Numărul 0 / 2004

 

PERVERSIUNEA SEXUALĂ, CORUPŢIA SEXUALĂ ŞI INCESTUL. INFRACŢIUNI CONTRA PERSOANEI SAU CONTRA MORALEI?

Daniel NIŢU

Masterand

 

Abstract: Sexual Offences tend to become one of the most debated subjects in nowadays criminal law. Having this in mind, we have dedicated our study to the presentation of indecent exposure, sexual abuse of minors and incest (section A, B and C), as well as to the discussion whether they are offences against the person or against the public morals. Finnaly, in agreement with the comparative law, we propose solutions for a future legislation.

 

Prin Legea nr. 301/2004[1] Parlamentul României a adoptat Noul Cod Penal, care va intra în vigoare la data de 29 iunie 2005. În ciuda virulentelor critici ale doctrinei formulate cu privire la reglementarea existentă[2], domeniul infracţiunilor privitoare la viaţa sexuală a rămas - în mod inexplicabil - neschimbat. Fără a ne declara deloc de acord cu actuala reglementare[3], în cadrul prezentului studiu vom aduce doar unele argumente pentru modificarea, de lege ferenda, ainfracţiunilor de perversiuni sexuale şi corupţie sexuală, ambele în formă simplă - art. 201 al. 1, respectiv art. 202 al. 1 C. pen., precum şi a infracţiunii de incest, art. 203 C. pen.

Pe baza unor argumente, sperăm noi pertinente, vom încerca să demonstrăm necesitatea includerii perversiunii sexuale (A), a corupţiei sexuale (B), ambele în forma de bază, şi a infracţiunii de incest (C) în cadrul infracţiunilor contra moralei, observând cu această ocazie şi perspectivele acestor texte de lege într-un viitor cadru legal.

 

A. Reglementarea infracţiunilor sexuale s-a realizat de către legiuitorul penal de la 1968 prin prevederea expresă în cuprinsul titlului II al părţii speciale, intitulat „Infracţiuni contra persoanei" a unui capitol distinct - „Infracţiuni privitoare la viaţa sexuală". Soluţia la care s-a recurs denotă evidenta preocupare pentru categoria acestor fapte, dar, din păcate, alegerea a fost una nefericită[4]. Astfel, aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, deşi inclus în categoria infracţiunilor contra persoanei şi deşi încadrat de capitole care reglementează infracţiuni contra libertăţii (capitolul II), respectiv contra demnităţii (capitolul IV)[5], acest capitol are o sferă de cuprindere mult mai largă decât persoana. Intenţia legiuitorului este, în acest context, evidentă, dorindu-se includerea în cuprinsul capitolului şi a infracţiunilor care depăşesc simplele atingeri aduse persoanei, adică fapte care vizează viaţa in genere - moralitatea, pudoarea, decenţa, normalitatea etc.

Doctrina mai veche a remarcat cele expuse mai sus, chiar dacă într-o formă nuanţată: s-a considerat că obiectul juridic al infracţiunii de perversiune sexuală sunt relaţiile privitoare la viaţa sexuală, legea penală ocrotind desfăşurarea normală şi sănătoasă a acestor relaţii[6]. Mai mult, se considerau ocrotite primordial anumite valori sociale esenţiale pentru relaţiile din societate, adică moralitatea şi decenţa publică, pudoarea şi normalitatea[7], actele de perversiune fiind incriminate tocmai în considerarea caracterului lor ofensator la adresa acestora[8]. Se insista în acest sens, arătându-se că relaţiile sociale referitoare la libertatea şi inviolabilitatea sexuală ori la viaţa sau la integritatea persoanei reprezintă doar un obiect juridic adiacent al acestei incriminări, în ipoteza subsidiară când actele de pervesiune sexuală s-ar comite prin acte de constrângere[9].

Ţinând cont de realităţile socio-morale ale anilor '70 când aceste opinii au fost emise, precum şi de textul art. 201 al. 1 C. pen, care în varianta iniţială prevedea incriminarea doar a „actelor de perversiune sexuală care au produs scandal public", doctrina nu greşea considerând morala şi decenţa publică ca obiect juridic principal al acestei infracţiuni. Fără a o afirma expres, este clar - în opinia noastră - că infracţiunea de perversiuni sexuale era considerată ca fiind, în principiu, contra moralei şi doar în subsidiar contra persoanei. Opiniile exprimate recent în literatura de specialitate înclină spre o soluţie similară, considerându-se că prin această incriminare se urmăreşte, în principal, protejarea sentimentelor de pudoare şi decenţă ale celorlalţi membri ai societăţii[10] (subl. ns. - D.N.), lezate prin comiterea în public a actelor de perversiune sau prin producerea scandalului public.

În sprijinul propunerii noastre se poate invoca şi faptul că se afirma unanim că în forma de la al. 1, infracţiunea nu are subiect pasiv[11], acesta regăsindu-se doar în formele agravate şi constând în persoanele asupra cărora au fost exercitate actele de constrângere. Avem rezerve faţă de această susţinere, căci după ce într-o primă fază se afirmă cu precizie că suntem în prezenţa lezării intereselor altor membri ai societăţii, imediat următor se infirmă aceasta, susţinându-se că nu există subiect pasiv. În realitate, subiectul pasiv există şi în cazul al. 1 art. 201 C. pen., dar acesta nu este reprezentat de un membru sau altul al societăţii care a observat sau a auzit de respectivele acte, ci de societatea în ansamblul ei, privită ca o sumă de indivizi, societate lezată prin activităţile care aduc atingere moralei, decenţei şi pudorii, obiectul juridic principal, necontestat de autorii citaţi.

În consecinţă, aplicând cu rigurozitate principiul conform căruia obiectul juridic constituie criteriu de sistematizare a părţii speciale a Codului penal[12], apare evidentă necesitatea încadrării acestei infracţiuni doar în titlul IX - „Infracţiuni care aduc atingere unor relaţii privind convieţuirea socială", în speţă, moralitatea.

Persistenţa legiuitorului în a considera această infracţiune ca fiind îndreptată contra persoanei poate conduce la unele soluţii de-a dreptul bizare. Ne imaginăm, în acest context, situaţia persoanei care se masturbează[13] în incinta unei pieţe agroalimentare[14], în prezenţa a câtorva zeci de persoane. Insistând în a considera că suntem în prezenţa unei infracţiuni contra persoanei ar însemna să admitem condamnarea inculpatului pentru câteva zeci de infracţiuni contra persoanei, atâtea la număr câte persoane au fost în piaţă. Ba mai mult, câte persoane ar afla în acest caz de comiterea acestor fapte şi s-ar revolta, fiind îndeplinite, în speţă, condiţia scandalului public[15]? Ne îndoim sincer că în practică se va pronunţa o asemenea hotărâre, deşi urmând traseul propus de majoritatea literaturii de profil aceasta ar fi unica rezolvare conformă cu textul de lege.

De asemenea, în favoarea considerării acestei infracţiuni ca privind mai degrabă bunele moravuri decât persoana se poate invoca o paralelă cu actele sexuale din cuprinsul art. 197 C. pen[16]. De ce comiterea, de exemplu, a unui raport sexual vaginal consimţit, în public sau care a produs scandal public justifică incidenţa art. 321 C. pen. (ultraj contra bunelor moravuri şi tulburarea liniştii publice), iar săvârşirea unui raport sexual anal sau oral consimţit va atrage încadrarea faptei conform art. 201 C. pen.? Care ar fi argumentele care ar justifica această diferenţiere şi în ce măsură se poate afirma că un act sexual hetero sau homosexual nu ar reprezenta un atentat la pudoare, întocmai ca actul de perversiune sexuală?

În considerarea tuturor argumentelor expuse mai sus, înclinăm a crede că includerea acestei fapte în categoria infracţiunilor contra moralei reprezintă unica soluţie identificabilă în acest caz.

Unul dintre puţinii autori care au tratat infracţiunea de la art. 201 al. 1 C. pen. propune abrogarea expresă, urmând a se aplica art. 321 C. pen., ca o normă generală[17]. În opinia autorului citat, sintagma „scandal public" din cuprinsul art. 201 trimite la alte relaţii sociale protejabile, cum ar fi titlul IX, „Infracţiuni care aduc atingere unor relaţii privind convieţuirea socială", ceea ce echivalează - chiar daca nu afirmat în mod direct - cu încadrarea art. 201 al. 1 ca infracţiune contra moralei.

Considerând corecte cele expuse mai sus, se impun, totuşi, anumite precizări. Dacă în privinţa faptei comise în public suntem de acord cu încadrarea în prevederile art. 321 C. pen., ca o normă generală aplicabilă în urma abrogării exprese a celei speciale, situaţia se prezintă diferit în privinţa faptei care a produs „scandal public".

Soluţia pare la prima vedere radicală, dar vom încerca să punctăm unele argumente esenţiale în acest sens.

Din start trebuie precizat că sintagma „scandal public" este mai mult decât vagă. Aşa cum arătam anterior, în lipsa unui text legal explicativ, a rămas sarcina doctrinei să se pronunţe. S-a arătat că există scandal public atunci când un număr nedeterminat de persoane iau la cunoştiinţa de săvârşirea respectivelor acte şi îşi exprimă sentimentele de revoltă şi indignare, dezvăluirea lor putând opera în orice mod[18], chiar independent de fapta inculpaţilor.

În consecinţa acestei interpretări unanime la acea dată, soluţiile din practica judiciară au reiterat argumentele deja expuse[19]. Uneori însă s-a mers mult mai departe, considerându-se că suntem în prezenţa scandalului public şi atunci când victima infracţiunii a relatat familiei sale actele la care a fost supusă de inculpat, provocându-le un sentiment de repulsie[20]. Cu alte cuvinte, aşa cum se arăta recent în literatura de specialitate, scandal public în familie[21] (subl. ns. - D.N.)!

Pe baza acestor observaţii, reiese cu claritate atât diferendul de opinie între literatura recentă[22], pe de o parte, şi autorii clasici şi marea majoritatea a practicii instanţelor judecătoreşti, de cealaltă parte, cât, mai ales, faptul că formularea actuală a textului de la art. 201 al. 1 teza a II-a nu corespunde exigenţei unei legi penale determinate, generând confuzii şi dispute doctrinare.

În legătură cu incidenţa legii penale determinate în general, în literatura de specialitate s-a arătat că actuala reglementare a fost elaborată sub obsesia evitării unui număr prea mare de texte legale, iar din acest motiv a rezultat o „concentrare nejustificată a materiei"[23]. Ca o consecinţă directă, multe incriminări au fost formulate mai mult decât general, evaziv şi echivoc, dăunând exigenţelor impuse de principiul legalităţii incriminării, şi nefiind îndeplinite cerinţele unei legi penale determinate şi uşor previzibile. Trebuie subliniat însă, în acest context, faptul că obligaţia unei conformităţi cu principiul legalităţii incriminării şi pedepsei nu impune o incriminare descriptivă absolut determinată[24], aceasta fiind compatibilă cu o anumită marjă de interpretare recunoscută instanţelor, neimpunând legiuitorului o definire exhaustivă a tuturor termenilor utilizaţi, în măsura în care sensul normei poate fi înţeles de către destinatarii ei[25].

În schimb, norma în discuţie - art. 201 al. 1 teza I - nu îndeplineşte exigenţele arătate, sensul ei fiind mai mult decât vag şi depinzând de realizarea unei largi judecăţi de valoare, incompatibilă cu cerinţa unei lex certa şi, în consecinţă, cu principiul legalităţii incriminării.

În sprijinul opiniei noastre pot fi aduse şi alte argumente. Spre exemplu, cazul în care într-un apartament se comit acte de perversiune sexuală, iar acestea sunt auzite de unii vecini sau sunt observate de persoane care se uită pe geam, care mai apoi se scandalizează. Conform doctrinei majoritare, condiţia scandalului public este îndeplinită, deşi evident fapta a fost săvârşită în privat, în intimitatea propriei locuinţe. Incidenţa legii penale ar depinde, în aceste situaţii, strict de vecini şi de „atenţia lor distributivă"[26], fapt care ar crea o inegalitate de tratament între diverse persoane şi care nu era, cu siguranţă, în planul legiuitorului de la 1968.

În acelaşi context, Curtea Europeană a Drepturilor Omului de la Strasbourg a evidenţiat faptul că sexualitatea este un element esenţial al vieţii private, în accepţiunea art. 8 al Convenţiei. Referindu-se la relaţiile între homosexuali, Curtea a decis că prevederile legale care incriminează relaţiile homosexuale în cazul în care acestea sunt desfăşurate în privat şi cu consimţământul celor implicaţi reprezintă o încălcare a dreptului la viaţă privată[27]. Din aceleaşi raţiuni la care am apelat mai sus, poate fi invocată aici paralela cu actele heterosexuale şi respectiv homosexuale, care - conform jurisprudenţei Curţii - nu pot atrage rigorile legii penale, dacă au fost comise într-un cadru privat. Nu vedem nici un impediment pentru aplicarea acestor soluţii şi în privinţa actelor de perversiune comise în acelaşi cadru privat, fiind evident elemente ale vieţii sexuale, art. 8 impunând dreptul de a-şi desfăşura viaţa sexuală protejat fiind de orice ingerinţă exterioară[28]. Orice tentativă de a distinge între pericolul social al actelor sexuale, de orice natură şi al actelor de la art. 201 al. 1 C. pen. este neavenită, reprezentând o reminiscenţă a unei concepţii retrograde în privinţa vieţii sexuale lato sensu.

Totuşi, ţinând cont de specificul legislaţiei noastre, în speţă art. 152 C. pen., se impun anumite precizări. Explicând exhaustiv ce se înţelege prin comiterea unei fapte în public, la lit. c şi e sunt reglementate două ipostaze distincte - „comiterea faptei într-un loc neaccesibil publicului, cu intenţia ca fapta să fie auzită, şi dacă acest rezultat s-a produs faţă de două sau mai multe persoane", respectiv „prin orice mijloc cu privire la care făptuitorul şi-a dat seama că fapta ar putea ajunge la cunoştinţa publicului". După cum se observă, conform acestor ipoteze actele de perversiuni comise într-un cadru privat, dar cu intenţia de a fi ajunge la cunoştinţa publicului vor fi sancţionate. Fără a insista, ţinem să precizăm că răspunderea penală va fi atrasă în acest caz de comiterea faptei „în public" iar nu de producerea unui scandal public, legea penală devenind incidentă în baza art. 201 al. 1 teza I-a.

În acelaşi sens, anticipând probabil ipoteza unui scandal public declanşat de atenţia persoanelor din imediata proximitate a făptuitorilor, în doctrină a fost exprimată şi opinia potrivit căreia, scandalul public trebuie să decurgă din faptă, din împrejurările în care a fost săvârşită sau din conduita făptuitorului, şi nu din împrejurări independente de voinţa acestora, constând în descoperierea faptei, trimiterea în judecată a făptuitorilor etc[29]. Cu alte cuvinte am fi în prezenţa unui scandal obiectiv. Reiese cu claritate că acest scandal public obiectiv la care se face referire reprezintă de fapt comiterea faptei în public, în accepţiunea lit. c şi e art. 152 C. pen., după cum precizam în paragraful precedent.

Totuşi, opinia analizată nu poate aduce o soluţie satisfăcătoare în toate situaţiile. Se pune astfel problema încadrării faptei inculpaţilor de a se lăuda public cu săvârşirea actelor de perversiune sexuală, în măsura în care aceste afirmaţii sunt false, nişte simple laude puerile? Scandalul s-a declanşat - chiar din cauza conduitei făptuitorilor - dar fapta în materialitatea sa nu există. Înclinăm a crede că va fi incident art. 321 C. pen., dar nu în baza „scandalului public", ci a proferării de cuvinte, gesturi, expresii sau alte asemenea manifestări care aduc atingere bunelor moravuri. În consecinţă, sancţionarea lor ar avea un fundament similar cu ipoteza în care persoane care au comis acte sexuale, de orice natură, dar nu perversiuni sexuale, într-un cadru privat, ar relata în public acestea, aducând atingere bunelor moravuri şi atrâgând astfel incidenţa legii penale în baza aceluiaşi art. 321 C. pen.

Propunerea avansată este în concordanţă cu reglementările din dreptul penal comparat. Astfel, după cum precizam în debutul studiului nostru, reglementări similare perversiunii sexuale din C. pen. român se regăsesc în Franţa şi Anglia. Sub denumirea de exhibtion sexuelle (art. 222-32 C. pen. francez)[30] şi, respectiv, indecent exposure[31], sunt incriminate actele cu conotaţie sexuală comise în văzul altor persoane sau în public. După cum se observă, noţiunea de scandal public nu este întâlnită, iar din numeroasele decizii pronunţate de instanţele britanice pe acest subiect reiese că semnificaţia noţiunii „public" este în mare parte similară celei din dreptul nostru[32].

În consecinţa celor arătate credem că incriminarea actelor de perversiune care au produs scandal public trebuie abrogată expres. Mai mult, pe baza aceloraşi raţiuni, suntem de părere că ar fi oportună o soluţie similară şi în cazul ultrajului contra bunelor moravuri şi tulburarea liniştii publice, în modalitatea producerii scandalului public (art. 321 al. 1 teza a II-a C. pen.). În acest mod se va evita, de asemenea, posibilitatea ca după eliminarea reglementării perversiunii în forma scandalului public, aceasta să fie incriminată de corespondentul ei din cuprinsul art. 321 C. pen., ca norma generală aplicabilă în urma abrogării normei speciale.

În schimb, în privinţa actelor de pervesiune săvârşite în public, aplicarea art. 321 C. pen. după abrogarea expresă a art. 201 al. 1 este mai mult decât binevenită. Astfel, se vor evita diferenţele nejustificate de sancţionare între actele de perversiune sexuală şi actele sexuale, de orice natură din cuprinsul art. 197-198 C. pen. comise în public, în ambele ipoteze fiind acum aplicabile art. 321 C. pen. De asemenea, se va evita, astfel, o incriminare paralelă pentru aceleaşi tipuri de acte, căci chiar şi în sistemul englez şi francez, unde există această infracţiune de „expunere indecentă", ea are un sens larg, fiind de fapt corespondentul art. 321 C. pen. român, iar nu al al. 1 art. 201. Conţinutul larg al acestei noţiuni a fost subliniat de instanţele britanice, care au inclus aici atât actele de masturbare în public[33] - art. 201 conform jurisprudenţei române - cât şi orice gest sau expresie prin care se aduce ofensă moralei publice (public decency)[34], cu alte cuvinte exact textul de lege al ultrajului contra bunelor moravuri.

Ca un contraargument s-ar putea invoca faptul că abrogarea expresă a art. 201 al. 1 ar avea ca efect direct lipsirea de eficacitate a prevederilor al. 2-5 din acelaşi articol. Într-adevăr doctrina, în marea majoritate, consideră că pentru a deveni incidente al. 2 şi următoarele din cuprinsul art. 201 C. pen. fapta trebuie comisă în public sau să producă scandal public. Instanţele judecătoreşti sunt consecvente, de asemenea, în acest sens[35]. Cu alte cuvinte, cerinţa din al. 1 se răsfrânge necondiţionat şi asupra celorlalte aliniate[36].

În opinia noastră modalităţile agravante de la al. 2-5 nu au fost condiţionate niciodată de săvârşirea faptei în public sau de producerea scandalului public. Este cinic şi lipsit de sens ca după comiterea faptei asupra unui minor sau prin constrângere, victima să fie obligată să aducă la cunoştinţa publică cele întâmplate[37] pentru a se putea produce un scandal public, căci simpla sesizare a organelor competente nu poate realiza această condiţie[38]. Relativ recent se observă o reconsiderare a acestei practici, instanţele înclinând spre punctul nostru de vedere, chiar în condiţiile actualei reglementări[39]. În aceste circumstanţe, este evident că formele agravate ale acestei infracţiuni vor continua să producă efecte chiar şi după abrogarea al. 1, ele nefiind, în fapt, niciodată condiţionate de acesta. De asemenea, subliniem că şi dacă al. 2-5 ar fi aplicabile doar în ipoteza comiterii faptei şi în forma de la al. 1, abrogarea acestuia ar avea ca unică repercusiune aplicarea art. 201 în formele sale agravate fără obligaţia îndeplinirii condiţiei suplimentare impuse de al. 1.

În final, ca urmare a abrogării al. 1 din cuprinsul art. 201 C. pen., textul de lege va cuprinde doar formele agravate, şi anume, perversiune comisă asupra minorilor, precum şi perversiunea agresivă[40].

 

B. În legătură cu infracţiunea de corupţie sexuală prevăzută de art. 202 al. 1 C. pen., ţinem să precizăm dintr-un bun început că în contextul studiului de faţă va fi tratată doar modalitatea comiterii „în prezenţa unui minor". Varianta alternativă - „actele cu caracter obscen săvârşite asupra unui minor" - reprezintă o incriminare justificată, conformă cu finalitatea infracţiunilor contra persoanei, în armonie cu reglementările legislative din dreptul penal comparat[41].

Actele cu caracter obscen[42] comise în prezenţa unui minor atrag în momentul actual incidenţa art. 202 al. 1 C. pen. Fără a avea intenţia de a adăuga la lege, considerăm că trebuie să facem distincţie între ceea ce reprezintă în stadiul actual al legislaţiei noastre penale termenul laconic „în prezenţa". Astfel, este fără îndoială că fapta de a-l obliga pe minor să privească diverse acte sexuale, săvârşite în într-un spaţiu definit şi în particular va întruni elementele infracţiunii de corupţie sexuală.

Dificultatea se ridică în situaţia în care respectivul act cu conotaţie sexuală este comis într-un spaţiu public, în accepţiunea dată de art. 152 C. pen. Şi aici trebuie să facem distincţie între public şi particular. Cele două noţiuni nu sunt antagonice şi nu se exclud una pe alta, căci în timp ce prima priveşte spaţiul determinat, a doua se referă la persoana supusă actului cu caracter obscen. Astfel, este posibil ca fapta să fie săvârşită în public, dar în particular, de exemplu, dacă inculpatul comite anumite acte obscene în prezenţa minorului pe o alee dintr-un parc (art. 152 lit. a C. pen.). De asemenea, trebuie, înclinăm noi a crede, să distingem şi după intenţia făptuitorului. Astfel, se poate imagina ipoteza în care actul este comis în public, dar nu şi în particular, precum şi fără intenţia de a fi observat în mod special de copii, ca în cazul în care un exhibiţionist se masturbează în colţul unui teren de sport dintr-o şcoală şi începe recreaţia.

În această ultimă ipoteză considerăm că infracţiunea de corupţie sexuală nu îşi mai găseşte sensul, căci fapta pare a aduce atingere mai mult moralei publice, copiilor priviţi ca o colectivitate, decât copiilor ca şi componente individuale ale întregului. Pe aceeaşi linie de idei, nu se poate afirma că intenţia inculpatului a fost aceea de a perverti minorii etc., căci acesta a fost surprins de ieşirea copiilor în recreaţie, fapt pe care l-a prevăzut şi acceptat, dar nu l-a urmărit, fiindu-i indiferent (considerăm că nu se poate invoca culpa în acest caz, datorită faptului că pauzele dintre orele de studiu sunt binecunoscute oricui).

După cum anticipam în debutul acestei secţiuni, în opinia noastră, dificultăţile prezentate în aceste cazuri sunt generate de ambiguitatea terminologiei folosite de legiuitor în cuprinsul textului de lege. Unica posibilitate pe care o întrevedem în aceste ipoteze este înlocuirea sintagmei amintite cu o expresie clară şi precisă, care să evite interpretările divergente, precum şi soluţiile controversate care se pot ivi în diversele ipoteze, variind în funcţie de locul comiterii faptei şi de forma de vinovăţie cu care aceasta a fost săvârşită.

De lege ferenda propunem reformularea textului legal, prin utilizarea unei expresii similare celei la care s-a recurs în Legea nr. 196/2003 privind prevenirea şi combatarea pornografiei[43], şi anume determinarea[44]. Astfel, după modificare, art. 202 al. 1 teza a II-a ar fi în sensul „determinarea unui minor să asiste la efectuarea unui act cu caracter obscen se sancţionează cu pedeapsa...". În noua formulare, infracţiunea de corupţie sexuală se poate comite doar cu intenţie directă, în acest mod evitându-se intervenţia legii penale în unele ipoteze în care în vechea reglementare era, din nefericire, incidentă. Spre exemplu, cazul în care doi adulţi comit acte sexuale în apartamentul lor, prevăzând că acestea pot fi observate de copilul lor sau de un alt minor care locuia cu ei, dar fiindu-le indiferent. Este evident că intenţia părinţilor nu este în acest caz de a perverti minorul, de a-l introduce în mediul sexual într-o perioadă în care acesta nu era pregătit. În consecinţă, fapta lor nu va atrage rigorile legii penale.

De asemenea, în cazul în care o persoană comite acte cu caracter obscen în public, dar fără intenţie directă, deci fără a avea ca efect direct determinarea, obligarea minorului/minorilor de a le vedea sau auzi, fapta sa nu va putea fi încadrată în noul text al art. 202 C. pen. În schimb, fapta întruneşte elementele constitutive ale ultrajului contra moralei, în varianta comiterii în public[45], făptuitorul fiind sancţionat astfel conform art. 321 C. pen. Totuşi, în această ipoteză considerăm că se impune prevederea de către legiuitor, într-o viitoare reglementare, a unei forme agravate exprese, datorită faptului că inculpatul şi-a reprezentat şi a acceptat că fapta sa va putea fi observată/auzită de minori.

În urma modificării propuse, ipotezele de facto care se pot ivi pot fi sintetizate astfel: dacă fapta este comisă cu intenţie directă în privat, va fi incident art. 202 C. pen.; dacă se comite cu intenţie indirectă în privat, fapta nu intră sub incidenţa legii penale; dacă fapta se comite cu intenţie directă în public vor fi aplicabile în concurs art. 202 C. pen. şi art. 321 al. 1 C. pen., iar dacă este comisă doar cu intenţie eventuală se va încadra conform art. 321 în forma agravată sugerată mai sus[46].

 

C. Infracţiunea de incest nu a fost modificată prin recentele acte normative adoptate în domeniu, rămânând în forma consacrată iniţial în 1968, conform căreia sunt incriminate raporturile sexuale între rude în linie directă sau între fraţi şi surori.

Referitor la obiectul juridic al infracţiunii de la art. 203 C. pen. s-a arătat că prin această incriminare se urmăreşte, pe de o parte, protejarea sănătăţii morale şi a bazelor familiei[47], iar pe de altă parte, sănătatea fiziologică şi fondul biologic al societăţii, valori încălcare prin realizarea relaţiilor sexuale între rude

Reprezentând o infracţiune non-agresivă[48], situarea incestului în categoria infracţiunilor contra persoanei este lipsită de sens, libertatea fizică sau psihică a persoanei nefiind atinsă nici in abstracto, nici in concreto. În măsura în care se va comite prin ameninţări, violenţe sau profitând de imposibilitatea de a se apăra a victimei, incestul se va reţine în concurs cu infracţiunea de viol[49]. În argumentare, s-a arătat că în această situaţie nu suntem în prezenţa unei complexităţi naturale - care ar justifica reţinerea doar a violului de la al. 2 lit. b1 - căci pentru aceasta este stringent ca infracţiunea absorbantă să nu se poată comite fără consumarea infracţiunii absorbite[50]. Or, în ipoteza de faţă se poate comite viol asupra unui membru de familie fără ca acest viol să reprezinte şi incest totodată, de exemplu când victima este o mătuşă care locuieşte cu inculpatul[51]. De asemenea, în cazul în care fapta se comite asupra unui minor, incestul se va reţine în concurs cu fapta de la art. 198 C. pen., iar dacă minorul nu avea discernământul necesar pentru a-şi da consimţământul, se va reţine, din nou, un concurs între incest şi viol.

După cum anticipam, incriminarea faptei de incest a fost generată în primul rând de oroarea şi dezgustul provocat în societate de relaţiile sexuale comise între rude apropiate[52], fondul biologic apărând doar ca obiect juridic secundar. În acest sens, în literatura de specialitate s-a arătat, în mod corect, că fapta de la art. 203 C. pen. se poate comite atât între rude de sânge, cât şi între persoane devenite rude prin înfiere[53], commixtio sanguinis nereprezentând o condiţie esenţială a incestului. În consecinţă, incestul este evident o infracţiune care aduce atingere moralei societăţii în general, şi, în special, relaţiilor din cadrul familiei, nucleul de bază al colectivităţii. De lege ferenda, această incriminare ar trebui consacrată în cadrul infracţiunilor contra moralei, după modelul C. pen. anterior şi al soluţiilor din dreptul penal comparat[54].

Ţinem să subliniem cu această ocazie dezideratul de a se reveni,într-o viitoare reglementarela soluţia prevăzută de art. 447 C. pen. anterior, care incrimina şi relaţiile homosexuale comise între fraţi sau surori, precum şi între rude în linie directă. Raţiunea revenirii la reglementarea iniţială este binevenită, normele de moralitate pe care acest text de lege ar trebui să le ocrotească fiind lezate, fără discuţie, şi prin comiterea unor astfel de acte între persoane de acelaşi sex.

 

Soluţiile propuse nu sunt la adăpost de critici, în special în cazul corupţiei sexuale, unde situaţia este caracterizată printr-o complexitate deosebită şi printr-o incertitudine a identificării unor criterii viabile pentru a distinge între actualul art. 202 al. 1 C. pen. şi ipoteticul art. 321 C. pen., în forma agravată dorită de autor. Dacă în privinţa actelor de perversiune sexuală prevăzute de art. 201 al. 1 C. pen., precum şi a infracţiunii de incest soluţia este, opinăm noi, mai mult decât evidentă, în privinţa corupţiei sexuale status quo-ul ar putea fi modificat fie prin intervenţia legiuitorului în sensul propus, fie prin elaborarea unei legi interpretative care să explice dificultăţile ivite.

Indiferent de difenţele de opinii şi de posibilele viitoare critici generate de propunerile noastre, sunt de necontestat dificultăţile întâlnite în practica instanţelor de judecată, dificultăţi evidenţiate doar într-o mică măsură în aceste rânduri. Pasivităţii nejustificate a legiuitorului, i se opune imperativul unei intervenţii prompte şi pertinente, în scopul alinierii la nivelul legislaţiei corespondente din dreptul comparat şi, în consecinţă, uşurării sarcinii practicii judiciare.

 

 

[1] M. Of. nr. 575/2004.

[2] F. Streteanu, Modificări recente ale legii penale, RDP, nr. 2, 2001, p. 97 şi urm.; I. Dumitru, Infracţiuni privitoare la viaţa sexuală. Modificări recente, RDP, nr. 3, 2002, p. 57-59; I. V. Brisc, Infracţiuni privind viaţa sexuală. Modificările şi completările aduse acestor infracţiuni prin Legea nr. 197/2000 şi prin ordonanţa de urgenţă a guvernului nr. 89/2001, Dr., nr. 11, 2002, p. 173-179; Gh.-I. Ioniţă, Unele consideraţii în legătură cu infracţiunile privitoare la viaţa sexuală, Dr., nr. 3, 2003, p. 155 şi urm.

[3] În acest sens, a se vedea D. Niţu, Unele delimitări privind infracţiunea de viol, RDP, nr. 2, 2004, p. 116 şi urm.

[4] Ţinem să precizăm că soluţia nu se întâlneşte în principalele sisteme legale, unde se face referire strict la „libertatea sexuală". Spre exemplu, art. §§ 174-184 c C. pen. german (Straftaten gegen die sexuelle Selbestbestimmung), art. 178-art. 194 C. pen. spaniol (Delitos contra la libertad sexual), art. 519-527 C. pen. italian (Dei delitti contro la liberta' sessuale) abrogate prin Legea din 15 februarie 1996. Situaţia similară legislaţiei noastre se regăseşte în Franţa, art. 222-22 - art. 222-33-1 C. pen. francez (Agressions sexuelles), care deşi fac parte din Titlul II al Părţii Speciale, „Infracţiuni contra persoanei umane", la art. 222-32 (Exhibition sexuelle) reglementează o infracţiune similară celei din art. 201 al. 1 C. pen român, dar cu posibilitate de comitere doar în public. Aceeaşi soluţie se regăseşte şi în Anglia, unde în cadrul larg al Sexual Offences Act 1956 este reglementată şi expunerea indecentă (Indecent Exposure) - corespondentul parţial al perversiunii sexuale.

[5] V. Cioclei, Despre necesitatea abrogării art. 201 C. pen. - „perversiunea sexuală"¸ AUB, nr. 1, 2002, p. 89-90.

[6] V. Dongoroz şi colab., Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. III, ediţia a II-a, Editura Academiei, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2003, p. 367; G. Antoniu, Comentariu în T. Vasiliu şi colab., Codul penal comentat şi adnotat. Partea specială, vol. I, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1975, p. 228-229.

[7] V. Dongoroz şi colab., op. cit., p. 367; G. Antoniu, op. cit., p. 228.

[8] O. Loghin, A. Filipaş, Drept penal. Partea specială, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 80; O. Stoica, Drept penal partea specială, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 131.

[9] V. Dongoroz şi colab., op. cit., p. 367; G. Antoniu, op. cit., p. 228.

[10] T. Toader, Drept penal. Partea specială, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2002, p. 150.

[11] G. Antoniu, op. cit., p. 229; V. Dongoroz şi colab., op. cit., p. 368; T. Toader, op. cit., p. 151.

[12] F. Streteanu, Drept penal. Partea generală, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, vol. I, p. 312; M. Basarab, Drept penal. Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, vol. I, p. 146. În acelaşi sens, în cadrul tratării in extenso a obiectului juridic generic, C. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Editura ALL, Bucureşti, 1997, p. 144 şi urm., Ct. Mitrache, C. Mitrache, Drept penal român, partea generală, Editura ŞANSA, Bucureşti, 2002, p. 99.

[13] Act considerat ca perversiune sexuală - G. Antoniu, op. cit., p. 201; M. Basarab, L. Moldovan, V. Suian, Drept penal, partea specială, Cluj-Napoca, 1985, vol. I, p. 167; V. Nicolescu, Unele consideraţii asupra infracţiunii de perversiune sexuală, D., nr. 11, 1999, p. 102.

[14] Prin unica modificare adusă al. 1 art. 201 C. pen., şi anume prin Legea nr. 140/1996 (M. Of. nr. 289/1996), s-a prevăzut expres sancţionarea acestor fapte şi dacă au fost „săvârşite în public", în accepţiunea art. 152 C. pen.

[15] Conform doctrinei, actele de perversiune sexuală au provocat scandal public atunci când prin modul lor de săvârşire au produs un sentiment de repulsie, revoltă în conştiinţa celor din jur şi care s-au manifestat în acte publice de protest, chiar dacă nu imediat şi concret, G. Antoniu, op. cit., p. 230; V. Dongoroz şi colab, op. cit., p. 368; T. Toader, op. cit., p. 151-152.

[16] Paralela se poate referi şi la art. 198 C. pen. - actul sexual cu un minor, precum şi la relaţiile sexuale homosexuale consimţite, care conform Notei Ministerului Justiţiei referitoare la Avizul Consiliului Legislativ privind proiectul iniţial al OUG nr. 89/2001 nu vor putea fi sub nici o formă încadrate ca perversiuni sexuale. Pentru dezvoltări, D. Niţu, op. cit., p. 119-120.

[17] V.Cioclei, op. cit., p. 91; V. Cioclei, Viaţa sexuală şi politica penală, Editura Holding Reporter, Bucureşti, 1994, p. 103.

[18] V. Dongoroz şi colab., op. cit., p. 368.

[19] În acest sens, TMB, s. II-a pen., d. nr. 79/1992, TMB, s. II-a pen., d. nr. 146/1989, în V. Papadopol, Culegere de practică judiciară penală pe anul 1994, Editura „Continent XXI", Bucureşti, 1995, p. 245, 246, C. de Apel Bucureşti, s. I pen., d. nr. 120/A/1994, în V. Papadopol, op. cit., p. 136, TMB s. I-a pen., d. nr. 90/1992, în V. Papadopol, Culegere de practică judiciară penală pe anul 1991, Editura ŞANSA SRL, Bucureşti, 1992, p. 206. De asemenea, C. de Apel Bucureşti, s. II-a pen., d. nr. 333/1996, RDP, nr. 4, 1996, p. 156; T.j. Mehedinţi, d. p. nr. 237/2002, citat de C. Niculescu, Sinteză de practică judiciară a Curţii de Apel Craiova în materie penală pe trim. III 2002, Dr., nr. 2, 2003, p. 219.

[20] T.j. Timiş, d. p. 416/1979, RRD, nr. 5, 1980, p. 64.

[21] F. Streteanu, op. cit., p. 53.

[22] V. Cioclei, Viaţa sexuală..., precit., p. 103.

[23] G. Antoniu (coord.), Reforma legislaţiei penale, Editura Academiei, Bucureşti, 2003, p. 28.

[24] Reglementarea absolut determinată, caracterizată prin expunerea descriptivă şi exhaustivă a faptei incriminate rămâne un ideal intangibil, datorită faptului că ar presupune un număr de articole mult prea ridicat, precum şi un conţinut deosebit de încărcat al textului propriu-zis.

[25] F. Streteanu, op. cit., p. 52. A se vedea şi CEDO, hotărârea Cantoni c. Franţa, 15 noiembrie 1996, § 31, Kokkinakis c. Grecia, 25 mai 1993, § 40, http//:www.echr.coe.int.

[26] În acelaşi sens, V. Cioclei, Viaţa sexuală... , precit., p. 103.

[27] CEDO, hotărârea Dudgeon c. Marea Britanie, 22 octombrie 1981. Această linie este urmată şi în deciziile următoare implicând homosexuali - Norris c. Irlanda, 26 octombrie 1998; hotărârea Modinos c. Cipru, 25 martie 1993, http://www.echr.coe.int. A se vedea şi A. Asworth, Principles of Criminal Law, 3rd edition, Oxford University Press, Oxford, 1999, p. 336.

[28] Pentru valenţele art. 8 din Convenţie, O. de Schutter, La vie privée entre droit de la personnalité et liberté, RTDH, nr. 40, 1999, p. 827-865.Se arată că, în cazul noţiunii de viaţă privată, „proliferarea manifestărilor sale nu pare să cunoască limite".

[29] O. Loghin, Unele observaţii asupra reglementării în Codul penal în vigoare a infracţiunii de perversiune sexuală, AUI, 1980, p. 57. În sens contrar, V. Dongoroz şi colab., op. cit., p. 368, care consideră că scandalul poate interveni şi independent de conduita făptuitorilor.

[30] A se vedea P. Gattegno, Droit pénal spécial, 4e edition, Dalloz, Paris, p. 80 şi urm.

[31] Vagrancy Act 1824, Sexual Offences Act 1956, Sexual Offences Act (Amendment) 1976, 1985, 1999, Criminal Justice and Public Order Act 1994, în J. Smith, Criminal Law, 9th edition, Butterworths, London, 1999, p. 455, 479; A. Asworth, op. cit., p. 368 şi urm.

[32] Dec. Wellard, Bunyan & Morgan, Thalmann, Elliot, Lady Godiva, Reed, Crunden, precum şi Moloney c. Mercer, citate de J. Smith, op. cit., p. 477-479.

[33] Dec. Mayling, în J. Smith, op. cit., p. 478.

[34] Dec. Sidney, dec. Knuller, citate de J. Smith, op. cit., p. 477.

[35] T. j. Sibiu, d.p. nr. 77/1993, cu notă de C. Ciontea, Dr., nr. 2, 1995, p. 68; T. j. Mehedinţi, d. p. nr. 237/2002, citat de C. Niculescu, op. cit., p. 219.

[36] G. Antoniu, Comentariu,p. 230; V. Dongoroz şi colab., op. cit, p. 368/369; T. Toader, op. cit., p. 153. În lipsa elementului public sau producerii scandalului public, fapta nu va putea fi încadrată ca perversiune sexuală, ci ca loviri sau alte violenţe, corupţie sexuală etc.

[37] În acelaşi sens, V. Cioclei, Viaţa sexuală..., precit., p. 104-105; I. V. Brisc, op. cit., p. 178.

[38] C. de Apel Bucureşti, s. I-a pen., nr. 70/A/1996, în V. Papadopol, Culegere de practică judiciară penală pe anul 1996, Editura Holding Reporter, Bucureşti, 1997, p. 200. În acelaşi sens, C. de Apel Bucureşti, s. II-a pen., d. p. nr. 286/1995 - relatarea în cursul urmării penale începute pentru tentativă la viol de către a actelor de perversiune sexuală la care a fost supusă de către inculpat nu poate constitui scandal public, conform art. 201 al. 1 C. pen., V. Papadopol, Culegere de practică judiciară penală pe anul 1995, Editura „Continent XXI", Bucureşti, 1996, p. 126.

[39] C. de Apel Braşov, d. p. nr. 258/R4/ 2002, citat de A. Hărăstăşanu, Unele soluţii adoptate de Curtea de Apel Braşov referitoare la infracţiunile privind viaţa sexuală,Dr., nr. 12, 2003, p. 220 - s-a decis că în cazul perversiunii sexuale în forma agravată de la al. 4 nu este necesar ca fapta să fie comisă în public sau să fi produs scandal public. De asemenea, a se vedea, Jud. Petroşani, sent. p. 416/2003, citată de I. Şandru, Câteva consideraţii referitoare la infracţiunile contra vieţii sexuale, Dr., 9, 2004, p. 150 şi urm., precum şi Gh. Josan, Probleme de drept rezolvate în semestrul I al anului 2002 de Curtea de Apel Suceava secţia penală, Dr., nr. 12, 2002, p. 196-197.

[40] Fără a stărui pe acest subiect, ţinem să amintim, în acest context, că formele agravate din cuprinsul infracţiunii de perversiune sexuală îşi găsesc corespondent perfect în art. 197 şi 198 C. pen., în diversele lor forme agravate. În consecinţă, soluţia ideală ar consta, aşa cum am mai precizat cu altă ocazie, abrogarea în totalitate a acestui text de lege. A se vedea, D. Niţu, op. cit., p. 116 şi urm. În acelaşi sens, V. Cioclei, Despre necesitatea..., precit., p. 91.

[41] A se vedea art. 213. 3 Cod Penal Model American, care incriminează sub denumirea de corupţie sexuală doar persoana care se angajează într-un act sexual cu un minor sau care îl determină pe minor să participe la un astfel de act. În acelaşi sens, cap. VI secţ. 7 C. pen. suedez.

[42] Acestea pot consta în diferite fapte, gesturi sau atitudini prin care se dezvăluie sau se sugerează aspecte intime ale vieţii sexuale, V. Dongoroz şi colab., op. cit., p. 375; T. Toader, op. cit., p. 156.

[43] M. Of. nr. 342/2003.

[44] A se vedea art. 10 din lege.

[45] Infracţiune care se poate comite şi cu intenţie indirectă. A se vedea, Şt. Daneş, Comentariu, în T. Vasiliu şi colab., op. cit., vol. II, p. 442; O. Loghin, T. Toader, Drept penal partea specială, Editura ŞANSA, Bucureşti, 2001, p. 647.

[46] Doctrina germană mai veche a propus indirect aceasta, afirmând că infracţiune de corupţie sexuală nu trebuie interpretată necesar ca o pervertire a minorului, ci poate fi considerată o ofensă a pudorii adusă în mod obiectiv, adică, ne grăbim să adăugăm, independent de consecinţele directe produse asupra minorului, H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht. Eine systematiche Darstellung, zehnte Auflag, W. De Gruyter & Co. Verlag, Berlin, 1967, p. 414-415.

[47] V. Dongoroz şi colab., op. cit.,p. 377;G.Antoniu, op. cit., p.232;O. Loghin, A. Filipaş, op. cit., p. 203; M.Basarab, L. Moldovan, V. Suian, op. cit., p. 168; T. Toader, op. cit., p. 158.

[48] J. Smith, op. cit., p. 469.

[49] În acest sens, F. Streateanu, Modificări recente... ,precit., p. 102-103. În sens contrar, R. Glăvan, Violul săvârşit asupra unei „rude apropiate" şi incestul agresiv, Dr., nr. 6, 2001, p. 98.

[50] F. Streteanu, Modificări recente..., precit., p. 103.

[51] Membru de familie conform art. 1491 C. pen.

[52] Motive regăsite în Marriage Act 1949 şi în Sexual Offences Act 1956,J. Smith, op. cit., p. 470-471.

[53] G. Antoniu, Comentariu, precit., p. 233.

[54] În acelaşi sens în dreptul penal german, incestul - §§ 173Beischlaf zwischen Verwandten - este inclus în cap. XII - „Infracţiuni contra statului personal, căsniciei şi familiei" (Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie). A se vedea în acelaşi sens şi deciziile Carmichael, Baille-Smith din dreptul penal englez, în J. Smith, op. cit., p. 470.

 

 

« Back