Numărul 2 / 2006

 

 

DIE GERICHTLICHE KONTROLLE DER VERWALTUNG IN DEUTSCHLAND

Prof. Dr. iur. Reinhard MUSSGNUG*

Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg

Institut für Finanz- und Steuerrecht

 

Summary: A report on the organization and jurisdiction of the administrative courts in Germany. It concentrates itself on the "guarantee of the course of law" which art. 19 sec. 4 of the Basic Law of Germany[1] assures anybody, who feels himself violated in his rights by any administrative or even governmental action. The author emphasizes the unlimited totality of the legal protection the administrative courts owe to the citizens, and points out, that there isn't room for an "act of state doctrine" or similar constructions, which could bar cases of exceptional political importance from the controlling power of the administrative courts. With the same strength the author underlines, that their independency not only gives power to the administrative courts to overrule the administrative authorities and even the policies of government, but on the other hand binds them strictly to the rules of law as the only criteria of their judgments, so that the administrative jurisdiction remains just a legal control that correctly carried out doesn't falsify itself to a political control of the discretionary powers of administration, which in a democratic state strictly has to be reserved for the parliament.

Kurzfassung: Die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung in Deutschland.Ein Bericht über die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit, ihre Organisation, ihr Prozeßrecht und die Grundsatzfragen, die eine jede gerichtliche Kontrolle der Verwaltung durch unabhängige und unparteiische Gerichte aufwirft. Der Bericht konzentriert sich auf die „Rechtsweggarantie", die Art. 14 Abs. 4 der deutschen Bundesverfassung jedem zusichert, der sich eine Verwaltungsmaßnahme oder auch einen Akt der Regierung in seinen Rechten verletzt fühlt. Der Verfasser betont die unbegrenzte Totalität des Rechtsschutzes, den die Verwaltungsgerichte dem Bürger schulden, er legt dar, daß es keinen Spielraum für „gerichtsfreie Hoheitsakte" oder ähnliche Konstruktionen gibt, mit denen Fälle von exzeptionellem politischen Gewicht aus der Kontroll-Befugnis der Verwaltungsgerichte ausgesperrt werden könnten. Mit dem gleichen Nachdruck betont der Verfasser, daß ihre Unabhängigkeit den Verwaltungsgerichten nicht nur die Macht gibt, Maßnahmen der Verwaltungsbehörden außer Kraft zusetzen und auch die Politik der Regierung zu korrigieren, sondern sie auch strikt an das Rechtsstaatsprinzip bindet, das ihnen nur erlaubt das gesetzwidrige Agieren der Exekutive zu beanstanden, ihnen aber kategorisch verbietet, auch seine politische Opportunität zu prüfen. Aus diesem Grund kann die gerichtliche Kontrolle, wenn sie richtig gehandhabt wird, nicht zur politischen Kontrolle von Verwaltung und Regierung entarten, die das Verfassungsrecht der Demokratie mit gutem Grund ausschließlich dem Parlament vorbehält.

Rezumat:Un raport despre organizarea şi jurisdicţia tribunalelor administrative în Germania. Se concentrează pe „garanţia cursului in justiţie", pe care art. 19 alin. 4 din Legea Fundamentală a Germaniei îl asigură oricărei persoane, care se simte lezată în drepturi de către oricare acţiune administrativă sau guvernamentală. Autorul accentuează totalitatea nelimitată a protecţiei legale, pe care curţile administrative le datorează cetăţenilor, şi sublinează faptul că nu există loc pentru un „act of state doctrine" sau construcţii similare, care să împiedice anumite cazuri de o importanţă politică excepţională din partea puterii controlatoare a curţilor administrative. Autorul evidenţează la fel de puternic faptul că independenţa pe care curţile administrative o deţin, le dă puterea nu doar să respingă autorităţile, sau chiar politicile guvernamentale, ci să le şi lege strict de regulile legilor, reprezentând un criteriu unic pentru luarea deciziilor. Aşadar jurisdicţia administrativă rămâne doar un control legal, care dacă se urmează corect, nu ajunge să se falsifice singur devenind un control politic al puterilor discrete ale administraţiei care ar trebui să fie deţinute doar de parlament.

 

 

I. Verfassungsrechtliche Grundlagen

1. Die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG

Das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland[2] sagt in seinem Art. 19 Abs. 4 Satz 1:

„Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen."

Das nennen wir die „Rechtsweggarantie" oder die „Rechtswegklausel" unsrer Verfassung und feiern es als die Krönung des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaats.

Mit dem „Rechtsweg" meint Art. 19 Abs. 4 GG den Weg zu den Gerichten, mit der „öffentlichen Gewalt" das öffentlich-rechtliche Handeln von Regierung und Verwaltung. Für das privatrechtliche Staatshandeln, etwa den Kauf von Grundstücken für Behördenbauten, brauchen wir keine verfassungsrechtliche Rechtsweggarantie. Für Streitigkeiten, die sich daraus ergeben, gilt das Zivilprozeßrecht, das seit eh und je erlaubt, auch gegen den Staat Zivilprozesse zu führen[3]. Die Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 GG liegt somit darin, daß er die öffentliche Verwaltung auch dann der gerichtlichen Kontrolle unterstellt, wenn sie hoheitlich handelt, also wenn sie ihren Grundstücksbedarf nicht durch Kauf, sondern durch Enteignung deckt.

Art. 19 Abs. 4 GG erfaßt vor allem belastende Verwaltungsakte wie die Einberufung zum Wehrdienst, die Enteignung von Grundstücken, den zwangsweisen Abbruch baufälliger Gebäude, die Schließung von Gaststätten, die Erhebung von Steuern, Gebühren oder sonstiger öffentlicher Abgaben etc., etc. Für begünstigende Verwaltungsakte wie Bau-, Fahr- oder Gewerbeerlaubnisse, die Zulassung zum Studium an einer staatlichen Universität oder die Aufnahme in eine staatliche Schule, für die Bewilligung von Subventionen, Sozialhilfe oder Sozialrenten, die Ausstellung von Reisepässen oder Einreisevisen, etc., etc., gewinnt Art. 19 Abs. 4 GG Relevanz, wenn sie dem Antragsteller verweigert werden. Art. 19 Abs. 4 GG gilt jedoch auch für das „schlichte Verwaltungshandeln", das sich nicht in einem förmlichen Verwaltungsakt niederschlägt, aber gleichwohl geeignet ist, Bürgerrechte zu verletzen[4]/[5].

Es kann also jedermann, der glaubt, von einer Behörde gesetzwidrig behandelt worden zu sein, ein Gericht anrufen, das seine Klage unparteiisch prüfen und ihr stattgeben wird, wenn sie sich als begründet erweist. Das Urteil bindet die Behörde. Hebt es einen belastenden Verwaltungsakt auf, so gilt dieser von Anfang an als null und nichtig. Der Kläger braucht ihn nicht zu befolgen; die Behörde darf seine Befolgung nicht mehr erzwingen. Verurteilt das Gericht die Behörde zum Erlaß eines begünstigenden Verwaltungsakts, so hat sie dem Kläger diesen Verwaltungsakt unverzüglich zu erteilen. Tut sie das nicht, so droht ihr die gerichtliche Zwangsvollstreckung. Mit ihren Vollstreckungsmaßnahmen können die Verwaltungsgerichte sicherstellen, daß ihre Urteile befolgt werden. Aber es kommt so gut wie nie vor, daß eine Behörde es darauf ankommen ließe. Die Behörden desavouierten sich, wenn sie das wagten.

Damit komplettiert die Rechtsweggarantie die Bindung der Exekutive an Gesetz und Recht[6]. Ohne die gerichtliche Kontrolle bestimmte die Exekutive selbstherrlich, was ihr Gesetz und Recht erlauben oder verbieten. Die Rechtsweggarantie indessen sorgt dafür, daß die Verwaltung die Gesetze exakt so befolgt, wie dies dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Darin tritt tritt demokratische Bedeutung der Rechtsweggarantie zu Tage. Die Rechtsweggarantie verhütet ferner, daß die Exekutive tiefer in die Freiheit des Individuums eingreift, als Gesetz und Recht das zulassen; darin zeigt sich ihr rechtsstaatliches Gewicht. Ohne die Rechtsweggarantie bliebe der freiheitlich-demokratische Rechtsstaat nur ein vages Versprechen. Dank der Rechtsweggarantie gewinnt er unantastbare Realität.

2. Die Generalklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO

Was Art. 19 Abs. 4 GG in einem Satz zusammenfaßt, setzt die Verwaltungsgerichtsordnung[7] seit 1960[8] in ein ausgefeiltes Prozeßrechts-System um. Die VwGO folgt der deutschen Tradition, die Verwaltungsgerichte rechtlich wie organisatorisch von den „ordentlichen Gerichten" abzutrennen, denen die Zivil- und Strafjustiz anvertraut ist.

Auch die Verwaltungsgerichte sind vollwertige Gerichte. Ihre Unabhängigkeit und Unparteilichkeit ist in gleicher Weise verfassungsrechtlich gesichert wie die der Straf- und der Zivilgerichte. Die Verwaltungsgerichte verfahren lediglich nach einem eigenen Prozeßrecht, das den Eigenheiten des Rechtsstreits um das Verwaltungshandeln besser Rechnung trägt[9], als das eine einheitliche Prozeßordnung für Zivil- und Verwaltungsrechtsprozesse vermöchte. Außerdem zeichnen sich die Verwaltungsgerichte durch besondere verwaltungsrechtliche Sachkunde aus.

Den Zivilgerichten gleichen die Verwaltungsgerichte aber darin, daß sie in drei Instanzen entscheiden:

-         den Verwaltungsgerichten, deren Kammern mit drei Berufs- und zwei Laienrichtern besetzt sind;

-         den Oberverwaltungsgerichten, in Süddeutschland „Verwaltungsgerichtshof" genannt, als Berufungsinstanz. Sie sind in Senate mit drei Berufsrichtern gegliedert, zu denen in einigen Bundesländern noch zwei Laienrichter hinzutreten;

-         dem Bundesverwaltungsgericht als dem zentralem Revisionsgericht, dessen Senate aus fünf Berufsrichtern bestehen.

Die Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichte werden von den Ländern unterhalten, das Bundesverwaltungsgericht, wie sein Name sagt, vom Bund.

Als Grundregel für den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz bestimmt § 40 Abs. 1 VwGO:

„Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art[10] gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind[11]."

Das nennen wir die „verwaltungsgerichtliche Generalklausel". Sie stellt mit ihrer Geltung für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten klar, daß die Jurisdiktionsgewalt der Verwaltungsgerichte die Exekutive generell und ohne jede Ausnahme erfaßt[12]. Der verwaltungsgerichtlichen Kontroll- und Korrekturhoheit unterstehen daher sämtliche Behörden, von den Ministerien an der Spitze bis hinab zu den Dorfbürgermeistern an der Peripherie, und sie unterliegen ihr mit allem, was sie tun oder unterlassen, von der alltäglichen Routineangelegenheit[13] bis zum Regierungsakt von höchstem politischem Gewicht[14].

3. Die Exemtion der Legislative aus der Jurisdiktion der Verwaltungsgerichte

§ 40 VwGO klammert lediglich das Handeln des parlamentarischen Gesetzgebers aus der Prüfungskompetenz der Verwaltungsgerichte aus. Das stellt er mit seiner Beschränkung auf die „Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art" klar. Denn der Rechtsstreit um die Gültigkeit eines Gesetzes ist eine verfassungsrechtliche Streitigkeit, die in die Kompetenz des Bundesverfassungsgerichts und der Verfassungsgerichtshöfe der Länder fällt[15].

Das hindert die Verwaltungsgerichte freilich nicht daran, sich gleichwohl mit der Frage nach der Verfassungskonformität der von ihnen anzuwendenden Gesetze zu befassen. Rechtsverordnungen, die die Bundesregierung und die Landesregierung erlassen, dürfen die Verwaltungsgerichte eigenständig verwerfen, wenn ihre Prüfung ergibt, daß sie mit höherrangigen Rechtsnormen unvereinbar sind. Ebenso verhält es sich mit den Satzungen der autonomen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, allen voran mit den „kommunalen Satzungen", mit denen die Städte, Gemeinden und Landkreise ihr lokales Recht regeln. Denn Rechtsverordnungen und Satzungen sind Rechtsnormen der Exekutive, und das „Verwerfungsmonopol" der Verfassungsgerichte gilt nur für die vom Parlament beschlossenen förmlichen Gesetze, die Akte der Legislative sind. Dürften sich die Verwaltungsgerichte auch über sie in eigener Machtvollkommenheit hinwegsetzen, so relativierte das die Bindung der Justiz an Gesetz und Recht; das verfassungsrechtliche Kräfteverhältnis zwischen Legislative und Justiz geriete aus dem Gleichgewicht.

Gleichwohl müssen die Verwaltungsgerichte auch Parlamentsgesetze nicht unbesehen akzeptieren. Es ist ihnen lediglich verboten, ihnen eigenmächtig den Gehorsam zu verweigern. Art. 100 Abs. 1 GG[16] verpflichtet die Gerichte jedoch dazu, förmliche Gesetze, die sie für verfassungswidrig halten, dem Bundesverfassungsgericht oder dem zuständigen Landesverfassungsgericht zur Prüfung vorzulegen und dessen Entscheidung abzuwarten. Weil diese Prüfung im Zusammenhang mit einem konkreten Anwendungsfall des betreffenden Gesetzes erfolgt, nennen wir sie „das konkrete Normenkontroll-Verfahren"[17].

Wer ein Gesetz für verfassungswidrig hält, kann es also nicht direkt angreifen[18], er kann jedoch gegen den Verwaltungsakt klagen, mit dem es auf ihn angewandt wird, und seine Klage mit dem Antrag auf Vorlage des Gesetzes an das Bundesverfassungsgericht verbinden. Die verfassungsgerichtliche Normenkontrolle ist im übrigen auch dann zu erreichen, wenn die Verwaltungsgerichte das umstrittene Gesetz für verfassungskonform halten und deshalb den Erlaß eines „Vorlagebeschlusses" ablehnen. In diesem Falle steht dem Kläger die Verfassungsbeschwerde gegen das letztinstanzliche Urteil des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, die sogenannte „Urteils-Verfassungsbeschwerde" zu Gebote, die zu einer „inzidenten Normenkontrolle" führt, wenn die Verfassungswidrigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils damit begründet wird, daß die Verwaltungsgerichte zu Unrecht von der Verfassungsmäßigkeit des ausschlaggebenden Gesetzes ausgegangen seien.

4. Die Lückenlosigkeit des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes

Für weitere Beschränkungen des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes lassen die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG und die Generalklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO keinen Raum. Die „act of state doctrin", die die „hohe Politik" als injustiziabel ansieht und daher den Gerichten jedes Eingehen auf sie a limine verbietet, ist für Deutschland tabu. Art. 19 Abs. 4 GG und § 40 VwGO haben über sie ein kategorisches „Anathema sit" gesprochen. Bis zu ihrem Inkrafttreten war die Rechtsfigur des „gerichtsfreien Hoheitsakts" indessen auch der deutschen Jurisprudenz geläufig[19]. Auf sie griff man bei den Regierungsakten von tragender Bedeutung für die Existenz, die Sicherheit und das Ansehen des Staats zurück. Regierungsakte dieses Ranges unterlägen, so meinte man, nur der Kontrolle durch das zum politischen Urteilen befähigte Parlament. Ihre Kontrolle durch ausschließlich nach Gesetz und Recht (also unpolitisch) urteilende Gerichte, scheide dagegen aus. Klagen, die sich gegen solche hochpolitischen Maßnahmen richteten, hätten die Gerichte daher als a limine unzulässig zu verwerfen. Diese Ansicht wurde selbst nach dem Inkrafttreten des Art. 19 Abs. 4 GG und des § 40 VwGO vertreten. Man glaubte, die Verwaltungsgerichte noch immer mit Hilfe des gerichtsfreien Hoheitsakts davon abhalten zu müssen, sich allzu tief in die Geschäfte der Regierung einzumischen und damit dem Gemeinwesen Schaden zuzufügen.

a) Das Exempel der Schulrechts-Klagen

Schon die ersten Erfahrungen mit der Generalklausel des § 40 VwGO haben freilich gelehrt, daß diese Sorge unbegründet war. Zu dieser Erkenntnis hat der deutschen Jurisprudenz das an sich ganz unpolitische Schulrecht verholfen.

§ 40 VwGO hat eine wahre Flut von Klagen gegen Schulen ausgelöst, mit denen unzufriedene Eltern wegen der Zeugnisnoten ihrer Kinder, wegen negativer Prüfungsentscheidungen, wegen Schulstrafen, der Stundenplangestaltung und anderem mehr zur Wehr gesetzt haben. Vor dem Inkrafttreten des § 40 VwGO wären diese Klagen daran gescheitert, daß für sie kein Rechtsweg vorgesehen war. Die Schule war daher ein justizfreier Raum. Aber damit haben Art. 19 Abs. 4 GG und § 40 VwGO aufgeräumt. Für sie sind auch die öffentlichen Schulen Träger „öffentlicher Gewalt". Das hat der pädagogische Immunität ein abruptes Ende bereitet, unter der die staatlichen Schulen bis dahin unbehelligt von den Gerichten haben schalten und kommandieren können[20].

Es verwundert nicht weiter, daß das die Lehrer sehr verunsichert und fast in eine Art Weltuntergangs-Stimmung versetzt hat. Die Verwaltungsgerichte haben sie jedoch schnell dadurch beruhigt, daß sie den Schulen einen „pädagogischen Beurteilungsspielraum" zugestanden haben, mit dem sie den pädagogischen Sachverstand der Lehrer respektieren[21]. Was die Schule mit „mangelhaft" benotet, ist daher grundsätzlich auch für das Verwaltungsgericht „mangelhaft". Denn das Schulrecht legt die Benotung der Schüler in die Hand des Lehrers, nicht in die des Verwaltungsrichters. Wer gegen sein Schulzeugnis klagt, der klagt daher im Zweifel zu Unrecht. Aber das steht seinem Klagerecht nicht entgegen. Die Verwaltungsgerichte akzeptieren die Schülerklagen daher durchweg als zulässig; aber sie weisen sie zum größten Teil als unbegründet ab. Nur, wenn die Schulen die Grenzen ihres pädagogischen Beurteilungsspielraums überschreiten, mischen sie sich ein; aber dann tun sie das auch mit allem gebotenem Nachdruck.

Das ist z. B. der Fall, wenn einem Schüler ein Fehler angekreidet wird, der in Wahrheit kein Fehler ist[22]; wenn die gleiche Leistung bei einem Schüler als „gut" und bei einem anderen ungenügend beanstandet wird; wenn Aufgaben gestellt werden, die die Schüler ersichtlich überfordern; wenn Prüfungsleistungen unter unzumutbaren Bedingungen erbracht werden mußten[23]; etc, etc. Grundsätzlich erkennen die Verwaltungsgerichte jedoch den Primat der Pädagogik an. Sie wachen lediglich über die Einhaltung der Grenzen, die die Rechtsordnung auch der Pädagogik zieht[24].

Derartige Grenzüberschreitungen unterlaufen den Schulen nicht allzu oft. Aber sie kommen vor. Deshalb ist es wichtig, daß die Schulrechts-Klagen, wenn auch nicht immer begründet, so doch stets zulässig sind. Würden die Verwaltungsgerichte sie a limine als unzulässig abweisen, so hätten die Kläger selbst dann keine Chance, zu ihrem Recht zu kommen, wenn ihnen evident Unrecht geschehen ist.

b) Das Verdikt über den gerichtsfreien Hoheitsakt

Dem Freiraum, den das Verwaltungsrecht den Schulen mit ihrem pädagogischen Beurteilungsspielraum sichert, gleicht der Freiraum, den das Verfassungsrecht dem politischen Handeln der Regierung einräumt. Auch in diesen genuin politischen Freiraum dürfen die Verwaltungsgerichte nicht eindringen. Denn die Befugnis zum politischen Urteilen setzt eine demokratische Legitimation voraus, die ihren Richtern abgeht. Aber die Rechtsweggarantie duldet keine gerichtsfreien Hoheitsakte. Sie überantwortet es den Gerichten zu bestimmen, wie weit die Freiheit der Politik reicht, und wo die Grenzen verlaufen, die Gesetz und Recht auch der Politik ziehen. Die Verwatungsgerichte entscheiden mit anderen Worten selbst darüber, worüber sie entscheiden dürfen und worüber nicht. Das klingt paradox. Aber es ist die notwendige Folge der Rechtsweggarantie. Die Rechtsweggarantie liefe leer, dürfte die Politik bestimmen, wann und wo die Gerichte zu schweigen haben. Effektive Wirksamkeit erhält sie nur, wenn die Gerichte das Recht erhalten, die Grenzen ihrer Macht als Hüter des Rechts selbst zu definieren, vorausgesetzt, die Gerichte bleiben sich ihrer Pflicht bewußt, allein nach Gesetz und Recht zu entscheiden und die Freiheit der Politik zum demokratischen Handeln nach dem Mehrheitswillen gewissenhaft zu respektieren.

Das illustriert eine Klage, mit der Adolf Eichmann, eine der Unpersonen der deutschen Geschichte, das Verwaltungsgericht Köln und das Oberverwaltungsgericht Münster beschäftigt hat:

Eichmann hat als SS-Offizier die Verschleppung der europäischen Juden in die Vernichtungslager in Auschwitz, Maidanek, Sobibor und Treblinka organisiert. Bei Kriegsende hat er sich zunächst in Deutschland verborgen gehalten. 1950 gelang ihm die Flucht nach Argentinien. 1960 hat ihn dort der israelische Geheimdienst aufgespürt und nach Jerusalem entführt, wo er vor Gericht gestellt und nach einem langen, weltweit beachteten Prozeß zum Tod verurteilt und hingerichtet worden ist. Kurz vor Beginn dieses Prozesses forderte Eichmann mit einer beim Verwaltungsgericht Köln eingereichten Klage die Verurteilung der Bundesrepublik zur Bezahlung seiner Verteidigungskosten aus der deutschen Staatskasse. Er war der Ansicht, das schulde ihm Deutschland, weil es ihm als deutschem Staatsangehörigem diplomatischen Schutz zu gewähren habe. Darauf hat sich das Auswärtige Amt jedoch nicht eingelassen. Hätte es Eichmann unterstützt, der ungeheuere Schande über das deutsche Volk gebracht hat, hätte das sowohl in Deutschland, als auch im Ausland schlimme Irritationen ausgelöst.

Das Verwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht haben Eichmanns Klage, wie angesichts des Art. 19 Abs. 4 GG nicht anders zu erwarten, kurz angebunden als zulässig bezeichnet, aber sie - weit weniger kurz angebunden - als unbegründet abgewiesen. Denn das Auswärtige Amt befinde über die Gewährung diplomatischen Schutzes nach freiem politischem Ermessen, und es gebe keine Anhaltspunkte dafür, daß es sein Ermessen mißbraucht haben könnte. Die Sorge des Auswärtigen Amtes, die Übernahme der Verteidigungskosten durch die Bundesrepublik könne in der Weltöffentlichkeit „als eine moralische Unterstützung des Klägers aufgefaßt werden", leuchte ein. Die zu Beginn des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vielfach geäußerte Furcht, die Rechtsweggarantie könne die Verwaltungsgerichte zu einem „politikblinden", der Bundesrepublik abträglichen Urteil verführen, hat sich also nicht bestätigt.

Der Eichmann-Fall lehrt: Der Primat der Politik verlangt keineswegs, politisch heikle Klagen von vornherein als unzulässig abzutun. Es kommt vielmehr darauf an, den politischen Implikationen dieser Klagen bei der Entscheidung über ihre Begründetheit Rechnung zu tragen[25]. Das fällt nicht immer leicht. Aber es ist zu schaffen, wenn sich die Verwaltungsgerichte mit sicherem Blick sowohl für die Freiheit der Politik zu eigenverantwortlichem Handeln als auch für ihre Pflicht zu Werke gehen, der Politik aufzuzeigen, wo Gesetz und Recht ihrer Freiheit Schranken ziehen. Auch der hohen Politik können Gesetzes- und Verfassungsverstöße unterlaufen[26], die der freiheitlich-demokratische Rechtsstaat nicht einfach auf sich beruhen lassen darf. Deshalb wäre es falsch, sie von der Kontrolle durch die Justiz auszunehmen. Es kommt nicht darauf an, die hohe Politik von der Pflicht zu befreien, sich vor Gericht verantworten zu müssen. Es kommt darauf an, sie richtig zu beurteilen.

Das ist in Deutschland seit den 60er Jahren des 20. Jahrhunderts allgemein anerkannt. Der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz ist zu einer tragenden Säule unsrer Rechtsordnung geworden. Aber es war ein langer Weg bis zu seiner verfassungsrechtlichen Verbürgung durch Art. 19 Abs. 4 GG und der Schließung aller seiner früheren Lücken durch die Generalklausel des § 40 VwGO.

II. Historischer Rückblick

1. Die Epoche der „Verwaltungs-Rechtspflege"

Die Geschichte der deutschen Verwaltungsgerichte beginnt mit der „konstitutionellen Bewegung" des 19. Jahrhunderts, der Deutschland die Wende von der absoluten zur konstitutionellen Monarchie verdankt. Das neue Verfassungsrecht dieser Zeit hat Volksvertretungen, Landtage genannt[27], ins Leben gerufen und die Gesetzgebung von deren Zustimmung abhängig gemacht. Damit zerbrach die Identität zwischen dem Willen des Gesetzes und dem Willen des Monarchen, die das Kennzeichen der absoluten Monarchie gewesen war. Das Gesetz war zum Produkt eines gemeinsamen Entschlusses von Krone und Parlament geworden. Deshalb brachte es einen höheren Willen als nur den des Monarchen zum Ausdruck. Die Interpretationshoheit, mit der die deutschen Monarchen bis dahin ihre Gesetze nach Gutdünken haben ausgelegen und anwenden lassen können, war nicht mehr länger aufrechtzuerhalten. Sie mußte der Bindung des Monarchen an das weichen, was der Landtag mit seiner Zustimmung zu den Gesetzen gutgeheißen hatte. Die demokratische Kontrolle der Gesetzgebung durch die Volksvertretung genügte daher nicht. Sie drohte, ins Leere zu laufen, wenn zu ihr nicht eine ebenso zuverlässige Kontrolle der Gesetzesanwendung hinzutrat. Diese Aufgabe hätte die Landtage jedoch überfordert[28]. Deshalb forderte die konstitutionelle Bewegung mit wachsendem Nachdruck die Unterstellung der Verwaltung unter die Kontrolle der Gerichte.

Es dauerte allerdings mehr als ein halbes Jahrhundert, bis sich die Regierungen diesem Postulat beugten. Zunächst mochten sie über eine verwaltungsinterne Kontrolle ihrer Behörden durch eigens dafür eingerichtete Kollegial-Organe nicht hinausgehen, für die sie den terminus technicus „Verwaltungs-Rechtspflege"[29] eingeführt haben. Um die Verwaltungs-Rechtspflege der Bevölkerung schmackhaft zu machen, haben die Regierungen sie allerdings zu einem subtil geregelten, engmaschigen und funktionstüchtigen Remonstrations-System ausgebaut. Es wurde in allen Verwaltungsbezirken Beschwerde-Ausschüsse gebildet. Gegen die Entscheidungen dieser Ausschüsse konnte mit einer „weiteren Beschwerde" ein Ausschuß zweiter Instanz angerufen werden. In beiden Instanzen wirkten Laien-Beisitzer mit. Die Mehrheit in den Ausschüssen blieb freilich Verwaltungsbeamten reserviert. Aber es gehörte zum Standard, die mit der Verwaltungs-Rechtspflege betrauten Beamten von allen „Weisungen von oben" freizustellen und ihnen so eine nahezu richtergleiche Unabhängigkeit zu garantieren. Um das auch terminologisch hervorzuheben, sprach man von „richterlichen Beamten".

Gleichwohl stieß die Verwaltungs-Rechtspflege beim Volk auf wenig Gegenliebe. Man mißtraute ihr, weil bei ihr Verwaltungsbeamten den Ton angaben, die ungeachtet all ihrer Unabhängigkeit eben doch fest im esprit de corps der Exekutive verwurzelt waren und sich ihre weitere Karriere verdorben hätten, wenn sie sich bei ihren Vorgesetzen durch allzu eigenwillige Entscheidungen unbeliebt gemacht hätten. Die Statistiken bestätigten dieses Mißtrauen. Die Remonstrationen führten nicht allzu oft zum Erfolg; die Ablehnungen überwogen deutlich. Der Volksmund bedachte die Verwaltungs-Rechtspflege daher in Anlehnung an die Devise der deutschen Turn-Bewegung „Frisch, Fromm, Fröhlich, Frei" mit der Spott-Formel „Formlos, Fristlos, Fruchtlos"[30].

2. Der Wechsel zur Verwaltungsgerichtsbarkeit

Der bürgerliche Unmut über die Verwaltungs-Rechtspflege kulminierte in der Revolution von 1848. Sie hat einen Entwurf für eine Reichsverfassung hinterlassen, der die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG in seinem § 182 mit den Worten vorweggenommen hat:

„Die Verwaltungsrechtspflege hört auf; über alle Rechtsverletzungen entscheiden die Gerichte."

An eine Teilung der Gerichte in ordentliche und Verwaltungsgerichte hat man dabei noch nicht gedacht. Man wollte die Kontrolle der Verwaltung den Zivilgerichten übertragen und sie in das Zivilprozeßrecht einbetten. Daraus ist wegen des Scheiterns des Verfassungsentwurfs nichts geworden. Aber die Diskussion um die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung ging weiter. Ihre Vorkämpfer plädierten teils für eine Unterstellung der Verwaltung unter die Kontrolle der Zivilgerichte[31], teils traten sie für die Einrichtung besonderer Verwaltungsgerichte ein[32].

Es siegte die Verwaltungsgerichts-Lösung. Das Großherzogtum Baden errichtete als erstes 1863 einen Verwaltungsgerichtshof. Preußen folgte 1872, mit einem Oberverwaltungsgericht. Die anderen deutschen Staaten schlossen sich an, Hessen 1874, Württemberg 1876, Bayern 1878, Sachsen 1900. Seit dem Beginn des 20. Jahrhunderts gehörte die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland zum rechtsstaatlichen Gemeingut.

3. Die Epoche des Enumerationsprinzips

Für eine verwaltungsgerichtliche Generalklausel hat freilich weder der Mut des Kaiserreichs noch der der Weimarer Republik[33] gereicht. Man traute der „unpolitischen" Rigidität, mit der die Gerichte angeblich der Regel „fiat iustitia et pereat mundus" zu folgen pflegen, nicht über den Weg[34]. Deshalb schlugen die Länder[35] die Kompetenzen ihrer Verwaltungsgerichte in enge Grenzen. Ihre Verwaltungsgerichtsgesetze ließen die verwaltungsgerichtliche Kontrolle nur für politisch weniger brisanten Sachgebiete zu wie das Steuerrecht, das Baurecht, das Gewerberecht, das Kommunalrecht, für die präzise, tief ins Detail reichende Gesetze gelten, die wenig Auslegungsspielraum lassen, die aber dank ihrer Komplexität dennoch viele Zweifelsfragen aufwerfen, bei denen selbst den autoritärsten Geistern der Verwaltung eine verbindliche Klärung durch sachkundige Richter sinnvoll erscheinen mußte. Die politisch als heikel empfundenen Materien, insbesondere alles, was mit der Wehrpflicht und dem Militärrecht, aber auch mit der politischen Polizei, zu tun hatte, klammerte man indessen akribisch aus der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte aus.

Die ersten acht Jahrzehnte der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit standen so im Zeichen des „Enumerationsprinzip", das die Anrufung der Verwaltungsgerichte nur gestattete, wenn sie für das jeweils betroffene Rechtsgebiet ausdrücklich gesetzlich zugelassen war. Das Enumerationsprinzip eröffnete den Rechtsweg zwar für vieles, aber eben nicht für alles[36].

Das Enumerationsprinzip schlug sich in fortwährend länger werdenden Rechtsweg-Katalogen nieder. In dem badischen „Gesetz von 14. Juli 1884, die Verwaltungsrechtspflege betreffend", waren diesen Zuständigkeits-Katalogen drei Mammut-Paragraphen gewidmet, die sich über sechs Druckseiten erstreckten und u. a. klarstellten, daß vor dem Verwaltungsgerichtshof wohl „gegen die Zurücknahme der Approbationen von Ärzten und Apothekern" geklagt werden konnte, nicht jedoch gegen die Verweigerung der Zulassung zu den Berufen des Arztes . und des Apothekers. Man konnte sich also nicht in den Beruf des Arztes oder Apothekers „hineinklagen", aber sich immerhin dagegen wehren, aus ihm hinausgeworfen zu werden. Das Ausländerrecht blieb gänzlich aus der Kompetenz der Verwaltungsgerichte ausgesperrt. Daß gegen das Verbot von Vereinen und Gewerkschaften, die von den Polizeibehörden als staatsgefährdend angesehen wurden, nicht geklagt werden konnte, verstand sich für die Zeit vor 1945 nachgerade von selbst.

Mit dem Enumerationsprinzip hat der Gesetzgeber den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz drastisch beschnitten. Das erklärt nicht zuletzt auch, warum sich das nationalsozialistische Regime relativ leicht mit den Verwaltungsgerichten hat abfinden können. Dank des Enumerationsprinzips konnten sie ihm nicht lästig werden.

4. Der Sieg der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel

Das brachte das Enumerationsprinzip in Verruf. Die zwischen 1946 und 1948 in der amerikanischen, britischen und französischen Besatzungszone erlassenen Verwaltungsgerichtsgesetze bauten daher bereits auf Generalklauseln auf. Selbst in der russischen Besatzungszone galten kurzfristig Generalklauseln. Die Deutsche Demokratische Republik hat sie allerdings mitsamt den Verwaltungsgerichten rasch wieder abgeschafft. Verwaltungsgerichte paßten nicht in das sozialistische Weltbild, in dem die „Partei der Arbeiterklasse" die Kontrolle der Verwaltung für sich beansprucht und dabei keine Konkurrenz duldet, schon gar nicht die unparteiischer und unabhängiger Richter.

In Westdeutschland indessen war der Siegeszug der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht mehr aufzuhalten. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit prägt mittlerweile die rechtsstaatliche Realität überall in Europa. Die Europäische Gemeinschaft mit ihrem Luxemburger Gerichtshof und die Europäische Menschenrechtskonvention mit dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg haben nachhaltig mit dazu beigetragen, die von keinem Enumerationsprinzip mehr begrenzte gerichtliche Kontrolle der Verwaltung zum tragenden Fundament der europäischen rechtsstaatlichen Verfassungsordnung zu erheben.

 

 

III. Die Konsequenzen der Rechtsweggarantie

1. Organisatorische Anforderungen

Es genügt freilich nicht, den Bürgern das Prozessieren gegen die Verwaltung zu gestatten. Es muß auch sichergestellt werden, daß die Prozesse gegen die Verwaltung zügig abgewickelt werden. Das verlangt ein engmaschiges Netz von Verwaltungsgerichten. Ob, wie in Deutschland, drei Instanzen erforderlich sind, steht auf einem anderen Blatt. Es spricht einiges dafür, daß auch zwei Instanzen ausreichen, vor allem dann, wenn den Prozessen ein strenger geregeltes verwaltungsinternes Vorverfahren vorausgeht[37].

Mit nur einem einzigen zentralen Verwaltungsgericht in der Landeshauptstadt ist es indessen eindeutig nicht getan. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit muß bürgernah und effektiv arbeiten. Deshalb amtiert in jedem der 16 deutschen Länder mindestens ein Verwaltungsgericht und ein Oberverwaltungsgericht. Baden-Württemberg, eines der größeren Länder mit 10,7 Millionen Einwohnern und einer Fläche von 35.752 km2, unterhält in jedem seiner vier Regierungsbezirke ein Verwaltungsgericht[38] sowie als Berufungsgericht einen Verwaltungsgerichtshof in Mannheim. Ferner amtieren in Baden-Württemberg acht Sozialgerichte und ein Landessozialgericht sowie ein Finanzgericht[39]. Bundesweit sind bei den Allgemeinen Verwaltungsgerichten 2.316, bei den Finanzgerichten 661 und bei den Sozialgerichten 1.274 Richterinnen und Richter beschäftigt[40]. Bei einer Gesamtbevölkerung von 82,5 Millionen errechnet sich daraus eine Relation von jeweils einem Verwaltungsrichter auf 20.000 Einwohner. Das ist für deutsche Verhältnisse eher zu wenig als zu viel. Die Deutschen sind prozeßfreudig; sie kämpfen um ihr Recht. Die Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichte nehmen sie besonders rege in Anspruch. Diese Gerichte sind daher überlastet. Entsprechend lang dauern die Prozesse.

Das erstinstanzliche Verfahren nimmt im Bundesdurchschnitt 17,2 Monate in Anspruch. Das ist entschieden zu lang. Aber es bestehen von Land zu Land erhebliche Unterschiede. Bayern liegt mit 9,8 Monaten an der Spitze, dicht gefolgt von Baden-Württemberg mit 10,0 Monaten. Am Tabellenende rangieren Mecklenburg-Vorpommern mit 20, 3 und Brandenburg mit 26,1 Monaten. Darin spiegelt sich wieder, daß Baden-Württemberg und Bayern zu den finanzstarken Ländern gehören, Mecklenburg-Vorpommern und Brandenburg indessen zu den finanzschwachen. Bayern und Baden-Württemberg sind zudem „alte Bundesländer"; sie haben ihre Verwaltungsgerichte seit 1947 energisch ausgebaut und gut ausgestattet. Mecklenburg-Vorpommern und Brandenburg dagegen gehören zu den „neuen Bundesländern", die erst 1990 zur Bundesrepublik gekommen sind. Ihre Verwaltungsgerichte stecken noch in der Aufbausphase; sie leiden vor allem unter Personalmangel. Das erklärt, warumihre Verwaltungsgerichte, was die Prozeßdauer anlangt, sehr viel schlechter abschneiden als die bayrischen und baden-württembergischen.

Das heißt jedoch nicht, daß in anderen Nationen die Verwaltungsgerichte ebenso stark besetzt werden müßten wie in Deutschland. In den ersten Jahren des Aufbaus wird man allemal mit deutlich weniger Personal auskommen. Es dauert schließlich seine Zeit, bis die Bevölkerung Vertrauen in die Verwaltungsgerichte gefaßt und gelernt hat, sie in Anspruch zu nehmen. Wichtig bleibt aber, die Verwaltungsgerichte erster Instanz von Anbeginn gleichmäßig über das gesamte Staatsgebiet zu verteilen, so daß jeder sie ohne übermäßige Mühen und ohne allzu beschwerliche Reisen erreichen kann. Außerdem kommt es entscheidend darauf an, daß die Ausstattung der Verwaltungsgerichte mit Richtern und Hilfspersonal ausreicht, um ihnen ein zügiges Arbeiten zu gestatten. Gerade in der Verwaltungsgerichtsbarkeit hängt die Gerechtigkeit der Richtersprüche nicht nur von ihrem Inhalt, sondern ebenso, wenn nicht gar noch mehr auch davon ab, daß die Parteien nicht ungebührlich lange auf sie warten müssen. Unrecht erleidet auch der, der zwar sein Recht erhält, aber zu lange darauf warten muß[41].

2. Anforderungen an das materielle Verwaltungsrecht

Auch eine gut ausgebaute Verwaltungsgerichtsbarkeit läuft im übrigen ins Leere, wenn ihr die Rechtsordnung die gesetzlichen Maßstäbe vorenthält, nach denen sie das Verwaltungshandeln beurteilen kann. Das illustriert das Beispiel der Deutschen Demokratischen Republik.

Auch die DDR hat ihre Verwaltung kurz vor ihrem Untergang noch dem richterlichen Rechtsschutz unterstellt. Ein rechtsstaatliches materielles Verwaltungsrecht, auf das sich ihre Bürger mit ihren Klagen hätten stützen können, hat sie jedoch nicht geschaffen. Drum nutzte es wenig, daß in den letzten Monaten jeder, dem die Ausreise-Genehmigung verweigert worden war, vor Gericht auf ihre Erteilung klagen konnte. Es fehlte die gesetzliche Gewährleistung der Reisefreiheit. Die Bewilligung der Ausreisevisen stand daher im freien Belieben der Polizeibehörden, die sie so gut wie immer ohne nähere Begründung verweigert haben. Gegen ihre Verweigerung durfte man zwar klagen. Aber den DDR-Gerichten fehlten die Rechtsnormen, nach denen sie hätte urteilen können. Weil das einschlägige Gesetz die Entscheidung meist ganz dem Ermessen der Behörden überließ, mochte sie ausfallen, wie sie wollte, sie war allemal rechtmäßig. Die Klagen waren also lediglich zulässig, aber so gut wie nie begründet. Die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung verfiel zur Augenwischerei.

Die Lehre daraus lautet: Wie das Verwaltungsrecht ohne gerichtlichen Rechtsschutz wertlos ist, so ist umgekehrt der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz ohne ein hinreichend entwickeltes materielles Verwaltungsrecht wertlos. Verwaltungsgerichte können nur sinnvoll arbeiten, wenn sie auf gesetzliche Vorschriften, allgemeine Rechtsgrundsätze und Verfassungsprinzipien zurückgreifen können, die mehr hergeben als bloße Kompetenzzuweisungen, von denen die Behörden nach Gutdünken Gebrauch oder auch keinen Gebrauch machen können[42].

IV. Problematische Aspekte des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes

Der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz wirft noch eine Reihe weiterer grundlegender Probleme auf, die hier nicht alle erörtert werden können. Die wichtigsten seien jedoch wenigstens kurz gestreift.

1. Individualrechtsschutz oder Schutz des objektiven Rechts?

Von besonderer Wichtigkeit ist die Frage nach der Funktion der Verwaltungsgerichte. Haben sie die objektive Rechtsordnung zu schützen? Oder müssen sie sich auf den Schutz der subjektiven Rechte des Einzelnen beschränken? Das eine führt zu einem Klagerecht für jeden, der glaubt, irgendeinen Gesetzesverstoß entdeckt zu haben. Das andere reserviert das Klagerecht denen, die ein Gesetzesverstoß in einem ihnen persönlich zustehenden Recht tangiert.

Das deutsche Recht hat sich dezidiert für die zweite Alternative entschieden. Es sieht die Aufgabe der Verwaltungsgerichte ausschließlich im Individual-Rechtsschutz. Popularklagen gegen Gesetzesverstöße, die den Kläger nicht direkt betreffen, verwirft das deutsche Recht als unzulässig.

Das klingt schon in Art. 19 Abs. 4 GG an, der den Rechtsweg nur dem garantiert, der „durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt" worden ist. § 42 Abs. 2 VwGO zieht daraus die Konsequenz. Diese Vorschrift besagt:

„Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein".

Das ist etwas mißverständlich ausgedrückt. Es genügt natürlich nicht, einfach zu behaupten, man sei durch eine behördliche Maßnahme in einem subjektiven Recht verletzt worden. Das Recht, auf das sich der Kläger beruft, muß ihm auch ad personam zustehen. Verwaltungsmaßnahmen, die den Kläger nicht persönlich tangieren, kann er daher nicht vor die Verwaltungsgerichte bringen.

Daran scheiterte die Klage eines Pfarrers gegen die Teilnahme einer Bundeswehr-Eskorte an der Überführung des Sarges des 1786 verstorbenen Preußenkönigs Friedrichs des Großen in ein Grab auf dem Altan des Schlosses Sanssouci in Potsdam[43]. Der Pfarrer war der Meinung, Friedrich sei ein Antidemokrat, Militarist und Friedensbrecher gewesen. Deshalb dürfe ihm die Bundesrepublik keine staatlichen Ehren erweisen. Diese Klage war eindeutig unzulässig. Selbst wenn der Bundeswehr die Teilnahme an der Umbettung Friedrichs nach Sanssouci verboten gewesen wäre, so hätte der Pfarrer daraus für sich keinen subjektiven Unterlassungsanspruch herleiten können. Darum fehlte ihm die Klagebefugnis[44].

Das unterscheidet die Klage des Pfarrers gegen die Militäreskorte für Friedrich den Großen von der eingangs erwähnten Klage Adolf Eichmanns auf Bezahlung seiner Verteidigungskosten[45]. Eichmann hat um seine Sache gestritten. Er tat das zu Unrecht, weil die Bundesregierung nicht verpflichtet war, seine Verteidigerkosten zu übernehmen. Drum war seine Klage unbegründet. Aber weil er um sein Recht gekämpft hat, war er klagebefugt. Der Pfarrer dagegen wollte nicht für sich, sondern für die Allgemeinheit kämpfen; genau das läßt 42 Abs. 2 VwGO nicht zu. Es gilt auch vor den Verwaltungsgerichten das Sprichwort „Jeder kehre vor seiner eigenen Tür!"

Es hat seine guten Gründe daran festzuhalten. Die Beschränkung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes auf den Individualrechtsschutz beugt querulatorischen Klagen vor, die die Verwaltungsgerichte von ihrer eigentlichen Aufgabe abhalten, den Klägern zu ihrem Recht zu verhelfen. Wer das objektive Recht verteidigen möchte, dem stehen mit der Petition an das Parlament und dem Bürgerprotest in den Medien andere Wege offen.

2. Die Sonderfälle der Nachbar- und Konkurrentenklagen

Grundsätzlich unzulässig sind auch die Klagen, mit denen sich Dritte in die Angelegenheiten anderer einzumischen versuchen. Solche Klagen beschäftigen die deutschen Verwaltungsgerichte vor allem in der Gestalt der baurechtlichen Nachbarklage vor. Deren Schulfall sieht folgendermaßen aus:

Hauseigentümer A ärgert sich über die Baugenehmigung, die dem Eigentümer des Nachbargrundstücks B erteilt worden ist, ohne daß diesem der Einbau des Lifts in sein Haus befohlen worden wäre, den unsre Bauordnungen für Häuser mit mehr als 4 Stockwerken vorschreiben. So verständlich der Zorn des A ist, daß er in sein Haus einen Lift hat einbauen müssen, B indessen darauf verzichten darf, so versteht sich doch, daß er diesen Zorn nicht zum Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Prozesses erheben kann. B könnte zwar durchaus zu Unrecht vom Einbau des Lifts dispensiert worden sein[46]. Aber das verletzt den A nicht in seinen subjektiven Rechten. Der Dispens durchbräche, wenn er rechtswidrig sein sollte, lediglich das objektive Recht.[47]

So einfach liegen die Dinge freilich nicht immer, z. B. dann nicht, wenn die Baugenehmigung für ein Hochhaus erteilt wird, das den Nachbarn die Aussicht auf die Landschaft rauben und ihre Häuser die meiste Zeit des Tages im Schatten stehen lassen wird. Kommt hinzu, daß das lokale Baurecht in dem betreffenden Gebiet Hochhäuser ausdrücklich verbietet, um den Eigentümer der niedrigeren Nachbarhäuser die Aussicht und den Zutritt des Sonnenlichts zu erhalten, so verliert der Einwand, die Nachbarn seien nicht in ihren Rechten verletzt, seine Plausibilität. In diesem Fall ist es das erklärte Ziel der Bauvorschriften, die Nachbarn vor der Entwertung ihres Grundeigentums durch benachbarte Hochhäuser zu schützen. Es liegt daher nahe, ihnen ein einklagbares Recht auf den ihnen zugedachten Schutz des Gesetzes zuzubilligen. Das tun die deutschen Verwaltungsgerichte so denn auch. Nachbarklagen lassen sie zu, wenn sich die Kläger auf „nachbarschützende" Gesetze berufen[48].

Das überzeugt. Aber es ist mit unerfreulichen Nebenwirkungen behaftet. Denn die Nachbarklagen führen häufig zu unbegründeten Verzögerungen, Verteuerungen oder gar Verhinderungen wichtiger Bauvorhaben. Ein Urteil des Bundesgerichtshofs[49] illustriert das besonders drastisch:

Es ging um den Neubau eines Kohlekraftwerks, das für die Stromversorgung eines Einzugsgebiets dringend gebraucht wurde. Das haben sich die Grundstückseigentümer der näheren und weiteren Umgebung zu nutze gemacht. Sie haben gegen den Träger des Projekts, einen der führenden Energie-Konzerne der Bundesrepublik, Nachbarklagen vorbereitet und vorgetragen, der Rußausstoß des Kraftwerks werde ihre Lebensbedingungen verschlechtern und den Wert ihrer Grundstücke mindern.

Zur Begründung der Klagebefugnis hätte das vollauf genügt. Die Klagen wären jedoch mit ziemlicher Sicherheit als unbegründet abgewiesen worden, weil der Konzern gewissenhaft für den Schutz der Umgebung vor Ruß und sonstigen schädlichen Emissionen sorgen wollte. Er hätte dafür allerdings den Beweis antreten müssen. Das wäre nicht nur teuer geworden, es hätte auch viel Zeit gekostet, während der das Bauvorhaben nicht hätte in Angriff genommen werden können. Um das zu vermeiden, hat der Konzern den Nachbarn zugesagt, ihnen 1,5 Millionen DM zu zahlen, wenn sie als Gegenleistung dafür auf ihr Klagerecht verzichten. Davon sollte jeder der 72 Nachbarn 20.000 DM und ihre drei Sprecher je 40.000 DM erhalten, eine hübsche Summe für eine Klage, die man nicht wirklich erheben, sondern nur zu Geld machen will. Der Konzern hat versucht, sich von diesem anrüchigen Geschäft loszusagen mit der Behauptung, es sei sittenwidrig und daher nichtig. Der Bundesgerichtshof hat den Konzern jedoch zur Zahlung des Stillhaltegeldes verurteilt. Er pochte darauf, daß auch über die Ausübung des verwaltungsgerichtlichen Klagerechts privatrechtliche Abmachungen getroffen werden dürfen und infolgedessen das Klagerecht auch verkauft werden könne. Damit hat es ohne Zweifel seine zivilrechtliche Richtigkeit. Aber es beleuchtet, daß die Nachbarklage zum Mißbrauch geradezu einlädt. M. E. wäre es klüger gewesen, ihr einen festen Riegel vorzuschieben.

Das wäre leicht zu bewerkstelligen gewesen, wenn die Verwaltungsgerichte im Auge behalten hätten, daß man sich gegen eigentumsbeeinträchtigende Bauvorhaben auf den Nachbargrundstücken auch mit der zivilrechtlichen Unterlassungsklagen zur Wehr setzen kann. Die verwaltungsgerichtliche Klage gilt lediglich als komfortabler. Sie erspart dem Kläger die direkte Konfrontation mit seinem eigentlichen Gegner. Noch entscheidender schlägt zu Buche, daß Zivilprozesse in Deutschland erheblich teuerer sind als verwaltungsgerichtliche. Vor dem Zivilgericht müssen sich die Parteien von Anwälten vertreten lassen. Wer den Prozeß verliert, muß neben dem Honorar seines eigenen Anwalts auch das des Anwalts seines Gegners tragen. Vor den Verwaltungsgerichten gilt Anwaltszwang dagegen erst ab der zweiten Instanz. Davon abgesehen ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren bürgerfreundlicher geregelt als das zivilgerichtliche, das juristische Laien in aller Regel überfordert. Kein Wunder also, daß die Kläger den verwaltungsgerichtlichen Rechtsweg bevorzugen. Im Grunde geht es ihnen aber nicht um den Verwaltungsakt, der ihrem Gegner erlaubt, was sie ihm gerichtlich verbieten lassen möchten. Sie wollen sich auch nicht mit der Verwaltungsbehörde herumstreiten, die diesen Verwaltungsakt erlassen hat. Ihr eigentlicher Gegner ist ihr Nachbar, der eigentliche Streitgegenstand dessen Bauvorhaben. Die verwaltungsgerichtliche Nachbar- oder Konkurrentenklage läuft daher auf einen Stellvertreter-Krieg hinaus, bei dem die Baubehörde den Kopf für den Bauherrn hinhalten muß. Die Nachbarklage ist bei Lichte besehen eine verkappte Zivilrechtsklage.

Es hätte daher nahe gelegen, die Nachbarkläger auf den Zivilrechtsweg zu verweisen. Hätten sich unsere Verwaltungsgerichte dazu durchgerungen, hätten sie sich und dem Gesetzgeber viel Mühe und Arbeit und manchem Bauherrn viel überflüssigen Ärger mit querulatorischen Nachbarn erspart.

3. Die Verbandsklage

Probleme wirft ferner die sog. „Verbandsklage" auf. Unter ihr verstehen wir Klagen, die von Vereinen angestrengt werden, um die Belange ihrer Mitglieder zu verteidigen. Die Besonderheit dieser Klagen liegt darin, daß der klagende Verein nicht seine eigenen Rechte als juristische Person wahrnimmt, sondern sich für die Interessen seiner Mitglieder einsetzt.

So tangiert der Bau eines Kernkraftwerks zwar alle in seiner näheren Umgebung lebenden natürlichen Personen in ihren Rechten. Sie können sich auf ihr Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit berufen; besitzen sie Grundeigentum im Umfeld des Kraftwerks, so können sie auch ihr Eigentumsrecht ins Feld führen. Den Vereinen der Kernkraftgegner indessen fehlt der Körper, dem die Kernkraft Schaden zufügen könnte. Die Vereinigungsfreiheit, die ihnen als juristischen Personen zusteht, wird durch die Kernkraft nicht gefährdet. Die Vereine können auch nur ihr eigenes Eigentum gerichtlich verteidigen; auf das Eigentumsrecht ihrer Mitglieder können sie ihre Klagen daher ebenfalls nicht stützen.

Daran scheitern die Verbandsklagen. Sie sind Klagen aus fremdem Recht, wie sie § 42 VwGO unmißverständlich für unzulässig erklärt.

Das hindert die Verbände nicht daran, ihren Mitgliedern nach Kräften beizustehen, wenn diese verwaltungsgerichtliche Prozesse führen[50]. Das tun die Verbände so denn auch sehr rege. Sie helfen ihren Mitgliedern beim Prozessieren, prozessieren aber nicht selbst. Das wirft keine Probleme auf. Der Verband bleibt vor Gericht im Hintergrund. Die Klagebefugnis des Mitglieds, das er als Kläger vorschickt, steht außer Zweifel.

Auf dem Feld des Natur- und Umweltschutzes hilft diese Taktik jedoch nicht weiter. Bauvorhaben, die die Natur verunstalten oder die Umwelt schädigen, verstoßen zwar gegen die Natur- und Umweltschutzgesetze. Aber sie tangieren nur selten Individualrechte[51]. Das hat zur Folge, daß Natur und Umwelt nicht gerichtlich verteidigt werden können. Die Rechtsordnung geht davon aus, daß die staatliche Verwaltung sie gewissenhaft schützen wird, so wie ihr dies die einschlägigen Gesetze befehlen. Wenn die Behörden diese Gesetze jedoch mißachten, so bleiben Natur und Umwelt schutzlos. Es fehlt der Fürsprecher, der für sie vor Gericht ziehen kann. Das objektive Recht kann die Natur und die Umwelt daher nicht lückenlos schützen. Die Konzentration des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes auf den Individualrechtsschutz wird fragwürdig.

Um dem abzuhelfen, läßt das deutsche Recht neuerdings im Bereich des Natur- und Umweltschutzrechts die Verbandsklage zu. Die einschlägigen Gesetze stellen strenge Anforderungen an die klagebefugten Verbände. Die Erfahrungen, die wir damit gemacht haben, wirken ermutigend. Natur und Umwelt haben mit den klagebefugten Verbänden Anwälte gefunden, die dafür Sorge tragen, daß ihr Schutz vor Gesetzesverstößen nicht an der Bauern-Regel „Wo kein Kläger, da kein Richter" scheitert.

Dennoch gibt auch die Verbandsklage Anlaß zu kritischen Überlegungen. Zum einen liegt auf der Hand, daß ihr nicht generell freie Bahn gegeben werden kann. Sie kommt nur für die Rechtsgebiete in Betracht, bei denen die Geltung des objektiven Rechts ohne sie ernstlich gefährdet wäre. Zum andern versteht sich, daß das Klagerecht nicht jedem beliebigen Verband zugestanden werden kann. Es kommt nur für die großen Verbände in Betracht, die ihre Legitimation aus der repräsentativen Zahl ihrer Mitglieder, ihrem über jeden Zweifel erhabenen Altruismus und ihrer gesicherten verbandsinternen Demokratie beziehen. Vor allem aber drängt sich die Frage auf, ob es angeht, öffentliche Aufgaben wie den Natur- und Umweltschutz in die Hand privater Verbände zu legen. Meines Erachtens wäre es konsequenter, diese Aufgaben Sonderbehörden anzuvertrauen, die sie als eine Art „Staatsanwaltschaft für Natur- und Umweltschutz" wahrnehmen. Ist die Unabhängigkeit dieser Behörden gewährleistet, so ist das Klagerecht für Natur und Umwelt bei ihnen besser aufgehoben als bei privaten Verbänden.

4. Die Kontrolle des Verwaltungsermessens

Ein letzter Punkt der in diesem Zusammenhang angesprochen werden muß, betrifft die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des behördlichen Ermessenhandelns. Er wird dort akut, wo das Gesetz den Behörden keinen zwingenden Befehl erteilt, sondern sie lediglich zum Handeln nach ihrem ermächtigt.

Als Beispiel dafür sei eine Vorschrift des deutschen Straßenverkehrsrecht genannt, nach der Besitzern von Autos und sonstigen Kraftfahrzeugen die Führung eines Fahrtenbuchs auferlegt werden kann, wenn ihr Fahrzeug bei einer Verkehrsübertretung beobachtet oder fotografiert worden ist, aber nicht ermittelt werden konnte, wer am Steuer gesessen hat. Dann kann das Fahrtenbuch angeordnet werden, in das lückenlos einzutragen ist, wer den Wagen, wann und auf welcher Strecke benutzt hat. Das kann geschehen; die einschlägige Vorschrift sagt aber bewußt nicht, daß geschehen müsse. Sie ermächtigt die Verkehrsbehörde zur Anordnung des Fahrtenbuchs, verpflichtet ist sie aber nicht dazu von dieser Ermächtigung Gebrauch zu machen. Es ist also beides in gleicher Weise rechtmäßig: die Anordnung des Fahrtenbuchs wie das Absehen von ihr.

Das schließt eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Fahrtenbuchauflage grundsätzlich aus. Die Verwaltungsgerichte haben über die Rechtmäßigkeit des Behördenhandelns zu wachen. Über die Fahrtenbuchauflage wird jedoch nicht nach den Prinzipien des Rechts entschieden; die Verkehrsbehörde entscheidet nach den Reglen der Zweckmäßigkeit. Die Legalität des Verwaltungshandelns tritt zurück; das Verwaltungshandeln erfährt seine Rechtfertigung durch seine Opportunität. Für sie haben sich die Behörden nicht vor Gericht zu verantworten. Für die Opportunität ihrer Entscheidungen schulden sie dem Parlament und den Wählern Rechenschaft. An die Stelle der gerichtlichen Kontrolle des Rechtsstaats tritt beim Verwalten nach Ermessen die parlamentarische Kontrolle der Demokratie.

Dennoch kann auch das Handeln nach Ermessen in die Rechtswidrigkeit umschlagen. Das geschieht z. B., wenn das Verwaltungsermessen Verfassungsprinzipien mißachtet, insbesondere wenn es sich über das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot hinwegsetzt, also wenn sich die Verkehrsbehörde von dem Vorurteil leiten ließe, daß weiblichen Kraftfahrzeughaltern immer ein Fahrtenbuch auferlegt werden sollte, wenn mit ihrem Auto Übertretungen begangen worden sind, männlichen dagegen nie. Eine Ermessensausübung dieser Art wäre ein grober Rechtsbruch; sie verstieße gegen die verfassungsrechtliche gewährleistete Gleichberechtigung von Mann und Frau. Daß sie auch extrem inopportun wäre, interessiert, wenn überhaupt, so nur am Rande. Sie muß verwaltungsgerichtlich beanstandet werden, weil sie rechtswidrig ist

Das Ermessenshandeln der Exekutive ist somit keineswegs jedweder verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entrückt. Das stellt § 114 der deutschen VwGO klar. Er besagt:

„Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist".

Diese Vorschrift erlaubt den Verwaltungsgerichten zum einen, über die Verfassungskonformität des Ermessenshandelns zu wachen. Sie stellt zum andern klar, daß die Verwaltungsgerichte auch dort eingreifen, wo die Behörden die Freiheit zum Handeln nach Ermessen für sich in Anspruch nehmen, ohne daß das Gesetz ihnen diese Freiheit wirklich einräumt[52]. Von Bedeutung ist aber vor allem, daß § 114 VwGO die Gerichte auch zum Eingreifen aufruft, wenn die Behörden ihr Ermessen „dem Zweck der Ermächtigung" zuwider gebrauchen.

Die Formel vom „Zweck der Ermächtigung" hat den Anstoß zu einem minutiös ausdifferenzierten System von Ermessensregeln gegeben, die in den Lehrbüchern des deutschen Allgemeinen Verwaltungsrechts breiten Raum einnehmen. Es fehlt hier der Platz, darüber detaillierter zu berichten. Aber das ist auch nicht erforderlich. § 114 VwGO bringt exakt auf den Punkt, worauf es bei der „Lehre vom fehlerfreien Ermessensgebrauch" ankommt: „Von dem Ermessen ist in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch zu machen".

Was das heißt, verdeutlicht eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts[53], die klarstellt, daß die Fahrtenbuchauflage den Fällen vorbehalten ist, in denen gefährliche Verkehrsverstöße wie Geschwindigkeitsüberschreitungen, Mißachtung von Überholverboten, Vorfahrtsverletzungen und dergleichen begangen wurden, von denen Unfälle zu besorgen sind. Hier erfüllt die Auflage den Zweck, den das Gesetz mit ihr verfolgt. Parksünden dagegen sind ungefährlich, vor allem dann, wenn auf einem Platz geparkt wird, der für das Parken freigegeben ist, und nur versäumt wurde, die vorgeschriebene Gebühr zu entrichten. Den Kraftfahrzeughaltern, die sich nicht erinnern wollen, wer ihren Wagen an der Parkuhr abgestellt und das Bezahlen vergessen hat, ist daher mit Fahrtenbuchauflagen nicht beizukommen. Wird dies dennoch versucht, so haben wir es mit einem rechtswidrigen Ermessensfehlbrauch zu tun. Das Fahrtenbuch wird nicht zur Unfallverhütung, sondern zum Eintreiben der Parkgebühren und der Bußgelder für falsches Parken mißbraucht. Es versteht sich, daß die Verwaltungsgerichte das beanstanden müssen.

5. Die Demokratie und Richtermacht

Zu solchen richterlichen Korrekturen des administrativen Ermessenshandelns kommt es immer wieder. Weil auch das Verwaltungsermessen rechtlich gebunden ist, sind sie unvermeidbar. Um so mehr ist allerdings vor einer ausufernden verwaltungsgerichtlichen Ermessenskontrolle zu warnen. Mit ihr sprengt die Justiz die Grenzen, die das Verfassungsrecht der Demokratie der Richtermacht zieht und auch ziehen muß, wenn der demokratischen Staat nicht unter der Hand zum Richterstaat entarten, und die Staatsgewalt statt vom Volk von den Richtern ausgehen soll.

Auch das sei abschließend an einem konkreten Beispiel erläutert, das in die Zeit der Studentenunruhen zwischen 1968 und 1975 zurück und nach Westberlin führt, das eines der Zentren dieser Unruhen gewesen ist.

In Westberlin haben linksradikale Studenten am Gebäude der Technischen Universität, ein großes Transparent mit der Aufschrift „American pigs raus aus Berlin!" angebracht, als am Nachmittag des 4. Juli, dem amerikanischen Nationalfeiertag, die an diesem Tag übliche Parade der in Westberlin stationierten amerikanischen Truppen an der Universität vorbeiführen sollte. Der Innensenator wollte das Transparent von der Polizei entfernen lassen. Dagegen hat der Rektor der Technischen Universität das Verwaltungsgericht angerufen mit der Begründung, seine Studenten seien entschlossen, ihr Transparent bis zum Äußersten zu verteidigen; der Einsatz der Polizei werde daher den Frieden in der Universität gefährden; es verstoße zudem gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip; denn es sei unvernünftig, wegen einer törichten Parole einen Polizeieinsatz anzuordnen, bei dem mit vielen Verletzten gerechnet werden müsse. Diesem abenteuerlichen Antrag[54] hat das Verwaltungsgericht mit einer Eilentscheidung stattgegeben. Das Transparent blieb während der Parade hängen, was bei den Amerikanern Befremden und bei der Mehrheit der Berliner Wut und Empörung ausgelöst hat.

Der Innensenator ist mit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts jedoch erstaunlich gut zurechtgekommen. Er hatte vor einer heiklen Entscheidung gestanden, die ihm, gleichgültig wie sie ausgefallen wäre, Kritik eingetragen und ihn möglicherweise sogar sein Amt hätte kosten können. Wäre es zu der befürchteten Straßenschlacht gekommen, so hätte ein Teil der Öffentlichkeit die Schuld dem Senator zugeschoben und seinen Rücktritt gefordert. Hätte er sich dazu entschlossen, das Transparent hängen zu lassen, so hätten der andere Teil der Berliner protestiert und ebenfalls seinen Rücktritt verlangt. Aber das Verwaltungsgericht hat dem Senator die Entscheidung und zugleich damit auch alle politische Verantwortung abgenommen. Niemand konnte ihn für seine Untätigkeit zur Rechenschaft ziehen. Die Verantwortung dafür, daß das Transparent hängen geblieben ist, traf ausschließlich das Verwaltungsgericht. Aber auch das Gericht schuldete niemandem Rechenschaft; es ging hinter dem Schutzschild seiner richterlichen Unabhängigkeit in Deckung.

Das Eingreifen des Verwaltungsgerichts hat somit die politische Frage, ob das für die deutsch-amerikanischen Beziehungen abträgliche Transparent hängenbleiben oder entfernt werden sollte, aus dem Bereich der politischen Kontrolle durch das Parlament und die öffentliche Meinung in den Bereich der rechtlichen Kontrolle durch die Justiz verschoben, in den es par tout nicht gehört. Damit hat der Rechtsstaat keinen Sieg errungen, aber die Demokratie eine gravierende Niederlage erlitten. Das Verwaltungsgericht hat der demokratischen Mehrheit das Recht entzogen zu entscheiden, was in Berlin opportun und was inopportun ist.

Dieser Fall lehrt, daß es eine Scheidelinie zwischen politischem und richterlichem Entscheiden gibt. Diese Linie bestimmt einerseits, worüber die Demokratie nach dem Mehrheitsprinzip befindet, und andererseits, worüber Rechtsstaat nach Gesetz und Recht befindet. Kümmern sich die Verwaltungsgerichte zu wenig um diese Unterscheidung, geraten sie auf Abwege.

Die Verwaltungsgerichte genießen richterliche Unabhängigkeit, um auch gegen die demokratische Mehrheit entscheiden zu können, wenn diese das Recht verletzt. Aber das verleiht den Verwaltungsgerichten nicht das Recht, der demokratischen Mehrheit dort in den Arm zu fallen, wo ihr das Recht die Freiheit zum Handeln nach den Prinzipien der politischen Opportunität läßt. Verlieren die Verwaltungsgerichte das aus den Augen, so laufen sie ebenso aus dem Ruder, wie die Demokratie aus dem Ruder läuft, wenn ihre Behörden ihre Bindung an Gesetz und Recht vernachlässigen. Es bleibt das Verdienst des Verwaltungsgerichts Berlin, das in einer seiner schwächsten Stunde mit einer krassen Fehlentscheidung fest im öffentlichen Bewußtsein verankert zu haben.

 

 

* 69117 Heidelberg, Fr.-Ebertanlage 6-10; Tel: (06221) 54 7466; Fax : (06221) 54 7791; Reinhard.Mussgnug@urz.uni-heidelberg.de.

[1] "Should any person's rights be violated by public authority, he may have recourse to the courts."

[2] Im folgenden „GG"

[3] Das Klagerecht des Bürgers, der sich von der Krone bei einem zivilrechtlichen Rechtsgeschäft übervorteilt fühlte, stand selbst im 18. Jahrhundert, dem Zeitalter der absoluten Monarchie, außer jedem Zweifel.

[4] Das ist z. B. der Fall, wenn lärmender Dienstbetrieb in einer Kaserne die Bewohner der Nachbargrundstücke so sehr stört, daß es ihr gesundheitliches Wohlbefinden oder ihr Eigentum beeinträchtigt.

[5] Eine genauere Definition des Begriffs „öffentliche Gewalt" müßte breiter ausholen, als das hier möglich ist. Deshalb muß es bei dem Hinweis auf die belastenden, die begünstigenden Verwaltungsakte und das schlichte Verwaltungshandeln sein Bewenden finden. Sie sind die drei wichtigsten Anwendungsfälle der Rechtsweggarantie; um sie geht es in mehr als 90 % aller verwaltungsgerichtlichen Klagen.

[6] Art. 20 Abs. 3 GG: „Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden."

[7] Im folgenden „VwGO".

[8] Vor 1960 galten drei Verwaltungsgerichtsgesetze. die die amerikanische, britische und französische Militärregierung in ihren Besatzungszonen erlassen hatten wenig später von den neuetablierten westdeutschen deutschen Ländern übernommen worden waren. 1951 trat außerdem ein Bundesgesetz in Kraft, das das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) als Revisionsgericht gegründet hat.

[9] U. a. mit der Unterscheidung zwischen der „Anfechtungsklage", mit der die Kassation eines belastenden Verwaltungsakts begehrt, und der "Verpflichtungsklage", mit der die Zuerkennung eines begünstigenden Verwaltungsakts beantragt wird. Auch der sogenannte „vorläufige Rechtsschutz" der VwGO unterscheidet sich nachhaltig von dem der Zivilprozeßordnung; seine wichtigste Besonderheit besteht in dem Suspensiveffekt der Anfechtungsklage, der den Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts für die Dauer des Prozesses unterbindet und damit verhindert, daß die Verwaltung vollendete Tatsachen schafft, noch ehe das Gericht sein Urteil hat sprechen können.

[10] Für die „Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art" sind das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsgerichte der 16 Bundesländer zuständig.

[11] Solche „Sonderzuweisungen" gelten für die Finanz- und die Sozialgerichte, die für das Steuerrecht und das Sozialversicherungsrecht zuständig sind. Sie gehören mit zur Verwaltungsgerichtsbarkeit und werden daher als „besondere Verwaltungsgerichte" bezeichnet. Für ihre Verselbständigung hat der Wunsch nach steuerrechtlich und sozialversicherungsrechtlich spezialisierten Richtern den Ausschlag gegeben. Es wir z. Z. jedoch erwogen, die Finanz- und Sozialgerichte in die Allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit einzugliedern; an Spezialkammern und -senaten für das Steuer- und das Sozialversicherungsgesetz wird das zwar nicht vorbeiführen; aber es wird die Gerichtsverwaltung vereinfachen, weil dort, wo zur Zeit noch drei Präsidenten mit jeweils einem eigenen Verwaltungsstab gebraucht werden, ein Präsident genügen wird.

[12] Die Rechtsweggarantie kennt nur eine Ausnahme. Sie betrifft, die Eingriffe der Polizeibehörden in das Post- und Telefongeheimnis, die Art. 10 Abs. 2 GG zur Bekämpfung und Abwehr von Gefährdungen des Staates oder der Verfassung zuläßt. Hier tritt eine Kontrolle durch einen Parlamentsausschuß an die Stelle des gerichtlichen Rechtsschutzes. Das ergibt sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 2 und Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG.

[13] Wie z. B. der Erhebung einer Gebühr.

[14] Wie z. B. dem aus außenpolitischen Gründen verhängten Verbot eines Waffen-Exports.

[15] Entsprechendes gilt für das verfassungsrechtliche Zusammenwirken der Staatsorgane, das ebenfalls in die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts und der Verfassungsgerichte der Länder fällt.

[16] „Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetz handelt."

[17] Das „abstrakte Normenkontroll-Verfahren", das ohne konkreten Anlaß stattfindet, setzt einen Antrag der Bundesregierung, einer Landesregierung oder eines Drittels der Bundestags-Mitglieder voraus.

[18] Das ist nur ausnahmsweise möglich, wenn ein Gesetz einen Einzelnen als sogenanntes „selfexecuting law" unmittelbar in seinen Rechten verletzt. Aber an solche unmittelbar gegen ein Gesetz gerichtete Verfassungsbeschwerden stellt das Bundesverfassungsgericht strenge Anforderungen.

[19] Grundlegend Hans Schneider, Gerichtsfreie Hoheitsakte, 1951.

[20] Das hat das Bundesverwaltungsgericht schon im ersten Jahr seines Bestehens und noch vor dem Inkrafttreten der VwGO in einem Urteil vom 10.12.1954 (BVerwGE 1, S. 260 ff.) klargestellt. Es ging um die Klage einer Gymnasiastin, die wegen Versagens in Mathematik nicht in die nächste Klasse versetzt worden war. Weil die Schule die übliche Warnung „Versetzung gefährdet" versäumt hatte, haben die Eltern das Verwaltungsgericht angerufen und vorgetragen, sie hätten ihre Tochter zu fleißigerem Lernen angehalten, wenn sie den „blauen Brief", mit dem die Schulen vor dem drohenden „Sitzenbleiben" zu warnen pflegen, rechtzeitig erhalten hätten. Für das BVerwG gab jedoch den Ausschlag, daß die Schülerin das Klassenziel eben nicht erreicht hatte; daß sie es bei korrekter Alarmierung ihrer Eltern vielleicht hätte erreichen können, sei irrelevant.

[21] Dazu richtungsweisend BVerwGE 5, S. 153 ff., 162-164 und 8, S. 272 ff. Das erste Urteil betraf ein Mädchen, das die Aufnahmeprüfung des Gymnasiums nicht bestanden hatte, das zweite den einer Gymnasiastin, die wegen schlechter Noten in Englisch und Französisch sitzen geblieben war und dem Gericht hatte vortragen lassen, sie sei nicht ganz so schlecht gewesen, wie das ihre Lehrer das behaupteten.

[22] Z. B. wenn der Lehrer nur das britische Englisch gelten läßt und daher den Gebrauch von Amerikanismen als falsch abtut, was er eindeutig nicht ist.

[23] Z. B. wenn eine Prüfungsarbeit in einem ungeheizten Raum geschrieben werden mußte, oder wenn Baulärm die Prüflinge an konzentriertem Arbeiten gehindert hat.

[24] Für das weite Feld der Universitätsprüfungen gilt das Gleiche. Auch sie beschäftigen die Verwaltungsgerichte intensiv. Die Maßstäbe, von denen das Bestehen der Prüfungen abhängt, bestimmen die Universitäten jedoch autonom. Die Verwaltungsgerichte sorgen lediglich für die gebotene Fairneß bei ihrer Anwendung. Signifikant dafür ein Urteil des BVerwG aus dem Jahr 1987 (BVerwGE 78, S. 55 ff.), das einem Kandidaten geholfen hat der in einer Juristischen Staatsprüfung etwa 10 Minuten lang darüber befragt worden ist, was er über den afrikanischen Staat Mali wisse und die Prüfung nicht bestanden hat. Das BVerwG hat eine Wiederholung der Prüfung angeordnet; denn Mali gehöre nicht zu den Themen, die zum Gegenstand in einer rechtswissenschaftlichen Prüfung erhoben werden dürften, und es sei nicht auszuschließen, daß der Kläger wegen seiner Unkenntnis auf diesem Gebiet und wegen der Nervosität durchgefallen sei, in die ihn die Befragung nach Mali versetzt habe.

[25] Das lehren neben dem Eichmann-Fall eine Reihe weiterer Urteile. In BVerwGE 15, S. 63 ff. ging es z. B. um eine Urlaubssperre für alle Soldaten und Wehrpflichtigen, die die Bundesregierung im September 1961 in den kritischen Wochen kurz nach dem Bau der Berliner Mauer angeordnet hatte; auch die gegen sie gerichtete Klage eines Wehrpflichtigen hat das BVerwG als zulässig akzeptiert, aber als unbegründet abgewiesen. Ebenso erging es der Klage eines von einem fremden Staat ernannten Wahlkonsuls, dem das Exequatur und die Erlaubnis zur Amtsausübung verweigert worden war, weil die Bundesrepublik mit seinem Entsendestaat keine diplomatischen Beziehungen unterhielt (BVerwGE 15, S. 59).

[26] Man denke, um bei dem in BVerwGE 15, S. 63 ff. entschiedenen Fall zu bleiben, an die Urlaubssperre, die lediglich wegen eines Manövers verhängt und mitten in die Zeit der Schulferien gelegt wird, die die betroffenen Soldaten mit ihren Familien verbringen möchten. Auch die Verweigerung des diplomatischen Schutzes ist nicht per se rechtmäßig. Geht es um einen Staatsangehörigen, dem in einem fremden Staat ein unfairer Prozeß oder ein übertrieben hartes Urteil drohen, so sehen die Dinge anders aus als im Eichmann-Fall. Selbst im Eichmann-Fall wäre eine Verurteilung der Bundesrepublik unvermeidbar gewesen, wenn kurz zuvor einem anderen in gleicher Weise für die Verbrechen des NS-Regimes Verantwortlichen diplomatischer Schutz gewährt worden wäre; dann hätten wir es mit einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes zu tun, der auch für Schwerstverbrecher vom Schlage Eichmanns gilt.

[27] Eine Reichsverfassung und einen Reichstag hat Deutschland erst 1871 erhalten. Bis dahin hat sich das deutsche Verfassungsleben auf der Ebene der Länder abgespielt. Daher der Plural „Landtage".

[28] Das lehrten die Erfahrungen mit dem Petitionsrecht, auf das die konstitutionelle Bewegung zunächst ihre Hoffnungen gesetzt hatte. Die Landtage konnten die Petitionen, mit denen sich die Bürger bei ihnen beklagten, die sich von einer Behörde rechtswidrig behandelt fühlten, nicht hinreichend gründlich prüfen und in angemessener Zeit verbescheiden.

[29] Dabei steht „Rechtspflege" für das, was Art. 19 Abs. 4 GG und § 40 Abs. 1 VwGO als „Rechtsweg" bezeichnen. Es ging also nicht um die wissenschaftlich-akademische „Pflege des Verwaltungsrechts", ein unter den Juristen der Gegenwart weit verbreiteter Irrtum, sondern um den Ersatz des eigentlich geforderten gerichtlichen Rechtswegs durch einen von den Gerichten abgesonderten administrativen.

[30] Diese Formel verwendet der deutsche Juristen-Jargon noch immer, wenn es gilt, den Unterschied zwischen einer Beschwerde bei der Behörde, und einer verwaltungsgerichtlichen Klage zu erläutern.

[31] Der Wortführer dieser Richtung war Otto Bähr mit einem Werk aus dem Jahre 1864, dem er den bezeichnenden Titel „Der Rechtsstaat" gab. Dieser Titel unterstreicht, daß die Kontrolle der Verwaltung durch unabhängige Gerichte mittlerweile als ein unverzichtbares Attribut des freiheitlichen Rechtsstaats galt.

[32] Dafür trat vor allem Rudolf von Gneist in einem 1872 ebenfalls unter dem Titel „Der Rechtsstaat" erschienenen Werk ein.

[33] Der Epoche vom Ende des ersten Weltkriegs (1918) bis zur Machergreifung Hitlers (1933). Ihren Namen verdankt die Weimarer Republik der Stadt Weimar, dem Tagungsort der Nationalversammlung, die ihr 1919 ihre Verfassung gegeben hat.

[34] Die unter I/4 angesprochene Rechtsprechung der deutschen Verwaltungsgerichte zum Schulrecht und zum „gerichtlichen Hoheitsakt" beweist, wie unberechtigt diese Sorge war. Die deutschen Verwaltungsgerichte haben den Freiraum der Politik stets respektiert, sich aber auch stets geweigert, der Politik plein pouvoir zu geben. Sie haben, um es lateinisch zu sagen, nicht nach der törichten Regel „Fiat iustitia et pereat mundus", sondern nach der klugen „Fiat iustitia ne pereat mundus" gehandelt, die der Wegweiser allen Richter- und Juristenhandelns sein muß.

[35] Eine Reichsverwaltungsgerichtsordnung kam nicht zustande. Ein Reichsverwaltungsgericht war zwar geplant, ist aber ebenfalls gescheitert. Bis zur Gründung des Bundesverwaltungsgerichts im Jahre 1951 blieb die Verwaltungsgerichtsbarkeit daher Ländersache.

[36] Das erklärt die unter I/ 4 angesprochene Renaissance des gerichtsfreien Hoheitsakts justament in der Zeit, als ihr Art. 19 Abs. 4 GG bereits das Wasser abgegraben hatte. Solange das Enumerationsprinzip die Verwaltungsgerichte im Zaum hielt, blieb der gerichtsfreie Hoheitsakt ein Gegenstand akademischer Gedankenspiele. Die Praxis braucht ihn nicht. Für sie wurde der gerichtsfreie Hoheitsakt erst interessant, als man glaubte, nach Argumenten für eine restriktive Interpretation des Art. 19 Abs. 4 GG suchen zu müssen. Es dauerte seine Zeit, bis man einsah, daß sich Art. 19 Abs. 4 GG nicht restriktiv interpretieren läßt, weil dafür sein Wortlaut zu eindeutig und sein Sinn zu klar ist.

[37] Das belegen die deutschen Erfahrungen mit den Finanzgerichten, die mit zwei Instanzen, den Finanzgerichte der Länder und dem Bundesfinanzhof in München auskommen.

[38] Eines in der Landeshauptstadt Stuttgart, drei weitere in den Städten Karlsruhe, Freiburg und Sigmaringen.

[39] Das allerdings neben seinem Hauptsitz in Karlsruhe zwei Außenstellen in Stuttgart und Freiburg unterhält.

[40] Stand am Ende des Jahres 2002.

[41] Das hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main und dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof Kassel in der Sache König versus Germany, 6232/73 vom 28.06.1978 ins Stammbuch geschrieben. Diese Entscheidung ist im Internet unter der Website des Gerichtshofs (http://www.echr.coe.int/Eng/Judgments.htm) und dort über den Link „Search the Case Law - HUDOC" sowie mit Hilfe ihres Datums leicht zu finden.

[42] Gesetze, die lediglich bestimmen, an welche Behörde sich der Bürger mit seinem Antrag zu wenden hat, aber diese Behörde zu nichts verpflichten, sind das Kennzeichen des Polizeistaats. Sie standen nicht nur in der DDR in hoher Blüte. Auch die Nationalsozialisten haben sie virtuos eingesetzt, z. B. mit einem Reichssammlungsgesetz, das das Einsammeln von Geldspenden auf den Straßen und an den Haustüren von einer behördlichen Genehmigung abhängig machte, aber kein Wort darüber verlor, unter welchen Bedingungen diese Genehmigung erteilt werden sollte. Die Genehmigung wurde vor allem den Kirchen verweigert, weil die Nazi-Partei deren Konkurrenz beim Sammeln von Geldspenden fürchtete. Nach 1945 wurde dieses Gesetz zwar nur noch zur Bekämpfung der betrügerischen Spendenwerbung genutzt; das Bundesverfassungsgericht hat es aber dennoch für nichtig erklärt, weil es nicht gesetzlich festgelegt hat, wann die Genehmigung zu erteilen und wann sie zu verweigern ist (BVerfGE 20, S. 150 ff.).

[43] Friedrich der Große hatte in seinem Testament angeordnet, ihn dort zu begraben. Sein Nachfolger hat das aber ignoriert und ihn in der Garnisons-Kirche in Potsdam beisetzen lassen. Während des 2. Weltkriegs wurde der Sarg an einen bombensicheren Ort verbracht. 1990 befand er sich in Hechingen, dem Stammsitz der Hohenzollern-Dynastie in Süddeutschland. Die Wiedervereinigung Deutschlands ermöglichte es dem Haus Hohenzollern, Friedrichs letzten Willen endlich zu erfüllen. Die Überführung seines Leichnams nach Potsdam war eine Aktion der Familie. Der antipreußische Pfarrer hat daran Anstoß genommen, daß das Militär sich an dieser „Familienangelegenheit" beteiligt hat, die nach seiner Ansicht kein staatliches Interesse bestand, daß eine Teilnahme des Militärs und damit des Staates gerechtfertigt hätte.

[44] Ähnlich erging es einer Klage, mit der ein Mitglied der „Partei des Demokratischen Sozialismus", der Nachfolgerin der Staatspartei der DDR, seine Heimatstadt daran hindern wollte, ein Lenin-Monument zu beseitigen, an dem sie nach dem Untergang des DDR-Sozialismus den Gefallen verloren hatte. Auch dieser Kläger mußte sich gerichtlich bestätigen lassen, daß das deutsche Verwaltungsrecht keinem ein subjektives Recht auf die Errichtung oder Erhaltung von Monumenten gibt, die ihm am Herzen liegen.

[45] I/4 b

[46] Gründe, die einen solchen Dispens rechtfertigen, sind schwer vorstellbar. Wem der Lift zu teuer ist, der darf eben nur vierstöckig bauen. Für höhere Häuser kommt eine Befreiung vom Einbau des Lifts allenfalls in Betracht, wenn es sich um Studenten- oder Sportler-Wohnheime handelt, deren Bewohner die oberen Stockwerke mühelos auch ohne Lift erreichen.

[47] Erteilt das Gewerbeaufsichtsamt einem wegen Rauschgifthandels Vorbestraften die Erlaubnis für den Betrieb einer Diskothek, so gilt das Gleiche. Auch hier wird die Erlaubnis im Zweifel gesetzwidrig sein, weil sie kriminellen Bewerbern nicht erteilt werden darf. Aber das verhilft den anderen Diskothekenwirten nicht zur Klagebefugnis. Das Gaststättenrecht will die Allgemeinheit vor kriminellen Wirten schützen. Es ist nicht sein Ziel, die Wirte vor lästiger Konkurrenz bewahren.

[48] Bei den gewerberechtlichen Konkurrentenklagen kommt es auf den konkurrentenschützenden Charakter der einschlägigen Vorschriften an. Subventioniert der Staat einen Diskothekenwirt, um ihm eine attraktivere Ausstattung seines Etablissements und günstigere Preise zu ermöglichen, so beeinträchtigt das seine Konkurrenten in ihrem Recht auf freien Wettbewerb und gleiche Startbedingungen. Daher können sie gegen die Subventionierung ihres Konkurrenten klagen.

[49] Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen 79, S. 131 ff.

[50] Damit behelfen sich vor allem die Gewerkschaften und Berufsverbände. Geht es um Rechtsfragen von allgemeiner Bedeutung für alle ihre Mitglieder, so finanzieren sie „Musterprozesse".

[51] Wird die Einleitung von giftigen Industrieabwässern in einen Fluß genehmigt, so kann dies den Inhaber des Fischereirechts in seinen Rechten beeinträchtigen. An den öffentlichen Gewässern bestehen jedoch keine solchen Fischereirechte. Bei ihnen ist das Angeln erlaubt; aber ein Recht auf die Erhaltung des Fischbestands steht den Anglern ebensowenig zu, wie den Fußgängern ein einklagbares Recht auf Erhaltung der Wege, auf denen sie spazieren gehen.

[52] Das gilt z. B., wenn die Verkehrsbehörde einem Fahrradfahrer ein Fahrtenbuch auferlegte. Das Gesetz sieht das Fahrtenbuch nur für Kraftfahrzeughalter vor, und Fahrräder sind keine Kraftfahrzeuge. Deshalb überschritte die Verkehrsbehörde die gesetzlichen Grenzen ihre Ermessens, wenn sie Radfahrer mit Fahrtenbuchauflagen traktierte.

[53] BVerwGE 18, 107 ff., 111

[54] Das Verwaltungsgericht hat übersehen, daß nicht die Polizei unverhältnismäßig handelt, wenn sie das störende Transparent entfernt, sondern die Studenten, wenn sie es mit Gewalt verteidigen. Außerdem hat das Gericht versäumt, den Universitätspräsidenten zu fragen, aus welchem Recht die Universität ihre Klagebefugnis herleiten wolle. Die Wissenschaftsfreiheit wäre durch die Beseitigung des Transparents wohl kaum tangiert worden.

 

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