Numărul 0 / 2004

 

DIN NOU DESPRE FALIMENTUL SOCIETĂŢII CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ CU ASOCIAT UNIC

Vasile GODÎNCĂ

Consilier juridic

 

Résumé: Retour sur la fallite de la SARL avec associé unique. L'aplication de l'art. 236 de la Loi des sociétès commerciales dans le cas de dissolution par faillite, détermine l'exclusion de l'application des dispositions rélatives à cette procédure collective, contre le debiteur.

La situation est différente quand, par son activité, l'associé unique conffonde le patrimoine propre avec celui de la société, cas dans lequel il s'agit d'une éxtension de la procédure à l'associé unique.

En ce qui concerne l'analyse du rapport éntre l'art. 236 et les réglementations rélatives à la faillite, un aspect intéréssant est lié aux possibilités offertes aux créditeurs d'exercer l'opposition, dans les conditions de l'alin. 2 de l'art. 236 contre la transmission universelle du patrimoine.

 

Arătam într-un studiu recent dedicat aceleiaşi problematici a falimentului societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic faptul că, în aplicarea art. 236 (fostul  art. 231) din Legea nr. 31/1990, republicată, privind societăţile comerciale[1] care prevede în alineatul 1 că „dizolvarea unei societăţi cu răspundere limitată cu asociat unic atrage transmiterea universală a patrimoniului societăţii către asociatul unic, fără lichidare", se pot observa o serie de particularităţi în cazul deschiderii procedurii de faliment prevăzute de Legea nr. 64/1995 republicată, privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului[2] faţă de o societate cu răspundere limitată unipersonală (având în vedere faptul că deschiderea procedurii de faliment are ca efect şi pronunţarea dizolvării societăţii de către judecătorul sindic)[3].

Cu aceeaşi ocazie arătam că opinia unor autori de prestigiu[4] precum şi practica recentă a instanţelor judecătoreşti sunt în sensul  că art. 236 se aplică şi în caz de faliment. După  cum s-a arătat în practica judiciară[5], acesta prevede fără  condiţionări sau dinstincţii faptul că dizolvarea are ca efect transmiterea patrimoniului şi încetarea existenţei societăţii.

Rezultă că falimentul societăţii unipersonale având ca efect obligatoriu dizolvarea societăţii, iar dizolvarea presupunând transmiterea patrimoniului, face ca creditorii sociali să devină creditori personali ai asociatului unic. Personalitatea juridică a societăţii comerciale cu asociat unic fiind practic o tehnică de limitare a răspunderii personale a persoanei fizice, situaţia acesteia în caz de faliment este identică cu cea a comerciantului persoană fizică, datoriile devenite personale fiind garantate cu "toate bunurile prezente şi viitoare"(1718 C. civ.).

Concluzia pe care am tras-o şi soluţia pe care am considerat-o cu acea ocazie ca fiind pertinentă pentru situaţia declanşării procedurii de faliment faţă de o societate unipersonală a fost considerarea art. 236 ca nefiind aplicabil în faliment ci doar dizolvării şi lichidării voluntare[6].

Consecinţa cea mai importantă  a admiterii conceptului că art. 236 este inaplicabil în procedura  falimentului  este că regulile general aplicabile tuturor  societăţilor comerciale sunt aplicabile şi SRL-ului cu asociat unic, astfel că dizolvarea va fi urmată de lichidare, iar în măsura în care nu se mai găsesc bunuri în patrimoniul societăţii, procedura trebuie să se închidă, iar debitorul să fie descărcat de datorii, asociatul unic neputând fi urmărit potrivit dreptului comun.

Ne menţinem poziţia potrivit căreia aplicarea art. 236 ar face inaplicabile prevederile Legii insolvenţei (reglementările privitoare la faliment) vizavi de societatea unipersonală, soluţie inacceptabilă,  aducând în acest sens noi argumente.

Astfel, prevederea din alin. 2 a art. 236 este foarte clară când menţionează că "transmiterea patrimoniului are loc şi societatea îşi încetează existenţa...".Odată cu încetarea existenţei societăţii datoriile acesteia devin datoriile personale ale debitorului persoană fizică sau juridică. Societatea dispărând, subiect al procedurii de faliment ar trebui să devină asociatul unic faţă de care, în situaţia în care acesta este un necomerciant, aplicarea procedurii de faliment ar fi ilegală.

Chiar dacă asociatul unic ar avea calitatea de comerciant, făcând aplicarea art. 236, considerăm că procedura de faliment nu poate subzista întrucât, chiar operând transmisiunea patrimoniului societăţii falite, aceasta nu poate atrage automat şi falimentul asociatului unic. Hotărârea prin care se constată transmisiunea universală a patrimoniului poate constitui, însă, titlu executoriu emis în favoarea creditorilor sociali împotriva asociatului unic. Consecinţa imediată a celor arătate este că, în cazul în care asociatul unic este un comerciant - o societate comercială în cele mai multe cazuri - el poate cel mult face obiectul unei noi cereri de deschidere a procedurii de insolvenţă, necesitând o analiză a faptului dacă transmisiunea pasivului ar putea provoca încetarea de plăţi a acestuia din urmă.  O soluţie contrară, continuarea falimentului împotriva asociatului unic, ar înlătura dreptul acestuia din urmă de a beneficia de prevederile cu privire la reorganizare.

În oricare din cele două cazuri - asociatul unic este comerciant sau necomerciant - considerăm că procedura de faliment se va închide odată cu transmiterea universală a patrimoniului.

Orice analogie cu situaţia asociaţilor în nume colectiv, a comanditaţilor, a membrilor GIE sau a societăţilor agricole este eronată, întrucât executarea silită împotriva acestora din urmă se face în temeiul legii, art. 125 din Legea 64/1995 rep. autorizând în mod expres executarea silită împotriva asociaţilor răspunzători nelimitat şi această soluţie decurgând din poziţia asemănătoare fidejusorului a acestora faţă de societate şi faţă de creditorii acesteia. Mai mult decât atât în cazul aplicării articolului de lege menţionat este vorba de o simplă executare silită a bunurilor asociaţilor răspunzători nelimitat, iar sumele obţinute în acest fel intră în patrimoniul debitoarei de unde urmează a fi distribuite către creditori. În acest caz faptul că asociaţii răspunzători nelimitat nu au calitatea de comerciant nu are importanţă vizavi de executarea silită pornită de către lichidator şi nu vorbim, în situaţia dată, de o extindere a falimentului faţă de aceştia (care înseamnă mult mai mult decât o simplă executare silită).

Concluzia care se impune faţă de cele arătate este aceea că aplicarea  art. 236 din Legea societăţilor comerciale şi în caz de dizolvare şi lichidare judiciară exclude aplicarea prevederilor cu privire la faliment, concluzie, evident, inacceptabilă.

 

Alta este situaţia în cazul în care se constată că în cadrul desfăşurării activităţii debitoarei, datorită unor acte ale  asociatului unic a operat confuziunea între patrimoniul acestuia şi patrimoniul societăţii debitoare.

O primă problemă care se impune analizată este înţelesul sintagmei de confuziune de patrimonii. Considerăm că suntem în ipoteza unei confuziuni de patrimonii în cazul în care asociatul unic a deturnat prin orice modalităţi afacerile societăţii în interes personal, derulând afaceri proprii sub scutul răspunderii limitate pe care i-o conferă societatea.

În opinia noastră confuziunea de patrimonii este o chestiune obiectivă, posibil a fi constatată din operaţiuni materiale, care stă la baza prezumării unei poziţii subiective a asociatului unic şi anume intenţia de renunţare la beneficiul răspunderii limitate.

Unele păreri sunt în sensul că această confuziune este "aproape inevitabilă" [7] în cazul societăţii cu răpundere limitată, unde capitalul social minim cerut de lege (2 milioane de lei) şi cu care se constituie, de regulă, aceste societăţi, impun efectuarea de împrumuturi din patrimoniul propriu al asociatului unic pentru a se putea realiza obiectul de activitate pe care şi l-a stabilit persoana juridică respectivă. Menţionăm că în cazul în care aceste împrumuturi sunt legal efectuate şi corect evidenţiate în patrimoniile celor doi subiecţi de drept, considerăm că nu sunt motive de reţinere a confuziunii. În măsura în care avansurile de sume către societate şi invers sunt făcute aleatoriu, fără o evidenţă strictă a acestora şi fără justificare această situaţie poate fi considerată ca un indiciu al deturnării afacerilor societăţii şi al  confuziunii de patrimonii.

O altă formă în care confuziunea este mult mai manifestă credem că este cazul în care asociatul unic a folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu, a făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice, a dispus, în interes personal, continuarea activităţii debitoarei. Se poate observa că faptele pe care le-am enumerat sunt identice  sau se suprapun parţial cu faptele prevăzute de Legea 64/1995 rep. în art. 137 (lit. a, b, c) ca temei al angajării răspunderii personale a organelor de conducere, prin urmare, pare de prisos reţinerea acestor acţiuni şi ca temei al confuziunii.

La o analiză mai atentă, însă, putem constata o complementarietate între angajarea răspunderii organelor de conducere în temeiul art. 137 lit. a, b şi c şi constatarea confuziunii de patrimonii ca urmare a săvârşirii faptelor prevăzute în articolul menţionat. Astfel, dacă în cazul angajării răspunderii organelor de conducere trebuie să existe un raport de cauzalitate între faptele săvârşite şi ajungerea în încetarea de plăţi, pentru constatarea confuziunii de patrimonii (şi angajarea răspunderii - căci în final despre o formă de răspundere este vorba - a asociatului unic pe acest temei) faptele săvârşite nu trebuie să fi fost cauza sau să fi avut o contribuţie la încetarea de plăţi.

Din cele arătate mai sus decurge şi cea de-a doua diferenţă dintre cele două tipuri de răspundere şi anume în cazul organelor de conducere acestea vor putea fi obligate la repararea prejudiciului cauzat, respectiv la plata unei părţi (sau în întreg) din pasiv tot pe baza constatării unui raport de cauzalitate între fapta săvârşită şi prejudiciul cauzat prin aceasta. În cazul constatării confuziunii de patrimonii raportul faptă-prejudiciu nu mai este necesar a fi cercetat, asociatul unic trebuind, întotdeauna, să răspundă pentru întregul pasiv.

Considerăm, de asemenea, că pentru a putea fi în prezenţa confuziunii de patrimonii faptele enumerate trebuie să aibă o anumită constanţă şi continuitate pe parcursul activităţii societăţii, nefiind posibilă confundarea patrimoniilor să fie urmarea unui singur act din cele enumerate mai sus.

În caz de constatare a confuziunii de patrimonii considerăm că avem de-a face cu o extindere a falimentului la asociatul unic (după părerea noastră, singurul caz de extindere a falimentului în dreptul comercial român) şi nu doar o simplă executare silită cum se întâmplă în cazul asociaţilor răspunzători nelimitat. În această situaţie, chiar dacă asociatul unic este un necomerciant, el devine comerciant prin săvârşirea chiar a acelor fapte de comerţ care au determinat şi confuziunea de patrimonii[8]. Această extindere a falimentului şi la persoana asociatului unic este posibilă tocmai datorită faptului că, încetarea de plăţi şi falimentul fiind stări ale patrimoniului, în acest caz operând confuziunea, nu mai poate fi vorba de două patrimonii ci de unul singur.

Confuziunea de patrimonii, aşa cum spuneam, nu trebuie să fie neaparat o cauză a încetării de plăţi. În aceste condiţii, în caz de faliment a societăţii unipersonale, se poate pune întrebarea cine trebuie să constate dacă a operat confuziunea de patrimonii anterior deschiderii procedurii şi care este momentul în care trebuie constatată această situaţie. Legea nu prevede expres în sarcina lichidatorului judiciar o asemenea atribuţiune, el trebuind să se pronunţe doar asupra persoanelor cărora le-ar fi imputabilă încetarea de plăţi. Totuşi odată cu deschiderea procedurii lichidatorul trebuie să efectueze "o examinare a activităţii debitorului în raport cu situaţia de fapt..." (art. 29 lit.a). În cadrul acestei examinări considerăm că lichidatorul va trebui să constatate dacă sunt prezente condiţiile confuziunii de patrimonii.

 

O altă problemă care ar putea fi subiect de controverse, vizavi de art. 236, în cazul în care am accepta soluţia practică actuală a transmisiunii universale a patrimoniului, este şi aceea a opoziţiei reglementate de aliniatul 2.

Art.236

1) Dizolvarea  unei societăţi cu răspundere limitată  cu asociat unic atrage transmiterea universală a parimoniului societăţii către asociatul unic fără lichidare.

2) Transmiterea patrimoniului are loc şi societatea îşi încetează existenţa la următoarele date:

- daca nu s-a făcut opoziţie, pe data expirării termenului de introducere a opoziţiei;

- dacă s-a făcut opoziţie, pe data la care a devenit irevocabilă hotărârea de respingere a opoziţiei sau, după caz, hotărârea prin care se constată că societatea sau asociatul unic a plătit datoriile ori a oferit garanţii acceptate de creditori sau a convenit cu aceştia un aranjament pentru plata datoriilor.

Se ştie că odată cu deschiderea falimentului se pronunţă şi  dizolvarea societăţii conform art. 106 (fostul art. 77) alin. 2 din Legea nr. 64/1995. Odată cu dizolvarea, aplicând prevederile art. 236 din Legea societăţilor comerciale, patrimoniul se transmite universal către asociatul unic cu condiţia să nu se fi făcut opoziţie în condiţiile alin. 2 sau aceasta să nu fi fost respinsă.

S-a arătat într-un studiu recent[9], în legătură cu opoziţia reglementată de articolul menţionat - aceasta nefiind altceva decât o aplicaţie specifică în caz de dizolvare a opoziţiei reglementate de Legea 31/1990 în art. 61-62 - că:

- demersurile de publicitate a dizolvării prevăzute de Legea 31/1990 urmează a fi efectuate de către lichidator, 

- opoziţia prevăzută de articolul citat (care poate fi făcută atât de către creditorii sociali cât şi de către creditorii personali ai asociatului unic) se va adresa judecătorului sindic,

- în cazul respingerii opoziţiei creditorii personali ai asociatului unic vor face obiectul înscrierii în Tabelul creditorilor.

Opoziţia în discuţie are ca scop protejarea creditorilor sociali împotriva insolvabilităţii asociatului unic şi viceversa. Introducerea opoziţiei are ca efect imediat suspendarea efectului dizolvării şi anume transmiterea universală a patrimoniului societăţii către asociatul unic până la plata datoriilor,  garantarea achitării acestora sau încheierea unui aranjament de plată. Analiza dreptului de a depune opoziţie şi efectele admiterii sau a respingerii acesteia au urmări interesante din punctul de vedere al procedurii prevăzute de Legea 64/1995.

Din  analiza atentă a textului legal se poate trage concluzia că interesul creditorilor sociali de a introduce o asemenea opoziţie se va naşte, în genere, în cazul în care bunurile aflate în patrimoniul debitoarei falite ar acoperi datoriile acesteia sau în cazul în care prin valorificarea patrimoniului aceleiaşi s-ar obţine o acoperire a creanţelor sociale într-o mai mare măsură decât dacă, cele două patrimonii contopindu-se, prin alăturarea creditorilor personali ai asociatului unic s-ar mări cuantumul pasivului.

În acest caz procedura falimentului ar continua împotriva societăţii până la executarea în integralitate a bunurilor din patrimoniul acesteia. Când orice posibilitate de recuperare din patrimoniul societăţii ar înceta, ar urma ca patrimoniul acesteia să se transmită la asociatul unic, iar creditorii sociali, deveniţi personali, se vor îndestula  şi din patrimoniul asociatului unic. În acest caz situaţia creditorilor personali ai asociatului unic este una clar defavorizată. Mai mult decât atât creditorii sociali vor face opoziţie la transmiterea universală a patrimoniului ori de câte ori în patrimoniul debitoarei falite se vor găsi bunuri pentru că în felul acesta ei vor evita întotdeauna concurenţa creditorilor personali ai asociatului unic la îndestulare din bunurile societăţii.

Pe de altă parte o opoziţie a creditorilor personali ai asociatului unic împotriva transmisiunii patrimoniului acestuia, în cazul în care interesele acestora ar dicta această soluţie, credem că este lipsită de efecte vizavi de procedura de faliment şi faţă de prevederile imperative ale Legii 64/1995. Astfel, admiterea unei asemenea opoziţii făcute de creditorii personali ai asociatului unic, ar suspenda transmiterea universală a patrimoniului şi inclusiv procedura de faliment pentru o perioadă care nu este clar determinată printr-un termen şi anume data la care se constată prin hotărâre „că asociatul unic a plătit datoriile ori a oferit garanţii acceptate de creditori ori a convenit cu aceştia un aranjament pentru plată". 

În cazul respingerii opoziţiei şi a operării transmisiunii de patrimonii, aşa cum am arătat, considerăm că procedura de faliment ar trebui închisă  iar în hotărârea prin care se dispune acest lucru se va constata operarea transmisiunii universale a patrimoniului la asociatul unic. Această hotărâre va constitui titlul executoriu pe baza căruia creditorii sociali vor trebui să se îndrepte împotriva asociatului unic în condiţiile Codului de procedură civilă.

Ne întrebăm dacă o asemenea opoziţie ar fi posibil de formulat în condiţiile în care s-ar constata confuziunea de patrimonii. Aşa cum arătam, în acest din urmă caz „transmisiunea" - impropriu spus transmisiune, întrucât avem de-a face cu o confuziune - a operat  încă înainte de pronunţarea dizolvării în faliment, prin urmare opoziţia ar fi lipsită de obiect în acest caz.

 

 

[1] Publicată în „Monitorul Oficial al României", Partea I, nr. 1066 din 17 noiembrie 2004.

[2]  Republicată  în „Monitorul Oficial al României", Partea I, nr. 1066 din 17 noiembrie 2004.

[3] A se vedea V. Godîncă Consecinţele declarării în faliment a societăţii unipersonale cu răspundere limitată în R.D.C. 1/2005, p. 100-110.

[4] A se vedea St. D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., p.536; I. Turcu, Procedura insolvenţei comercianţilor, Lumina Lex, Bucureşti,  2002, p. 379.

[5] Curtea de Apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. civ. nr.1620/2003 (nepublicată); Curtea de Apel Cluj, s. com. şi de cont. adm.,  dec. civ. nr. 2106/2003 (nepublicată); Tribunalul Cluj, s. com. şi de cont. adm., sent. civ. nr. 2862/2004, (nepublicată)

[6] Şi în doctrina franceză referitor la aplicabilitatea sau inaplicabilitatea textului 1844-5 C.civ. francez  (art. 231 Legea nr. 31/1990 română) în cadrul dizolvării şi lichidării judiciare au existat numeroase controverse. Astfel, unele instanţe franceze, având în vedere pericolul care-l paşte pe asociatul unic în lichidare judiciară, au refuzat aplicarea principiului transmisiunii universale a patrimoniului în aceste cazuri (Jurisprudenţa Annecy civ., 7 juillet 1998, citată  de Ph. Delebecque, M. Germain, op. cit., p. 852).

Având în vedere aceste controverse legiuitorul a intervenit prin legea din 15 mai 2001 şi a prevăzut că transmiterea universală a patrimoniului nu se va produce în cazul în care asociatul unic este o persoană fizică. Astfel, în caz de lichidare judiciară operează pe deplin principiul limitării răspunderii personale a asociatului unic. Răspunderea acestuia poate fi antrenată doar în cazul în care pe parcursul funcţionării societăţii nu s-a produs cumva confuziunea de patrimonii, asociatul unic uzând de bunurile societăţii în interes personal (Y. Guyon, op. cit., p. 117).  În acest caz, falimentul se extinde la asociatul unic, deoarece săvârşirea de acte de comerţ în nume propriu, chiar dacă se realizează sub paravanul societăţii, îi conferă acestuia calitatea de comerciant.

[7] I Turcu, Transmisiunea universală a patrimoniului debitorului către asociatul unic - o controversă în dreptul francez şi în dreptul comercial român în R.D.C. nr. 12/2004, p.25-34

[8] Asupra condiţiilor necesare dobândirii calităţii de comerciant a se vedea I. L. Georgescu Drept comercial român, vol. I, edit. All Beck, 2002, p. 366 şi urm.

[9] I. Turcu, op. cit., p. 33-34 

« Back