Numărul 2 / 2008

 

 

LA RE-CODIFICATION A DROIT CONSTANT: OUTIL DE LEGISTIQUE OU DE REFORME?

 

Pascale Deumier*

 

Résumé : Le mouvement intense de codification et re-codification à droit constant du droit français suscite des réactions qui surprennent par le contraste opposant ceux qui louent un remède miracle à la crise de la loi et ceux qui dénoncent un outil de réforme insidieuse. Pour tenter de prendre une mesure des vices et vertus de cette codification, il est possible de l'apprécier à l'aune des ambitions qu'elle prétend poursuivre : en tant que codification, elle garantirait une meilleure accessibilité du droit ; en tant que droit constant, elle assurerait une absence de réforme du droit : la codification à droit constant est-elle fidèle à ces deux promesses ?

 

 

 

Des codifications - La France et le Code, c'est une longue histoire d'amour. La France et les codes, en revanche, c'est une courte histoire passionnelle, tiraillée entre aveuglement sur les qualités prêtées et reproches amers sur les tares irrémédiables. Il existe ainsi, en droit français, une codification noble et une codification commune, une « codification du pauvre », l'a-t-on appelée[1]. La première est la « véritable codification » ou « codification réformatrice » ou novatrice : elle porte une doctrine, un esprit, une cohérence. Elle est illustrée par le Code civil, symbole parmi les symboles, mais aussi par de grandes refontes comme celles du code de procédure civile ou du code pénal. La seconde est la « codification formelle » ou « codification à droit constant ». Elle n'a conservé de l'idée de codification que sa nature d'outil formel, censé rendre le droit plus accessible en opérant un rassemblement et un classement des textes existants sur une matière, mais elle a laissé en chemin sa nature d'instrument de réforme, d'où son appellation de « droit constant ». Elle permet d'opérer des rassemblements inédits d'une matière, en procédant à sa recodification, ou de redonner vie à un code existant, en réintégrant en son sein les textes éparpillés alentours, autour d'un nouvel agencement, opérant ainsi une re-codification.

 

Histoire de la codification à droit constant - Tâche aussi ingrate qu'herculéenne, la codification à droit constant, si elle a souvent été tentée, proposée et entreprise en France, a longtemps souffert d'être mal aimée par le Parlement[2] : outre qu'il est peu stimulant de voter le nouvel agencement de centaines d'articles préexistants, il est difficile de ratifier un code sans adopter le point de vue de l'auteur du texte d'origine[3]. Ainsi, le rapport sur le premier projet de codification à droit constant, en 1905, devant la Chambre des députés présentait la méthode comme une « œuvre de confrontation, de coordination, de classification » (...) « qui n'est guère du ressort, ni, pourquoi ne l'avouerions-nous pas, de la compétence du Parlement, agité par trop de passions, absorbé par trop de soucis, et nous ne dirons pas qu'il ait de quoi mieux employer son temps, mais qu'il pourrait l'employer autrement (...). Si l'on n'y mêle pas le Parlement, il n'y a pas de code, et s'il s'en mêle trop, il n'y en a pas non plus »[4]. En France, dès 1934, la procédure des décrets-lois fut utilisée pour sortir des échecs successifs des codes proposés au Parlement. En 1948, en confiant à une Commission spécialisée la relance de la codification, le gouvernement nourrissait l'ambition de parvenir à la codification de l'intégralité du droit français. Pour autant, seules les codifications « administratives », par voie réglementaire, parvenaient à des résultats, voyant notamment l'avènement du code de la santé publique et du code de l'organisation judiciaire, les parties législatives restant en jachère. Lors de la re-relance du mouvement en 1989[5], l'idée du recours aux ordonnances avait été évoquée mais finalement écartée, la voie législative semblant plus démocratique et plus sûre après plusieurs codifications faites décret. Ce nouvel élan parvint dans un premier temps à l'adoption du code de la propriété intellectuelle, du code de la consommation, de plusieurs livres des codes rural, des juridictions financières, et des collectivités territoriales, avant de s'assécher. Encombrement de l'ordre du jour, alternance politique, priorité aux réformes de fond, les projets de codifications s'entassaient sur le bureau du Parlement. Le Conseil d'Etat en vint à refuser de donner son avis, n'ayant pas le temps d'examiner des projets de codes laissés sans suite. Les codifications déjà préparées, dans l'intervalle, voyaient leur résultat dépassé : entre le dépôt du code de l'environnement au Parlement et son vote, 7 lois nouvelles étaient venues enrichir la matière. Aussi, lors de la re-re-relance de la codification en 1999, le rapporteur au Sénat d'une loi qui prévoyait la réalisation de 20 codes en trois ans[6] souleva le fait que pas un seul code n'avait été adopté les 3 dernières années. Pour surmonter cet obstacle, le gouvernement choisit de recourir à la procédure des ordonnances, par laquelle le Parlement habilite le gouvernement à intervenir, par voie d'un règlement (l'ordonnance), dans le domaine normalement réservé à la loi, habilitation qui n'est autorisée que pour un objet et une durée limités[7]. Une procédure allégée, en France comme dans d'autres systèmes, est donc l'une des clés de la réussite de la codification à droit constant[8].

 

Succès de la codification à droit constant - Depuis, la fièvre codificatrice française peut se déployer dans tout le corps du droit. Les résultats sont impressionnants. Qu'on en juge : au 1er juillet 2008, la part du droit codifié en France s'élevait à 40,8 % du droit. Une large majorité des textes législatifs est désormais codifiée mais les textes réglementaires restent plus souvent hors des codes[9]. En 2007 et 2008, ont été adoptés un nouveau code du travail, un code de la défense, la dernière partie des dispositions réglementaires du code de l'environnement, du code de l'action sociale et des familles, du code de commerce, du nouveau code de justice militaire, du nouveau code de l'organisation judiciaire, du code du sport. Sont attendus un code de la sécurité intérieure, un code de l'énergie, un code des voies civiles d'exécution, un code de la comptabilité publique, la refonte du code de l'expropriation, la recodification du code de la consommation, du code électoral et du code de procédure pénale. L'engouement français n'est donc pas à démontrer.

 

La codification à droit constant, miracle ou fléau ? - La raison de ce succès tient aux vertus prêtées à la codification, qui a toujours été perçue, dans la tradition rationnelle française, comme un moyen de rendre le droit plus accessible. Rousseau, père d'une conception de la loi malmenée mais toujours latente dans la culture française, vantait déjà le code comme antidote de ces « foules de lois qui souvent se contredisent, dont le nombre rend les procès éternels et dont le conflit rend également les jugements arbitraires »[10]. Plus de deux siècles après, l'idée demeure que, faute de résorber l'inflation législative, à laquelle il faut bien se résigner, il reste possible d'amortir ses effets collatéraux les plus néfastes. C'est parce qu'elle est portée par cet idéal de réponse à la crise de la loi et par ce besoin « presque animal » de sécurité juridique, selon l'expression du Doyen Carbonnier, que la codification à échelle industrielle est à l'œuvre[11]. Pourtant, loin de satisfaire ce besoin d'un droit organisé et rassemblé, la codification fait l'objet de critiques très majoritaires, et parfois virulentes, dénonçant le « travail secret de pontifes digne des temps les plus rétrogrades » ou l'introduction « à la sauvette des exigences d'un tout autre ordre qui (...) contredisent de manière frontale l'entreprise si vantée par ses auteurs infatués »[12]. Si la recodification du code de commerce, en son temps[13], et celle du code du travail, plus récemment, ont fait l'objet du plus grand nombre de réactions, tout nouveau code promulgué a droit au même déluge de reproches. Le condensé des critiques tient finalement à cette ligne : la codification à droit constant ne se fait pas à droit constant. Au degré supérieur, les pouvoirs publics prennent prétexte d'une codification à droit constant, pour opérer d'insidieuses réformes, en dépossédant le Parlement de ses prérogatives[14].

Si le débat est naturel en droit, un tel écart entre les vertus de nature presque magiques prêtées par les uns et les dangers les plus terribles décriés par les autres intrigue. Qu'en est-il dès lors de la codification à droit constant ? La codification devient-elle l'alibi pour déléguer les tâches qui ne se distinguent pas par leur nature réformatrice mais par leur degré d'ingratitude ? Est-elle le remède miracle aux maux de la loi ou la méthode malfaisante d'une manipulation juridique ? Outil précieux de légistique[15] ou instrument hypocrite de réforme ? Source de sécurité juridique ou source d'instabilité normative ? La codification à droit constant tient-elle ses promesses ou les trahit-elle ? Pour tenter de prendre la mesure, ou une mesure, de la capacité de la codification à droit constant à répondre aux ambitions qui lui sont prêtées, il faut mettre en question chacune des prétentions annoncées par l'opération même : la codification à droit constant est une codification, et elle est à droit constant. D'une part, la codification à droit constant est une codification ; en tant que telle, elle est un outil de légistique et sa prétention est de donner au système juridique une meilleure accessibilité : la codification à droit constant permet-elle une meilleure accessibilité ? D'autre part, la codification à droit constant est à droit constant : en tant que telle, elle est un outil de légistique mais rien qu'un outil de légistique et ne prétend opérer aucune réforme[16] : la codification à droit constant est-elle étrangère à la réforme du droit ?

 

I.                     Une codification, outil de légistique pour une meilleure accessibilité ?

 

Re-codifier, rassembler et classer : quoi de plus doux à l'esprit juridique que ces perspectives d'un droit ordonné proprement ? L'opération intellectuelle est parée de toutes les vertus d'un droit plus accessible. Concrètement, la codification est présumée rendre les textes existants plus facilement identifiables, d'une part, parce qu'elle les regroupe, d'autre part, parce qu'elle les classe. La première vertu tient au projet même, à savoir disposer du droit applicable en un corps unique (A). Mais un rassemblement en vrac serait insuffisant : il permet un accès matériel aux textes mais pas nécessairement un accès intellectuel à la norme pertinente. Ces opérations doivent répondre à des règles logiques, afin d'être maniables par tous et d'assurer une structure permanente à l'œuvre (B).

 

A.      Le recours au code, moyen d'accessibilité matérielle du droit ?

 

Accessibilité du droit et codification semblent aller de paire, l'une fondant l'autre, et inversement. Si cette accessibilité devait être mise en cause, c'est la légitimité de l'entreprise même de codification qui en serait ébranlée.

 

1. L'accessibilité, fondement intellectuel et fondement juridique de la codification

Les justifications du recours à la codification sont connues : il s'agit de permettre au citoyen d'accéder au droit. Le mythe de la connaissance du droit par tous est tenace. Il fut incarné par le Code Napoléon et reçu dans la société du XIXe[17]. Or, le besoin d'accès au droit devait croître dans les mêmes proportions que l'augmentation des textes, et donc beaucoup. Cette inflation a justifié la relance de la codification moderne en 1948 car « De ce fait, les administrés ont le plus grand mal à ne pas ignorer la loi, et ils sont fréquemment contraints, soit de faire appel à des agents d'affaires gravitant autour des véritables hommes de loi dont l'activité professionnelle ne peut plus satisfaire toutes les demandes, soit de constituer au sein de leurs entreprises des services juridiques spéciaux (...) dont la rémunération souvent fort élevée augmente les prix de revient des éléments productifs. Quant aux fonctionnaires eux-mêmes, malgré leur spécialisation, ils n'arrivent pas sans peine à se reconnaître dans le dédale de la législation, et perdent un temps précieux à rechercher les textes applicables et à déterminer leur portée »[18]. L'instruction générale sur la codification consécutive (juillet 1949) s'inquiète à son tour : « bientôt verra-t-on apparaître - et sans doute commence-t-il à en être ainsi - de véritables professions dont le seul rôle sera de guider le public dans le dédale des prescriptions réglementaires »[19]. Le souci d'accès au droit est alors envisagé d'une manière pour le moins concrète et gestionnaire et son destinataire reste le citoyen. Or, cette dimension de la codification allait prendre une nouvelle dimension, plus impérieuse, avec le développement de la sécurité juridique.

Transfugée du droit allemand via les juridictions européennes, l'idée d'une protection du citoyen contre un état du droit ne lui garantissant pas accessibilité et prévisibilité fut lente à conquérir le droit français, malgré le soutien de la doctrine[20]. Il n'est dès lors pas anodin que sa réception par le Conseil constitutionnel se soit faite à l'occasion de la re-re-relance de la codification, sous la forme normative qui devait assurer son succès, l'ordonnance. Le Conseil constitutionnel était saisi de la loi portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de 9 codes, aux motifs qu'une telle habilitation méconnaîtrait les exigences constitutionnelles, quant à sa précision, sa justification et sa finalité[21]. Or, le Conseil devait justifier à cette occasion un assouplissement de sa jurisprudence, en admettant que l'urgence était caractérisée par « l'intérêt général qui s'attache à l'achèvement des neuf codes mentionnés, auquel faisait obstacle l'encombrement de l'ordre du jour parlementaire ; que cette finalité répond au demeurant à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ; qu'en effet l'égalité devant la loi énoncée par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et " la garantie des droits " requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables » [22]. Le souci de connaissance du droit venait de passer du statut de préoccupation de gestionnaire à celui de droit constitutionnellement protégé. Raillant l'hommage ainsi rendu à la codification, certains ont suspecté la décision de laisser entendre qu'il y aurait un « miracle » de la codification à droit constant[23]. Miracle ou non, avec un tel encouragement du juge constitutionnel, la codification prenait un nouveau tournant. Pourtant, sa capacité réelle à faciliter l'accès au droit est régulièrement mise en cause, la recodification étant souvent accusée, à l'inverse, d'ajouter à l'instabilité normative.

 

1. L'accessibilité, fondement bousculé par la codification

 

L'existence des codes - Pour aller au plus simple, la codification à droit constant est accusée de nourrir l'inflation de la loi au lieu de l'endiguer et d'être devenue « un formidable accélérateur des maux dont souffre le corpus législatif et réglementaire français : inflation et plus encore instabilité ; augmentation considérable du volume des textes, même si elle est principalement formelle : ainsi, par la scission des articles longs en articles courts, la partie législative du code du travail est passée de 1891 à 3652 articles ; hyper-spécialisation et fragmentation du droit au détriment du droit commun »[24], tous défauts auxquels s'ajoute, dommage collatéral de la multiplication des codes, la recrudescence du recours à la technique, peu digeste, du code pilote et du code suiveur (le second renvoyant aux dispositions du premier). Ainsi, à la prolifération des lois s'ajoute celle des codes, le tout concourrant à l'instabilité de l'ensemble, les textes changeant à une fréquence stupéfiante. La (présumée) constance du fond va de paire avec une frénétique inconstance de forme.

 

Maintenance des codes - Et puis, il reste la très délicate question de la maintenance des codes, qui est pour l'instant à l'état de jachère. En effet, pour atteindre son but d'accessibilité, la codification à droit constant doit être conçue non comme une fin en soi mais comme une base : la législation d'une matière ayant enfin été rassemblée et mise au propre, chaque nouvelle intervention normative pourra être plus facilement élaborée. Ces bénéfices de la codification dans le temps ont parfois été surévalués. Souvent ressentie comme un remède à la crise de la loi, il est attendu d'une codification à droit constant un état durablement clair, l'opération se voyant parfois prêter les vertus de tarir les réformes en la matière[25]. Or, droit constant ne signifie pas droit cryogénisé et les critiques dénonçant des modifications de codes à peine adoptés se trompent de cible[26] : un code à droit constant ne garantit pas la permanence des solutions qu'il porte. Les codes, comme les autres outils normatifs, doivent faire face aux modifications incessantes: en 2006, 22.5 % des articles codifiés ont été créés, modifiés, renumérotés ou supprimés, soit 19 502 articles. S'ils ne peuvent empêcher les réformes, les codes sont en revanche supposés permettre leur insertion plus aisée dans l'édifice. Par exemple, la nouvelle numérotation, calée sur les divisions du plan, permet de modifier un code sans entraîner une renumérotation de l'ensemble. Malheureusement, le législateur n'est pas plus soucieux de la qualité de son œuvre au lendemain de la codification qu'à la veille et les modifications oublient souvent de s'intégrer au corpus, à l'instar de la création de l'observatoire national des effets du réchauffement climatique, maintenue hors du code de l'environnement. A ces errements s'ajoutent des lois nouvelles modifiant des textes dans leur forme non codifiée[27] ou abrogés par codification, des dispositions qui figurent en doublon et qui n'évoluent pas parallèlement[28], des articles qui renvoient à d'autres articles mais ne sont pas modifiés en conséquence[29], etc. Ces négligences obligeront alors à une recodification-mise à jour[30]. Dès lors, l'objectif, souvent poursuivi, d'une codification de l'intégralité du droit français s'éloigne sans cesse et plusieurs codes ont connu différentes vagues de recodification. L'opération même de codification implique donc des myriades de modifications formelles, sans cesse remises en chantier : on est loin de la stabilité, pourtant élément constitutif de l'accessibilité. Ces premières entorses aux ambitions de la codification seront peut-être compensées par les qualités prêtées à la méthode de codification.

 

B.            Les méthodes de codification, moyen d'accessibilité intellectuelle du droit ?

Il ne s'agit pas seulement d'accéder au corps du droit mais aussi d'y trouver la règle de droit pertinente. Cette recherche peut-être facilitée de deux manières : en proposant un rassemblement cohérent autour d'une matière ; en articulant cette matière autour d'une organisation logique.

 

1. La matière rassemblée

Le périmètre des codes - La confection d'un code commence par la détermination de son périmètre ; un code de quoi, et qu'y met-on ? L'accessibilité exige un équilibre entre « maxi » et « mini » codes, selon l'expression de Monsieur Braibant[31] : des matières suffisamment précises, pour être homogènes, mais pas trop, pour éviter l'éparpillement des codes. Cet équilibre est souvent contesté. Certains codes n'auraient ainsi pas lieu d'être, comme le code du tourisme, essentiellement constitué d'une compilation de textes d'autres codes[32]. Quant aux codes dont on ne doute pas de l'utilité, leur périmètre doit ensuite être soigneusement délimité : où commence et où s'arrête une matière ? La re-codification du code du travail a ainsi fait le choix de n'y maintenir que les règles générales applicables à tous les salariés, en renvoyant les statuts spécifiques aux codes applicables à ces secteurs (par exemple, les articles relatifs aux marins ont été transférés dans le futur code des transports)[33]. Mais ces périmètres peuvent être discutés sans fin : fallait-il intégrer l'enseignement par correspondance dans le code de la consommation ? le statut des artistes interprètes, présent dans le code du travail, dans le code de la propriété intellectuelle ?[34] La difficulté a atteint son paroxysme avec la recodification du code de commerce, la définition même du droit commercial étant sujette à de nombreuses variantes et le « choix » d'un code de commerce et non du commerce ou des affaires ou des activités économiques ayant été souvent contesté[35]. Faute de rassembler le droit d'une matière bien délimitée, le citoyen risque de s'égarer dans un code inadéquat.

 

Les normes codifiées - Un autre reproche récurrent soutient que la codification n'en est pas une : elle donne au citoyen l'illusion d'une matière toute entière réunie dans un corpus alors que la réalité offre le spectacle de très nombreuses règles laissées hors du rassemblement, droit européen[36], international, voire jurisprudence[37]. Pourtant, il n'est pas de la compétence du législateur de réécrire les textes supranationaux ou de se substituer aux autorités administratives indépendantes et il n'est pas de la vocation de la jurisprudence d'être consacrée sans choix politique[38]. La codification à droit constant n'offre pas plus que ce qu'elle promet : un rassemblement des textes législatifs et réglementaires. Dès lors, elle opère à doses homéopathiques des consécrations jurisprudentielles, le plus souvent de façon indirecte, le choix de la place d'une disposition dans un plan tenant compte du champ d'application qui a été accordé à cette disposition par la jurisprudence[39]. Elle a, de façon tout à fait exceptionnelle, codifié les dispositions du Règlement européen Reach sur la fiche de données de sécurité au nom de son importance pour les usagers[40] ou fait figurer le règlement sanitaire international en annexe du code de la santé publique.

Au sein même des lois et règlements objets de codification, la critique n'est pas en reste : les lois oubliées, les lois dépecées, qui d'unitaires sont éclatées en plusieurs codes, les lois qui ont été codifiées mais pas entièrement, et restent dès lors en vigueur pour les dispositions abandonnées, qui risquent l'oubli[41], ou, très exactement à l'inverse, la restitution de tous les textes présents, « empêchant par là même qu'un sage oubli fasse le tri des règles inutiles »[42]. La codification a laissé abandonnées plusieurs dizaines de milliers de dispositions renvoyant à des textes qui n'existent plus, qui doivent être traqués et réécrits, souvent par les éditeurs privés[43]. On n'aura évidemment pas fini de se moquer de l'oubli dans la recodification du code de commerce de l'article qui fixait le taux de premier et dernier ressort des juridictions consulaires. Les normes rassemblées laissent donc après le passage du codificateur un spectacle de désolation, du moins pour certains.

 

2. La manière de rassembler

La « logique utilisateurs » - Les règles de présentation des codes ont progressivement évolué en suivant le dogme désormais admis de la « logique utilisateurs »[44], qui consiste à retenir le plan, le regroupement, la numérotation et la rédaction supposés les plus rationnels du point de vue des utilisateurs du code. Le Guide de légistique du législateur français et la Commission supérieure de codification affinent sans cesse la proclamation des « principes » et « usages » de codification, constante ou non. Les règles ainsi dégagées sont : parallélisme de la structure et du plan entre les parties L et R[45] ; numérotation décimale, les trois premiers chiffres de chaque article correspondant au livre, titre et chapitre auquel ils appartiennent ; scission de tout article trop long[46], également appelé principe « une idée, un article »[47] (ainsi, l'ancien art. L. 432-1 du code du travail relatif aux attributions des comités d'entreprise a été scindé en 14 nouveaux articles) ; rassemblement dans une même partie des décrets pris en Conseil d'Etat et des décrets simples[48] ; principe selon lequel un texte ne peut pas se référer à un autre texte expressément identifié qui lui est hiérarchiquement inférieur[49].

 

Neutralité sur le fond des modifications de forme : le débat - A priori, rien dans tout cela que de très neutre : pour atteindre un objectif haut placé, la codification procède à une nouvelle présentation formelle des textes existant. La tâche semble moins relever du législateur que du logicien, voire de l'informaticien, tant il est admis que « on aurait aujourd'hui le plus grand mal à rédiger de nouveaux codes sans le secours des technologies contemporaines »[50]. Pourtant, le droit n'est que difficilement affaire de logicien et l'accessibilité devient rapidement cause d'instabilité. Ces changements discrets de forme sont d'autant plus souvent décriés qu'ils induisent des incidences sur le sens des règles et révèleraient l'usurpation à l'œuvre dans les codifications à droit constant : « tout changement formel, c'est le propre du droit, porte en lui une modification du fond et donc de la portée d'une règle »[51].

 

La réécriture - La critique vise d'abord les modifications rédactionnelles, qui permettent de rafraîchir les textes, par exemple de remplacer le « procureur royal » par « le procureur de la République », de transformer tous les « chefs d'entreprise » et « entrepreneurs » du code du travail en autant d' « employeurs ». Aussi insignifiantes puissent-elles paraître, ces modifications sont de tous temps critiquées : le code des douanes, en substituant en 1972 aux termes « relations financières avec l'étranger » celui de « changes », aurait considérablement étendu le domaine répressif de la matière ; l'apparition des « gérants de succursales » aux lieu et place de travailleurs particuliers en état de dépendance économique dans le code du travail a été accusé de restreindre le champ d'application du droit du travail[52]. Encore, le changement de singulier au pluriel serait porteur de sens cachés : le Chapitre du code de la propriété intellectuelle consacré au droit moral devenant dédié aux « droits moraux », insinuerait un rapprochement avec les droits anglais - et donc un affaiblissement du droit moral[53]. Enfin, les changements de conjugaison sont également critiqués : le passage du futur au présent de l'indicatif, souhaité par le Conseil d'Etat, « ravale la loi au rang de document administratif »[54] ; le passage de l'impératif au présent de l'indicatif, pour la re-codification du code du travail, dispenserait l'employeur de certaines obligations.

 

L'organisation - La critique du plan d'un nouveau code[55] est inévitable. Parce que son élaboration implique un choix, elle s'expose, comme tout choix, à des contestations. Certaines remettent en cause leur pertinence, notamment d'un point de vue de politique juridique, et ne concernent donc pas directement la méthode même de codification. En revanche, il y a bien une critique de cette méthode lorsque le choix du nouvel enchaînement et découpage est accusé de priver les textes de leur logique initiale et d'induire des conséquences sur l'interprétation des textes, « à propos de laquelle on enseigne que les dispositions s'interprètent les unes par rapport aux autres, en fonction de leur juxtaposition, de leur emplacement ou de leur enchaînement »[56]. Ainsi, l'inclusion des vices cachés dans un titre dédié à la conformité dans le code de la consommation aurait mis fin à « des années de controverse jurisprudentielle et des milliers de pages de littérature juridique »[57]. Plus généralement, l'insertion des dispositions sous une nouvelle bannière permet, selon Monsieur le Professeur Pierre-Yves Gautier, de manier « la stratégie de l'étiquette »[58]

 

Le Conseil constitutionnel et l'absence de modification - L'argument de la modification de fond induite par le changement de forme fut tel qu'il soutint la requête portée devant le Conseil constitutionnel, selon laquelle la recodification du code du travail, « complexe » et « confuse », méconnaissait l'objectif d'accessibilité et  d'intelligibilité de la loi. Loin de condamner les modifications ainsi faites, le Conseil constitutionnel leur donne à toutes une bénédiction constitutionnelle, en soulignant leur conformité à ce même objectif. La restructuration et les déplacements, par exemple le regroupement de toutes les formes de rupture du contrat de travail dans un bloc homogène, ont été admis au nom de la « logique utilisateurs »[59]. Quant à la scission d'articles, « approuvée par la Commission supérieure de codification », elle « améliore la lisibilité des dispositions concernées ». Enfin, pour la délicate question de conjugaison, « l'emploi du présent de l'indicatif ayant valeur impérative, la substitution du présent de l'indicatif à une rédaction formulée en termes d'obligation ne retire pas aux dispositions du nouveau code du travail leur caractère impératif ».

Il n'en demeure pas moins que des modifications peuvent être induites par les changements formels mais elles ne sont pas aisément constatables car elles relèvent plus d'un changement de logique, de perception d'ensemble, de ressenti, de tout ce qui fait du droit un art. A cette impression de mutation s'ajoute la complexité des choix de rassemblement et l'ensemble se conjugue pour créer des doutes sur la sincérité de l'objectif de protection du citoyen : privilégiée pour les matières les plus techniques, la codification n'est pas tant une garantie d'accès au citoyen, que l'on imagine aisément perdu dans le code de la santé publique, mais une commodité pour le juriste[60], de préférence spécialisé. L'argument du droit devenu magiquement accessible au citoyen par son rassemblement en un code doit donc être sérieusement relativisé[61] et la CEDH elle-même, lorsqu'elle envisage la prévisibilité de la loi, a en perspective un citoyen se faisant aider de conseils éclairés... rendant incontournable la situation qui voulait justement être évitée en 1948. L'ambition d'accessibilité promise par le recours à la codification n'est donc pas réalisée sans sérieuses nuances. Il reste à espérer que la codification à droit constant sera plus fidèle à son autre vœu : opérer à droit constant.

 

II.                   Un droit constant, outil d'amélioration sans modification ?

 

La codification à droit constant est-elle à droit constant ? C'est derrière cette question a priori fort simple que se cachent les critiques les plus vives, dénonçant un outil de réforme insidieuse, d'autant plus malfaisante qu'elle opère sans s'annoncer et qu'elle bénéficie de vastes recours aux ordonnances. Pourtant, la constance du droit, à l'instant même de sa codification, ne semble pas remise en cause. Et si des modifications réelles devaient avoir eu lieu, le temps devrait venir au secours de la constance du droit.

 

A.      Le droit constant dans l'instant

La codification à droit constant n'est pas, et ne prétend pas, être une reprise littérale et à l'identique des textes existants. Au contraire, des modifications sont expressément autorisées. Au-delà de cette autorisation, la nature très particulière des modifications permises oblige à se demander si elles ne traduiraient pas des changements de normes sans effets sur le droit.

 

1.         Les modifications autorisées

Une recherche commune - Le rassemblement des textes en vue de leur classement fait nécessairement émerger les incohérences, contradictions, textes oubliés, dépassés, désuets, inappliqués, inapplicables. Dès lors, un choix doit être fait : soit, au nom de l'ambition purement formelle de l'opération, les textes sont malgré tout maintenus dans le code, puisqu'il n'appartient pas aux codificateurs de modifier le droit ; soit, au nom d'une certaine cohérence du droit et de son amélioration, la codification se fait en procédant aux aménagements nécessaires. La première solution, outre qu'elle oblige à se résigner à codifier les incohérences les plus patentes de la matière, conduit au ralentissement du processus de codification. Ainsi, en droit communautaire, la « codification officielle » interdit tout modification de la substance, serait-ce la correction d'erreur formelles[62]. Aussi, lorsqu'à cette occasion des anomalies ou incohérences sont révélées, un acte modificatif doit rectifier l'état du droit communautaire avant l'adoption de l'acte de codification. L'expérience a ainsi souvent démenti l'idéal d'une possible codification « pure »[63] et les systèmes juridiques sont nombreux à avoir fait le choix[64] d'autoriser les aménagements nécessaires à une codification « utile », selon la loi anglaise[65], ou une codification « intelligente », selon un éminent codificateur français[66]. La question est dès lors celle des limites dans lesquelles ces modifications peuvent être admises. A cet égard, des divergences, au moins dans l'expression, apparaissent entre les systèmes. En droit anglais, une loi de 1949 rend possible, lors du rassemblement de textes épars, des « corrections et améliorations mineures ». La Law Commission anglaise dispose par ailleurs d'un large pouvoir d'abrogation des dispositions dépourvues d' « utilité pratique ». La loi canadienne de 1985 autorise pour sa part les modifications rédactionnelles « mineures nécessaires pour mieux exprimer l'intention du Parlement » ou harmoniser les versions linguistiques, ainsi que les changements de forme « nécessaires à l'uniformité de l'ensemble ».

 

L'amélioration du droit, fondement des modifications autorisées - En droit français, la loi du 12 avril 2000 dispose que la « codification se fait à droit constant, sous réserve des modifications nécessaires pour améliorer la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, assurer le respect de la hiérarchie des normes et harmoniser l'état du droit ».

Le respect de la hiérarchie des normes joue à divers étages de la pyramide. Le plus souvent, il s'agit d'un déclassement, des articles passant de la partie législative à la partie réglementaire : il s'agit notamment de tous les articles concernant la désignation d'autorités administratives, les formalités d'information ou des organismes consultatifs. De tels déclassements sont, là encore, objet de critiques[67]. Parfois, il s'agit d'un reclassement et, dans ce cas, il faut une assise législative, donnée généralement par la loi de ratification : ainsi, une disposition réglementaire du code de l'aviation civile permettant de faire abattre des arbres, en ce qu'elle porte atteinte au droit de propriété, relève du domaine de la loi et donc de la partie législative du code. Autre exemple, épisode célèbre de la saga de la codification, l'article 173 du décret du 27 décembre 1985, déclaré illégal par le Conseil d'Etat, a été codifié dans la partie législative du code de commerce, reclassement approuvé par le Conseil d'Etat[68]. Le respect de la hiérarchie des normes est également invoqué pour éradiquer des normes législatives incompatibles avec des normes supérieures. Parfois, une disposition n'est pas reprise en raison de son inconstitutionnalité, à l'instar de l'article qui attachait une incapacité élective de plein droit aux jugements prononçant une faillite personnelle ou une interdiction de gérer. Parfois, une disposition n'est pas codifiée, pour être inconventionnelle, pouvoir du codificateur expressément reconnu par le Conseil constitutionnel[69]. Le codificateur a ainsi mis fin à des discriminations envers les femmes subsistant dans le code du travail (suppression de la non-application aux femmes des dérogations au repos hebdomadaire). L'inconventionnalité ne mène pas nécessairement à l'exclusion de la norme : elle peut être codifiée après avoir été réécrite dans une version compatible avec les exigences européennes, par exemple pour la codification d'une procédure de sanction devant une autorité administrative (communication de la proposition de sanction de la commission pour que l'intéressé soit en mesure de présenter ses observations[70]) ou l'extension d'un droit aux ressortissants communautaires (suppression de l'exigence de nationalité française pour exercer les fonctions de conciliateur ou de médiateur en droit du travail).

L'harmonisation du droit permet quant à elle de débarrasser le système de doublons ou, à l'inverse, de contradictions, exercice qui, avec le rafraîchissement de la rédaction se partage la troisième mission d'amélioration de la cohérence rédactionnelle. Pourrait aussi être rangé au rang de l'harmonisation du droit l'ajout, à quelques occasions, de définitions : ainsi, pour le code des transports, des définitions des aéronefs, de la circulation aérienne ou du transport aérien ; pour le code du travail, celle du travail temporaire. Ces initiatives sont, là encore, critiquées, en ce qu'il appartiendrait au seul législateur de décider de définir ou pas[71]. Pourtant, les définitions législatives sont reconnues, lorsque la codification n'est pas en débat, comme étant faiblement normatives. Par ailleurs, lorsque la codification à droit constant ne porte pas de définition, faute de texte préexistant, il sera alors critiqué pour ne pas avoir proposé une telle définition, à l'instar du code de la consommation auquel manque une définition du consommateur[72] ou de la codification du droit des sociétés dans le code de commerce sans définition des sociétés[73].

Une dernière modification est généralement autorisée. La définition de la codification par la loi du 12 avril 2000 prévoyait la codification des dispositions « en vigueur ». Or, une règle désuète ou obsolète est officiellement en vigueur et devrait donc être en principe codifiée. C'est pourtant l'une des vertus de la codification de faire émerger, lors du rassemblement, les textes oubliés. Les habilitations ajoutent dès lors souvent de nouvelles prérogatives pour « abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet »[74]. Le code de l'éducation avait ainsi pu utilement abroger la loi du 10 avril 1867 prévoyant des exercices militaires pour les garçons ou des travaux d'aiguille pour les filles, toujours en vigueur en juin 2000 ; le code du travail a abandonné en 2008 l'article R.234-6 qui interdisait aux femmes de moins de 18 ans le transport sur tricycles porteurs à pédales.

 

2. La constance du droit, changement dans la stabilité

Constance autorisée ou inhérente ? - Il serait possible de rassurer les tenants d'une vision formelle et légaliste du système en rappelant que c'est le législateur qui définit les modifications qu'il accepte de tolérer. Il n'y a dès lors ni usurpation, ni atteinte à la mission de codification, bien au contraire. Hors de telles autorisations, le codificateur exécutif ne peut procéder qu'aux améliorations réglementaires[75] et signaler la possibilité d'améliorations législatives, méthode adoptée pour la codification administrative de l'instruction générale de 1949. A l'inverse, l'habilitation peut dépasser les modifications traditionnelles pour autoriser franchement une « codification dynamique »[76], ce qui fut le cas pour le code général de la propriété des personnes publiques[77]. Pour autant, l'expérience codificatrice antérieure à l'habilitation délivrée en 2000 témoigne que, de longue date, abrogations, mises en cohérence, respect de la hiérarchie des normes, ont guidé le projet de codification[78]. Qui plus est, dans la loi du 12 avril 2000, les modifications ne relèvent pas d'une habilitation spéciale des auteurs mais de la définition même de la codification à droit constant, qui ne s'entend donc tout simplement pas sans ces ajustements. Cette inhérence peut s'expliquer par deux remarques. La constance est celle du droit, non des textes. Dès lors, les modifications normatives sont en fait formelles.

 

Changements de textes, constance du droit - L'essentiel des critiques vient peut-être de l'ambivalence de l'expression « droit constant », qui laisse entendre à une absence totale de modification. Souvent comprise comme impliquant une reprise littérale des textes, elle est assimilée à une codification à lettre identique[79]. Or, elle est à « droit constant ». Ce qui détermine le droit constant, c'est que, derrière le changement de la lettre, le droit n'est pas modifié, la solution est demeurée. Une règle est modifiée (abrogée, harmonisée, déclassée) mais le système juridique dans son ensemble n'en est pas modifié. Une règle inconventionnelle était de droit inapplicable, une règle désuète était de fait inappliquée, une règle en doublon redevenue unique reste appliquée : à chaque fois, la solution n'a pas été réformée. D'ailleurs, selon certains, justement en raison de cette absence de modification réelle du droit applicable, cette forme de codification est inutile, puisqu'elle s'en prend à de faux problèmes, qui ne génèrent en pratique aucune difficulté d'application, en laissant intactes les vraies difficultés (rédactions ambiguës, entrées en vigueur complexes, abrogations implicites) [80].

 

Les clarifications, entre forme et fond - Ce qui est rectifié à l'occasion de la codification, ce sont des malfaçons, qui évoluent quelque part entre le fond et la forme. Aussi, réduire les contradictions, éluder les dispositions inapplicables, rétablir la hiérarchie des normes sont des modifications, certes, mais qui participent de l'accessibilité sans faire œuvre de pouvoir créateur : entre aménagement formel et transformation matérielle, les opérations de simplifications et clarifications maintiennent l'ambition de la codification à droit constant : « on ne dit pas ce que le droit doit être, on dit ce qu'il est »[81]. Ainsi entendue, la constance du droit serait très probablement mieux acceptée, nombres d'auteurs étant prêts à admettre toute modification, surtout pour une amélioration, mais à la condition qu'elle soit admise ouvertement[82].

 

Une constance encadrée - Le codificateur est soucieux de respecter la mission qui lui est confiée. Ainsi, pour l'élaboration du code minier, « le respect du principe de la codification à droit constant impose de laisser subsister les incertitudes relatives à l'interprétation des dispositions combinées ». De la même manière, lorsque les soupçons d'inconstitutionnalité ou d'inconventionnalité sont douteux ou lorsque la réponse à y apporter implique un choix, le codificateur préfère s'abstenir pour ne pas outrepasser son habilitation (par ex., faire bénéficier les partenaires de PACS des avantages conjoints en matière de transports). Enfin, lorsque la clarification demanderait de trop nombreux changements, la codification à droit constant est abandonnée, comme celle des textes relatifs à la gestion des aéroports, « n'étant ni comprise par les membres de la Commission ni explicitée par les représentants de l'administration »[83]. En cas de dépassement, l'excès de pouvoir pourra être sanctionné - il est vrai par l'exercice de contrôles très fermés. Selon le Conseil constitutionnel, le moyen contestant la ratification d'une ordonnance n'ayant pas respecté la règle de codification à droit constant est « inopérant à l'égard d'une loi de ratification de grief tiré de ce que l'ordonnance ratifiée aurait outrepassé les limites de l'habilitation »[84]. Le Conseil d'Etat, compétent tant que l'ordonnance n'est pas ratifiée, saura en revanche censurer des « harmonisations du droit » prenant un peu trop de libertés, par exemple l'article du code de la santé publique élargissant les compétences d'inspecteurs en matière de vaccinations obligatoires pour les faire correspondre à d'autres dispositions[85]. Cependant, ce contrôle n'est possible que tant que l'ordonnance n'est pas ratifiée : au-delà, les inconstances de la codification sont-elles définitivement acquises ? Bien au contraire, et par divers leviers, le temps va venir renforcer la constance de la codification.

 

B.       Le droit constant dans le temps

Les critiques, le plus souvent formulées à l'instant de la promulgation du nouveau code, méritent d'être réévaluées dans le temps. Il est fort probable que l'expérience cumulée de quelques années jouera en faveur des vertus des recodifications et que les inconvénients ne soient finalement que transitoires[86].

 

La rectification des erreurs - Le temps permet de réparer des maladresses de codification. Le plus souvent, les erreurs de codification, identifiées par les éditeurs privés ou dénoncées par la doctrine, font l'objet de corrections en rafale à l'occasion de la loi de ratification : ainsi, la loi ratifiant le nouveau code de commerce procède à des rectifications par dizaines[87]. Si la correction est urgente, ou tardive, elle peut être insérée dans une autre loi, ainsi qu'il fut fait pour ressusciter le taux de premier et dernier ressort des tribunaux de commerce. Enfin, mais il faut se garder de généraliser ce qui a été essentiellement un fait d'armes, le Conseil d'Etat a accepté de réécrire une disposition mal codifiée, qui renvoyait à l'article L. 761-18 du code rural pour une catégorie d'assurés qui n'existait qu'à l'article suivant, et, pour faire bonne mesure, d'ordonner la publication de sa décision au JO[88], aux motifs que « compte tenu tant de l'absence de tout doute sur la façon dont les auteurs de l'ordonnance auraient dû transcrire les dispositions antérieures à la codification, que de l'impossibilité - la durée de l'habilitation prévue par la loi du 16 décembre 1999 - de prendre une ordonnance qui rectifierait l'erreur entachant l'article L. 761-21, il y a lieu pour le Conseil d'Etat, pour donner le meilleur effet à sa décision, non pas d'annuler les dispositions erronées de cet article, mais de conférer aux dispositions codifiées leur exacte portée et de prévoir que le texte ainsi rétabli sera rendu opposable par des mesures de publicité appropriées ».

 

La familiarisation avec le nouveau code - Le temps permettra également à chacun de s'habituer au nouvel agencement des règles - étant entendu qu'il n'y a aucun besoin de s'accoutumer aux abrogations de règles qui étaient déjà oubliées de tous ou inapplicables. Les critiques faites aux codes à droit constant déplorent souvent la difficulté de mémorisation des nouvelles présentations[89]. L'influence de l'effort ainsi demandé sur le regard très critique posé sur les nouveaux codes est peut-être sous-estimée. La re-codification impliquant l'existence d'un premier code et d'habitudes à son égard, le poids des « freins psychologiques », décrits par Monsieur le Professeur Cabrillac[90], joue pour beaucoup dans les réactions d'hostilité contre les nouveaux codes. Lorsque lesdits codes étaient chargés d'un poids symbolique, les freins se doublent[91].

 

La constance, nouvelle méthode d'interprétation - Enfin, la constance du droit est devenue une méthode d'interprétation. Toute codification à droit constant est interprétée par les juridictions comme n'ayant pas voulu modifier l'état antérieur du droit. Selon la Cour de cassation, « l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant ne modifie ni la teneur des dispositions transférées ni leur portée »[92]. Ainsi, par exemple, supposons une loi abrogée car codifiée. Mais supposons encore, et ce n'est pas hypothèse d'école, que les décrets d'application n'aient pas encore été codifiés. Ces décrets renvoient donc pendant ce laps de temps à des lois abrogées et sont privés de fondement. Pourtant, par la neutralité de la codification à droit constant, la Cour de cassation fait survivre ces règlements[93]. La rigueur des juridictions dans l'utilisation de cette méthode est propre à rassurer ceux qui craignent des modifications implicites dans l'acte de codification puisque le juge refusera de prêter à un changement de formule, ou à un déplacement du texte, un sens autre que celui qui dominait avant sa codification : toute modification potentielle est ainsi neutralisée au moment de son interprétation et le temps joue dans le sens de la constance. L'absence de révolution judiciaire provoquée par une codification à droit constant a pu faire observer, pour l'abrogation par erreur commise lors de la codification du code de commerce, que « la virulence des effets (...) aura, en définitive, davantage été ressentie dans les colonnes de la presse (...) que dans les prétoires, les juges ayant le plus souvent joué la « continuité des solutions » »[94].

 

La constance, naissance d'un droit sans âme - Mais il existe un dernier rapport du code au temps : la re-codification aligne temporellement des dispositions d'époques différentes, consacrant ainsi une « régression du droit » : « les dégâts attachés aux premiers codes « à droit constant » ont bien vite témoigné non seulement d'un stakhanovisme législatif qui n'a nulle part au moins fait ses preuves, mais d'une incompréhension majeure du rôle du temps dans le droit et de la signification des existants » [95]. Le traçage des dispositions contenues dans un code, la confection soigneuse de tables de références et de concordances, assurée par exemple en droit belge, manque largement aux codes récents. Ils sont accusés de rompre avec la composante historique et la recherche du juste[96], qui étaient toutes entières contenues dans la loi absorbée par la codification, sa date et ses travaux préparatoires. Le travail de recherche de l'intention du législateur devient un travail de recherche du texte dans son état antérieur à sa codification et consacre un triomphe du légalisme formel, l'interprétation du texte étant coupée de toute politique juridique. On retrouve ici les critiques vives de Savigny envers toute œuvre de codification : outre qu'elle fige un droit par nature évolutif, elle empêche l'enracinement au passé et rompt l'Esprit du peuple. Changement des méthodes d'interprétation, oubli des racines textuelles, la codification à droit constant ne l'est finalement pas, puisqu'elle prend un texte ancré dans un contexte et le transforme en texte formellement articulé dans une logique d'ensemble.

*

*           *

En définitive, si l'on voulait tenter d'expliquer la tension entre louanges et critiques entourant la codification à droit constant, il serait possible de distinguer deux zones de perturbations. D'une part, la codification à droit constant brouille les frontières que l'on voudrait nettes entre la forme et le fond et est dès lors sans cesse suspectée de les enfreindre. Des changements apparemment de forme peuvent entraîner des changements de fond - tous les commentateurs le relèvent abondamment ; mais la doctrine est moins empressée à se demander si l'inverse ne se vérifie pas et si des changements de norme peuvent ne pas entraîner de réforme.

D'autre part, parce que la codification à droit constant a été envisagée comme un remède miracle aux crises du droit, il a été attendu d'elle tout et son contraire et elle ne pouvait donc que décevoir : quand elle ne modifie pas tel point mal aimé, on lui reproche d'avoir manqué l'occasion de simplifier ; quand elle opère ces modifications, elle est soupçonnée d'abus de pouvoir[97] ; lorsqu'elle consacre une jurisprudence établie, elle dépasse sa mission ; mais si elle laisse la jurisprudence hors du code, elle usurpe son titre de codification du droit. Ainsi, celui-là même qui avait qualifié la codification à droit constant de « codification du pauvre » devait par la suite avouer cet excès de sévérité et reconnaître les effets bénéfiques de l'œuvre... réclamant dès lors qu'y soit associées des modifications de fond pour ne pas gaspiller cet énorme travail[98]. Peut-être faut-il alors espérer moins de la codification à droit constant, pour être moins déçu et se résigner à une simple remise en ordre cohérente des textes : « ce n'est déjà pas si mal, et ce n'est pas si facile »[99]. Peut-être aussi cette résignation est-elle impossible, car la tension entre souci de légistique et tentation de la réforme n'est pas celle de la codification à droit constant, mais celle de la culture juridique, au moins de la culture française.

* Professeur à l'Université Jean Monnet (Saint Etienne), France. Elle est vice doyenne de la faculté de droit et enseigne l'introduction au droit, grands systèmes contemporains, droit international privé et philosophie du droit ; pascale.deumier@univ-st-etienne.fr.

[1] Philippe Malaurie, dans son Introduction générale au droit. Cependant, l'auteur reviendra sur ces propos sévères, reconnaissant des qualités à la méthode, « Rapport de synthèse », in La codification, dir. B. Beignier, Dalloz, 1996, p. 197, sp. 198

[2] M. Suel, « Les premières codifications à droit constant, 1901-1948 », Droits, n°, 26, 1998, 19

[3] G. Braibant, « L'expérience française de codification », RFDA 1994, 663

[4] Ch. Benoît, rapporteur du premier projet de codification à droit constant, cité par M. Suel, précité p. 21

[5] Qui devait remplacer la Commission supérieure de précodification par la Commission supérieure chargée d'œuvrer à la simplification et à la clarification du droit, décret du 12 septembre 1989

[6] Loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration

[7] Pour cette évolution, G. Braibant, « Le gouvernement relance la codification », LPA 15 sept 1999, n° 184, 3 : 1999

[8] Dans d'autres systèmes, elle a pu prendre la forme d'une procédure parlementaire allégée, par exemple, une habilitation générale de l'exécutif en Belgique, mais pour une codification très stricte, J.-P. Duprat, « Conclusion générale », in La confection de la loi, dir. R. Drago, PUF, 2005, 217 ; pour la codification du droit communautaire, M. Petite, A. Caeiros et L. Cimaglia, « L'accessibilité du droit, la méthode communautaire », AJDA 2004, 1862

[9] Pour tous ces chiffres, voir la rubrique « Evolution du volume des textes » accessible sur Legifrance. Pour les lois, 23.2 millions de signes codifiés contre 17.9 millions de signes non codifiés. Pour les règlements, 37.4 millions de signes codifiés contre... 85.6 millions de signes non codifiés. Le site propose également une représentation de la part du droit codifié par matière, le secteur de la santé étant largement le plus codifié, suivi par la fiscalité et les transports.

[10] Cité par B. Oppetit, « De la codification », in La codification, 7 ; l'auteur fait remonter le réflexe de remède à la dispersion du droit et de meilleur accès à l'Antiquité.

[11] L'argument se trouve souvent dans les positions des pouvoirs publics, v. les rapports du Conseil d'Etat 1991 et 2006, les différents rapports de la Commission supérieure de codification, les différents articles de G. Braibant, ancien Président de cette Commission

[12] F. Terré, Introduction générale au droit, 7e, 2006, n° 437

[13] pour lequel il fut espéré que l'Assemblée nationale « devrait renvoyer ce monstre à l'expéditeur » par F. Terré et A. Outin-Adam, « Codifier est un art difficile (à propos d'un ... « code de commerce »), D. 1994, chron., 99, sp. 100 ; en effet, le Code fut repoussé par le Parlement en 1994, avant d'être adopté par ordonnance en 2000

[14] V. également, pour les pouvoirs donnés à « une institution dépourvue de toute légitimité, purement technocratique », N. Molfessis, RTD civ. 2000, 186

[15] Définie par le Guide de légistique comme « les techniques de conception et de rédaction des textes normatifs et les principes juridiques qui inspirent celles-ci ». Sur le développement de celle-ci, v. J.-P. Duprat, « Genèse et développement de la légistique », in La confection de la loi, p. 9

[16] Soulignant l'inadéquation du terme de « code » à la pratique française contemporaine, se rapprochant plus du « texte unique compilateur », B. G. Mattarella, « La codification du droit : réflexions sur l'expérience française contemporaine », RFDA 1994, 668

[17] G. Derobert, Le code civil à travers l'art, th. Montpellier (dir. R. Cabrillac), 2005

[18] Rapport accompagnant le décret n° 48-800 du 10 mai 1948 instituant une Commission supérieure chargée d'étudier la codification et la simplification des textes législatifs et réglementaires, publié à l'annexe 27 du 18e Rapport annuel de la Commission supérieure de codification, 2007 (cité ici Rapport annuel).

[19] Ibid., annexe 28

[20] B. Mathieu, LPA, 13 mars 1996, n° 32 ; A. Cristau, "L'exigence de sécurité juridique", D. 2002, chr., 2814

[21] Décision 76-72 du 12 janvier 1977, Loi autorisant le Gouvernement à modifier par ordonnances les circonscriptions pour l'élection des membres de la Chambre des députés du territoire français des Afars et des Isaas, RDP 1977, 470, note L. Favoreu ; puis Décision 86-207 DC des 25-26 juin 1986, Privatisations, Grandes décisions, n° 39.

[22] Décision 99-421 du 16 décembre 1999, Rec., p. 136, cons. 13.

[23] N. Molfessis « Quelques effets pervers de la codification à droit constant », in La confection de la loi, 175

[24] H. Moysan, « La consolidation des codes, lois, décrets : positions doctrinales d'éditeurs ou devoir de l'Etat ? », JCP G 2006, I, 196, n° 8 ; sur l'excessif particularisme des codes, J. Fourré, « Les codifications récentes et l'unité du droit », LPA 18 nov. 1985, n° 138

[25] B. G. Mattarella, précité, sp. 681 ; également, « on est moins enclin à modifier les dispositions d'un code, à plus forte raison à l'abroger dans sa totalité, qu'à changer, même entièrement, les éléments d'un texte séparé. La codification opère une certaine sacralisation du droit », L. Bach, « Lois et décrets », Rép. Droit civil Dalloz, n° 234

[26] F. Terré, op. cit., n° 437, qui prend pour exemple le code de justice administrative, amplement réformé peu de temps après son adoption pour introduire le référé administratif.

[27] Décrets du 3 septembre 1991 qui visent les lois codifiées au lieu de viser le code de la consommation, J.-H. Robert, Dr. pénal, oct. 1993, n° 214

[28] H. Moysan, « La codification à droit constant ne résiste pas à l'épreuve de la consolidation », JCP G 2002, I 147

[29] Rapport annuel

[30] Sur le débat entre modification continue des codes ou révision périodique, G. Ardant, « La codification permanente des lois, règlements et circulaires », RDP 1951, 54

[31] RFDA 1990, 307

[32] N. Molfessis, « Combattre l'insécurité juridique ou la lutte du système juridique contre lui-même », Rapport public Conseil d'Etat 2006, Sécurité juridique et complexité du droit, 391

[33] Les secteurs ne disposant pas d'un code pouvant accueillir de telles dispositions ont été maintenus dans le code du travail et regroupés dans une partie VII (ex, journalistes)

[34] P.-Y. Gautier, « De l'art d'être furtif », in La codification, 107

[35] V. not. D. Bureau et N. Molfessis, « Le nouveau code de commerce ? Une mystification », D. 2001, chr., 361, sp. n° 5

[36] F. Terré, op. cit., n° 437 ; Bureau et Molfessis, précités, n° 9 ; N. Molfessis, RTD civ. 2000, 186

[37] B. Oppetit, précité.

[38] D. Bureau, « Remarques sur la codification du droit de la consommation », D. 1994, 291, qui regrette néanmoins cette exclusion, n° 10

[39] Y. Robineau, « A propos des limites d'une codification à droit constant », AJDA 1997, 655

[40] Rapport annuel, p. 53

[41] H. Moysan, précité, qui cite des dispositions codifiées dans une rédaction qui n'était plus en vigueur, des dispositions abrogées ayant été codifiées, des dispositions codifiées sans être abrogées, etc.

[42] R. Libchaber, RTDciv. 1997, 778

[43] H. Moysan, précité

[44] Rapport au président de la République, ordonnance du 12 mars 2007 (nouveau code du travail), J.O. 13 mars 2007, 47437

[45] Rapport annuel, p. 29, 38, 40

[46] Ibid. p. 36

[47] Ibid. p. 56

[48] Ibid. p. 38

[49] Ibid. p. 55, (un R ne peut se référer à un D)

[50] Ibid. p. 3. Magicode est le logiciel ayant permis les codifications massivement réalisées ces dernières années.

[51] Bureau et Molfessis, précités, n° 18 ; « Penser le contraire, c'est ignorer les acquis de la linguistique, de l'herméneutique et de la sémiologie », F. Terré et A. Outin-Adam, précités, 1994

[52] N. Ferrier, « A propos de la recodification prétendument à droit constant du droit du travail - Une pierre dans un « jardin à la française »... », D. 2008, 2011

[53] P.-Y. Gautier, précité, sp. 110

[54] J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, 25e, 1997, n° 115

[55] La possibilité d'améliorer le plan du code du travail a été ajoutée par la loi du 30 décembre 2006, art. 57, venu octroyer un délai supplémentaire de 9 mois aux 18 mois initialement prévus.

[56] Bureau et Molfessis, précités, n° 12

[57] P.-Y. Gautier, précité, sp. 110

[58] précité, sp. 108 et s. L'auteur précise néanmoins à plusieurs reprises que les modifications telles qu'il les recense ne sont pas légion dans les codifications administratives

[59] Décision précitée, cons. 8

[60] Truchet, in La confection de la loi, p. 176

[61] Pour la réfutation d'un code de la consommation à destination des consommateurs, D. Bureau, précité, n° 6

[62] M. Petite, A. Caeiros et L. Cimaglia, précités

[63] Sur ce constat sur la base du droit comparé, J.-P. Duprat, « Conclusion générale », précité

[64] Pour le droit communautaire, de tels aménagements imposent de délaisser la procédure de codification officielle au profit de celle, déclarée préférable par les institutions, de la refonte.

[65] L'expression était également employée par l'instruction de 1949 pour désigner les modifications pouvant être faites (les « modifications utiles »).

[66] G. Braibant, in La codification, p. 99

[67] Il leur a été ainsi reproché par les organisations syndicales consultées pour le code du travail de nuire à l'accessibilité, les articles changeant de place et, surtout, de porter atteinte aux « « garanties fondamentales » des salariés, les dispositions n'étant plus à l'abri d'une simple modification par voie réglementaire ». Certains déclassements n'ont donc pas été opérés pour rassurer les intéressés, C. Maugüé, « La méthode et le processus de recodification », AJDA 2008, 842

[68] CE 9 fév. 2000, A. Lienhard, « La légalité retrouvée de l'article 173 du décret du 27 décembre 1985 (ou les surprises de la codification à droit constant) », D. 2000, n° 34, Point de vue.

[69] 16 décembre 1999, précité

[70] En matière de nuisances sonores, l'ANCNUSA, intégrée au Codes des transports

[71] H. Moysan, H. Moysan, « Le droit constant n'existe pas - L'exemple du nouveau Code du travail », JCP S 2007, act. 185

[72] J.-L. Raynaud, « A propos du Code de la consommation », Gaz. Pal. 26-27 janvier 1994, 4

[73] D. Bureau et N. Molfessis, précités, n° 8

[74] Pour le code du travail, loi 9 décembre 2004 de simplification du droit, art. 84

[75] C.E., 12 février 2007, AJDA 2007, 398 : « le « principe de codification à droit constant » (...) n'a pas la valeur d'une règle s'imposant au gouvernement dans l'exercice de son pouvoir réglementaire ». En revanche, si à l'occasion d'une codification, elle procède à de telles modifications, elle devra suivre la procédure prévue et notamment procéder « aux consultations auxquelles l'édiction des dispositions est en principe soumise »

[76] N. Molfessis, RTDciv. 2004, 159

[77] « Dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre, par ordonnance, les mesures législatives nécessaires pour modifier et compléter les dispositions relatives à la définition, aux modes d'acquisition, à l'administration, à la protection et au contentieux du domaine public et du domaine privé, mobilier comme immobilier, de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics et des autres personnes publiques dotées de la personnalité morale, à l'authentification des actes détenus en jouissance par ces personnes publiques, au régime des redevances et des produits domaniaux, tant en ce qui concerne leur institution que leur recouvrement, ainsi que celles relatives à la réalisation et au contrôle des opérations de prises en location, d'acquisition et d'aliénation poursuivies par ces personnes publiques, afin de les simplifier, de les préciser, de les harmoniser, d'améliorer la gestion domaniale et de les codifier », art 48 loi 2005-842 26 juillet 2005.

[78] V. notamment les divers témoignages de G. Braibant, et l'instruction générale de 1949.

[79] Refusant la possibilité d'amélioration de la substance par la codification à droit constant, D. Bureau et N. Molfessis, précités

[80] H. Moysan, précité, 2002.

[81] G. Braibant, « Réflexions, méthodes et prospectives, la codification française », Rev. Ad. 1994, 173

[82] G. Drago, « De la codification à l'évaluation », JCP 1996, I, 3953

[83] Rapport annuel, p. 42

[84] Décision n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008, cons. 12

[85] CE, 26 novembre 2001, RTD civ. 2002, 592, obs. N. Molfessis

[86] Truchet, précité

[87] Voir la cinquantaine de corrections du code de commerce faites par la loi du 3 janvier 2003.

[88] CE 25 mars 2002, JO, 6 juin 2002, p. 10119

[89] Ex. D. Bureau, précité

[90] « Recodifier », RTD civ. 2001, 833

[91] Ibid.

[92] Cass. civ. 1e, 27 fév. 2001, D. 2001, 1025, obs. A. Lienhard

[93] « les arrêts ou règlements légalement pris par l'autorité compétente revêtent un caractère de permanence qui les fait survivre aux lois dont ils portent application, tant qu'ils n'ont pas été rapportés ou qu'ils ne sont pas devenus inconciliables avec les règles fixées par une législation nouvelle », Cass. crim., 4 mai 1995, D. 1995, IR, 181

[94] A. Lienhard, obs. sous Paris, 17 oct. 2001, D. 2001, act., 3438

[95] F. Terré, op. cit.

[96] B. Oppetit, précité, sp. p. 17 ; R. Cabrillac, précité

[97] Ph. Reigné et Th. Delorme, « Une codification à droit trop constant », JCP E 2001, 1

[98] Ph. Malaurie, précité.

[99] Ph Rémy, « La recodification civile », Droits, n° 26, 1998, 3, sp. 4 ; rappelant que la codification d'un droit de mauvaise qualité donne un code de mauvaise qualité, B. Oppetit, précité ; La codification « n'a jamais eu la prétention de résumer à elle seule l'ambition de simplifier et de clarifier le droit. Elle y contribue à sa manière en s'attaquant à l'un des symptômes e la complexité de l'édifice juridique, la prolifération de textes et l'opacité des rapports qu'ils entretiennent parfois entre eux », Y. Robineau, précité

 

« Back