Numărul 1 / 2008

 

APERÇU SUR L'EXÉCUTION DES OBLIGATIONS DE FACERE ET DE NON FACERE

 

                                                                                                                    Delia-Ionela Ropan*

 

   Le succès va aux idées simples et la simplicité est la grande tentation des théoriciens. Mais les choses sont complexes, et il n'a de vérité qu'en respectant cette complexité. (Hauriou)

 

Abstract. An outline on the execution of the obligations of facere and non facere. This study is dedicated to the analysis of the non performance of certain types of obligations, named obligations to do (facere) and not to do (non facere), with a very important accent on the specific case of the preliminary contracts. The presentation is comparative, trying to reveal the most important principles in various juridical systems, national and international, with the intention to show the similarities and the differences, while underlining in a critical manner the solutions of the Romanian law. Without attempting to exhaust the topic, the main idea is the argumentative introduction of the two theories - one which accepts the possibility of forcing the debtor to be carried out if he refuse the voluntary execution and the other which is opposed to it, with the principal objective to make a plea for the reconsideration of the interpretation of the art. 1142 C. civ. Of French civil code.

 

 

Mots clés: droit civil, obligations, facere - non facere, exécution, droit comparé

Cuvinte-cheie: drept civil, obligaţii, facere - non facere, executare

 

Les défis de l'univers contractuel. Introduction.Le domaine des liens contractuels est irréfutablement complexe et très vaste. Voilà pourquoi toute étude sur ses institutions juridiques devrait se limiter à des points d'intérêt spécifiques afin de mieux développer le thème choisi. L'analyse de ce travail porte sur la problématique de l'inexécution[1] des obligations contractuelles, avec une focalisation sur l'inexécution[2] des obligations de faire et de ne pas faire (I) et sur les sanctions juridiques qui peuvent être appliquées à la partie défaillante (IV). Cet exposé essaie de faire voir d'une manière progressive les difficultés qui apparaissent en théorie et surtout en pratique, par l'entremise d'une présentation graduelle du général au concret. En ayant pour but une approche de différents ordres juridiques, la technique d'aborder le sujet sera comparative : d'une part les droits nationaux (spécialement les droits : français, belge, roumain, mais aussi le droit anglais - common law) et d'autre part les règlements internationaux, en mettant l'accent sur les Principes Lando[3], les Principes Unidroit[4], le Code Européen des Contrats[5] et la Convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises et les incoterms[6].

La présentation contient des explications grosso modo de quelques notions autour desquelles le débat porte, mais la démarche argumentative vise des points centraux qui intéressent dans le contexte des obligations de comportement (de faire et de ne pas faire) inexécutées volontairement. Sans avoir des prétentions à l'exhaustivité, l'analyse voudrait signaler la possibilité de reconsidérer certaines institutions de droit afin de s'échapper au cadre borné des textes légaux. Une importance considérable doit être accordée à l'interprétation de l'art. 1142 C. civ. fr. qui correspond à l'art. 1075 du C. civ. ro. autour duquel gravitent les arguments favorables ou défavorables à l'exécution forcée en nature des obligations de comportement (II).

Le domaine des promesses synallagmatiques, et plus largement, des avant-contrats (III), constitue un des points vitaux du débat dans ce contexte. Les coordonnées de cet aspect contiennent des implications contradictoires multiples, voilà pourquoi il nous semble y retrouver la véridicité d'une affirmation de la doctrine : on ne doit jamais oublier l'essentiel : dans la science rien, mais absolument rien, n'est évident, aucune vérité (scientifique ou non) ne peut imposer sa force seulement par son apparente manifestation[7]. Le développement des deux thèses diamétralement opposées nous permettrait de faire voir la sensibilité du sujet évoqué par rapport au nombre des arguments sur lesquels elles s'appuient afin de tirer des observations conclusives judicieuses (V). Donner a priori une solution indiscutable serait presque impossible, car on manquerait le goût de la discussion et la dispute des arguments[8]. L'étude ci-présente s'intéresse essentiellement aux conséquences pratiques qui résultent du fait de l'inexécution volontaire d'une obligation de facere, notamment d'une promesse synallagmatique.

I. Exécution et inexécution contractuelle

1. Le pouvoir de la loi face au mépris du débiteur d'exécuter les obligations auxquelles il s'est engagé. La règle de la force obligatoire des contrats impose que chaque partie accomplisse la prestation dont elle s'est engagée. Et cela parce que le contrat est la loi des parties, une norme privée[9],conforme au dicton latin pacta sunt servanda. Néanmoins, il est possible qu'une des parties refuse d'exécuter sa propre prestation et la question est de savoir comment pourrait-on résoudre ce problème? Au cas où un cocontractant ne respecte pas l'obligation assumée dans le contrat, l'autre peut choisir entre deux grandes possibilités : soit l'exécution forcée des obligations contractuelles, soit la résolution du contrat avec des dommages et intérêts[10].

La raison pour laquelle il a conclu le contrat fait que dans la plupart des cas, le créancier choisit l'exécution forcée. Du fait de la force obligatoire des contrats[11] on peut tirer la conclusion qu'en principe, les obligations contractuelles doivent être exécutées dans leur nature spécifique. C'est-à-dire, le créancier a le droit d'obtenir la prestation exacte en raison de laquelle il a conclu le contrat. Voilà pourquoi la règle impose l'exécution forcée en nature au cas où le créancier se heurte au refus du débiteur d'accomplir la prestation à laquelle il s'était engagée. On doit préciser que dans toute l'argumentation qui suit, lorsque l'on parle des contrats en général, sans mentionner le type, il faut penser premièrement au contrat de vente[12] parce que cet exemple facilite la démarche didactique[13] de ce travail, surtout au chapitre dédié à l'analyse des avant-contrats.

2. L'exécution en nature des obligations contractuelles - la règle ? La règle générale est que les obligations doivent être exécutées en nature[14], en prenant toujours en considération les éléments sur lesquels la convention entre les deux parties porte[15]. En ce qui concerne la discussion qui suit, on devrait toujours tenir compte de la classification entre les obligations : d'une part celles qui ont pour objet une somme d'argent et d'autre part, celles non-pécuniaires. L'idée principale est centrée sur la question : l'exécution forcée en nature est-elle toujours possible ou y'a-t-il des situations dont le créancier devrait se contenter de l'équivalent de l'obligation qui n'a pas été exécutée ?

Une seconde classification bipartite des obligations est aussi très importante dans notre démarche, c'est-à-dire la classification[16] après le critère de l'objet de l'obligation, qui distingue entre : a) les obligations de donner; b) les obligations de faire; c) les obligations de ne pas faire. L'objet de ce travail ne sera pas représenté par les obligations de donner parce que celles-ci peuvent être exécutées de façon forcée. En ce qui concerne les deux autres catégories d'obligations[17], il est nécessaire d'observer si leur accomplissement implique ou non le fait personnel du débiteur. Le rôle et la subsistance de la pertinence du dicton latin : nemo praecise cogi ad factum (personne ne peut être forcé d'exécuter un fait strictement personnel) mérite une courte reconsidération pour essayer de dépasser la limite qu'il impose. La doctrine française fait voir que la portée de ce principe enregistre un vrai recul[18].

Au niveau européen, les projets de codification ont consacré des dispositions appréciables en matière de l'inexécution. On peut retrouver des dispositions générales dans tous ceux-ci, mais celui qui consacre une partie plus développée au chapitre de l'inexécution reste l'Avant-Projet du Code Européen des Contrats, le titre VIII étant entièrement dédié à ce thème-là. L'importance de l'Avant-Projet au cadre de ce discours réside au fait qu'il a des règlements spécifiques pour la catégorie des obligations qui font l'objet de cette étude : l'art. 94 (Inexécution d'une obligation de faire), l'art. 95 (Inexécution d'une obligation de ne pas faire) et l'art. 111 (Exécution sous forme spécifique). Les autres règlements internationaux[19] se résument à mentionner quelques règles de l'inexécution des obligations non pécuniaires, sans préciser d'une manière explicite la catégorie qui nous intéresse.

II. Compatibilité ou incompatibilité entre le principe de la force obligatoire du contrat et les dispositions de l'art. 1142 C. civ. fr. (l'art. 1075 C. civ. ro.)?

1. Est-ce que l'on a besoin d'une nouvelle perspective en ce qui concerne l'interprétation de l'art. 1142 C. civ. fr.? La reconsidération de la signification de l'art. 1142 - qui prévoit que : „Toute obligation de faire et de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur" - est complètement justifiée. Et cela parce que l'interprétation actuelle renverse l'ordre normal des choses, tout en transformant l'exception en règle et le principe en exception. Au stade actuel, il paraît que si toutes les obligations de faire et de ne pas faire se résolvent en dommages et intérêts, et comme la catégorie de ces obligations est bien élargie, la règle de l'exécution forcée en nature[20] ne s'impose pas avec la même intensité. Ainsi, on met en danger le principe pacta sunt servanda et aussi il paraît que les obligations du débiteur deviennent facultatives[21].

Cependant l'opinion dominante dans la doctrine des pays qui suivent le modèle du Code français reste à la faveur de la solution des dommages et intérêts en cas d'inexécution des obligations de faire et de ne pas faire, en faisant l'application de l'art. 1142 C. civ. fr.[22] Même si la plupart de la doctrine n'a pas essayé de donner une autre vision,en acceptant que ses dispositions ne sont pas en contradiction avec la règle de la force obligatoire des contrats[23], on considère qu'il mérite un peu plus d'attention pour analyser le rapport entre les deux et la manière de les faire coexister. Mais on reconnaît toujours que les atténuations apportées à ce principe viennent à soutenir la thèse de la force obligatoire des contrats, imposée par l'art. 1184 C. civ. fr. En fait, l'idée est d'essayer une interprétation dans l'esprit de la loi et non seulement voir l'interdiction à l'exécution forcée en nature qu'il paraît imposer. Voilà pourquoi la thèse innovatrice du prof. Patrick Wéry, développée dans son ample étude[24] mérite beaucoup d'attention ; la relecture de l'art. 1142 qu'il propose est vraiment intéressante.

Pour ne pas renverser le rapport entre la règle et l'exception, il faut comprendre que la règle reste celle de l'exécution en nature des obligations contractuelles[25], même si celles-ci incluent aussi la catégorie des obligations de faire et de ne pas faire. La Cour de Cassation belge a expressément mentionné cela dans un arrêt assez récent[26]. En ayant toujours dans la mémoire une célèbre expression du prof. M. Carbonnier - le droit est la science du contradictoire - l'option pour telle ou telle solution ne nous étonne plus!

Même si, en ayant en considération la théorie de l'autonomie de volonté[27], celle de la liberté individuelle - et a fortiori de l'impossibilité d'obliger quelqu'un à l'exécution d'un fait personnel[28] - on plaide pour l'application per se de l'art. 1142 C. civ. fr. (l'art. 1075 C. civ. ro.), il faut voir dans cet article uniquement l'exception. Voilà pourquoi on se rallie à l'opinion qui soutient que même dans ces cas-là, à la demande du créancier, le juge peut exiger au débiteur d'accomplir en nature ses obligations. Comme deuxième remède, les dommages et intérêts jouent au cas où le débiteur le refuserait[29].

2. Des solutions hors de l'espace français. Par opposition au système de droit continental, la common law considère que la specific performance ne peut pas être obtenue en instance, les dommages et intérêts, c'est-à-dire l'exécution par équivalent, étant la règle[30]. Dans le droit anglais et américain le juge peut obliger à l'exécution en nature à l'intermédiaire de ce que l'on appelle equity[31]. Cela permet à l'instance d'exercer un pouvoir d'appréciation[32] afin que sa décision soit la meilleure selon les cas qu'elle traite. Néanmoins, le pouvoir souverain du juge est le seul qui décide d'une manière ou d'autre. En essayant une approche entre les deux grands systèmes de droit (continental et common law), les Principes Lando ont choisi comme règle l'exécution en nature des obligations contractuelles[33], mais avec quelques importants cas d'exception. Le principe de l'impossibilité de contraindre le débiteur manu militari reste irréfutable. Cependant, un autre problème réclame une solution : à l'intermédiaire desquels mécanismes pourrait-on „motiver" la partie défaillante à s'exécuter? La recherche des possibles réponses sera l'objet d'un volet distinct.

3. Conclusions liminaires : Est-ce que les obligations de comportement peuvent être exécutées en nature d'une manière forcée? Démarche argumentative comparative : pour (3.1) et contre (3.2).

            3.1. Des arguments pour la reconsidération de l'opinion générale - doctrinale et jurisprudentielle - en ce qui concerne l'exécution forcée des obligations de comportement :

a) Principes généraux et règlements : Primo, pacta sunt servanda[34] représente le fondement de cette thèse, car de cette manière on assure une satisfaction optimale des intérêts du créancier en faisant valoir la règle de l'exécution en nature des obligations contractuelles. En outre, du point de vue juridique on ne peut pas accepter la possibilité du débiteur de choisir a priori entre l'exécution de l'obligation et le paiement des dommages et intérêts[35]. Secundo, on plaide pour l'interprétation dans l'esprit de la loi de l'art.1142 et en corrélation avec les autres articles afin de soutenir le principe de la justice commutative. Tertio, c'est la sanction juste pour le non-respect de la parole donnée, en mettant en valeur de cette manière les implications morales dans le droit, tout prêt des sanctions juridiques parce qu'il faut exister une moralité minimale. De ce point de vue, le respect de la parole donnée n'est pas un mythe périmé, mais une demande humaine essentielle, un ressort interne qui impose que les engagements juridiques soient obligatoires pour ceux qui les ont pris[36].

b) Arguments d'ordre jurisprudentiel. En analysant les litiges soumis à l'attention de la Cour de Cassation belge dans ce domaine on trouve une véritable attention accordée aux problèmes qui nous intéressent, comme par exemple : l'obligation de faire, l'obligation de ne pas faire, l'inexécution, la condamnation du débiteur à l'exécution en nature, les conditions, l'exécution forcée et les modalités, l'obligation se résolvant, aux termes de l'art. 1142 du Code civil, en dommages et intérêts, la portée de cette disposition etc. La jurisprudence belge nous offre des exemples percutants à la faveur de la thèse soutenant la priorité de l'exécution en nature[37]. La motivation offerte a comme fondement primordiale l'idée que la portée de l'art. 1142 C. civ. be[38]. n'exclut pas la possibilité du juge d'ordonner l'exécution en nature de l'obligation si le créancier le demande. La pratique belge nous montre une véritable constance, les cas jurisprudentiels choisis pour l'étude appartenant à des périodes différentes. Dans un arrêt du 14 avril 1994 la Cour de Cassation belge reprend la règle, en mentionnant expressément que : „L'exécution en nature constitue le mode normal d'exécution forcée tant des obligations de faire que de celles de ne pas faire; ce n'est que lorsque cette exécution en nature n'est pas ou n'est plus possible que l'exécution par équivalent s'impose" (art. 1142, 1143 et 1144 C. civ. be.).

Du point de vue doctrinale, il y a parmi les juristes français et belges[39] des importants voix qui soutiennent d'une manière très persuasive cette thèse.

c) Courte conclusion. Donc, de ce point de vue, l'art. 1142 C. civ. fr. (be.) ne s'applique pas lorsque le débiteur n'exécute l'obligation de comportement, mais au cas où il refuse de se soumettre à la condamnation ad ipsam rem du juge. Cette interprétation proposée par la doctrine récente met en exergue que la règle reste celle de l'exécution en nature des obligations. Néanmoins, s'il se heurte encore à l'inexécution du débiteur, le créancier peut faire valoir d'autres instruments que nous voulons seulement mentionner : exceptio non adimpleti contractus, le remplacement judiciaire, se contenter de dommages et intérêts[40], demander la résolution du contrat avec des dommages et intérêts.

3.2. Démarche argumentative qui soutient l'application per se de l'art. 1142 C. civ. fr.:

a) Du point de vue des principes généraux et des règlements,naemo potest praecise cogi ad factum - l'inacceptation de la contrainte manu militari - s'impose d'une manière irréfutable.La conséquence directe consiste dans la possibilité du créancier d'obtenir seulement des dommages et intérêts au cas d'inexécution. La nécessité de protéger la liberté individuelle de la personne et la thèse de l'autonomie de la volonté[41] signifient aussi des idées d'appoint de la théorie. Finalement, on accepte que chaque contrat renferme un élément aléa qui peut empêcher l'exécution.

b) Des arguments jurisprudentiels : a) L'arrêt de la Cour de Cassation française du 7 mars 1989; b) L'arrêt de la Cour de Cassation française du 30 avril 1997.

Étude de cas français : L'arrêtde la Cour de Cassation Française du 30.04.1997. Le résumé des faits : Une société ignore le pacte de préférence à la faveur du bénéficiaire en ce qui concerne la vente d'un local qui faisait au début l'objet d'un contrat de bail entre les deux. En ignorant le pacte, la société vend le local à une autre personne qui savait de l'existence du pacte. Le bénéficiaire du pacte a demandé l'annulation de la vente entre le promettant et le tiers et la substitution de sa personne au lieu et place de l'acquéreur. Le juge du fond lui a donné raison, car la collision entre le promettant et l'acheteur a été constatée.

La Cour casse la décision de l'instance inférieure, en faisant l'application de l'art. 1142 C. civ. fr. Néanmoins, la décision est très critiquée par la doctrine[42] française. L'idée qui s'impose est celle à la faveur de l'exécution en nature des obligations contractuelles, quoi qu'elles soient de donner, de faire ou de ne pas faire, puisque l'art. 1142 C. civ. fr. s'applique uniquement aux obligations très personnelles au débiteur défaillant. Cependant la Cour ne soutient pas ce point de vue, mais, par contre, l'application per se de l'art. 1142 C. civ. fr.[43]. De toute façon, la critique apportée à l'arrêt mentionné démontre une préférence pour la thèse dont on se sent aussi séduits, c'est-à-dire la reconsidération du domaine de l'inexécution contractuelle des obligations de comportement, bien que les solutions que l'on peut s'imaginer soient différentes.          

c) Étapes à suivre au cas d'inexécution des obligations de faire et de ne pas faire. Voici une proposition de lege ferenda inspirée du droit français : 1. Le créancier s'adresse au juge pour condamner le débiteur à exécuter en nature son obligation. 2. Le juge offre au débiteur un délai pour s'exécuter. Il peut aussi assigner une astreinte par jour de retard. 3. Le jugement précise que si la partie défaillante n'accomplie pas sa prestation dans le délai accordé, elle devra payer des dommages et intérêts. 4. La possibilité du créancier de demander le remplacement judiciaire.

III. Applications spécifiques : les cas de l'inexécution des avant-contrats[44]

1. La place considérable des avant-contrats dans ce débat. Dans le contexte de cette analyse[45], il vaut la peine de s'arrêter quelques instants sur un aspect assez important en ce qui concerne la problématique de l'inexécution des obligations contractuelles et plus précisément d'un cas spécifique : l'inexécution des avant-contrats. Dans quelle mesure peut-on parler de l'existence de la possibilité pour le créancier d'obtenir la prestation à laquelle s'oblige le débiteur[46]?

L'autonomie[47] et l'utilité des avant-contrats représentent un point sur lequel on ne s'arrête plus, car, en principe, la doctrine et la jurisprudence en reconnaissent l'importance. Néanmoins, il faut accentuer la nette distinction entre l'avant-contrat et le contrat proprement-dit dont les parties s'obligent à la conclusion [48]. Pour ne pas se tromper, on doit prêter l'attention à l'art. 1589 C. civ. fr. Voilà pourquoi dans les situations pareilles l'exécution forcée de la promesse synallagmatique signifie, en fait, l'exécution forcée du contrat même. Cependant, il y a d'autres cas qui paraissent bien intéressants dans ce contexte. L'obligation principale assumée dans l'avant-contrat (conclure le contrat) s'inscrit dans la catégorie des obligations de faire par rapport au contrat définitif, mais aussi dans la catégorie des obligations de ne pas faire par rapport au fait que les parties s'obligent à ne rien faire qui ait pour résultat l'impossibilité de pouvoir conclure le contrat définitif. Par exemple, la partie d'une promesse synallagmatique s'engage de signer le contrat avec l'autre partie et par conséquence logique de ne pas conclure le contrat avec une autre personne. En ajoutant cette hypothèse, le thème de l'inexécution des obligations de faire et de ne pas faire s'élargit d'une manière considérable et la question se pose de plus en plus profondément : est-il possible de forcer le créancier à respecter les obligations de l'avant-contrat[49]?

En ce qui concerne les obligations assumées dans un avant-contrat on peut douter de l'atteinte à la liberté contractuelle qu'une décision judiciaire qui tienne lieu d'acte authentique apporte aux cas d'inexécution des avant-contrats. Une fois la partie décidée de conclure l'avant-contrat, elle l'a fait dans la considération du contrat définitif[50]. Voilà pourquoi on ne pourrait pas soutenir d'une manière infaillible que le juge cause une véritable atteinte à ces deux institutions[51]. Une telle disposition paraît permettre a priori (dès la conclusion de l'avant-contrat) au débiteur „le choix"[52] : au cas où il changerait d'avis, il refuse de conclure le contrat et il paie des dommages et intérêts. À l'argumentation présentée ci-dessus s'oppose d'une manière considérable l'aspect de la délimitation obligatoire entre les deux consentements essentiellement différents : d'un côté le consentement à la conclusion de l'avant-contrat et de l'autre côté le consentement à la conclusion du contrat définitif. En ayant en considération cette perspective, il n'y a plus lieu d'accepter le remplacement par le juge du consentement d'une partie à la conclusion d'un contrat. Par conséquent, même si l'argument basé sur l'idée que la liberté contractuelle n'est pas vraiment lésée, nous séduit, le fait que le contrat définitif implique un nouveau consentement exclut un possible remplacement de celui-ci par une décision du juge.

2. Des promesses. En ce qui concerne le domaine des promesses unilatérales de vente, la conclusion du contrat est la seule qui réponde à la raison pour laquelle la partie s'est engagée, si elle décide de lever l'option; se contenter des dommages et intérêts serait une manière atténuée. Voilà donc un autre champ d'application de l'art. 1142 C. civ. fr. Pourrait-on accepter une autre solution[53]? En illustrant, pourrait-on admettre la sanction de la subrogation du bénéficiaire de la promesse au lieu du tiers (bien sûr, seulement au cas où le tiers n'est pas de bonne foi)? Une réponse affirmative, même si elle paraissait équitable pour le bénéficiaire, porterait atteinte à la liberté contractuelle et aussi à l'art. 1142 C. civ. fr. (1075 C. civ. ro.).

Pour les promesses synallagmatiques, dans le droit français, le problème se pose mutatis mutandis dans les mêmes termes seulement si le contrat à conclure ultérieurement n'est pas consensuel[54], autrement étant applicable l'art.1589 C. civ. fr.[55] Notre analyse voudrait surtout révéler le cas particulier quand le contrat proprement-dit peut[56] ou doit être soumis à la forme authentique pour considérer le contrat conclu.

Le rôle des obligations de faire et de ne pas faire est très important dans ce débat puisque par rapport au contrat définitif[57] (et on prend en considération le modèle du contrat de vente pour que l'exposé soit plus pragmatique et plus didactique) les parties sont tenues à deux obligations principales de faire (de conclure le contrat dans la forme authentique) d'une part et à une obligation de ne pas faire pour le promettant (c'est-à-dire de ne pas conclure le même contrat avec une autre personne[58], en anéantissant l'avant-contrat et en empêchant l'exécution par rapport au bénéficiaire de la promesse). Sans aucun doute, la solution traditionnelle en cas d'inexécution est-elle celle résumée par l'art. 1142 : les dommages et intérêts. Le problème de trouver un autre remède[59] dans cette question est vraiment très délicat parce que l'on se heurte à des obstacles presque insurmontables, tels l'autonomie de la volonté, la liberté individuelle[60], la liberté contractuelle etc. Cependant, à notre avis, le domaine de l'inexécution contractuelle demande impérativement un changement d'optique. Si l'on voit la situation de la perspective du créancier, obtenir seulement des dommages et intérêts au cas d'inexécution paraît inéquitable, car la considération pour laquelle il s'est engagé dans l'avant-contrat reste dépourvu de substance. Si l'on se situe sur les positions du débiteur, on accepte le fait que les obligations de faire ne peuvent pas être exécutées d'une manière forcée, donc le paiement des dommages et intérêts reste l'unique remède[61].

a) Des arguments favorables à la thèse de l'admission d'une action en justice pour requérir le prononcé d'un jugement tenant lieu d'acte authentique. Le plus fort argument à la faveur de cette solution est représenté sans doute par celui de la jurisprudence. Voilà pourquoi on apprécie l'importance considérable de la pratique pour soutenir cette opinion. Pour illustrer, on commence en mettant en discussion la Décision n° 1212[62] de la Haute Cour roumaine dans le Dossier n° 10233/2004 : la motivation de la Cour contient l'idée suivante : en espèce, l'avant-contrat représente une promesse synallagmatique[63] de conclure un contrat et au cas d'inexécution de l'obligation la responsabilité est contractuelle et le moyen d'exécution forcée en nature de l'obligation est constitué par l'action personnelle[64] ayant comme objet le prononcé d'un jugement qui tienne lieu d'acte de vente. Néanmoins, dans ce contexte il faut éviter le risque de tomber dans l'abîme d'une terminologie qui bloque la réalité juridique. Plus précisément, on soutient que l'expression le prononcé d'un jugement qui tient lieu d'acte de vente (utilisée par la Loi n° 247/2005 et par la doctrine aussi) cache, en fait, une forme d'exécution forcée de l'obligation du débiteur de l'avant-contrat par l'instance et non un remplacement du consentement de la partie au contrat définitif - comme il paraîtrait nous faire comprendre une telle expression. De surcroît, il ne s'agit pas d'une violation du principe nemo praecise... parce que la contrainte exercée par la justice n'est pas celle physique à laquelle le principe énoncé ci-dessus et aussi l'art. 1142 C. civ. fr. font référence. Par conséquent, on se demande - d'une manière rhétorique - quelle est, au cas du prononcé d'un jugement, la violation apportée à la liberté physique du débiteur défaillant? D'autant plus qu'en acceptant l'idée que l'instance ne remplace pas le consentement au contrat définitif, mais elle exécute d'une manière forcée l'avant-contrat, on exclut aussi toute contrainte psychique. Dès lors, est-ce qu'il y a vraiment des arguments pertinents qui font obstacles à l'exécution forcée en nature d'une pareille obligation de faire ? Les prémisses énoncées ci-dessus nous conduisent irréfutablement vers une réponse négative.

b) Des arguments à la faveur de la thèse de l'impossibilité d'admettre qu'un jugement tienne lieu d'acte authentique[65]. Si la doctrine est divisée dans deux catégories opposées, la pratique l'est aussi. Pour la jurisprudence de la Cour de Cassation française le problème n'a pas été mis dans les mêmes termes que dans la pratique judiciaire roumaine. De toute façon, en ayant en considération la réticence de la Cour c'est presque sûr le refus de passer au-delà de l'interprétation stricte de l'art. 1142 C. civ. fr.[66] qui s'oppose à l'exécution forcée d'un fait strictement personnel. Dès lors, il paraît tout à fait juste que si les parties ont mentionné dans l'avant-contrat que pour la formation valable du contrat définitif il est nécessaire le consentement des deux parties[67] à la vente (les parties ont compris la distinction entre l'avant-contrat et la vente proprement-dite), il nous semble évident que l'on ne peut pas accepter le remplacement du consentement de la partie qui refuse de conclure le contrat par le juge.

Le motif central de la discussion c'est de faire la distinction nécessaire entre les deux catégories différentes de consentements : d'un côté, par rapport au moment de la conclusion de la promesse synallagmatique, l'on parle des consentements donnés pour la formation valable de l'avant-contrat qui doit respecter les conditions impératives exigées pour n'importe quel type de contrat; de l'autre côté, en ayant en considération la phase de la formation valable du contrat définitif, les parties doivent exprimer leur consentement pour la vente. Dès lors, n'importe quelle intervention du juge signifierait un remplacement du consentement de la partie qui refuse de conclure le contrat[68]. Certainement, cette distinction représente un aspect essentiel puisque cela signifie que la promesse synallagmatique ne constitue pas un acte translatif de propriété. L'application pratique de cette idée se retrouve aussi dans la jurisprudence roumaine. Par exemple, La Haute Cour roumaine mentionne expressément dans la Décision n° 10039[69], en approuvant les jugements des instances inférieures (le Tribunal Vâlcea[70] - comme instance de fond - et la Cour d'Appel Piteşti[71] - comme instance d'appel) que le transfert du droit de propriété se fait du vendeur vers l'acheteur seulement à l'intermédiaire d'un acte authentique. In casu, la vente n'a pas été conclue, dès lors, le droit de propriété n'est pas sorti du patrimoine du promettant-vendeur.

Dans le cas analysé il s'agit d'une restitution - fondée sur la Loi 10/2001 - demandée par deux personnes, d'un terrain et d'une maison expropriés en 1978 : premièrement par le propriétaire à cette époque-là, L.C., (et promettant-vendeur dans l'avant-contrat) et deuxièmement par l'héritier du bénéficiaire de la promesse synallagmatique, qui considère que la promesse de vente représente en réalité un contrat de vente qui a transmis la propriété des immeubles, en ayant en considération le fait qu'une partie du prix a été payée au moment de la conclusion de la promesse et le fait que les auteurs de l'héritier ont démmenagés dans les immeubles en discussion.

Les prétentions immobilières invoquées par le demandeur ont été rejétées par les trois instances sur le mot que la restitution se fait vers la personne inscrite dans l'acte normatif ou d'autorité à l'intermédiaire duquel la mésure de l'expropriation a été prise (sur la base de l'art. 221 de la Loi n° 10/2001). Par conséquent, on observe la distinction évidente entre les deux conventions avec des obligations et des effets différents. L'essai du demandeur de reconversion de l'acte conclu (de la promesse) a echoué parce que l'on ne peut pas soutenir que la promesse produise les effets du contrat définitif. Néanmoins, dans ce cas il faut distinguer la situation où une clause contractuelle prévoit expressément l'autorisation donnée d'un cocontractant à l'autre pour s'adresser au juge au cas où elle refuserait ultérieurement de conclure le contrat[72].

Un cas très intéressant[73] qui illustre la tendance jurisprudentielle actuelle est celui soumis à l'attention du Tribunal Cluj et puis -en appel- de la Cour d'appel Cluj concernant le dossier n° 6353/2005. Les deux instances ont tranché d'une manière contradictoire sur le même cas, en discussion étant une promesse synallagmatique de vente d'un terrain et les clauses contractuelles qui contiennent l'obligation de promouvoir une action ayant comme objet le prononcé d'une décision qui remplace l'acte authentique de vente et l'inscription du droit de propriété des promettents-acheteurs dans le Livre Foncier. L'instance du fond a refusé au demandeur le droit d'obtenir une décision, mais la Cour d'appel a cassé la décision et elle en a admis l'appel. Même si un autre problème intensément mis en discussion est celui de l'admissibilité de l'action en prestation tabulaire, celui-ci est inclus au thème qui nous intéresse. La spécificité du cas réside dans l'existence d'une clause contractuelle incluse dans la promesse synallagmatique signée par les deux parties qui mentionne expressément le droit des promettants-acheteurs de promouvoir un procès ayant pour objet le prononcé d'une décision qui tienne lieu d'acte authentique de vente et l'inscription du droit dans le Livre Foncier[74]. Mêmes les auteurs qui soutiennent l'impossibilité de l'instance de prononcer de telles décisions sont d'accord qu'une clause expresse dans ce sens incluse dans le champ contractuel le permet[75]. L'explication de cette idée est représentée par le fait que dans ce cas les parties en donnent librement leur consentement et l'instance constate seulement l'application de la clause.

3. Entre la théorie et la pratique : étude de cas roumain. Une particularité qui vaut la peine d'être mentionnée est l'étude de droit roumain dans ce problème. Par opposition au droit français, la législation roumaine impose la forme authentique ad validitatem pour la conclusion des ventes des terrains (avec ou sans constructions). De plus, la Loi n° 247/2005 concernant la reforme dans les domaines de la propriété et de la justice et quelques mesures adjacentes[76] mentionne au Titre X, l'art. 5 al. 2 qu'au cas où il y a une promesse de vente d'un terrain et l'opposition à s'exécuter du débiteur, c'est-à-dire de se présenter devant le notaire pour signer le contrat définitif, à la demande du créancier, le juge peut prononcer un jugement qui tienne lieu d'acte authentique. Profondément critiquée par un auteur roumain[77], cette disposition légale contredit tous les arguments qui soutiennent la thèse classique de l'art. 1075 C. civ. ro. (l'art. 1142 C. civ. fr.). Est-il possible que le juge remplace le consentement d'une partie à la conclusion d'un contrat[78]? Pour une partie de la jurisprudence, sans doute, la réponse est-elle affirmative.

La grande différence entre les deux systèmes de droit (roumain et français) c'est que le second demande la forme authentique seulement comme instrumentum[79]. Autrement dit, l'acte notarié est nécessaire comme un moyen de preuve ou d'opposabilité et non comme un élément obligatoire pour la formation valable du contrat. Voilà pourquoi on peut justifier les décisions jurisprudentielles françaises[80] qui tiennent lieu d'acte authentique au cas d'inexécution de l'avant-contrat de la part du débiteur. L'exposé sur ce thème est assez vaste parce qu'il est nécessaire de mettre en discussion plusieurs aspects qui concernent le domaine de la forme du consentement, plus précisément, le débat porte sur la forme imposée à l'avant-contrat et au contrat définitif. L'existence des décisions jurisprudentielles qui tiennent lieu d'acte authentique se justifierait en Roumanie par l'art. 12 du Décret n° 144/1958, mais qui a été abrogé par la Loi n° 50/1991. Cependant une partie de la jurisprudence est restée sur la conception de la loi mentionnée et elle a donné des décisions dans le même esprit, mais avec une autre motivation.

Quoi qu'il en soit, la règle reste celle de l'impossibilité du juge de remplacer le consentement d'une partie à la vente[81], avec cette exception de la Loi n° 247/2005 qui s'applique au cas où une partie de la promesse synallagmatique conclue dans la forme authentique[82], ayant pour objet un terrain, refuse de signer devant le notaire le contrat définitif. Le cas échéant, le créancier a la possibilité de s'adresser à l'instance pour obtenir une décision qui tienne lieu d'acte authentique. Le cas n'est pas similaire aux décisions pareilles du droit français parce que dans ce cas-ci le juge remplace vraiment le consentement de la partie défaillante. Il ne s'agit pas d'une simple formalité afin d'obtenir un moyen de preuve pour l'inscription dans le Livre Foncier.

4. L'aspect de la conversion d'un acte juridique[83], la valorisation du consentement difforme, des problèmes liés aux formes et au formalisme[84]. Le sujet en discussion constitue un point de départ pour un problème de droit connexe, car dans un litige concret, les parties essaient de soutenir les arguments à leur faveur selon le cas. Le problème c'est de mettre en discussion la possibilité d'un accord qui ne soit pas valable comme la convention souhaitée par les parties faute d'une condition de validité requise d'être requalifié dans un autre contrat, en sauvegardant de cette manière à moins une partie de l'intention d'être liées du point de vue juridique. Dès lors, par exemple, le défi de la forme authentique pour la vente des terrains signifie la nullité[85] de l'opération juridique, mais il y a la possibilité offerte par la loi[86] de considérer l'accord de volonté comme un avant-contrat de vente. En appréciant cette opération juridique comme un avant-contrat, le point de la discussion insiste maintenant sur l'exécution forcée de celui-ci (si l'exécution volontaire est refusée) qui conduit au transfert de la propriété à l'intermédiaire du jugement[87].

Voici, par exemple, le cas de la Décision n° 2518 du Dossier n° 4267/2004 de la Haute Cour roumaine. In casu, le demandeur C.V. a requis un jugement qui tient lieu d'acte authentique de vente concernant une superficie de 2203 mètres carrés. En réalité, le demandeur a acheté le droit litigieux concernant le terrain en discussion, mais sans soumettre le contrat à la condition de la forme authentique requise ad validitatem à l'époque par l'art. 46 al. 1 de la Loi n° 18/1991 du fond foncier. À cause de ce fait, la Cour refuse de considérer le contrat comme translatif de propriété, mais elle mentionne la possibilité de la validation d'une promesse synallagmatique et sa transformation dans un acte juridique parfait de vente si plusieurs conditions en sont accomplies[88].

IV. Le choix de la condamnation à l'exécution forcée en nature ou par équivalent - un droit ou une obligation pour le juge?

1. Est-ce que la sollicitation de l'exécution forcée est le droit du créancier ? Le rapport avec l'imperium du juge. Par rapport au fait si le juge est obligé à prononcer l'exécution forcée en nature ou s'il peut condamner le créancier à se contenter des dommages et intérêts, il y a de différentes solutions selon les ordres juridiques nationaux. En Allemagne, la règle c'est qu'à la demande du créancier, l'exécution en nature se fait de droit, sans que le juge puisse décider d'accorder des dommages et intérêts[89]. Par contre, en Angleterre on laisse à l'appréciation du juge le choix entre les deux possibilités. En France, la doctrine soutient aussi le droit du créancier à demander au juge de disposer l'exécution forcée, en ne laissant pas cette faculté à la latitude du juge[90].

Du point de vue des règlements internationaux la solution est la même : on reconnaît au créancier le droit d'exiger l'exécution en nature[91]. Néanmoins, le créancier n'est pas obligé d'user de ce droit à lui; il s'agit plutôt d'une possibilité, d'une faculté, d'une option personnelle à laquelle il peut renoncer à la faveur d'autres sanctions de droit. Par exemple, le créancier peut se contenter de dommages et intérêts ou tout simplement il est en droit de demander la résolution[92] du contrat avec des dommages et intérêts. Une troisième solution serait l'invocation de l'exception d'inexécution[93].

2. Les cas exceptés à l'exécution forcée en nature. Objectivement, l'exécution en nature est exclue dans quelques cas spécifiques[94]:

a) Premièrement, c'est l'impossibilité de l'exécution en nature de l'obligation.

Ce cas exclut la sphère des obligations qui sont devenues plus difficiles à exécuter parce que le débiteur n'est pas exonéré d'accomplir la prestation dans sa nature. Pour faire l'application de cette exception il est nécessaire, selon les opinions doctrinales, soit d'être dans un cas d'impossibilité matérielle, soit d'impossibilité juridique[95]. Un intérêt spécial enregistre le deuxième cas, avec une jurisprudence vaste[96] en ce qui concerne la matière des avant-contrats lorsqu'une des parties conclut le contrat définitif avec un tiers, en ignorant son obligation par rapport au cocontractant[97]. Par conséquent, si l'on prend en considération le rapport entre les parties de l'avant-contrat, on pourrait accepter - à la limite et avec le contre-argument d'une certaine violation de la liberté contractuelle, la sanction de considérer le contrat conclu. Même si ces arguments sont séduisants et équitables pour la partie au contrat préparatoire, on se heurte à un obstacle presque insurmontable : le tiers est protégé par sa bonne foi[98], considérée comme une condition sine qua non de l'impossibilité d'exécution en nature[99]. Cependant, aux termes de l'art. 1142 C. civ. fr., la jurisprudence n'accepterait trop facilement une telle solution. Quelques auteurs soutiennent que dans ces cas-là, le bénéficiaire du contrat préparatoire violé peut demander la nullité du contrat, mais le jugement s'arrête à ce point parce que l'idée reste la même : conclure le contrat avec le bénéficiaire de l'avant-contrat est une obligation de faire qui ne se prête pas à l'exécution forcée. Le seul espoir du bénéficiaire consiste dans l'efficacité de l'astreinte (pour les systèmes juridiques qui ont des règlements dans ce sens) de déterminer le cocontractant à s'exécuter. Néanmoins, on peut s'imaginer aussi une autre menace pour la partie défaillante : le montant élevé des dommages et intérêts.

b) Deuxièmement, le cas où l'on pourrait identifier un abus de droit de la part du créancier en demandant l'exécution qui mettrait dans une position très défavorable la partie défaillante. Il s'agit d'une discussion qui porte sur le problème de l'équilibre contractuel. C'est à raison de ce point de vue que dans le droit anglais et américain l'exécution forcée en nature n'est pas la règle; il est considéré que l'avantage pour une de partie puisse être trop grand. L'intérêt c'est de protéger la partie faible[100] représenté à ce moment-là par le débiteur, à cause du changement des circonstances. Le créancier obtiendra un avantage trop grand[101] par rapport au débiteur en exigeant à celui-ci à s'exécuter en nature. La législation lui réserve quelques fois le remède insatisfaisant des dommages et intérêts[102].

3. Possibles solutions aux cas de l'inexécution des obligations de faire et de ne pas faire.

a) Une des solutions proposées : les „succédanés" à l'exécution, notamment le remplacement. Conscient qu'il doit trouver une solution pour s'échapper à l'interdiction de la contrainte physique sur la personne du débiteur, le législateur français a prévu quelques atténuations[103] du texte de l'art. 1142 C. civ. fr. aux articles 1143 et 1144 du Code. La doctrine classique considère ces remèdes suffisants, en appréciant que leur champ d'application soit assez élargi pour faire l'objet du principe pacta sunt servanda. En fait, il s'agit d'une situation de contrainte par substitution[104]. Le point faible des quelques-unes des solutions qui suivent est représenté par le fait de s'appliquer seulement en ce qui concerne les obligations qui n'impliquent pas l'accomplissement d'une prestation „personnelle" du débiteur. Si la partie défaillante refuse de s'exécuter ad ipsam rem, les articles 1143 et 1144[105] du C. civ. fr. proposent deux types d'options pour le créancier qui ne se contente pas de dommages et intérêts[106], en vue d'obtenir la prestation à la considération de laquelle il a conclu le contrat. À partir de ces articles, on peut déduire la solution du remplacement judiciaire[107] applicable au cas où le débiteur refuse à s'exécuter (dans les cas des obligations de faire). La pratique des instances françaises a connu un changement d'optique en ce qui concerne ce problème parce qu'au début on considérait que le juge était le seul qui ait pu apprécier l'utilité du remplacement. Puis, un arrêt de 1959[108] a tranché sur la pratique inconséquente, en affirmant qu'en principe, le juge devrait autoriser le remplacement.

La condition qui a encore pertinence dans ce contexte est celle que le créancier soit intéressé à obtenir la prestation qu'il a prévue dans le contrat. Sinon, l'exécution par équivalent lui reste sans aucun problème. Il faut exclure dès le début le remplacement aux cas où le contrat a été conclu dans la considération de la personne du cocontractant, c'est-à-dire intuitu personae[109]. La raison pour laquelle une telle menace peut déterminer le débiteur à s'exécuter consiste dans le fait que, conformément à l'art. 1144 C. civ. fr., les dépens qui s'imposent à cause du remplacement sont dus par la partie défaillante. De ce point de vue, on peut dire que l'art. 1144 s'érige dans une sorte de pression indirecte à s'exécuter.

b) L'efficacité de l'astreinte. Le moyen juridique consacré dans certains systèmes de droit est celui de l'astreinte[110], considérée comme une exécution forcée indirecte[111]. Celle-là représente aussi une institution de droit assez controversée et critiquée. Le droit français prévoit expressément l'institution de l'astreinte dans la Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des voies d'exécution (art. 33 à 37), qui a abrogé la loi du 5 juillet 1972 où il y avait la réglementation de cette institution. L'art. 33 de la loi de 1991 précise : Tout juge peut, même d'office, ordonner une astreinte pour assurer l'exécution de sa décision. L'art. 1385bis du Code judiciaire belge affirme que : le juge peut assortir toute condamnation qu'il prononce, d'une condamnation accessoire à une astreinte en cas d'inexécution de celle-ci. Il faut préciser ab initio que le mécanisme de l'astreinte[112] fonctionne de la manière suivante : si la contrainte manu militari sur le débiteur est interdite comme sanction juridique, rien n'empêche de l'atteindre dans ses intérêts patrimoniaux, en établissant une condamnation pécuniaire par jour de retard. À l'intermédiaire de cette forme d'intimidation[113], le débiteur sera „motivé" d'accomplir la prestation à laquelle il s'est obligé dans le contrat. Selon un auteur[114], cette technique est une des causes de l'atténuation du principe nemo praecise... car ainsi on essaie une sorte de contrainte indirecte dont l'efficacité in concreto est visible[115]. En élargissant cette analyse à l'échelle internationale, on trouve des dispositions semblables dans les Principes Unidroit, à l'art. 7.2.4[116].

C'est à ce moment-ci qu'une proposition de lege ferenda s'impose pour les systèmes de droit qui ne font pas l'application de l'astreinte[117] et cela parce que deux éléments que l'on a vu jusque maintenant nous offrent une nouvelle perspective qui fait mieux coexister les deux principes de droits qui entrent parfois en contradiction (le principe pacta sunt servanda, d'une part et le principe nemo praecise... d'autre part). Une des solutions possibles est que le juge réitère à l'égard du débiteur son obligation à s'exécuter, en assortissant une astreinte par jour de retard. Néanmoins, le succès de cette formule est conditionné par la valeur de la somme qui joue le rôle d'astreinte[118], mais il y a la chance de vaincre la désobéissance du débiteur à l'exécution ad ipsam rem. Même si dans ce contexte-ci nous intéresse l'applicabilité de cette méthode en ce qui concerne l'inexécution des obligations de faire et de ne pas faire, il est nécessaire de mentionner que l'astreinte peut être appliquée dans la même mesure pour le refus d'exécuter des obligations dont l'objet est représenté par des sommes d'argent[119].

Comme on a déjà vu, les Principes Unidroit misent aussi sur l'effet visible d'une pénalité afin que le débiteur soit contraint à s'exécuter. Le commentaire des Principes nous montre que l'option pour cette solution a été faite en ayant en considération l'efficacité de l'astreinte dans certains systèmes juridiques[120]. La dénomination consacrée par les Principes Unidroit est celle de „pénalité judiciaire". Un peu d'attention devrait être accordée au bénéficiaire de la pénalité. Même si les solutions diffèrent selon les droits nationaux, en principe, on reconnaît le créancier comme destinataire de l'argent. Mais la règlementation n'est pas impérative, donc il peut apparaître des cas où le destinataire soit l'État[121]. C'est particulièrement évident qu'à l'intermédiaire de son caractère menaçant[122] l'astreinte[123] „oblige" la partie défaillante de réfléchir sur son attitude réticente à l'exécution[124].

V. En guise de conclusions

Après l'analyse du domaine de l'inexécution des obligations contractuelles de faire et de ne pas faire on redécouvre les sens métaphoriques de la célèbre expression de Loyer : on lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles. La signification de cette remarque dans le contexte de ce thème est assez dure, mais vraie; et elle est due à la déception ou au charme de l'impossibilité de trancher sur le sujet d'une manière catégorique. L'art. 1142 C. civ. fr. fait obstacle à l'exécution forcée en nature des obligations contractuelles de comportement. Néanmoins, comme l'on a vu ci-dessus, par opposition à la conception de la doctrine classique il y a une tendance[125] de reconsidérer cette conception, de la rendre plus malléable, d'essayer une interprétation moins finaliste, mais plutôt dans l'esprit de la loi[126].

C'est indubitable le fait que la solution imposée par l'art. 1142 est imparfaite, car même si l'on est persuadé de la justesse de faire valoir le respect de la liberté contractuelle, de la liberté individuelle, physique, de l'autonomie de volonté - comprise lato sensu - des personnes, on est au même temps les souteneurs de l'exécution en nature des obligations contractuelles[127] parce que l'exécution de la prestation spécifique est l'unique cause qui détermine les parties à conclure les contrats. On a vu que l'évolution doctrinale est très favorable à la recherche d'une solution qui procure au créancier la satisfaction optimale de son intérêt[128]. Quant à l'intérêt économique poursuivi par le créancier, celui-ci resterait dépourvu de substance au cas où il n'obtiendrait l'exécution attendue ni volontairement, ni à l'intermédiaire de l'exécution forcée; dans ce cas la liberté individuelle du débiteur régit sur les intérêts du créancier[129] ce qui confirme une fois de plus la théorie de la force obligatoire atténuée des avant-contrats[130]. Rien d'étonnant à ce que l'on tombe dans un autre abîme : s'il n'y a pas une voie des sanctions pareille aux contrats en général (concrétisée dans la sanction de l'exécution forcée en nature de l'obligation du débiteur défaillant) peut-on s'interroger sur l'indépendance et sur l'appartenance au domaine des contrats des avant-contrats? On ne s'attarde pas ici sur un développement d'une possible réponse, mais il mérite de lui accorder une étude toute entière. Quelques lignes directrices sur l'indépendance et l'individualisation des avant-contrats ont été révélées dans le contexte offert par un chapitre antérieur.

Pour conclure, on peut apprécier le caractère intéressant de ce domaine de l'inexécution qui laisse encore beaucoup de questions sans réponses. Néanmoins, on peut soutenir à juste titre qu'il vaut la peine d'explorer ce terrain afin de se donner la chance de mettre dans une autre lumière certains choix dogmatiques d'autrefois. L'option pour une solution ou pour l'autre est ouverte, mais, en ce qui nous concerne, il convient de faire coexister les deux grands principes de droit : pacta sunt servanda et nemo praecise... Il reste à la charge de la jurisprudence de reconsidérer aussi les solutions possibles.

 

* Étudiante à la Faculté de Droit, Université Babeş-Bolyai de Cluj-Napoca, IVème année d'étude, r.delia@yahoo.com.

[1] Même si les droits nationaux ont des dispositions dont on peut déduire une définition de la notion de l'inexécution, on choisit d'illustrer ici l'explication offerte par le Code Européen des Contrats à l'art. 89 : une obligation contractuelle est considérée comme inexécutée si l'un des contractants ou ses collaborateurs ou ses préposés adoptent un comportement différent par rapport à celui qui est prévu par le contrat, ou si une situation de droit ou de fait différente de celle que l'on peut tenir pour promise se vérifie.

[2] Pour la délimitation controversée entre l'exécution en nature et la réparation en nature : G. Viney, Exécution de l'obligation, faculté de remplacement et réparation en nature en droit français, in Les sanctions de l'inexécution des obligations contractuelles. Études de droit comparé, sous la direction de M. Fontaine et G. Viney, Ed. Bruylant, Bruxelles, LGDJ, Paris, 2001, p. 108, 195 et s., P. Wéry, L'exécution en nature de l'obligation contractuelle et la réparation en nature du dommage contractuel, in Les sanctions..., op. cit., p. 205 et s.

[3] Commission pour le droit européen du contrat (Président : Ole Lando) : Principes du droit européen du contrat, version française préparée par G. Rouhette avec le concours d'I. de Lamberterie, D.Tallon, C. Witz, Paris, 2003 ou la version électronique : http://frontpage.cbs.dk/law/commision_on_european_contract_law/index.html.

[4] UNIDROIT, Institut international pour l'unification du droit privé : Principes relatifs aux contrats du commerce international, Rome, 1994 ou la variante électronique : http://www.unidroit.org.

[5] Académie des privatistes européens (coordinateur : Giudeppe Gandolfi, Pavia), Code européen des contrats, Avant-projet, Livre premier, Milano, 2004 ou la variante multilingue électronique : http://www.accademiagiusprivatistieuropei.it.

[6] La Convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises et les incoterms. Actes du Colloque de 1er et 2 décembre 1989, Sous la direction d'Y. Derains, et de J. Ghestin, LGDJ., Paris, 1990.

[7] P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic civil. Repere pentru o noua teorie generală a actului de drept privat, Ed. Rosetti, București, 2003, p. 329.

[8] Il s'impose ab initio la mention que l'on essaie une présentation argumentative des thèses possibles.

[9] P. Vasilescu, Relativitatea..., op. cit., p. 83.

[10] l'Art. 1184 al. 2 C. civ. fr., l'art. 1147 C. civ. fr.

[11] l'Art. 1134 et l'art. 1135 : les conventions tiennent lieu de loi aux parties, elles obligent à ce qui y est exprimé.

[12] Pour des détails, voir J. Ghestin, B. Desché, Traité des contrats, LGDJ., Paris, 1990, Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, Defrénois, Paris, 2003.

[13] La vente désigne le contrat le plus répandu est se prête le mieux pour un exemple d'école. Voilà pourquoi l'on fait d'ores et déjà cette mention vraiment utile pour comprendre le reste de la dissertation.

[14] La prééminence de l'exécution en nature est affirmée aussi par les décisions jurisprudentielles. Par exemple, en Belge: Cass. 30.01.1965 Pas. I 58, Cass. 5.01.1968 Pas.I 567. En France il y a aussi une préférence des juges pour l'exécution en nature, voir W. Jeandidier, L'exécution forcée des obligations contractuelles de faire, RTD civ., 1976, p. 700.

[15] J. Kocsis, Unele considerații privitoare la executarea silită a obligațiilor de a face, in RDC, nr. 3/1999, p. 95 : les obligations doivent être exécutées dans la nature spécifique de leur objet.  

[16] l'Art. 1101 et l'art. 1126 C. civ. fr. Cette classification des obligations est connue dans de nombreuses législations. Le Code suisse des Obligations les prévoit aux articles : CO 98.1 et 98.2. Pour une analyse plus détaillée voir P. Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e ed. Staempfhli Editions SA, Berne, 1997, p. 702-703.

[17] Ces obligations sont d'après J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les obligations. 1. L'acte juridique, Dalloz, Paris, 2004, p. 30 : des obligations de résultat.

[18] J. Schmidt-Szalewski, La force obligatoire à l'épreuve des avant-contrats, RTD civ., 2000, p. 27.

[19] Par exemple, les Principes Unidroit, à l'art. 7.2.2 qui porte sur l'exécution de l'obligation non-pécuniaire, mentionnent quels sont les cas dans lesquels le créancier ne peut pas exiger l'exécution en nature. Notre attention a été attirée par l'art. 7.2.2. d : l'exécution présente un caractère strictement personnel[19]. Néanmoins, le commentaire de cet article montre que „l'exécution des obligations de ne pas faire ne relève pas de l'alinéa d)". Pour les obligations de faire la solution reste la même, c'est-à-dire celle consacrée par les droits nationaux romanistes. La formule des Principes Unidroit se retrouve d'une manière presque semblable dans les Principes Lando à l'art. 4.102 sur „Les obligations autres que de somme d'argent". Premièrement, on énonce le principe général qui reste celui de l'exécution en nature des obligations contractuelles et puis on nous présente les exceptions, parmi lesquelles l al. 2c) nous intéresse de façon particulière : l'exécution en nature ne peut être obtenue lorsqu'elle consiste à fournir des services ou réaliser un ouvrage présentant un caractère personnel ou dépend de relations personnelles. Au niveau international, la problématique de l'inexécution contractuelle apparaît aussi dans la Convention de Vienne de 1980[19] sur la vente internationale des marchandises et les incoterms, mais sans avoir l'intention de faire une analyse exhaustive, en mentionnant que : „L'acheteur peut exiger du vendeur l'exécution de ses obligations, à moins qu'il ne se soit prévalu d'un moyen incompatible avec cette exigence". De toute façon le juge prononcera l'exécution en nature à l'intermédiaire du droit national (l'art. 46, l'art. 28).

[20] Sans la nécessité de prouver un préjudice, cf. Civ. 3, 09.12.1970, B. III, n° 683.

[21] Dans le même sens : W. Jeandidier, L'exécution forcée..., op. cit., p. 704.

[22] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9-e édition, Dalloz, Paris, 2005,p. 548, 1062 et s.

[23] Les Principes Unidroit réitère cette règle, en précisant à l'art. 1.3 qui traite sur la force obligatoire du contrat que : „Le contrat valablement formé lie ceux qui l'ont conclu".

[24] Voir P. Wéry, L'exécution forcée en nature des obligations contractuelles non pécuniaires. Une relecture des articles 1142 à 1144 du Code civil, préface I. Moreau-Margrève, ed. Kluwer, 1993.

[25] W. Jeandidier, L'exécution forcée..., op. cit., p. 704- 705, Mester. J., Le juge face aux difficultés d'exécution du contrat, in Le juge et l'exécution du contrat, PUAM, 1993, p. 91.

[26] Cass., 14 avril 1994, Pas., 1994, I, p.370, Act. Dr., 1996, p. 23, note P. Wery, JLMB, 1995, P. 1240, OBS. J.-F. Jeunehomme, R.W., 1995-1996, p. 532.

[27] Pour une présentation vraiment séduisante du concept, voir L. Pop, Drept civil român. Teoria generală a obligațiilor, Ed. Lumina Lex, 2000, p. 31-34.

[28] Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munch, Les obligations, Ed. Défrénois, Paris, 2003, p. 595.  

[29] Pour une opinion totalement opposée, voir J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil..., op. cit., p. 26 : ce sont les obligations de faire et de ne pas faire qui, juridiquement, à savoir que ni l'autre, ni l'autre n'est en principe susceptible d'exécution forcée. Cependant, l'auteur mentionne que le principe n'est pas absolu.

[30] Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munch, Les obligations, op. cit., p. 594.

[31] Une présentation plus détaillée de la signification de cette manière spécifique on trouve in : Guenter Treitel, An outline of the Law of Contract, 6th ed., Oxford Univ. Press, 2004, p. 408-416, W T Major/Christine Taylor, Law of contract, 9th ed., Harlow, 1996, p. 288.

[32] W. Bishop, The Choice of Remedy for Breach of Contract, 14, Journ. of Legal Studies (1985), p. 299-320.

[33] l'Art. 4.102 qui porte sur Obligations autres que de somme d'argent. Pour les avantages de l'exécution en nature, voir les commentaires in Les principes du droit européen du contrat. L'exécution, l'inexécution et ses suites, Version française : I. de Lamberterie, G. Rouhette, D. Tallon, La Documentation française, Paris, 1997, p.183. 

[34] Pour la démarche argumentative que l'art. 969 C. civ. ro. représente seulement le reflexe du principe et non sa source, voir I. Reghini, S. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, 2-ème vol., Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, p. 350-353. 

[35] B. Dumitrache, Probleme privind executarea silită în natură a obligației de a face, in AUB, n° 1/2003, p. 65. On soumit à l'attention le fait que l'obligation de faire constitue une obligation alternative et le choix de l'objet appartient au débiteur parce le refus de l'exécution d'un fait strictement personnel conduit à l'exécution par équivalent.

[36] P. Vasilescu, Relativitatea..., op. cit., p. 189.                     

[37] C. Cass. be. 1èrech., le cas JC68152_1 du 05.01.1968; C. Cass. be. 1èrech., le cas JC944E4_1du 14.04.1994; C. Cass. be. 1èrech., le cas JC031U1_2 du 30.01.2003, voir le site de la Cour de Cassation belge http://www.juridat.be/cass/cass_fr/p1.php, la section „arrêts de la Cour".

[38] Tout renvoi dans cette étude aux articles du C. civ. be. (le Code civil belge) a en considération l'identité des dispositions avec celles du C. civ. fr.

[39] Pour illustrer, dans le droit belge, P. Wéry souligne l'idée que l'art. 1142 C. civ. ne doit pas être pris au pied de la lettre et qu'il doit s'effacer derrière d'autres textes du Code Civil, tels que l'art. 1184 al. 2, ou l'art. 1228, qui, eux, investissent, de manière implicite, mais certaine, les tribunaux d'un pouvoir généralisé d'injonction à l'exécution en nature", voir P. Wéry, L'exécution en nature..., op. cit., in Les sanctions..., op. cit., p. 208 et s.

[40] Cependant, une telle solution satisfait le créancier seulement du point de vue quantitative et non qualitative, voir J. Kocsis, Unele considerații ..., op. cit., p. 96, W. Jeandidier, Exécution forcée..., op. cit., p. 702.  

[41] Pour une étude substantielle sur le sujet, voir P. Vasilescu, Relativitatea..., op. cit., p. 25 et s.

[42] Voir pour un développement dans ce sens : P.-Y. Gautier, Où à l'occasion de la violation d'un pacte de préférence, la Cour de cassation réécrit les adages du droit français : fraus non omnia corrumpit in RTD civ.(3), juill.-sept., 1997, p. 685-687.

[43] Ibidem. L'auteur fait voir les raisons pour lesquelles on ne peut plus soutenir l'application rigide de l'art. 1142 C. civ. fr. Il paraît même être favorable à la décision du juge du fond. 

[44] La doctrine parle d'un contenu minimal de la force obligatoire de l'avant-contrat, en ayant en considération le fait que les cas d'inexécution offrent seulement des solutions imparfaites. L'idée est que dans ce contexte-ci, le principe même de la force obligatoire des contrats doit être reconsidéré. L'expression de cette spécificité des avant-contrats est vraiment poétique : loin de procurer au créancier la certitude de la conclusion du contrat définitif, les avant-contrats ne lui accordent qu'un espoir...dont la déception ne sera compensée que par une somme d'argent... - voir J. Schmidt-Szalewski, La force obligatoire..., op. cit., p. 25 et 41.

[45] Pour une opinion qui considère que l'obligation assumée dans l'avant-contrat n'est pas une obligation de faire, mais il s'agit du domaine de la liberté individuelle de conclure ou non le contrat définitif, voir J. Goicovici, Formalism substanțial și libertate contractuală în dreptul privat contemporan, SUBB, n° 2-4/2002, p. 124.   

[46] J. Schmidt-Szalewski, La force..., p. 25 : À la frontière entre le domaine délictuel et contractuel, les avant-contrats sont dotés d'effets obligatoires atténués, dont l'analyse permet de mesurer le contenu „ minimal" de la force obligatoire du contrat.

[47] Pour une distinction entre les avant-contrats et les contrats définitifs, voir J. Schmidt, Négociation et conclusion de contrats, Dalloz, Paris, 1982, p. 298 et s.; Fr. Collart Dutilleul, Les contrats préparatoires à la vente d'immeuble, Sirey, 1988, p. 3.

[48] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil..., op. cit., p.192, J. Schmidt-Szalewski, La force... , op. cit., p. 28.

[49] Et ça parce que le contrat préparatoire est lui-même un contrat et la question de l'inexécution volontaire se pose dans les mêmes termes.

[50] J. Schmidt-Szalewski, La force..., op. cit., p.28.

[51] Pour un exposé argumentatif dans ce sens : G. Viney, Exécution de l'obligation..., in Les sanctions...,op. cit., p. 179 et s.

[52] Du point de vue juridique une telle interprétation nous semble inacceptable.

[53] La jurisprudence n'a pas été constante avec les solutions : voir RTD civ, 1970, p.785 pour une solution favorable à l'exécution en nature et, par opposition, RTD civ. 1997, p. 688, pour une solution à la faveur des dommages et intérêts.

[54] Pour une étude détaillée sur les controverses doctrinales concernant le domaine d'application de l'art. 1589 voir Fr. Collart Dutilleul, Les contrats préparatoires..., op. cit., p. 62 et s.

[55] l'Art. 1589 : La promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix.

[56] Une idée pareille a des racines dans le droit romain quand les parties pouvaient conclure un pactum de contrahendo pour l'exécution duquel il y avait une actio ex stipulatu, mais le débiteur était condamné à payer seulement des dommages et intérêts - voir R. Monier, Manuel élémentaire de droit romain. Tome II. Les obligations, 1936.

[57] La conclusion du contrat définitif est nécessaire pour atteindre l'objectif de l'engagement fait à l'intermédiaire de l'avant-contrat, voir J. Schmidt-Szalewski, La force obligatoire..., op. cit, p. 38.

[58] Pour un développement complexe sur la possible implication des tiers - La violation des contrats préparatoires par les tiers - voir Fr. Collart Dutilleul, Les contrats préparatoires..., op. cit. p. 210 et s.

[59] La discussion porte sur les cas où il n'y a pas de clauses expresses dans l'avant-contrat (la majorité des cocontractants ne sont pas de juristes). Autrement, on pourrait trouver des instruments juridiques pour éviter les imperfections de la loi, comme par exemple : des clauses pénales, des clauses qui contiennent la faculté de dédit, des clauses instituant expressément la solution aux cas d'inexécution volontaire de l'avant-contrat.

[60] À ce point-ci on observe au même temps un argument qui peut faire valoir chaque des deux thèses : On soutient l'impossibilité pour le juge de remplacer le consentement d'une partie dans un contrat en ayant en considération l'autonomie de la volonté qui empêche toute intervention, mais de l'autre côté, le débiteur qui refuse à exécuter l'obligation de se présenter devant le notaire pour conclure le contrat définitif dans la forme requise par la loi, a - consciemment - signé la promesse synallagmatique dont il s'oblige a conclure le contrat a un moment ultérieur. Ainsi les deux faces de la monnaie peuvent être révélées à la fois.

[61] Pourtant, si la pratique ou des règlements légaux prévoyaient des dommages et intérêts d'une valeur considérable (plus grande que la valeur de l'objet de l'obligation), la partie défaillante serait contrainte d'une façon indirecte à s'exécuter en nature.

[62] La date du prononcé de la décision est le 17 février 2005. L'importance de cet aspect est percutante par rapport au fait que l'an 2005 est aussi l'an de l'apparition de la Loi. n° 247/2005 concernant la reforme dans les domaines de la propriété et de la justice, néanmoins, même si la décision est antérieure, il est plus évident que jamais la tendance jurisprudentielle.

[63] C'est très important d'observer dans ce contexte la forme de la promesse synallagmatique : in casu, il s'agit d'un acte sous signe privé, intitulé „quittance".

[64] Soumise au terme de prescription prévu à l'art. 3 du Décret n° 167/1958.

[65] J. Goicovici, Formalism..., op. cit., p. 123. Après l'auteure de l'article la seule sanction de droit possible c'est le paiement des dommages et intérêts.

[66] J. Schmidt-Szalewski, La force obligatoire..., op. cit., p. 44.

[67] Particulièrement significative dans ce sens c'est une clause introduite dans la promesse de vente qui constitue le sujet de l'étude de cas ci-dessous : „Nous, les parties contractantes (de la promesse) déclarons que nous avons connaissance du fait que la présente convention ne transmet pas le droit de propriété de l'immeuble, mais elle représente une promesse de conclure dans l'avenir un contrat de vente dans la forme authentique".

[68] N'importe quelle substitution de la volonté réelle des parties ne peut pas satisfaire la condition d'un consentement valablement exprimé qui conduit à la valable formation du contrat, voir N. Conachi, Cu privire la admisibilitatea pronunțării de către instanța judecătorească a unei hotărâri care să țină loc de act autentic de înstrăinare a unui teren, dacă există, în acest sens, o promisiune stabilită prin convenția părților, in Dreptul, n° 1/2004, p. 68. 

[69] Donnée dans le Dossier n° 2428/46/2006, prononcée publiquement le 7 decembre 2006.

[70] La sentence n° 191/31.03.2006.

[71] La décision n° 113/A/16.06.2006.

[72] Dans une telle situation le jugement ne remplace pas l'expression de la volonté d'une partie, mais il fait l'application de la clause contractuelle insérée dans le contrat par les parties.

[73] Voir les résumés des deux instances et la note de Ș. Diaconescu in Pandectele Române, n° 3/2006, III-ème partie, p. 141-148. L'auteur se rejoint à l'opinion exprimé par V. Stoica, F. Baias, in : Executarea silită a antecontractelor de înstrăinare a imobilelor în condițiile abrogării art. 12 din Decretul nr. 144/1958, Dreptul n° 3/1992 qui soutiennent à leur tour l'idée que la décision du juge tenant lieu d'acte authentique représente une forme d'exécution en nature atypique d'une obligation de faire, par opposition à l'opinion exposé par D. Chirică Contacte speciale..., op. cit., p. 218.

[74] „Nous, les soussignés promettants-acheteurs nous obligeons, sur nos dépenses, à promouvoir un procès ayant comme objet la prononciation d'un jugement qui tienne lieu d'acte authentique de vente et l'inscription de notre droit de propriété dans le Livre Foncier, et pour faire valoir toute notre diligence pour la finalisation le plus vite possible de cette procédure".

[75] N. Conachi, Cu privire la admisibilitatea..., op. cit., p. 76. L'idée c'est que les parties peuvent éviter quelque confusion en mentionnant des clauses expresses dans ce domaine, surtout parce qu'il y a à ce moment-ci une diversité des opinions en ce qui concerne la pratique judiciaire et la doctrine.

[76] Publiée dans le Moniteur Officiel n° 553, le 22.07.2005. Texte disponible sur www.cdep.ro, consulté le 01.02.2008.

[77] D. Chirică, Contracte speciale..., op. cit., p. 214 et s.

[78] Comme une des conditions de la formation valable des contrats, le consentement ne peut être remplacé ni par le juge. Pourtant, à voir l'argumentation développée au point III.1.a de ce travail qui soutient qu'il ne s'agit pas d'un remplacement, mais d'une façon d'exécution.

[79] Voir J. Ghestin, B. Desché, Traité des contrats, op. cit., p. 250 et s. qui porte sur les formes d'expression du consentement.

[80] Par exemple : Bull. Civ. I, n° 460, p. 350, le 06.11.1966; Bull. Civ. III, n° 125, p. 90, le 13.02.1973. 

[81] Aussi pour l'impossibilité de l'exécution forcée en nature (typique ou atypique), voir J. Goicovici, Formalism..., op. cit., p. 124.

[82] Sur la forme de la promesse synallagmatique il y a de nombreuses discussions. Quelques auteurs soutiennent l'idée que la promesse doit accomplir les mêmes conditions de forme que le contrat avec lequel il y a la liaison, ibidem, p. 123.

[83] La conversion signifie, en fait, la reconnaissance de l'existence d'un accord de volonté entre les parties qui ne peut pas être complètement éludé et qui peut être reconnu à l'intermédiaire d'une autre opération juridique. Il s'agit, en effet, d'une transformation de l'acte juridique nul dans un autre acte. À voir pour une présentation plus ample I. Reghini, S. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere..., op. cit., p. 335-337.

[84] L'inscription dans le Livre Foncier représente une formalité qui ne tient pas de l'instant de la formation valable du contrat, mais d'un instant ultérieur. De ce point de vue on distingue la différence essentielle entre le concept de „forme" et celui de „formalité". En illustrant, la forme ad validitatem d'un contrat de vente d'un terrain constitue une condition de validité de l'opération juridique, mais l'inscription dans le Livre Foncier représente une formalité établie par la loi pour assurer l'opposabilité erga omnes du contrat. La doctrine observe une réelle ressuscitation du formalisme contractuel, voir ibidem, p. 117.

[85] ibidem, p. 164, 267.

[86] Voir ci-dessus la présentation des implications de la Loi 247/2005, spécialement de l'art. 5 al. 2. 

[87] I. Reghini, S. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere..., op. cit., p. 268.

[88] L'énumération de la Cour contient les éléments suivants : 1. L'existence du bien qui fait l'objet de la vente sous titre de propriétaire dans le patrimoine du vendeur-promettant. 2. Le bénéficiaire de la promesse a payé le prix prévu. 3. Le bénéficiaire de la promesse est entré dans la possession du bien. 4. L'exécution de la promesse d'une manière continue et sans troubles.

[89] Les sanctions..., op. cit., p. 181.

[90] Cette possibilité est reconnue telle quelle par la jurisprudence aussi. Par exemple : la décision publiée en RTD civ., 1986, p. 745, n° 5, obs. Mestre J.

[91] Dans ce sens, l'art. 7.2.2 al. 1er des Principes Unidroit précise qu'à défaut par le débiteur de s'acquitter d'une obligation, autre que de somme d'argent, le créancier peut en exiger l'exécution. De la même manière, l'art. 9.102 du Code Européen des Contrats mentionne : le créancier d'une obligation autre que de somme d'argent a le droit d'exiger l'exécution en nature.

[92] Voir Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, op. cit., p. 240 et s. - sur la résolution des contrats de vente.

[93] J. Ghestin, L'exception d'inexécution. Rapport français; P. Wessner, Les sanctions de l'inexécution des contrats : questions choisies. Exposé du droit suisse et regard comparatif sur les droits belge et français, p. 926-933 in Les sanctions..., op. cit..., p. 3 et s.

[94] Pour le développement de ces cas particuliers, voir : G. Viney, Exécution de l'obligation... in Les sanctions..., op. cit., p. 183-184.   

[95] P. Wéry, L'exécution forcée..., op. cit., 1993, p. 234 et s.

[96] En illustrant, la jurisprudence belge nous offre quelques cas : Cass., 30.01.1965, RCJB, 1966, p. 77, note J. Dabin, Pas., 1965, I, p. 538.

[97] Le débat est très intéressant puisque dans ce contexte-ci on peut s'adresser la question si une subrogation du bénéficiaire de l'avant-contrat dans la place du tiers n'était-elle pas une bonne sanction pour le débiteur qui a violé le contrat préparatoire? À la thèse qui pourrait opposer l'argument de la liberté contractuelle du cocontractant qui a violé l'avant-contrat, on peut dire que la décision de vendre a été déjà prise (à la conclusion du contrat avec le tiers) et le choix du partenaire contractuel a été fait en signant le contrat préparatoire.

[98] Donc, cela exclut d'une manière irréfutable la possibilité de la subrogation parce que son titre d'acquisition est opposable erga omnes. La discussion reste ouverte au cas où il s'agit d'une collusion frauduleuse entre la partie de l'avant-contrat et le tiers.

[99] W. Jeandidier, L'exécution forcée..., op. cit., p. 714.

[100] Selon les circonstances on peut observer un changement de rôle entre le débiteur et le créancier parce que la partie qui est prête à s'exécuter représente généralement la partie „faible"; par contre, dans les cas d'impossibilité d'exécution en nature la loi considère que le débiteur mérite aussi une protection adéquate.

[101] Néanmoins, on peut observer que le créancier peut aussi être considéré comme une partie faible quand son cocontractant refuse d'accomplir son obligation corrélative.

[102] Avec ce sujet on ouvre une autre problématique assez controversée, celle du montant des dommages et intérêts. Combien doit être la somme d'argent qui remplace l'exécution en nature? La majorité des législations, même si elles imposent quelques critères objectifs, laissent toujours à l'appréciation du juge la fixation de l'équivalent en argent, en considérant que cette faculté fait partie de l'imperium du juge.

[103] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil..., op. cit., p. 1063.

[104] J. Barthélemy, Sur les obligations de faire ou de ne pas faire et son exécution forcée dans le droit public, Revue de droit public, 1912, p. 523.

[105] Patrick Wéry, dans son étude L'exécution forcée..., op. cit., p. 225 apprécie que la formulation et le domaine d'application de ces règlements sont trop bornés. 

[106] Primo, l'art. 1143 prévoit que : néanmoins, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement, soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts, s'il y a lieu. Secundo, l'art. 1144 mentionne : Le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. Celui-ci peut être condamné à faire l'avance des sommes nécessaires à cette exécution.

[107] Une définition de cette notion est offerte par la Cour de Cassation Française dans les arrêts : Cass. fr. civ., 18.01.1956, Bull. civ., 1956, I, p. 27, n° 34 - le remplacement désigne un procédé de contrainte pour vaincre la résistance de la partie condamnée.  

[108] V. civ. 1, 14.01.1959, Bull. civ., I, n° 26 et aussi G. Viney, Exécution de l'obligation..., in Les sanctions..., op. cit., p. 193-194.

[109] La nature juridique de ce type de contrat exclut tout remplacement. Si la prestation n'est pas exécutée volontairement et que l'astreinte ne soit pas efficace, le créancier est obligé, comme seule issue, de se contenter des dommages et intérêts.

[110] L'origine étymologique du mot est latine : adstringo, ere qui signifie contraindre, attacher.

[111] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil..., op. cit., p. 1067.

[112] Ibidem, p. 1068, pour une distinction entre plusieurs formes d'astreinte, plus précisément, entre l'astreinte conventionnelle et l'astreinte légale. 

[113] Ibidem.

[114] W. Jeandidier, L'exécution forcée..., op. cit., p. 708.

[115] Ibidem, p. 716.

[116] 1. Le tribunal qui ordonne au débiteur de s'acquitter de ses obligations peut également lui imposer une pénalité s'il ne se conforme pas à la décision. 2. La pénalité est payable au créancier, sauf dispositions impératives de la loi du for. Le paiement de la pénalité n'empêche pas le créancier de réclamer des dommages-intérêts.

[117] Un autre remède très efficace serait l'insertion par les parties a priori dans le contrat d'une clause qui prévoit une astreinte conventionnelle - un montant suffisamment élevé pour déterminer la partie défaillante à s'exécuter le plus vite possible.

[118] Ibidem, p. 707; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil..., op. cit., p. 1068 - avec la mention que le montant fixé par le juge reste à sa libre appréciation, mais il doit avoir la force comminatoire qui détermine le débiteur à s'exécuter.

[119] Voir, par exemple, les commentaires aux Principes Unidroit in Th. Kadner Graziano, Le contrat en droit privé européen. Exercices de comparaison et d'harmonisation, Ed. Helbing&Lichtenhahn, Bâle, Genève, Munich, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 175 ou sur Internet, à l'adresse www.unidroit.org.

[120] W. Jeandidier, L'exécution forcée..., op. cit., p. 707-708 énumère quelques situations spécifiques auxquelles les juges ont assorti une astreinte à la condamnation de s'exécuter, avec des renvois aux cas pratiques ponctuels.

[121] Cette réserve est prévue dans le deuxième alinéa de l'art. 7.2.4 des Principes Unidroit qui affirme que „la pénalité est payable au créancier, sauf dispositions impératives de la loi du for".

[122] Même si elle s'applique à n'importe quel type d'obligations, la plus grande victoire qu'elle remporte c'est le fait d'offrir un moyen juridique au juge afin de déterminer le débiteur à s'exécuter. L'importance est considérable en ce qui concerne l'exécution des obligations de comportement qui font l'objet de notre étude.

[123] Contrairement, le système common law rejette ce moyen d'agir à l'encontre de l'opposition du débiteur. L'explication du refus d'implémenter ce moyen de contrainte est appuyée sur le principe qu'il ne faut pas procurer à une partie contractuelle un avantage excessif par rapport à l'autre. Et, en plus, comme on l'a vu ci-dessus, en principe, le droit anglais résout le problème à l'intermédiaire des dommages et intérêts, l'option pour cette solution étant indiscutable. Au niveau européen, comme l'on a observé, l'astreinte est consacrée par les Principes Unidroit, mais le Code Européen des Contrats ne prévoit pas de telles dispositions.

[124] Voir J. Van Compernolle, L'astreinte, Rep. Not., T. 13, livre 4, titre 6, 1992.

[125] Voir les études de G. Viney et de P. Wéry citées au-dessus.

[126] Cette réorientation d'une partie de la doctrine est due probablement à l'essai de mieux faire coexister le principe pacta sunt servanda et le principe nemo praecise...

[127] J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, PUF, 1994, 18e éd., p. 579 et s.; M. Planiol, G. Ripert, P. Esmein, J. Radouant, G. Gabolde, Traité pratique de droit civil français, t. 7, LGDJ, Paris, 1954, p. 90.

[128] W. Jeandidier, L'exécution forcée..., op. cit., p. 723.

[129] Cependant, on peut faire voir des arguments contraires, comme l'élément aléa de n'importe quel contrat.

[130] J. Schmidt-Szalewski, La force obligatoire..., op. cit, p. 46.

 

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