Numărul 1 / 2005

 

 

DISCRIMINAREA POZITIVĂ A FEMEII ÎN MATERIE PENALĂ

(REFLECŢII ASUPRA LEGII ORGANICE NR. 1/2004, DIN 28 DECEMBRIE, PRIVIND MĂSURI DE PROTECŢIE INTEGRALĂ ÎMPOTRIVA VIOLENŢEI DE GEN) *

 

conf.dr. Miguel Ángel BOLDOVA PASAMAR

conf.dr. Mª Ángeles RUEDA MARTIN

Universitatea din Zaragoza (España)

 

Résumé: La discrimination positive de la femme en matière pénale. Les auteurs analysent les modifications apportées au Code pénal espagnol par la Loi n. 1/2004 concernant des mesures de protection intégrale contre la violence de genre. Ladite loi a introduit des formes aggravées pour certaines infractions de violence, applicables lorsque la victime est ou a été l'épouse de l'auteur ou une femme qui se trouve ou s'était trouvée liée à celui-ci par un pareil lien affectif. Les auteurs mettent en évidence les problèmes que cette reforme peut soulever à l'égard des principes fondamentaux d'un Droit pénal moderne et proposent une interprétation des textes, en mesure de les rendre compatibles avec lesdits principes. Ainsi, les auteurs considèrent que les qualifications aggravées peuvent être retenues lorsque la violence s'est perpétrée dans le cadre d'une relation de domination exercée par l'homme sur la femme et lorsque les actes de violence ont été inspirés par des raisons discriminatrices.

 

 

În legătură cu numita, până acum, violenţă domestică, a intervenit în Spania, în ultimii şase ani, o avalanşă de reforme care, dată fiind creşterea necontenită a cifrelor referitoare la acest tip de violenţă[1], par a nu-şi fi atins scopul[2]. În schimb, autorii care, ca şi semnatarii rândurilor de faţă, s-au ocupat de acest subiect în ultimul an, şi-au văzut, la puţin timp, rezultatele muncii depăşite de evoluţia legislativă[3]. Ca şi trăsături generale ale acestor reforme pot fi identificate următoarele. Pe de o parte, în această materie au fost incriminate ca noi delicte fapte care anterior reprezentau contravenţii (faltas), aşa cum s-a întâmplat în cazul art.153 C.pen. (vătămări uşoare şi loviri ocazionale) [4], s-a amplificat conţinutul altor delicte deja existente (art.173 alin.2 şi 3 C.pen: violenţa domestică cu caracter de obişnuinţă)[5], au fost înăsprite considerabil pedepsele[6] şi măsurile de siguranţă (prin introducerea unora noi şi amplificarea conţinutului unora deja existente) [7] şi, în ansamblu, au fost îndepărtate barierele de protecţie legate de valorile sociale, astfel încât în acest moment se poate pune întrebarea dacă nu ne aflăm cumva în faţa unui adevărat „Drept penal al inamicului" în locul unui „Drept penal al cetăţeanului" [8]. Nu aceasta este însă problema pe care ne propunem să o tratăm în studiul de faţă, ceea ce dorim este formularea unor consideraţii şi observaţii asupra prezentării, dezbaterii şi aprobării Legii Organice nr.1/2004, din 28 decembrie, privind măsuri de protecţie integrală împotriva violenţei de gen (Boletín Oficial del Estado, nr. 313, din 29 decembrie 2004)[9]

Proiectul prezentat iniţial de Guvern în faţa Parlamentului (mai întâi în faţa Congresului Deputaţilor, camera inferioară) la 1 iulie 2004 a declanşat de la început o polemică în mediul juridic şi social, în principal în legătură cu prevederile referitoare la protecţia penală. Proiectul a întâmpinat opoziţia îndârjită a unei părţi a judecătorilor şi a doctrinei care estimau, pe baza a diferite argumente, că acesta contravine principiilor fundamentale ale legislaţiei penale a unui Stat de Drept, Social şi Democratic, prin încorporarea în Codul penal a unor infracţiuni agravate de violenţă în cadrul cuplului, în considerarea doar a condiţiei sexuale a unuia dintre parteneri, nu şi a celuilalt[10]. În dezbaterea parlamentară s-a ajuns însă la realizarea unei unanimităţi politice în legătură cu ansamblul proiectului, atât în Congresul Deputaţilor (320 voturi "pentru"), cât şi în Senat (324 voturi "pentru" şi o abţinere). Reamintim că inclusiv în legătură cu titlul proiectului s-a manifestat această unanimitate politică, împotriva opiniei Academiei Regale a Limbii Spaniole, care a considerat nepotrivită utilizarea expresiei "violenţă de gen"( "violencia de género")[11]. Totuşi, nu s-a ajuns la obţinerea unei unanimităţi cu privire la aspectele politico-penale ale proiectului, nici în Congres[12] şi nici în Senat[13], deşi au fost introduse noi forme agravate pentru a corecta sau compensa efectele nedorite ale unui tratament penal inegal între bărbat şi femeie.

Trebuie să ne oprim în analiza dezbaterii asupra Proiectului în Parlament mai întâi în Congresul Deputaţilor. Proiectul, devenit în prezent lege, prevedea sancţionarea cu o pedeapsă superioară a lovirilor, a vătămărilor (dar nu a tuturor), a ameninţărilor uşoare şi a constrângeriloruşoare, când victima " este sau a fost soţia sau o femeie ce este sau a fost legată de el (de autor, n.t.) printr-o relaţie similară de afectivitate, chiar fără convieţuire" şi de asemenea, când victima este "o persoană specialmente vulnerabilă ce convieţuieşte cu autorul".

Potrivit textului legii:

Se modifică articolul 148 din Codul Penal, ce va fi redactat în următoarea formă: "Vătămările prevăzute în alin.1 al articolului anterior se pedepsesc cu o pedeapsă de la doi la cinci ani în funcţie de rezultatul cauzat sau riscul produs: 1. º Dacă în agresiune au fost utilizate arme, instrumente, obiecte, metode, mijloace sau forme periculoase în concret pentru viaţa sau sănătatea, fizică sau psihică, a celui vătămat. 2. º Dacă au fost comise prin cruzimi sau prin mijloace ori procedee menite să evite riscul unei apărări din partea celui vătămat (alevosía). 3.º Dacă victima este un minor ce nu a împlinit 12 ani sau un incapabil. 4. º dacă victima este sau a fost soţia sau o femeie ce este sau a fost legată de autor printr-o relaţie similară de afectivitate, chiar fără convieţuire. 5.º Dacă victima a fost o persoană specialmente vulnerabilă ce convieţuieşte cu autorul".

Articolul 153 din Codul penal va fi redactat după cum urmează: "1. Cel ce prin orice mijloc sau procedeu cauzează altuia un prejudiciu psihic sau o vătămare nedefinite ca delict în acest Cod sau loveşte ori maltratează o altă persoană fără a-i cauza leziuni, când victima este sau a fost soţia sau o femeie ce este sau a fost legată de autor printr-o relaţie similară de afectivitate, chiar fără convieţuire sau o persoană specialmente vulnerabilă ce convieţuieşte cu autorul se pedepseşte cu închisoarea de la şase luni la un an sau cu munca în folosul comunităţii de la treizeci şi una la optzeci de zile şi, în orice caz, cu privarea de dreptul de a deţine sau purta armă de la un an şi o zi la trei ani, iar atunci când instanţa consideră ca fiind în interesul minorului sau incapabilului, cu decăderea din exerciţiul autorităţii parentale, tutelei, curatelei, supravegherii sau plasamentului pe o durată de până la cinci ani.

Totuşi, instanţa, având în vedere circumstanţele personale ale autorului şi cele în care a fost comisă fapta, poate dispune, motivând în cuprinsul hotărârii, o pedeapsă inferioară cu un grad.

2. Dacă victima infracţiunii prevăzute în paragraful precedent a fost una dintre persoanele la care se referă art.173. 2, cu excepţia persoanelor la care se face referire în paragraful precedent al prezentului articol, autorul va fi pedepsit cu închisoarea de la şase luni la un an sau cu munca în folosul comunităţii de la treizeci şi una la optzeci de zile şi, în orice caz, cu privarea de dreptul de a deţine sau purta armă de la un an şi o zi la trei ani, iar atunci când instanţa consideră ca fiind în interesul minorului sau incapabilului, cu decăderea din exerciţiul autorităţii parentale, tutelei, curatelei, supravegherii sau plasamentului pe o durată de până la cinci ani.

3. Pedepsele prevăzute în alineatele precedente se aplică în jumătatea lor superioară când infracţiunea s-a comis în prezenţa unor minori sau prin folosire de arme, ori a avut loc în domiciliul comun sau în domiciliul victimei sau s-a comis prin nerespectarea unei pedepse dintre cele prevăzute de art.48 al Codului sau a unei măsuri preventive ori de siguranţă de aceeaşi natură.

Se adaugă două noi paragrafe, cu numerele 4 şi 5, la art.171 din Codul penal, cu următorul cuprins:

"4. Cel care ameninţă uşor o persoană care este sau a fost soţia sa, sau o femeie ce este sau a fost legată de autor printr-o relaţie similară de afectivitate, chiar fără convieţuire, se pedepseşte cu închisoarea de la şase luni la un an sau cu munca în folosul comunităţii de la treizeci şi una la optzeci de zile şi, în orice caz, cu privarea de dreptul de a deţine sau purta armă de la un an şi o zi la trei ani, iar atunci când instanţa consideră ca fiind în interesul minorului sau incapabilului, cu decăderea din exerciţiul autorităţii parentale, tutelei, curatelei, supravegherii sau plasamentului pe o durată de până la cinci ani.

Aceeaşi pedeapsă se aplică celui care ameninţă uşor o persoană specialmente vulnerabilă ce convieţuieşte cu autorul.

Totuşi, instanţa, având în vedere circumstanţele personale ale autorului şi cele în care a fost comisă fapta, poate dispune, motivând în cuprinsul hotărârii, o pedeapsă inferioară cu un grad.

5. Cel care ameninţă uşor cu arme sau alte instrumente periculoase una dintre persoanele la care se referă art.173. 2, cu excepţia persoanelor la care se face referire în paragraful precedent al prezentului articol, va fi pedepsit cu închisoarea de la trei luni la un an sau cu munca în folosul comunităţii de la treizeci şi una la optzeci de zile şi, în orice caz, cu privarea de dreptul de a deţine sau purta armă de la unul la trei ani, iar atunci când instanţa consideră ca fiind în interesul minorului sau incapabilului, cu decăderea din exerciţiul autorităţii parentale, tutelei, curatelei, supravegherii sau plasamentului pe o durată de la şase luni la trei ani.

Se aplică pedepsele în jumătatea lor superioară când infracţiunea s-a comis în prezenţa unor minori sau prin folosire de arme, ori a avut loc în domiciliul comun sau în domiciliul victimei sau s-a comis prin nerespectarea unei pedepse dintre cele prevăzute de art.48 al Codului sau a unei măsuri preventive ori de siguranţă de aceeaşi natură".

Conţinutul actual al art.172 din Codul penal va fi numerotat ca paragraful 1 şi se adaugă un paragraf 2 acestui articol, având următoare formulare: "2. Cel care constrânge uşor o persoană care este sau a fost soţia sa sau o femeie ce este sau a fost legată de autor printr-o relaţie similară de afectivitate, chiar fără convieţuire, se pedepseşte cu închisoarea de la şase luni la un an sau cu munca în folosul comunităţii de la treizeci şi una la optzeci de zile şi, în orice caz, cu privarea de dreptul de a deţine sau purta armă de la un an şi o zi la trei ani, iar atunci când instanţa consideră ca fiind în interesul minorului sau incapabilului, cu decăderea din exerciţiul autorităţii parentale, tutelei, curatelei, supravegherii sau plasamentului pe o durată de până la cinci ani.

Aceeaşi pedeapsă se aplică celui care constrânge uşor o persoană specialmente vulnerabilă ce convieţuieşte cu autorul.

Se aplică pedepsele în jumătatea lor superioară când infracţiunea s-a comis în prezenţa unor minori sau prin folosire de arme, ori a avut loc în domiciliul comun sau în domiciliul victimei sau s-a comis prin nerespectarea unei pedepse dintre cele prevăzute de art.48 al Codului sau a unei măsuri preventive ori de siguranţă de aceeaşi natură.

Totuşi, instanţa, având în vedere circumstanţele personale ale autorului şi cele în care a fost comisă fapta, poate dispune, motivând în cuprinsul hotărârii, o pedeapsă inferioară cu un grad" [14].

Articolul 620 din Codul Penal va avea următoarea redactare: "Se pedepsesc cu amenda de la zece la douăzeci de zile amendă:

1.º Cei care ameninţă uşor o altă persoană cu arme sau alte instrumente periculoase sau le folosesc într-o încăierare fără a fi în scop de apărare, dacă fapta nu constituie un delict.

2.º Cei ce comit faţă de altul o ameninţare, constrângere, injurie sau vexaţie uşoară, dacă fapta nu constituie un delict.

Faptele descrise în paragrafele anterioare se urmăresc la plângerea prealabilă a persoanei vătămate sau a reprezentantului ei legal.

În cazurile prevăzute în paragraful 2.º al acestui articol, când persoana vătămată a este una dintre cele la care se referă art.173.2, pedeapsa va fi localizarea permanentă de la patru la opt zile, întotdeauna într-o reşedinţă diferită şi îndepărtată de cea a victimei, sau munca în folosul comunităţii de la cinci la zece zile. În aceste cazuri nu este necesară plângerea la care se referă alineatul precedent, cu excepţia infracţiunii de injurii".

Textul îngroşat a fost introdus în cursul dezbaterii asupra proiectului în Congresul Deputaţilor.

 

Subiectul activ al tuturor comportamentelor incriminate de lege şi având ca victimă o femeie este definit prin anonimul "cel care", ceea ce lasă loc întrebării la cine se referă această formulare. Într-adevăr, este clar că subiectul poate fi un bărbat, dar se pune întrebarea dacă ar fi totuşi posibil să fie vorba şi de o femeie. Spiritul legii reduce sfera autorilor la bărbaţi, căci art.1.1 arată că «prezenta lege are ca obiect măsuri împotriva violenţei care, ca manifestare a discriminării, situaţiei de inegalitate şi relaţiilor de putere exercitată de bărbaţi asupra femeilor se exercită asupra acestora de către cei care le sunt sau le-au fost soţi ori care sunt sau au fost legaţi de ele prin relaţii similare de afecţiune, chiar fără convieţuire». Incorporarea acestor precepte în Codul penal[15] poate naşte îndoieli cu privire la faptul că bărbatul ar fi singurul subiect activ, ceea ce implică în acelaşi timp întrebarea dacă este vorba într-adevăr de o lege integrală pentru femei în condiţiile în care conţinutul ei ajunge să fie fragmentat şi integrat în corpul legislativ corespunzător (penal, procesual etc.), astfel încât, în viitor, nu se va mai face o referire unitară la această lege. Dar să ne întoarcem la prima întrebare: oare nu s-ar putea întâmpla ca o femeie să comită actele vizate împotriva persoanei cu care convieţuieşte şi care este de asemenea femeie, şi astfel să fie sancţionată pentru aceste infracţiuni, ce menţionează condiţia de femeie doar cu privire la subiectul pasiv nu şi cu privire la cel activ? Dacă răspunsul ar fi afirmativ, paradoxul ar fi că sunt vizate de lege doar constrângerile uşoare, ameninţările uşoare, violenţele şi vătămările comise în cadrul unui cuplu homosexual feminin, nu şi cele săvârşite în cadrul unui cuplu homosexual masculin.

Problema sensibilă care apare aici este însă de a şti dacă se pot stabili incriminări în considerarea exclusivă a condiţiei sexuale a subiectului care fie suferă, fie comite acţiunea tipică, făcând abstracţie de alte circumstanţe ce ar putea fundamenta această alegere. Din punct de vedere istoric, vom menţiona doar că acest mod de a construi incriminări în funcţie de condiţia sexuală a autorului sau a victimei aminteşte de texte din trecut, incluse în codurile penale din sec. XIX şi care, din fericire, au dispărut pe parcursul sec. XX[16]. Dar explicaţia actualei tendinţe legislative, ce aminteşte de o epocă de mult trecută, nu are nimic comun cu aceasta din urmă, nici sub aspectul genezei şi nici sub aspect filosofic. Ea se regăseşte în "noii gestionari ai moralei colective" la care se referă Silva Sánchez, şi în concret la asociaţii, cum sunt cele feministe[17] care s-au transformat, după cum semnala Gimbernat Ordeig, «în grupuri de presiune care pretind - şi în multe cazuri şi obţin - consacrarea legislativă a principiilor lor, ajungându-se astfel la noi incriminări sau, atunci când comportamentul era deja incriminat, la înăsprirea sancţiunilor »[18].

De la început nu trebuie ignorat faptul că egalitatea în drepturi între bărbaţi şi femei consacrată în plan juridic prin Constituţia din 1978, nu îşi găseşte o reflectare deplină în realitatea socială. Astfel, s-a evidenţiat o inegalitate de fapt între bărbaţi şi femei pe diverse planuri, între care şi cel al convieţuirii familiale înţeleasă în sens larg. Aşa de pildă, există bărbaţi care îşi maltratează femeile, ignorând faptul că sunt persoane cu aceleaşi drepturi ca şi ei[19]. Văzând inegalitatea care domneşte în multe cazuri, modificarea legislativă recurge la instrumente juridice pentru a stabili o discriminare (pozitivă) care să compenseze această inegalitate. Totuşi, ideea de tratament inegal între bărbaţi şi femei nu este o ideea directoare ce guvernează întreaga lege, căci în alte domenii, cum este cel educativ, se porneşte în mod precis de la ocrotirea egalităţii între sexe. În schimb, în alte domenii, cum este cel publicitar, cel al asistenţei publice şi cel al raporturilor de muncă, legea stabileşte măsuri de discriminare pozitivă. La fel se întâmplă şi în cazul dreptului penal, dar aici principala problemă nu este legată atât de caracterul pozitiv sau negativ al discriminării, cât de faptul că ne-am afla mai degrabă în faţa unui Drept penal de autor, în opoziţie cu modelul protector al Dreptului penal de fapt, ceea ce poate contraveni principiului vinovăţiei[20]. Nu este vorba aşadar de un Drept penal al victimei, care poate fi legitim, ci de un drept penal de autor, care în nici un caz nu poate fi considerat licit. Spre exemplu, Dreptul penal sexual al minorilor este un Drept penal al victimei, dar subiectul activ poate fi atât un bărbat cât şi o femeie. În acest context specific apare ca justificat un drept penal sexual al minorilor distinct de dreptul penal sexual al adulţilor, în considerarea protecţiei speciale acordate minorilor de Constituţia spaniolă şi de acordurile internaţionale.

În pofida creşterii necontenite a numărului de decese provocate de acest tip de violenţă, nu a fost modificat conţinutul infracţiunilor contra vieţii, ci doar cel al unor delicte contra integrităţii corporale (loviri şi vătămări) şi al unora dintre delictele contra libertăţii (ameninţări şi constrângeri). De asemenea, nu s-a consacrat o formă agravată incidentă atunci când victima " este sau a fost soţia sau o femeie ce este sau a fost legată de autor printr-o relaţie similară de afecţiune, chiar fără convieţuire" în materia infracţiunilor sexuale[21], deşi în această materie, în covârşitoarea majoritate a cazurilor, victimele sunt femei. Totuşi, dacă această reformă s-a centrat pe agravarea răspunderii atunci când victima a fost una dintre cele menţionate anterior în materie de ameninţări uşoare, constrângeri uşoare, vătămări uşoare şi grave respectiv loviri, este greu de înţeles de ce aceste forme agravate nu se regăsesc şi în materia vătămărilor foarte grave, prevăzute de art.149 şi 150 C.pen., ameninţărilor şi constrângerilor când acestea nu sunt uşoare, torturii şi altor tratamente degradante sau deţinerilor ilegale şi sechestrărilor. Cu atât mai mult cu cât art.1.3. al Legii organice privind măsuri de protecţie integrală împotriva violenţei de gen arată că «violenţa de gen la care se referă prezenta Lege cuprinde orice act de violenţă fizică sau psihologică, inclusiv agresiunile contra libertăţii sexuale, ameninţările, constrângerile sau lipsirea arbitrară de libertate». Această protecţie integrală ce se pretinde a fi asigurată prin lege în favoarea femeii faţă de agresiunile de orice natură exercitate de partenerul său masculin, nu se reflectă în mod sistematic în dispoziţiile Codului penal referitoare la delictele şi contravenţiile contra persoanei. În cazurile în care nu s-a prevăzut în mod expres agravarea, trebuie înţeles că se aplică acelaşi tratament indiferent dacă autorul este bărbat sau femeie. S-ar părea că ne găsim în faţa unei protecţii asistematice, a cărei raţiune poate consta în faptul că tratamentul sancţionator al contravenţiilor - acum transformate în delicte - apare ca insuficient din punctul de vedere al prevenţiei generale, în lupta contra discriminării sexuale atunci când aceasta adoptă forma violenţei împotriva femeii. Dar o asemenea justificare nu este satisfăcătoare căci ea presupune o agravare a răspunderii din raţiuni pur preventive. Doar dacă politica legiuitorului este consecinţa unei modificări efective a valorizării etico-sociale a acestui fenomen, astfel că ceea ce în urmă cu puţin timp era considerat ca puţin grav, trece acum ca un fapt grav se poate vorbi de o mai mare gravitate a faptei incriminate, prin prisma caracterului ilicit şi a vinovăţiei. În această privinţă, se poate constata că s-a înregistrat o evoluţie în ultimii ani, în sensul că violenţa împotriva femeilor a încetat a fi exclusiv o problemă de agresiuni interpersonale devenind o problemă socială, ca o consecinţă a inegalităţii între bărbat şi femeie în cadrul relaţiilor de cuplu[22].

S-a încercat în acelaşi timp evitarea unei posibile excepţii de neconstituţionalitate la adresa legii, bazată pe încălcarea principiului vinovăţiei în materie penală, prin introducerea unei incriminări explicite bazată pe vulnerabilitatea specială a victimei ce convieţuieşte cu autorul şi căreia i-a fost atribuit un tratament sancţionator identic cu cel prevăzut pentru agresiunile exercitate de bărbat asupra partenerei sale feminine. Această formulare nu ar fi pus probleme în raport de discriminare dacă agravarea ar fi privit în general toate persoanele specialmente vulnerabile. Cum însă nu s-a întâmplat aşa, iar cele două ipoteze au fost menţinute ca variante alternative, se creează impresia că legea prezumă o mai mare vulnerabilitate a femeii. Ceea ce, dacă se acceptă în plan social şi în legătură cu condiţia socială a femeii, ar putea să nu fie adevărat în situaţia concretă şi reală, atribuindu-i-se astfel autorului ceea ce fac alţii[23]. Urmând teza lui Martín Vida, care analizează prin raportare la Constituţia spaniolă fundamentul juridico-normativ ce justifică folosirea unor măsuri de acţiune pozitivă în favoarea membrilor unor grupuri discriminate în mod tradiţional (în particular femeile), se constată că pentru a pune în practică un program de acţiune pozitivă în favoarea membrilor unui grup, este necesar ca acesta să sufere o marginalizare constatabilă în timp, ce evidenţiază o discriminare de tip structural şi face imposibilă identificarea cauzelor exacte care o generează. Cum în majoritatea cazurilor este imposibilă determinarea unei persoane responsabile individual de situaţia de discriminare, se optează - potrivit autorului citat - pentru favorizarea cu caracter general a grupului[24]. Nu la fel se întâmplă însă în materie penală, căci aici se poate identifica şi sancţiona în majoritatea cazurilor autorul responsabil de comiterea faptei. Cu alte cuvinte, această atribuire a răspunderii cu caracter general este incompatibilă cu principiile unui Drept penal modern specific unui stat de drept, care a dezvoltat criterii concrete de atribuire a răspunderii, pentru fapta proprie şi nu pentru fapta altuia.

Cu toate acestea, se pretinde protejarea femeii într-un mod special, pentru că ea este în general victima acestor infracţiuni[25]. Aşa se ajunge la sancţionarea mai severă a agresorului bărbat, dar numai dacă faptele s-au comis în cadrul relaţiilor de cuplu. Căci dacă discriminarea ar fi stabilită cu caracter general şi aplicată în orice materie, am fi, fără îndoială, în prezenţa unui drept penal de autor. Dar oare se poate vorbi de un drept penal de autor în cazul în care discriminarea este limitată la un domeniu determinat al relaţiilor bărbat-femeie, cel al relaţiilor de cuplu, iar ceea ce se încearcă este asigurarea unei protecţii speciale femeii? În realitate, femeia este protejată doar în mod indirect şi doar împotriva agresiunilor viitoare, nu şi împotriva celor deja produse şi care determină intervenţia dreptului penal şi a consecinţelor sale juridice[26]. Cert este că efectul imediat al discriminării este agravarea răspunderii autorului. Există însă şi un efect inevitabil al acestei protecţii speciale a femeii, care se traduce şi într-un efect secundar privilegiant pentru femeie şi când aceasta este agresoare împotriva partenerului său masculin. Introducerea unui nou paragraf în textele de incriminare, incident când victima este specialmente vulnerabilă, rezolvă problema în situaţiile în care victima-bărbat este specialmente vulnerabilă, dar nu este de nici un folos în alte cazuri. Astfel că, Legea, dorind să protejeze femeia atunci când este victimă, ajunge să îi confere o situaţie privilegiată şi atunci când este agresoare (iar victima nu este particularmente vulnerabilă). În consecinţă, cu excepţia cazului în care se poate identifica o situaţie de specială vulnerabilitate a victimei, care ar explica diferenţa de tratament între bărbat şi femeie, ne vom găsi în prezenţa unui drept penal de autor, fundamentat pe prezumţia de specială vulnerabilitate a femeii, care îşi găseşte corelativul într-o periculozitate sporită a autorului bărbat, ce este de asemenea prezumată, aşa cum arăta Gimbernat Ordeig[27].

Se poate astfel deduce că în cazul acestor infracţiuni condiţia de a fi bărbat implicat într-o relaţie de cuplu heterosexual, respectiv de a fi femeie în cazul victimei, nu este un element de tipicitate (legat de autor sau victimă), ci o condiţie obiectivă pentru agravarea răspunderii penale, bazată pe considerente de politică penală, căci ceea ce s-a avut în vedere a fost doar împrejurarea obiectivă a condiţiei de bărbat în cazul subiectului activ, respectiv de femeie în cazul celui pasiv. Astfel, se poate reţine agravanta şi atunci când bărbatul, aflat pe o poziţie de inferioritate în raport de soţia sau partenera sa feminină, o loveşte, o ameninţă sau o constrânge. Dar prevederea unei astfel de calităţi ca o condiţie obiectivă de agravare a răspunderii penale ar produce consecinţe grave şi în ceea ce priveşte tratamentul erorii. Spre exemplu, dacă în cadrul unei dispute familiale, bărbatul, enervat de faptul că fiica sa a sosit târziu acasă, în loc să o lovească pe aceasta îşi loveşte din greşeală soţia, el va comite infracţiunea prevăzută de art.153.1 (sancţionată cu închisoarea de la şase luni la un an sau cu munca în folosul comunităţii de la 31 la 80 de zile şi, în orice caz, cu privarea de dreptul de a deţine sau purta armă de la un an şi o zi la trei ani, iar atunci când instanţa consideră ca fiind în interesul minorului sau incapabilului, cu decăderea din exerciţiul autorităţii parentale, tutelei, curatelei, supravegherii sau plasamentului pe o durată de până la cinci ani), ceea ce ar fi absurd şi inacceptabil. În acest caz ne-am afla în faţa unei reminiscenţe a răspunderii obiective. De aceea, trebuie să ne întrebăm încă o dată dacă incriminările analizate trebuie aplicate majoritarmente bărbaţilor sau numai bărbaţilor şi dacă trebuie aplicate numai acelor bărbaţi cărora li se poate li se poate atribui în concret răspunderea penală sau, din contră, trebuie aplicate tuturor bărbaţilor căci discriminarea (negativă) a femeii este o problemă generală de care toţi sunt responsabili. În opinia noastră, este necesară identificarea unui criteriu în măsură să asigure un fundament material pentru atribuirea în concret a răspunderii penale în cazul acestei categorii de infracţiuni.

Potrivit unei interpretări teleologico-sistematice se poate găsi un fundament material ce ar explica limitarea sferei autorilor la bărbaţi şi care ar consta, pe de o parte, în faptul că bărbatul, realizând conduita incriminată, îşi exercită poziţia dominantă în relaţia de cuplu cu o femeie, astfel că abuzul de putere în cadrul acestei relaţii este cel care fundamentează gravitatea sporită a faptelor în discuţie în raport de celelalte. Totuşi, această justificare nu este suficientă, căci respectiva fundamentare materială se regăseşte în toate incriminările având ca victime subiecţii prevăzuţi de art.173.2, astfel că şi o femeie poate exercita o poziţie dominantă în cadrul unei relaţii de cuplu homosexual, dar agravanta nu îi este aplicabilă. Pe de altă parte, pe baza art.1.1 din Lege se poate deduce că în cazul acestor fapte comise de bărbaţi împotriva femeilor se poate constata o mai mare gravitate şi în planul vinovăţiei, căci motivul care îl determină pe autor să acţioneze este discriminarea pe considerente de "sex feminin". Este vorba în acest caz de un element subiectiv ce se exclude în mod clar în agresiunile comise de o femeie împotriva perechii sale feminine. Ar fi astfel vorba de un Drept penal de fapt, pentru că ceea ce se sancţionează sunt fapte concrete, iar condiţia autorului (şi victimei) determină o mai mare gravitate sub aspect obiectiv şi subiectiv dacă ne raportăm la raţiunile prezentate. Aceasta deoarece luarea în considerare a unui anumit mobil sau atitudini interne a subiectului activ nu conduce în mod necesar la calificarea incriminării ca intrând în sfera unui Drept penal de autor[28]. Totuşi, trebuie menţionat că pedeapsa aplicabilă ar fi fost mai mare dacă în cazul formelor de bază prevăzute de art.153.2 şi 171.5 cu referire la subiecţii prevăzuţi de art.173.2, s-ar fi reţinut agravanta generală a comiterii faptei din motive discriminatorii (ducând la aplicarea pedepsei în jumătatea superioară) şi s-ar fi evitat astfel toate problemele pe care le implică discriminarea pozitivă în dreptul penal. Căci deşi o discriminare - pozitivă pentru femeie, negativă pentru bărbat - nu ar fi putut să fie evitată, ea putea fi susţinută în raport de principiile penale. Astfel, aceeaşi conduită, realizată invers (de către femeie asupra bărbatului) ar fi putut să fie şi ea sancţionată cu o pedeapsă mai mare prin reţinerea circumstanţei agravante a motivelor discriminatorii.

Dacă se ia în considerare acest dublu fundament, limitând rolul împrejurării pur obiective a existenţei unei anumite condiţii sexuale, se pot evita anumite soluţii evident injuste. Aşa de pildă, în cazul unei fapte de loviri reciproce în cadrul unui cuplu bărbat-femeie, ce se includ în conţinutul infracţiunii prevăzute de art.153 C.pen., în absenţa fundamentului evocat, bărbatul ar fi sancţionat cu o pedeapsă mai mare decât cea aplicabilă partenerei sale[29]. Tot astfel, în relaţiile de cuplu în care se exercită violenţă, este posibil să apară o reacţie defensivă disproporţionată, iar raportarea exclusivă la condiţia de bărbat sau femeie a celui vătămat mai grav nu poate indica întotdeauna cine este agresorul.

Dacă însă nu s-ar accepta fundamentul pe care l-am evidenţiat, o alternativă legislativă mai convenabilă pentru a sancţiona mai grav aceste ipoteze, ar fi fost stabilirea formei agravate în funcţie de speciala vulnerabilitate a victimei, care aproape întotdeauna este femeia. Ceea ce nu este însă admisibil este a prezuma în mod absolut speciala vulnerabilitate a victimei femeie. Dar această perspectivă implică luarea în considerare doar a abuzului de superioritate (a bărbatului asupra femeii), fără a ne mai raporta la motivele discriminatorii ce s-ar afla la baza unei relaţii de cuplu dominate de exercitarea de violenţă fizică sau psihică împotriva femeii, motive ce determină realmente exercitarea unei "violenţe sexiste" (expresie mai adecvată decât "violenţa de gen").

În concluzie, o propunere de interpretare a tuturor acestor texte de incriminare, pe baza fundamentării propuse, ar conduce la următoarea clasificare a diferitelor conduite posibile:

a) agresiunile uşoare (constând în constrângeri, ameninţări cu sau fără arme sau alte instrumente periculoase, loviri şi vătămări) comise fără a fi în prezenţa nici a abuzului de putere între subiectul activ şi cel pasiv din art.173.2 şi nici a motivelor discriminatorii în cazul autorului, trebuie calificate ca simple contravenţii (art. 617 - loviri sau vătămări uşoare - şi art 620 - ameninţări uşoare, constrângeri uşoare, injurii uşoare);

b) agresiunile uşoare ce constau în constrângeri sau ameninţări fără arme sau alte instrumente periculoase comise în condiţiile unei relaţii de abuz de putere între subiectul activ şi pasiv prevăzut de art.173.2, trebuie calificate ca şi contravenţii agravate, potrivit art.620 in fine;

c) agresiunile uşoare ce constau în loviri, vătămări şi ameninţări cu arme sau alte instrumente periculoase comise în condiţiile unei relaţii de abuz de putere iar subiectul pasiv este una dintre persoanele prevăzute în art.173.2, trebuie calificate ca delicte (art. 153.2 şi 171.5);

d) în fine, agresiunile uşoare ce constau în constrângeri, ameninţări, loviri şi vătămări uşoare, dar şi vătămările corporale, toate acestea comise în cadrul unei relaţii de abuz de putere şi din motive discriminatorii, exercitate de bărbat asupra soţiei sau asupra partenerei de sex feminin trebuie calificate pe baza formelor "superagravate" prevăzute de art. 148.4., 153.1, 171.4 şi 172.2.

Pentru a încheia această analiză, mai trebuie subliniată incoerenţa reglementării, potrivit căreia atunci când violenţa este ocazională există un tratament sancţionator diferenţiat în funcţie de sexul agresorului şi victimei, în vreme ce în cazul violenţei exercitate în mod obişnuit (art.173.2 C.pen.) sexul victimei nu are nici o relevanţă. Totuşi, fundamentarea pe care am propus-o anterior pentru situaţiile în care victima este sau a fost soţia sau partenera feminină, legată de motivele discriminatorii ale autorului, nu poate conduce la o eventuală modificare a art.173.2 prin referire la un astfel de subiect pasiv calificat. O astfel de soluţie ar intra în mod neechivoc pe terenul unui Drept penal de autor. Această calificare ar fi valabilă cel puţin parţial, în ceea ce priveşte agravarea bazată pe discriminare, căci pe lângă faptele repetate şi obişnuite sancţionate efectiv (Drept penal de fapt), rămâne în discuţie un aspect valorativ legat direct de un anumit stil de viaţă (persoană obişnuit violentă) şi de adoptarea unei anumite atitudini existenţiale (machistă), ce ar atribui un plus de vinovăţie[30]. În acest caz, autorul ar fi sancţionat nu doar pentru obiceiul de a comite fapta, dar şi pentru obişnuinţa sau înclinarea autorului spre o anumită stare de spirit, ce afectează doar caracterul reproşabil al conduitei sale.

Pe de altă parte, "superagravarea" menţionată este facultativă în cazul vătămărilor grave, dar obligatorie, în schimb, în cazul vătămărilor uşoare, lovirilor, ameninţărilor uşoare şi constrângerilor uşoare. Totuşi, în cazul acestor din urmă infracţiuni, în Proiectul aprobat de Congresul Deputaţilor s-a prevăzut că judecătorul ar putea aplica o pedeapsă inferioară cu un grad în considerarea circumstanţelor personale ale "autorului" (nu ale victimei) şi a împrejurărilor în care s-a comis fapta. Este un conţinut atenuat, care însă nu se regăseşte în cazul celorlaltor texte referitoare la acest gen de violenţă. Explicaţia poate consta în aceea că aceste incriminări atenuate au fost gândite ca elemente de corectare a posibilei discriminări negative a bărbaţilor, în considerarea circumstanţelor personale ale acestora (este vorba de o persoană neviolentă, ce nu acţionează din motive discriminatorii etc.) sau a împrejurărilor de fapt ( reacţie defensivă etc.). În acest mod însă se complica atât de mult reglementarea din Proiect, încât în final nu se mai putea stabili cu exactitate dacă era discriminat pozitiv bărbatul sau femeia. În termeni globali ar fi fost mai favorizată femeia, căci ea nu putea comite forma "superagravată" (decât în cazul de excepţie în care victima era o persoană specialmente vulnerabilă ce convieţuia cu aceasta), dar nici forma atenuată, astfel că de regulă ea urma să răspundă pentru forma de bază. În schimb, atunci când subiectul activ era un bărbat, el răspundea de regulă pentru forma "superagravată", cu excepţia rarelor situaţii în care s-ar fi aplicat forma atenuată.

Totuşi, în dezbaterea proiectului în Senat, această formă atenuată a fost extinsă atât în privinţa delictelor din art.153.1 şi 2 (loviri şi vătămări uşoare) cât şi în privinţa celor din art. 171.4 şi 5 (ameninţări uşoare), astfel încât s-au eliminat distorsiunile valorative ale discriminării pozitive arătate, îmblânzindu-se reglementarea legală, ca şi cum legiuitorul ar fi fost cuprins de suspiciunea că în anumite momente a mers prea departe.

 

 

* Traducere din limba spaniolă, conf.dr. Florin Streteanu

[1] A se vedea, cu titlu de exemplu, statisticile conţinute în materialul publicat de Fundaţia „la Caixa" privind relele tratamente aplicate femeilor în Spania, accesibil la adresa de internet http://www.pdfs.lacaixa.comunicacions.com/, cât şi datele mai recente furnizate de Institutul Femeii (Instituto de la Mujer) al Ministerului Muncii şi Problemelor Sociale la adresa: http://www.mtas.es/mujer/MCIFRAS/PRINCIPA2.HTM

[2] Într-adevăr, în materie penală, ulterior Codului penal din 1995 trebuie menţionate reformele efectuate prin : L.O. 14/1999, din 9 iunie, de modificare a Codului penal şi a Legii de Procedură penală (Ley de Enjuiciamiento Criminal) în materie de protecţie a victimelor relelor tratamente; L.O. 11/2003, din 29 septembrie, privind măsuri concrete în materie de siguranţă a cetăţeanului, violenţă domestică şi integrare socială a străinilor; L.O. 15/2003, din 25 noiembrie, de modificare a Legii Organice 10/1995, din 23 noiembrie (Codul Penal); L.O. 1/2004, din 28 decembrie, privind măsuri de protecţie integrală împotriva violenţei de gen. În materie procesual-penală trebuie menţionate L.O. 13/2003, din 24 octombrie, de reformă a Legii de Procedură penală în materie de arestare preventivă şi Legea 27/2003, din 31 iulie, ce reglementează Ordinul de protecţie a victimelor violenţei domestice.

[3] În plus, raţiunea acestui mod de a proceda al legiuitorului este îndoielnică atâta timp cât nu a fost efectuată o evaluare a eficienţei reformelor anterioare din punct de vedere empiric şi ştiinţific. De asemenea, într-o Informarerealizată de Consiliul General al Puterii Judecătoreşti (Consejo General del Poder Judicial, echivalentul Consiliului Superior a Magistraturii din sistemul român, n.t) pe marginea Anteproiectului Legii Organice privind măsurile împotriva violenţei exercitate asupra femeii, se arată că acest proiect survine în contextul unei pluralităţi de iniţiative legislative care, datorită timpului scurt scurs de la intrarea în vigoare, nu sunt susceptibile de o evaluare reală sub aspectul eficienţei în combaterea acestui fenomen social. Pe de altă parte, este necesar să evidenţiem că fiecare reformă penală în această materie a fost urmată de o creştere şi nu de o descreştere a numărului victimelor.

[4] Conţinutul actual al art. 153, după modificarea adusă prin L.O. 11/2003, din 29 septembrie, este următorul:

«Cel care prin orice mijloc sau procedeu cauzează altuia o vătămare psihică sau o vătămare nedefinită ca delict în acest Cod, sau îl loveşte ori maltratează pe altul fără a-i cauza o leziune sau ameninţă uşor o altă persoană cu arme şi alte instrumente periculoase, când, în toate aceste cazuri, cel vătămat este una din persoanele la care se referă art. 173.2, se pedepseşte cu închisoarea de la trei luni la un an sau cu munca în folosul comunităţii de la 31 la 80 de zile şi, în orice caz, cu privarea de dreptul de a deţine sau purta armă de la unul la trei ani, iar atunci când instanţa consideră ca fiind în interesul minorului sau incapabilului, cu decăderea din exerciţiul autorităţii parentale, tutelei, curatelei, supravegherii sau plasamentului pe o durată de la şase luni la trei ani.

Pedepsele prevăzute în alineatele precedente se aplică în jumătatea lor superioară când infracţiunea s-a comis în prezenţa unor minori sau prin folosire de arme, ori a avut loc în domiciliul comun sau în domiciliul victimei ori s-a comis prin nerespectarea unei pedepse dintre cele prevăzute de art.48 al Codului sau a unei măsuri preventive ori de siguranţă de aceeaşi natură.»

[5] Conţinutul actual al art. 173.2 şi 3, după modificarea prin L.O. 11/2003, din 29 septembrie este următorul:

«2. Cel care în mod obişnuit exercită violenţă fizică sau psihică asupra unei persoane care este sau a fost soţul acestuia ori asupra unei persoane care este sau a fost legată de el printr-o legătură afectivă similară, chiar fără convieţuire, ori asupra descendenţilor, ascendenţilor sau fraţilor de sânge, prin adopţie sau prin afinitate, ai săi sau ai soţului ori persoanei cu care convieţuieşte, ori asupra minorilor sau incapabililor care convieţuiesc cu el sau care se găsesc sub puterea părintească, tutelă, curatelă, plasament sau adăpostire de fapt a soţului sau persoanei cu care convieţuieşte ori asupra persoanei ocrotite în cadrul oricărei alte relaţii în virtutea căreia se găseşte integrată în nucleul de convieţuire familială ori asupra persoanelor care, în considerarea vulnerabilităţii lor speciale, se află internate sau deţinute în centre publice sau private se pedepseşte cu închisoarea de la şase luni la trei ani, cu privarea de dreptul de a deţine sau purta armă de la doi la cinci ani, iar atunci când instanţa consideră ca fiind în interesul minorului sau incapabilului, cu decăderea din exerciţiul autorităţii parentale, tutelei, curatelei, supravegherii sau plasamentului pe o durată de la unu la cinci ani, fără a prejudicia pedepsele ce ar corespunde delictelor sau contravenţiilor în care s-au concretizat actele de violenţă fizică sau psihică.

Pedepsele se aplică în jumătatea lor superioară când unul sau unele dintre actele de violenţă s-au comis în prezenţa unor minori sau prin folosire de arme, ori a avut loc în domiciliul comun sau în domiciliul victimei ori s-a comis prin nerespectarea unei pedepse dintre cele prevăzute de art.48 al Codului sau a unei măsuri preventive, de siguranţă sau interdicţii de aceeaşi natură.

Pentru a aprecia obişnuinţa la care se referă paragraful anterior se va lua în calcul numărul actelor de violenţă ce au fost săvârşite, apropierea temporală a acestora, indiferent dacă violenţa s-a exercitat asupra aceleiaşi victime sau asupra unor victime diferite dintre cele prevăzute în acest articol şi indiferent dacă actele au făcut sau nu obiectul unei hotărâri în procese anterioare.»

[6] Astfel încât, spre exemplu, un singur act de violenţă domestică ocazională, fără cauzare de leziuni, era sancţionat cu o pedeapsă privativă de libertate trei luni la un an sau cu munca în folosul comunităţii de la 31 la 80 de zile, alături de impunerea altor pedepse privative de drepturi (dreptul de a deţine sau purta armă şi, după caz, decăderea din exerciţiul autorităţii parentale, tutelei, curatelei, supravegherii sau plasamentului)

[7] A se vedea analiza realizată în studiul nostru El nuevo tratamiento de la violencia habitual en el ámbito familiar, afectivo y similar tras las reformas de 2003 del Código penal español, în "Revista de Derecho Penal y Criminología", nr. 14, 2004, p. 11-57.

[8] A se vedea, cu referire generală la ultimele modificări ale legislaţiei penale, inclusiv la cele referitoare la violenţa domestică, J. Díaz-Maroto, Villarejo/J. Suárez Gonzálezîn Introducere la a 30.ª ediţie a Codului penal şi legislaţiei complementare, publicat de Editorial Civitas, Madrid, 2004.

[9] A se vedea http://www.boe.es/g/es/boe/dias/2004-12-29/seccion1.php#00000

[10] Printre primele luări de poziţie în această direcţie a se vedea criticile formulate cu privire la Proiectul de Lege de către: Grupul de Studii de Politică Penală în ziarele El País, El Mundo şi ABC; E. Gimbernat Ordeig, Introducere la a zecea ediţie a Codului Penal Ed. Tecnos, Madrid, 2004, p. 17 şi urm.; C. Martínez-Buján Pérez, Una rectificación insuficiente del Gobierno, în La Voz de Galicia din 29 iunie 2004. De asemenea, a se vedea Avizul Consiliului superior al magistraturii (Consejo General del Poder Judicial) privind Anteproiectul Legii Organice privind măsuri împotriva violenţei exercitate asupra femeii (http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/principal.htm).

[11] Academia Regală Spaniolă a elaborat în 13 mai 2004 un aviz asupra expresiei "violenţă de gen"(violencia de género) în care recomanda folosirea denumirii de "violenţă domestică" şi nu "de gen". În locul acestui anglicism s-a propus ca proiectul legii contra violenţei de gen să se numească "Legea contra violenţei domestice sau pe motive de sex". În avizul menţionat, Academia arăta că în limba spaniolă termenul "gen" are sensurile generale de "ansamblu de fiinţe stabilit în funcţie de caracteristici comune" şi respectiv "clasă sau tip". Se reaminteşte de asemenea semnificaţia gramaticală a genului şi clasificarea sa în masculin, feminin, iar în unele limbi şi neutru, arătându-se că pentru a desemna condiţia organică, biologică, datorită căreia fiinţele vii sunt masculine sau feminine «trebuie folosit termenul "sex"». Altfel spus, cuvintele au "gen" şi nu "sex", în vreme ce fiinţele vii au "sex" (şi nu "gen"). Originea expresiei "violenţă de gen" provine, cum arăta Lázaro Carreter, din lucrările Conferinţei de la Beijing din 1995, în care 180 guverne au semnat un document ce adopta termenul englez gender, pentru a combate violence of gender (violenţa exercitată de către bărbaţi asupra femeilor) şi a promova la gender equality între bărbaţi şi femei. Pornind de aici, se întreba ilustrul lingvist aragonez "dacă chiar trebui manifestată supunere faţă de legile, decretele, reglementările şi celelalte restrângeri ale liberului arbitru, atunci când acestea conţin erori lingvistice atât de evidente încât simpla lor pronunţare constituie o insultă la adresa dicţionarului" A se vedea F. Lázaro Carreter, El nuevo dardo en la palabra, Aguilar, Ed a 2.ª, Madrid, 2003, p. 193 şi urm.

[12] Articolele de la 28 bis la 32 ale Proiectului, care se refereau la protecţia penală, au fost aprobate cu 190 voturi "pentru", 130 "contra" şi o abţinere.

[13] Amendamentele prezentate de Grupul Parlamentar Popular în Senat (nr. 182 - 186), menite să evite introducerea unei discriminări pozitive a femeii în dreptul penal au fost respinse cu 125 voturi "contra" şi 119 voturi "pentru".

[14] De observat că numai cu referire la ameninţările uşoare nu şi la constrângerile uşoare s-a incriminat în paragraful 5 al art.171 ca delict aceeaşi conduită când aduce atingere uneia dintre persoanele la care se referă art.173.2 din Codul penal.

[15] Ceea ce se întâmplă o dată cu intrarea în vigoare a legii, la 29 iunie 2005.

[16] Ne referim, cu titlu de exemplu, la infracţiunea de viol, incriminată în art. 429 din Codul penal din 1973, până la reforma din 1989. În acest text se arăta că "Violarea unei femei va fi pedepsită cu pedeapsa recluziunii minore. Se comite viol printr-un raport sexual cu o femeie în oricare dintre cazurile următoare: 1. Când se foloseşte forţa sau intimidarea. 2. Când femeia era lipsită de raţiune sau de simţ din orice cauză. 3. Când victima era minoră ce nu a împlinit 12 ani, chiar dacă nu este prezentă nici una dintre circumstanţele menţionate la cele două numere anterioare ».

Totuşi, recent a existat o încercare de introducere a unui delict al cărui conţinut specifica faptul că subiectul pasiv trebuie să fie femeie. Este vorba de Proiectul L.O. 11/2003, care propunea următoarea formulare pentru art. 149. 2 din Codul penal: «cel ce cauzează unei femei, oricare ar fi fost vârsta ei, extirparea clitorisului sau altă mutilare genitală în orice mod, se pedepseşte cu pedeapsa închisorii de la şase la doisprezece ani. Dacă victima era minor sau incapabil se aplică şi pedeapsa decăderii din exerciţiul autorităţii parentale, tutelei, curatelei, supravegherii sau plasamentului pe o durată de la patru la zece ani, în măsura în care instanţa apreciază că este în interesul minorului sau incapabilului». Deşi redactarea finală a paragrafului doi al art. 149 a fost alta, Expunerea de motive a L.O. 11/2003, publicată în BOE din 30 septembrie 2003, se referă în mod expres la « mutilarea genitală a femeilor şi fetelor ca practică ce trebuie combătută cu maximă fermitate».

[17] A se vedea J.M. Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, ed a 2ª , Ed. Civitas, Madrid, 2001, p. 66 şi urm.

[18] A se vedea E. Gimbernat Ordeig, Introducerela a zecea ediţie a Codului penal, Tecnos, Madrid, 2004, p. 18. A se vedea, în acelaşi sens, C. Martínez-Buján Pérez, Una rectificación insuficiente del Gobierno, în "La Voz de Galicia", 29 iunie 2004.

[19] A se vedea Expunerea de motive a legii, care indică faptul că violenţa de gen «se îndreaptă asupra femeilor pentru simplul fapt că sunt femei, pentru că sunt considerate, de către agresori, ca fiind lipsite de drepturile minime la libertate, respect şi capacitate de decizie».

[20] A se vedea în privinţa Dreptului penal de autor şi a incompatibilităţii sale cu principiul vinovăţiei deciziile Tribunalului Constituţional: RTC 1991/151, din 4 iulie; RTC 1998/61, din 17 martie; dar şi deciziile Tribunalului Suprem: RJ 2003/1992, din 22 ianuarie şi RJ 2001/9089, din 30 octombrie.

[21] În ceea ce priveşte ipoteza referitoare la victima specialmente vulnerabilă ce convieţuieşte cu autorul, aceasta poate fi considerată inclusă în circumstanţa n.º 3ª a art. 180.1, aplicabilă agresiunilor şi abuzurilor sexuale. De asemenea, circumstanţa este incidentă şi în materia hărţuirii sexuale (art. 184.3) şi a prostituţiei (art. 188.1).

[22] A se vedea E. Bodelón González, Género y sistema penal: los derechos de las mujeres en el sistema penal, în Roberto Bergalli (coord.), Sistema penal y problemas sociales, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, p. 472-484.

[23] A se vedea în acest sens Avizul Consiliului Superior al Magistraturii (Consejo General del Poder Judicial) la Anteproiectul Legii Organice privind măsuri împotriva violenţei exercitate asupra femeii. Şi aici se relevă o lipsă de coerenţă internă a acestei reforme, atunci când se cere în mod expres, în ipoteza specialei vulnerabilităţi a victimei, convieţuirea acesteia cu autorul, cerinţă care însă nu mai apare în cazul în care victima este partenera acestuia. De asemenea, în cazul majorităţii subiecţilor prevăzuţi de art.173.2 C.pen., s-a renunţat la legătura de convieţuire ca şi condiţie pentru angajarea răspunderii autorului.

[24] A se vedea M.A. Martín Vida, Fundamento y límites constitucionales de las medidas de acción positiva, Ed. Civitas, Madrid, 2002, p. 150.

[25] A se vedea Informe de la actividad de los órganos judiciales sobre violencia doméstica, primer semestre de 2004, elaborat de Consiliul Superior al Magistraturii (Consejo General del Poder Judicial), ce arată că femeile constituie 90,2 % dintre victime, iar bărbaţii doar 9,8%. Documentul se poate consulta la: http://www.poderjudicial.es/eversuite/

[26] În opinia lui Larrauri, o mai accentuată intervenţie prin mijloace penale nu implică o mai bună protecţie a femeilor, iar pe de altă parte autoarea consideră că a face să se creadă că simpla majorare a pedepselor sau crearea unor noi incriminări va ameliora situaţia femeilor nu conduce decât la naşterea unor aşteptări ce vor fi repede înşelate. A se vedea E. Larrauri Pijoán, ¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?, în "Revista de Derecho Penal y Criminología", nr. 12, 2003, p. 276.

[27] A se vedea E. Gimbernat Ordeig, op. cit., p. 20.

[28] A se vedea C. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 3. Auflage, Verlag C.H. Beck, München, 1997, 139.

[29] A se vedea propunerea noastră de interpretare a fundamentării calităţii de autor al infracţiunii prevăzute de art. 153 încă în vigoare în El nuevo tratamiento de la violencia habitual en el ámbito familiar, afectivo y similar tras las reformas de 2003 del Código penal español, "Revista de Derecho Penal y Criminología", nr. 14, 2004, p. 21.

[30] A se vedea asupra acestui aspect J.L. Díez Ripollés, La racionalidad de las leyes penales, Ed. Trotta, Madrid, 2003, p. 147 şi urm.

 

 

« Back