Numărul 2 / 2005

 

L'AVANT PROJET DE PAVIE DU CODE EUROPEEN DES CONTRATS

Gabriel GARCIA CANTERO

Catedrático de Droit Civil Émérite

de l'Université de Zaragoza (Espagne)

 

Résumé: L'avant projet de Pavie du code européen des contrats. "Le point de départ de ce Avant Projet a été le Congrès International célébré à Pavie (Italie) en 1990 sous la direction du Prof. Giuseppe Gandolfi. Un groupe de civilistes appartenant aux douze pays de l'Union européenne a discuté de la convenance de rédiger un Code des contrats pour mieux s'adapter à un Marché unique dans lequel vont circuler librement, les personnes, les services et les marchandises. Comme textes de base on a décidé de prendre le Code civil italien de 1942 ainsi que le Contract Code de McGregor. L'Académie de Juristes européens de Pavie crée à l'époque permettra le travail conjoint d'une cinquantaine des juristes qui, sous la direction de Gandolfi, va achever en 1999 le texte provisoirement définitif de la Partie Général de cet Avant Projet.

1. Le Congrès de Pavie de 1990 et la personnalité scientifique du Prof. Gandolfi.

Ce Projet a été le fruit d'un Congrès d'études convoqué à l'Université de Pavie par le Prof. Giuseppe GANDOLFI les 20 et 21 d'octobre 1990 avec l'assistance des civilistes appartenant à tous les pays de l'Union Européenne, selon sa composition à l'époque (sauf le Portugal, mais plus tard le Prof. Antunes Varela et d'autres vont-ils participer aux travaux), et en plus des civilistes provenant de la Suisse (un pays qui n'appartienne pas encore à l'UE mais qui suit attentivement tout ce qui se passe à l'intérieur de celle-ci et essai de légiférer en parallèle).

Pour expliquer la personnalité de l'organisateur, - et, en réalité, l'âme du Congrès - il faut dire que le Prof. G. GANDOLFI avait commencé sa carrière universitaire comme professeur du Droit Romain en 1967 (prof, extraordinaire à l'Univ. de Camerino et après à Trieste); il a passé ensuite a enseigner les Institutions de Droit Privé à l'Univ. de Padou et successivement à Pavie ou il est devenu maintenant Émérite. Il a publié plus d'une trentaine des travaux de recherche sur le Droit romain, et notamment le Cours de Droit Romain. Obligations et contrats (Milano 1972). Mais après sa recherche il va s'orienter vers le droit privé sur lequel il a publié plus d'une quarantaine de travaux, et notamment son ouvrage fondamental sur La conversion de l'acte juridique invalide (vol. 1°, Milano 1984 et vol. 2°, Milano 1988). En plus, depuis 1951 il exerce la profession d'Avocat au Barreau de Milano, et il est admis a la cassation en 1959; il s'est spécialisé dans les affaires qui sont en rapport avec le droit de l'économie, et justement dans la région la plus industrialisée de l'Italie. En bref: le Prof. GANDOLFI est devenu un romaniste renommé, un civiliste et un comparatiste très ouvert aux problèmes européens, et, d'autre part, un Professeur qui a bien prouvé d'être capable de susciter autour de lui la formation d'un groupe enthousiaste des civilistes européens qui se sont mis à la tâche d'élaborer un Code de Contrats applicable aussi à l'Europe élargie à 25, et prochainement à d'autres pays, tel la Roumanie

2. Du Marché Commun à la Communauté Européenne.

Notre génération a eu le privilège d'assister à la construction d'une nouvelle Europe politique après les expériences catastrophiques de la deuxième Guerre mondiale; peut être nous en ne sommes pas conscients, et d'autre part les méthodes employées se révèlent tout à fait inédites. Certes, l'histoire nous montre qu'une certaine Europe unifiée a déjà existé. Les frontières extérieures de l'Empire Romain au moment de son plus grand splendeur se le rapprochent quelque près, mais elles ne se confondent pas avec l'Europe modernement proyectée. Nous constatons, que ce pays qui nous accueille si chaleureusement doit aux romains sa langue, sa culture et son droit, malgré les grandes difficultés qu'il a dû surmonter au long de son histoire. Mais Rome a été vaincue par les peuples germaniques qui assiégeaient ses frontières, et le Sacro Romano Imperio Germanicus qui a essayé de le succéder au Moyen Âge n'a pas réussi à jouer son rôle unificateur. En tout cas, le phénomène culturel et juridique appelé la Deuxième Réception du Droit Romain, produit à Bologne sous la direction d'Irnerio à la fin du Xléme siècle, représente le point du départ de la naissance du jus commune, qui se trouve a la base de la Codification européenne laquelle aura lieu quelques siècles après. Dans ce point précis je donne un peu la raison aux juristes de la Common Law qui nous reprochent d'avoir trahi \ejus commune juste au moment de la promulgation, tout au long les XIX et le XX siècles, des différents Codes nationaux, qui, en fait, ont essayé toujours de s'éloigner les uns des autres en marquant leurs différences, plutôt que leur convergences, avec leurs voisines, et dont les États respectifs réclament pour chaque Parlement l'exclusivité pour légiférer dans tous les domaines, y inclus le droit privé. Il faudrait admettre que la Codification a brisé l'unité juridique européenne représentée jusqu'à alors par \ejus commune.

Mais à la fin du XXème siècle nous étions en face des circonstances tout à fait différentes qu'à l'aube de la Codification. Le Marché Commun crée par le Traité de Rome, d'abord pour les six membres fondateurs (le noyau initial du Bénélux avec la compagnie de l'Allemagne, la France et l'Italie) a connu une réussite retentissante et il a dû s'élargir successivement jusqu'à 15, et en 2004 jusqu'à 25 états. Les bénéfices économiques de l'Union Européenne se sont multipliés de sorte qu'elle devienne une puissance mondiale à côté des États Unis et du Japon; ce qui explique que d'autre pays frappent sa porte (et nous espérons que la Roumanie puisse y rentrer à court délai).

3. Les civilistes européens participant au Congrès de Pavie.

Il faut rappeler que GANDOLFI avait déjà anticipé ses idées sur la codification européenne dans une conférence prononcé à l'Univ. de Paris, Panthèon-Assas, à l'occasion du trentenaire du Traité constitutif de la Communauté Européenne, complété avec la communication présentée au Congrès des Civilistes italiens à Venise, en juin 1988; et ce propos se répète aussi dans les invitations adressées à l'occasion du Congrès. En tout cas l'idée de réunir un Congrès à Pavie avec des juristes européens, et vues les conséquences, on ne peut la qualifier que d'hereusse.

En voici, par ordre alphabétique, les pays qu'y sont invités: Allemagne (MEDICUS, WIEACKER et MARTIN POSCH de l'ancienne République Démocratique); Autriche ( MAYER-MALI, W. POSCH); Belgique (VIGNERON); Danemarque (LANDO); Espagne (DE LOS MOZOS); France (CARBONNIER, CHABAS, GHESTIN, MAZEAUD, TALLON, TUNC); Grèce (DESKAROLIS); Pays Bas (DE GROOT); Angleterre (FENTIMAN, McGREGOR, STEIN, WHINCUP); Irlande (O'HIGGINS); Italie (BIANCA, BRANCACCIO, FERRI, GANDOLFI, TRABUCCHI); Suisse (SORTAIS, STURM).

Ce groupe de civilistes on peut le considérer globalement bien représentatif de la petite Europe (comme d'habitude on la nommée à l'époque); les professeurs français sont de loin les plus nombreux (6), suivis des italiens (5) (ce qui correspond à sa qualité des organisateurs), les anglais (4) (sans doute en raison du grave problème posé à l'Europe par le binôme common law- civil law), et les allemands (3) (par leur haut prestige scientifique qui encore conserve en Europe la dogmatique germanique); les autres pays ont une présence individuelle, sauf l'Autriche (2). Parmi eux, il faut remarquer la présence d'un ancien membre du Tribunal de Justice de la CE. (Trabucchi), ainsi que celle du président (Lando) et un membre (Talion) de la Commission qui préalablement avait préparé, aussi à caractère privé, un autre Projet de Code européen des contrats justement appelé le Projet Lando). L'intervention du Prof. Martin Posch (Jena), de l'ancienne DDR, a permis occasionnellement d'évoquer les graves problèmes juridiques posés dans celle-ci à l'occasion de la Einheit allemande au moment de l'application à tout le territoire du droit civil de la BRD, sans prévoir prudemment un régime transitoire; une expérience utile pour mieux préparer éventuellement le passage graduel d'un régime étatique des contrats à un autre de portée européen.

4. Les questions proposées aux congressistes.

Les questionnes posées par GANDOLFI aux participants au Congrès étaient les suivantes:

Est-elle nécessaire, en Europe, une codification des contrats (et obligations)?

Sont-t-elles présentes les conditions requises pour la réaliser?

Quels sont les caractères, notamment de base, que celle-ci doit avoir et quels sont les choix de politique législative sur lesquelles elle doit être établie ?

En fin, peut-on envisager d'utiliser l'un des codes en vigueur en tant que schéma opérationnel (ou plan de travail) pour la rédaction d'un tel travail ?

5. Les arguments favorables à l'existence d'une loi européenne substantielle.

A son avis la codification devienne indispensable pour arriver au marché unique. En 1986 l'Acte Unique décide créer un marché intérieur qui garantisse la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux. Mais la CE trouve qu'ils existent des obstacles au fonctionnement du ce marché, même si elle a intervenu sectoriellement, par exemple en matière du contrat de vente, transport, assurances, agence et représentation commercial. En fait on dit qu'il y a, en vigueur à l'intérieur de l'UE, plus de vingt mille des dispositions communautaires sur le droit privé comprenant les Directives et les Règlements. On risque donc de succomber aux pouvoirs des euro-technocrates, de sorte qu'on n'hésite pas à parler du gigantisme normatif.

Pour remédier à tout cela on a avancé aussi l'idée de l'établissement de règles contractuelles uniformes par de groupes d'entreprises (par exemple les Firmen-formulare), ou d'associations de catégorie (les célèbres standards-contracts), qui ont tenté d'assumer, à niveau sectoriel une fonction visant à régir de façon uniforme le commerce international. Mais on a constaté que de semblables réglementations conventionnelles se ressentent des caractères spécifiques des systèmes juridiques où elles ont été élaborées, ce qui peut créer pas mal d'obstacles au regard de leur diffusion sur le plan international; auxquels il faut ajouter en plus le lenteur inévitable de ce procédure.

GANDOLFI fait référence également à la célèbre entreprise doctrinale du Restatement ofthe Law réalisé à partir des premières décennies du siècle passé à l'initiative de Y American Law Institute et que certains ont même rapproché de la compilation justinienne. Il vise essentiellement à exposer de façon systématique la jurisprudence américaine, tout en présentant l'opinion pondérée de certains de plus remarquables juristes sur le droit qu'on voudrait voir appliqué, sur la base des précédents par une Cour éclairée. Mais le Restatement n'a qu'un valeur privé et il s'applique dans le cadre de tendances jurisprudentielles parlant le même langage et se basant toutes sur la Common Law. Par contre dans le continent européen il est en vigueur le système du Civil Law et subsistent différentes traditions juridiques.

Quant au rôle de la doctrine il faut se référer aux recommandations élaborées par la Commission Lando, lesquelles vont exercer sans doute une influence importante, et notamment sur les autorités communautaires, mais également sur les autorités nationales se trouvant lors de la mise en œuvre des interventions normatives de la Communauté; mais elles ne pourront pas à elles seules suffire pour la vie des affaires au sein du marché. Il semble que les principes généraux ainsi élaborés seront inapplicables dans tous les cas où ils résulteront incompatibles avec les règles nationales en vigueur.

Si on tient compte de la jurisprudence en tant que facteur d'unité dans le domaine juridique il faut rappeler que ce fut en effet en centralisant l'administration de la justice que se réalisa l'unification du droit en Angleterre à l'époque de la Monarchie normande; mais les Tribunaux n'interviennent que s'il y a des litiges, et si on emploi cette voie, on peut se demander, quel sera le rythme de l'unification européenne en matière de contrats?

La réalisation complète du marché intérieur requiert la promulgation d'une loi substantielle, et pas seulement des normes uniformes sur les conflits de loi; il faut une loi organique et exhaustive qui régisse l'instrument juridique par lequel s'effectuent les opérations du marché, à savoir le contrat, dans tous ces aspects et types spécifiques; il s'agit en fin de rédiger un code de contrats (et des obligations), qui, plutôt que d'exposer l'opérateur économique au piège de la pluralité des lois, lui fournit loyalement un synopsis des instruments juridiques accessibles.

6. Les obstacles qui s'opposent à l'unification dérivés du dualisme Civil Law-Common Law.

À première vue ils semblent insurmontables les obstacles opposés à l'unification européenne par le Common Law anglais et irlandais, si bien dans le continent la tradition juridique français n'est pas assimilable à celle allemande (surtout après la Loi de modernisation de l'année 2002), Quant au dernière point GANDOLFI avance le rôle intermédiaire qui peut jouer le Ce. ital. de 1942. Le Common Law n'a subi que marginalement l'influence de la tradition du droit romain et elle s'est surtout formée à travers la jurisprudence, avec toutes les implications considérables que cela comporte. En principe un seul et même Code des contrats et des obligations pour l'Angleterre et les pays de l'Europe continentale est jugée pour le moment une chose utopique. Mais le problème devra y être approfondi.

Les systèmes de Common Law tout comme ceux de l'Europe continentale ont, pour ce qui concerne la réglementation contractuelle, un dénominateur commun. Celui-ci est constitué par le concept base qui inspire la discipline spécifique et qui en Europe centrale coïncide avec le principe d'autonomie privée. De parte et d'autre de la Manche le contrat remplit cette fonction. Il ne représente donc pas comme dans les Codes des anciens pays socialistes de l'Europe orientale, le moyen par lequel le citoyen coopère dans l'intérêt de la communauté à la réalisation de la planification nationale de la vie économique; ainsi structuré le contrat devenait un phénomène typiquement sociale et non individuel. Justement le Prof. MARTIN POSCH, assistant au Congrès, comme il l'expliqua lui même, avait collaboré à la genèse et à l'application du Zivilgesetzbuch de la DDR en vigueur depuis 1976.

Et pourtant, le traditionnel caractère jurisprudentiel et casuistique qui distingue intrinsèquement le droit anglais est considéré par nombre de juristes comme un obstacle difficilement surmontable en vue d'une solution législative européenne en matière de contrat; il faut penser, par exemple, à la relativité et à l'effet obligatoire du contrat; et d'autre part il faut penser à la façon dont un juge anglais interprète la loi, tout à fait différente de celle d'un juge continental, et aussi à la particularité de la procédure anglo-saxon. Tout cela a permis de conclure qu'une codification concernant un secteur entier du droit, comme celui de contrat, serait en Angleterre inconcevable, et que le juge anglais n'est pas porté à interpréter et à appliquer de formules normatives abstraits, mais sur la base des précédents et avec la technique du distinguo par rapport aux cas décidés. Le caractère typique de la loi anglaise est par conséquent essentiellement descriptif et analytique, si ce n'est casuistique, tandis que la loi continentale se concrétise par des énoncés exprimant des abstractions conceptuelles qui sont parfois d'efforts doctrinaux de nature dogmatique.

Mais il est bien connu que la perspective d'un code de contrats a donc été considérée récemment en Angleterre comme un projet faisable et actuelle, ayant même été proposée à titre prioritaire par la Law Commission nommée en 1965. Et si ce projet a échoué c'est par des raisons circonstancielles et non intrinsèques comme l'a déclaré le Prof. McGREGOR au Congrès. En effet, la Law Commission Act de 1965 chargea les Commissions anglaise et écossaise de soumettre à une révision tout le droit en vue de son développement systématique et de sa réforme y compris notamment sa codification. La Commission anglaise se mit au travail consciente de devoir rédiger des projets de loi à la structure et au style se différenciant des lois anglaises courantes et elle décida de se consacrer surtout à quatre grandes aires du droit: contract law, landlaw and tenant law, family law, criminal law, pour ce qui concerne la première de celles-ci, la Commission proposa d'énoncer les principes généraux d'un droit contractuel uniforme, et chargea le Prof. McGREGOR de rédiger un code autonome. Malgré que ce Professeur a rempli sa tâche, le projet ne vit pas le jour par des malentendus et sur des problèmes de méthode nés parmi les deux Commissions, et en 1972 celle écossaise a manifesté son intention de mettre fin a cette collaboration. Quelques années plus tard le projet Harvey McGregor a été utilisé dans l'élaboration de l'Avant Projet de Pavie comme je le dirai tout de suite.

À remarquer qu'une intéressante évolution s'est produit depuis quelque temps de l'un et l'autre côté de la Manche. Tout d'abord l'application en Angleterre des règlements communautaires ainsi que la pénétration des lois uniformes relatives aux conventions internationales auxquelles l'Angleterre a adhéré (par ex. sur la vente internationale des marchandises). À ce propos observe GANDOLFI que bien que ne présentant pas tout à fait les caractères typiques de la loi continentale, cette loi uniforme se différencie quand même du modèle typiquement anglais qu'est la Sale of Goods Act. D'autre part, beaucoup des juristes continentaux, surtout au cours des dernières décennies, ont raccourci les distances qui les séparaient du monde des common Lawyers quant à la valorisation de la jurisprudence en tant que source du droit (en Espagne depuis longtemps la violation de la jurisprudence de la Cour Suprême permet d'introduire un recours de cassation).

7.Les caractères et le contenu qui devrait avoir un Code européen des contrats.

Il faut se demander qui sont les destinateurs directs des règles du futur Code et quels peuvent en être les caractères fondamentaux. Il semble que le Code unique devrait être l'instrument destiné à garantir la liberté effective des échanges à l'intérieur de la Communauté; mais on peut se demander à ce propos si seulement on va régler les échanges entre sujets de pays différents, ou bien ceux-ci à l'intérieur de chaque pays. Ces règles devront être formulées de façon à garantir surtout l'entière liberté de mouvement qui sera instauré au sein du marche intérieur. Et cette liberté devra être entendue comme une absence des barrières et d'actions perturbatrices d'une saine concurrence, et non pas dans le sens d'une liberté incontrôlée. Il faut donc penser, conclut GANDOLFI, à un Code unique visant tous les rapports contractuels qui peuvent intervenir au sein du marché intérieur, et qui se conforment aux canons d'une justice sociale évoluée, qui, par exemple, ne néglige pas l'exigence de protéger le destinateur de la déclaration contractuelle qui est de bonne foi, et qui se trouve forcé à se conformer à l'initiative de celui qui traite en position de force.

Quant aux problèmes de style et de technique législative on rappelle la première vague des codifications modernes en France avec le second projet Cambacérès, avec 297 articles, et le Code prussien avec un ensemble de 8660 paragraphes. Plus tard on verra l'opposition entre le BGB allemand et le Code civil suisse, malgré qu'ils présentent plusieurs similitudes parmi eux; le premier s'adresse à l'interprète juriste et constitue une œuvre remarquable d'un point de vue conceptuel, mais qui pose cependant, en raison de sa structure assez complexe, des problèmes même à l'interprète compétant; le deuxième s'oriente vers des clauses générales, renonçant à une Partie générale qui caractérise en revanche le BGB. En dernière analyse, c'est entre un Code de principes et un Code de règles que se situe l'alternative.

8.Le problème soulevé par le modèle du Code à adopter.

Le Prof. GANDOLFI souligne que les conventions sur la vente international ont démontré que la voie d'un compromis entre les différents droits est infructueuse. Les travaux entreprises par UNIDROIT, par la Conférence diplomatique de La Haye, par la Commission pour le droit de commerce international de l'ONU, par la Commission Lando, nous indiquent que la rédaction ex novo d'un Code nécessiterait de temps extrêmement long. Deux solutions semblent possibles: la première consisterait à choisir comme modèle une loi européenne déjà en vigueur, qui constituerait un schéma de base susceptible de recevoir tous les amendements opportuns et toutes les adjonctions nécessaires; la seconde se baserait sur plusieurs modèles selon les différentes parties du droit de contrat et devrait utiliser un de codes en vigueur comme simple plan de travail pour la rédaction du projet préliminaire. En tenant compte de la première solution il examine les raisons, pour et contre, de prendre le Code français comme schéma de base, ainsi que les Codes plus récents et notamment le nouveau Code hollandais de 1992 qui pourrait jouer le rôle de médiation entre la tradition neolatine et germanique et qui est le fruit d'une recherche comparée extrêmement poussée. Finalement il propose que le Code italien de 1942 soit adopté comme schéma de base en raison de la position intermédiaire qu'il adopte entre la courante français et allemande, mais par rapport aussi au droit anglais; sans oublier que dans celle-ci la théorie des obligations est traditionnellement ignorée dans la littérature anglaise. Pour proposer les adjonctions et les amendements nécessaires, ou même simplement opportuns, il faudra bien tenir compte des solutions normatives en vigueur non seulement dans l'Europe communautaire, mais aussi dans d'autres pays et notamment aux États Unis; il ne s'agit pas de parvenir à un compromis entre les différents systèmes, mais d'élaborer une loi commune qui renferme des solutions réciproquement homogènes, c.à.dire, compatibles et conformes à la société européenne; en matière d'adjonctions on peut se référer aux nouveaux contrats dérivant de la sphère des affaires internationales, et en matière d'amendements la question d'accepter ou pas l'effet réel du contrat, admis en droit français et italien mais ignorée en d'autres codes. Quant aux points faibles du code italien on peut énumérer: les conditions générales de contrat, les remèdes contre l'inexécution, la réparation du dommage en rapport à la dévaluation monétaire, la détermination judiciaire du terme non indiqué par les parties, et la demeure du créancier.

9. Le Rapport des conclusions du Prof. André Tune.

Après l'exposé de tous les rapports pressentes par les participants au Congrès de Pavie le Prof.Tunc a été chargé de faire le bilan. D'abord il examine, en général, la possibilité d'unifier le droit des contrats en Europe. Quant aux difficultés avancées d'ordre technique, les professeurs anglais McGregor et Fentiman seraient en disposition de renoncer à la théorie de la considération, et de sa part lui Tune lui-même et les autres professeurs français peuvent faire le même quant à la théorie de la cause en vue d'aboutir à l'unification européenne. Mais il craint plus d'opposition de la part de l'esprit du chauvinisme: les français pourrons dire nous avons vécu pendant deux siècles avec notre système juridique, pourquoi le changer?, et aux anglais d'ajouter nous avons plus de sept siècles; d'autres invoquent la perte du particularisme qui risque d'anéantir même l'identité d'un pays. Il restent encore les aspects patrimoniaux, non négligeables; il semble que pour l'Angleterre le Common law fait partie de ce qu'on appelle les exportations invisibles (à Londres on centralise le commerce avec les États Unis soumis à telles règles; donc des conseils, d'assurances, des honoraires etc). Tout cela fait des obstacles réels, mais pas insurmontables.

TUNC pense qu'il y a des véritables raisons pour l'unification, et d'abord pour faciliter le marché unique. Certes, la preuve n'est pas fournie de qu'elle soit indispensable. On a proposé d'étudier le coût de l'actuelle diversité. Mais on sait bien que pour les grandes entreprises ce coût devient tolérable ou même insignifiant; les problèmes financières se posent pour les petits entrepreneurs qui ont des difficultés pour payer des conseilleurs juridiques à niveau international. Tout cela va exiger, sans doute, un changement de l'enseignement dans nos Facultés de Droit. À l'heure actuelle les peuples européens nous sommes devant une certaine unité, pas seulement au sens économique mais aussi intellectuel et culturel; pourquoi pas n'essayer des efforts pour obtenir l'unification juridique? D'autre part il faut ne pas laisser la tâche de l'unification aux hommes d'affaires. TUNC a travaillé à Genève dans la Commission Économique pour l'Europe, où il y a eu l'occasion d'examiner beaucoup des contrats type rédigés par les entreprises qui représentent la partie la plus forte, lesquelles ils en ont introduit beaucoup des clauses contractuelles réellement abusives.

Devant le dilemme Code des principes code casuistique, l'auteur est favorable à une voie moyenne qui n'accepte pas seulement des principes ni de textes devant lesquels l'interprète n'a pas aucun marge d'action. La proposition de prendre le Code italien comme schéma de base a suscité beaucoup des points de vue. TUNC l'accepterait comme point de départ ainsi que la Convention de Vienne sur la vente internationale. Il considère très approprié le style de ce code et adéquate pour les problèmes qui vont se poser au XXIéme siècle. Il faudra prêter attention aux nouveaux contrats nés aux États Unis, mais il ne sera pas nécessaire de régler tous.

Finalement quant à la continuité des travaux développés dans ces jours il avoue de n'avoir des idées claires, mais d'une part, il pense que les efforts déjà faits ne devaient s'arrêter, et d'autre part qu'il faudra tenir compte des résultats obtenus par d'autres Groupes ou Commissions d'Études.

10.La mise en pratique des accords du Congrès de Pavie.

Ce Congrès a donné lieu a une abondante littérature, soit de la part des participants qui ont publié leur rapports dans de différentes revues européennes (Neue Justiz, Juristen Zeitung, Revista de Derecho Privado, Anuario de Derecho Civil, Journal des Tribunaux, Jus, Quadrimestre, Revue International de Droit Comparé, Revue trimestrielle de Droit civil, Giustizia Civile, II Foro Padano, Giurispnidenza italiana, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto générale délie Obligazzioni, Rassegna di Diritto Civile, Rivista di Diritto civile, Rivista trimestrale di Diritto e Procedura Civile etcj, soit de la part des chroniqueurs qui ont informé de l'événement. Finalement un volume sous le titre Incontro di Studio su il futuro Codice Europeo dei contratti, a cura di Peter STEIN, a paru en 1993 dans une collection de l'Université de Pavie. Mais il faut ajouter que les effets les plus importantes de la Convention de 1990 ont rapport avec l'idée d'institutionnaliser pour l'avenir le travail d'unification post-Congrès, laquelle est symbolisée par la création de l'Académie des privatistes européens de Pavie.

11. La création de l'Académie des Privatistes européens à Pavie.

En 1992 s'est constitué l'Académie de Pavie, et en voici par ordre alphabétique la liste des membres fondateurs:

Antonio BRANCACCIO, premier président de la Cour de Cassation italienne.

José Luis DE LOS MOZOS y DE LOS MOZOS, Professeur de Droit Civil à l'Université de Valladolid et Conseilleur de la Cour Constitutionnelle espagnole.

Giuseppe GANDOLFI, Professeur à l'Université de Pavie.

Peter STEIN, Professeur à l'Université de Cambridge.

Alberto TRABUCCHI, Professeur Émérite à l'Université de Padou et ancien Conseilleur de la Cour de Justice Européenne. André TUNC, Professeur Émérite à l'Université de Paris-1 (Sorbonne Panthéon).

Franz WIEACKER, Professeur émérite à l'Université de Gôttingen.

Le premier Président de l'Académie a été Trabucchi, élu à l'unanimité. Par son décès il a été succédé par le Prof. Tune. Après sa mort il a été élu le Prof. De los Mozos.

Les objectifs de l'Académie sont les suivants: préparer à l'unification effective du droit contractuel de l'UE; l'unification devra se faire par des règles qui assurent que le contrat devient un instrument efficace pour réglementer les rapports à l'intérieur du marché interne européen; le contenu de ces règles devrait être volontairement accepté pour tous les pays qui constituent l'UE, sans représenter, dans aucun cas, une imposition forcée, mais, par contre, une aide pour résoudre les cas non prévus; en même temps elles devront tenir compte des exigences socio-économiques du XXIéme siècle.

On parle ici d'une unification effective ce qui met des conditions à la simple énonciation des principes ou des règles généraux, et même si elle se limite à réglementer quelques contrats en particulier lesquels doivent être adoptés par les états membres. C'est évident que l'énumération des quelques principes va faciliter, le rapprochement des systèmes juridiques en présence; mais l'expérience prouve que si le travail unificateur se limite à cet objectif, le but poursuivi d'obtenir solutions pratiques ne réussira pas parce qu'au moment de concrétiser les principes on risque de tomber dans les solutions nationales en raison de l'inertie mentale de l'opérateur du droit. C'est pareil dans le cas de régler exclusivement quelques contrats en particulier, lesquels devront y être insérés dans chaque système juridique national, au risque pourtant de tomber dans la contradiction ou dans l'incompatibilité. Les inconvénients sont écartés si au lieu (ou à côté) de principes on énonce aussi des règles avec des solutions pour des cas concrètes, surtout dans un secteur complet et homogène du système juridique. Ainsi le Juge de chaque état membre pourra juger sans recourir à leur propre système. Il va sans dire que le fait d'introduire un code de contrats uniforme va à exiger la formation spécialisée de la part de juges et avocats chargés de son application dans chaque pays européen; mais ces problèmes si graves et délicats restent en dehors de notre objectif.

En se référant à l'unification du droit contractuel il semble qu'on a renoncé préalablement au concept d'obligation ce qui représente un des piliers des droits continentaux, mais que dans l'aire du Common law il s'agit d'un concept moins important et presque inconnu. Quelque temps après le Congrès GANDOLFI avait écrit à ce propos: Est-ce qu'il est arrivé le moment d'imposer le concept technique d'obligation à l'aire du common law?En réalité cela signifiera adresser aux common lawyers la critique d'avoir vécu pendant des siècles sans se rendre compte de l'existence d'un concept indispensable. Peut être il serait préférable la solution de considérer à l'obligation comme l'un des effets du contrat, mais sans y faire une notion technique. Nous avons choisie la deuxième voie. Il y a en eu d'autres renoncements d'une part et d'autre: ainsi on a parlé déjà de celle relative a la considération et la cause, même si celle-ci n'existe pas dans le droit allemand ou dans d'autres systèmes continentaux.

L'Académie de Pavie s'est donc proposé l'objectif de rédiger le projet d'un code de règles affrontant des problèmes bien définis, et non pas celui de réaliser une sorte de Restatement à partir des système de différents pays. Il s'agit d'un code nouveau mais qui ne fût pas nécessairement composé de règles nouvelles c.à.d. différentes de celles en vigueur dans les différents systèmes nationaux; code nouveau en ce qu'il ne se réfère à un ou au plusieurs modèles nationaux, mais qui puisse dans l'ensemble des expériences, législatives, jurisprudentielles et doctrinales dignes d'être prises en considération. Le Contract code de McGregor et le livre IV du Ccit. 1942 sont adoptés simplement comme des tableaux de marche, destinés à rappeler notre attention sur les problèmes juridiques spécifiques qui se posent à l'un et à l'autre côté de la Manche. Mais quelle procédure et quel méthode à utiliser?

12. L'élaboration de l'Avant-projet de la Partie générale du Code des contrats par l'Académie de Pavie.

Fixé l'objectif l'Académie a du déterminer aussi la méthode du travail à utiliser. On a rejeté le système de Commissions, accordant à chaque membre la faculté d'intervenir à tous les stades de la discussion. En outre on a préparé deux questionnaires qui servent de base aux débats. On a désigné comme Coordinateur à M. le Prof. Gandolfi avec de facultés très amples. On décida de célébrer à Pavie au moins deux séances plénières chaque année. Et quant à la langue à utiliser on a appliqué un règlement très flexible même si le français et l'italien ont été, dans la pratique, les plus fréquemment employées. Ainsi, et avant de conclure le XXéme siècle, le Projet de Code Européen des contrats est fini.

La constitution de différentes commissions, composées d'un nombre réduit des experts pour chaque matière du code, s'est avant tout révélée impraticable pour des raisons d'ordre économique et pratique. Un tel système serait toutefois à conseiller pour la rédaction d'un projet destiné à un seul pays et réalisé par des juristes lui appartenant, dotés donc d'une même formation de base. Mais s'agissant d'un projet européen, une commission composée d'un nombre limité de juristes n'aurait pu garantir que le projet reflétât effectivement les intérêts d'une si vaste communauté; celui-ci n'aurait constitué que le résultat des réflexions et de cultures essentiellement individuelles et probablement liées à des expériences nationales particulières. Mais l'on a également considéré que si chaque juriste se consacrait d'une manière prédominante à un secteur spécifique du droit, cela ne signifiait nullement qu'il ne puisse avoir des connaissances profondes dans d'autres secteurs, sur lesquelles il était important de pouvoir compter. Pour toutes ces raisons on a décidé qu'au moment de la rédaction du projet tous les composantes du Groupe de Travail seraient appelés à donner leur contribution sur chacun des thèmes à l'égard desquelles ils possédaient compétence et expérience.

Initialement on a préparé deux questionnaires de base, l'un rédigé par GANDOLFI à partir d'une confrontation entre les règles figurant dans le Livre IV Ccit. 1942 et celles contenues dans le Contract Code; et l'autre est rédigé par le prof. CIAN et conçu pour soulever, d'un point de vue plutôt doctrinale, toute une série de problèmes préalables et controversés. Les deux questionnaires ont servi à recueillir les propositions et les observations de tous les participants au Groupe de Travail. Le rôle du Coordinateur a été si déterminant qu'on peut appeler Projet Gandolfi au Projet de Pavie. À lui appartienne pas seulement l'initiative de convoquer le Congrès mais aussi l'idée initiale très claire de l'objectif à atteindre, ainsi que des instruments les plus adéquates à utiliser. Pour les différentes thématiques il a dû faire une confrontation entre les deux schémas de base mentionnés, ainsi qu'une évaluation comparative des différentes sources législatives et jurisprudentielles, européennes et d'autres pays. Le Coordinateur a reçu les propositions et observations de tous les membres du Groupe en vue de rédiger un projet de rédaction des différentes règles qui plus tard étaient soumises au débat général dans les sessions plénières. Finalement le Prof. GANDOLFI il a était chargé de la rédaction définitive du texte. Il faut signaler le grand valeur interprétatif des cinq Rapports Introductifs qu'il a préparé tout au long ce période d'élaboration du Projet, et qui en donnent minutieusement la raison des solutions qu'il a pris.

Pourtant il ne faut pas minimiser l'importance des séances plénières à Pavie auxquelles chaue membre du Groupe in pourrait participer, soit personnellement ou par l'envoi préalable des propositions écrites. Le débat était normalement vivant et parfois passionné. Ce n'était pas rare que le Coordinateur a changé d'opinion re melius perpensa, ou bien que la discussion était renvoyée à une autre session pour mieux réfléchir. En tout cas il n'avait pas obligatoirement de votation mais, manque d'accord, le président de la séance chargeait au Coordinateur de trancher la question. Au terme de ces séances nombreux sont les participants, eux aussi, qui ont répété, motivé ou même rectifié leurs observations critiques ou leurs propositions d'amendements envoyés préalablement. Tous les interventions ont été enregistrées et publiés. En tout cas on a la conscience chez les participants qu'il ne s'agit nullement d'une œuvre individuelle, mais d'une œuvre collective, née de la collaboration engagée de tous les participants au Groupe de Travail.

E)On a déclare comme langues de travail l'italien, le français, l'espagnol, l'anglais et l'allemand, si bien le texte officiel de l'Avant-Projet était rédigé en français par le Coordinateur. Au cours des séances il y avait toujours des traducteurs bénévoles qui aidaient à résoudre les problèmes concrets qui pourraient se poser, étant donné pourtant que le français et l'italien en étaient les langues les plus utilisées. En lisant le texte officiel définitif on trouve que son style linguistique reste plutôt plat et hybride, ce qui pourra faciliter quelque peu sa compréhension. En tout cas on a publié déjà les traductions aux langues les plus parlées de l'UE.

13. La struture et les caractères formels de l'Avant-Projet.

Le texte de la Partie Générale contient 173 articles, divisés en onze Titres, parfois divisés en sections. En bref, à mon avis cet Avant-Projet constitue la plus complète doctrine générale des contrats par rapport à celle contenue dans les Codes européens les plus modernes; pourtant, il faut ajouter qu'on y trouve une partie importante de la réglementation spécifique de l'obligation que la plupart de ceux-ci dédient ailleurs à ce sujet. En voici les énoncés des titres de l'Avant-Projet:

LIVRE PREMIER: DES CONTRATS EN GÉNÉRAL.

Titre I. Dispositions préliminaires. Titre II. Formation du contrat.

Section 1. Tractations precontractuelles.

Section IL Conclusion du contrat.

Titre III. Contenu du contrat.

Titre IV. Forme du contrat.

Titre V. Interprétation du contrat.

Titre VI. Effets du contrat.

Section I. Dispositions préliminaires.

Section 2. Effets dus à des éléments accidentels.

Section 3. Représentation.

Section 4. Contrat pour une personne à nommer.

Section V. Contrat en faveur des tiers.

Titre VII. Exécution des contrats.

Section I. Dispositions générales.

Section IL Exécution des certains obligations contractuelles.

Titre VIII. Inexécution du contrat.

Section 1. Dispositions générales.

Section 2. Demeure du créancier.

Section 3. Effets de l'inexécution.

Titre IX. Cession du contrat et du rapports qui naissent du contrat.

Section 1. Cession de contrat.

Section 2. Cession de créance.

Section 3. Cession de dette.

Titre X. Extinction du contrat et des rapports qui naissent du contrat.

Section 1. Faits extinctifs et qui entraînent une forclusion.

Section 2. Modes d'extinction différent de l'exécution.

Section 3. Prescription et déchéance.

Titre XI. Autres anomalies du contrat et remèdes.

Section 1. Anomalies.

Section 2. Remèdes.

 

 

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