., §89, p. 158-159) concluzionează că natura şi regimul acestor obligaţii se explică prin adagiul dette de jeu, dette d'honneur, pe care îl atribuie lui Pothier. Lipsa repetiţiunii se justifică prin acceptarea de către învins a elementului alea căruia trebuie să îi suporte consecinţele. Recuperarea mizei ar însemna să-şi retragă cuvântul dat şi să se expună dezonoarei. De observat, totuşi, că la nivelul fundamentului, soluţia nu se detaşează de fapt de obligaţia naturală.

[148] M. Gobert, op. cit., p. 151-192, M.-L. Izorche, L'avènement de l'engagement unilatéral en droit privé contemporain, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 1995, §332-397, p. 221-255, D. Veaux, op. cit., §91-127, p. 25-32, J.-L. Aubert, Engagement par volonté unilatérale, Rép. civ. Dalloz, mars 1998, §36, M. Avram, op. cit., în special §318, p. 286 şi urm.

[149] Ne referim aici la jurisprudenţa franceză, mult mai preocupată decât cea română, de a pune în discuţie sistemul clasic al surselor de obligaţii consacrate în Codul civil: N. Molfessis, L'obligation naturelle devant la Cour de cassation: remarques sur un arrêt rendu par la première Chambre civile, le 10 octobre 1995, Recueil Dalloz 1997 I. Chron., p. 85; Cass. civ., 1re, 4 janv. 2005, notă G. Loiseau, Recueil Dalloz, 2005 Jurispr., p. 1393;Cass. civ., 1re, 22 juin 2004, notă M. Nicod, Recueil Dalloz, 2004 Jurispr., p. 2953; Cass. civ., 1re, 21 nov. 2006, notă S. Doireau, Revue Lamy droit civil, nr. 34/2007, §2352, p. 12.

[150] Pentru aceasta a se vedea, de pildă, P. Vasilescu, Relativitatea..., op. cit., p. 164 şi urm.

[151] Înţeleasă în sens larg, ca regulă de drept, indiferent de sursa ei concretă.

[152] A. Sériaux, Droit des obligations..., op. cit., §9, p. 29-31.

 

« Back