Numărul 2 / 2008

 

 

CODIFICATION ET RECODIFICATION

Idées, tendances, modèles et résultats contemporains

 

 

Csaba Varga*

 

 

 

I. Codification : le présent (1. Ses donnés / 2. Avec un éthos changé / 3. Avec une espérance tremblée / 4. Avec systémicité dans le centre) ; II. Codification : le futur (5. Défi par l’Union Européenne / 6. L’énigme de la convergence) ; III. Codification : le passé (7. Les origines reconsidérées / 8. La modernité reconsidérée / 9. La fonction du code transubstantiée)IV. Codification : en face d’un nouvel âge (10. Une conclusion méthodologique / 11. Avec des questions perpétuelles)

 

RésuméLa suprématie de la loi, avec sa prétention d’incarner de manière exhaustive le droit, montre les signes du déclin. L’exigence développée il y a un demi-siècle en tant que perfection logique de l’idéal européen de la codification, c’est-à-dire le remaniement récurrent et périodique des codes pour accorder la définition codifiée du droit aux conditions du moment, s’affaiblit. Dans l’abandon de la codification (en vue d’arriver à l’état de décodification), l’accent se déplace du code lui-même à la fonction que le code peut remplir. Le code en tant qu’une forme systémique de l’objectivation juridique susceptible de donner une réponse sans lacune à toute question inscrite à l’intérieur de son cadre de régulation, est finalement remplacé par l’actualité de toute réponse canalisée par le code, peut-être en ne proposant rien d’autre qu’un topos systémique, auquel conceptuellement ou institutionnellement cette réponse librement contextualisée peut renvoyer. En même temps, le noyau de la codification demeure l’idée de système telle qu’elle se manifeste dans sa composition et sa structure, mais aussi dans la réflexion doctrinale et les constructions conceptuelles qui l’entourent, y compris la jurisprudence.

 

 

 

 

 

Mots clés: codification, Europe, théorie de la codification

 

I. Codification : le présent

 

 

(1. Ses donnés)Que s’est-il passé sur le terrain de la codification pendant ce dernier quart de siècle ? [1] La pratique juridique semble suivre un sentier battu sans trop de soucis, mu par une dynamique interne. En revanche, la doctrine — posant de nouvelles cibles en réactivant des rêves européens millénaires et en reprenant des images partagées afin de répondre aux politiques actuelles de l’Union Européenne — semble prête à réviser, voir même à renverser des perspectives conventionnelles antérieures que l’on croyait fermement établies, espérant ainsi frayer de nouveaux chemins. La contestation en termes politiques et méthodologiques de la codification est redevenue très à la mode : elle est au cœur de la controverse, ses dilemmes apparaissent comme vitaux et déterminant en ce qui concerne la prise de décision ayant trait à notre avenir.

En considérant les épisodes distincts du passé récent comme des indications pures, on peut constater que plus d’une cinquantaine de codes a été promulguée à partir de la fin de la Deuxième Guerre Mondiale. Durant une période relativement courte, nous avons assisté à la refonte complète des codes civils classiques au Portugal (1967), aux Pays-Bas (1992)[2], au Québec (1994)[3], à la réélaboration complète du code pénal en Espagne (1995)[4] et aussi en France qu’en Belgique, aussi bien qu’à la récodification du droit civil en Louisiane, en Allemagne (le droit des contrats) mais également en Europe Centrale et Orientale, notamment en Russie, en Pologne et en Hongrie (auxquelles nous pouvons ajouter la décision de refondre du code pénal en Hongrie)[5].

 

 

(2. Avec un éthos changé)Tout d’abord et de manière générale on peut formuler une observation plutôt choquante. Alors que la fin du second millénaire approchait, la codification elle-même perdait graduellement de sa pureté et de sa consistance par rapport aux idéaux classiques qui naguère formaient un système rigoureux et cohérent. Ceci se vérifie à plusieurs égards. D’un côté la suprématie de la loi, avec sa prétention d’incarner de manière exhaustive le droit, montre les signes du déclin[6]. D’un autre côté (et par suite du constat précédent) l’exigence développée, il y a un demi-siècle en tant que perfection logique de l’idéal européen de la codification, c’est-à-dire le remaniement récurrent et périodique des codes pour accorder la définition codifiée du droit aux conditions historiques, économiques et sociales du moment, s’affaiblit. Comme il est connu, s’étant fixé comme objectif l’incarnation du droit dans un code, la codification socialiste réalisa cette exigence de la manière la plus doctrinale, la plus pure et la plus conséquente. Par ailleurs, elle est devenue un schème qui — sous la pression de la modernisation — s’est transformé en modèle suivi avec enthousiasme par les pays en voie de développement d’Afrique et d’Asie.

Pour des considérations pratiques, nous pouvons comparer ce basculement dans l’extrême opposé à un mouvement de pendule. Dorénavant, il ne sera plus question de récodification, mais de la négation complète de la codification même (c’est-à-dire l’abandon de la codification en vue d’arriver à l’état de « décodification ») qui avance au premier plan de manière de plus en plus marquée pour constituer un nouveau point de repère[7]. Plus précisément, l’accent se déplace de manière progressive du code lui-même à la fonction que le code remplit. Autrement dit, le code en tant qu’une forme systémique de l’objectivation juridique susceptible de donner une réponse sans lacune à toute question inscrite à l’intérieur de son cadre de régulation, est finalement remplacé par l’actualité de toute réponse canalisée par le code, peut-être en ne proposant rien d’autre qu’un topos systémique, auquel conceptuellement ou institutionnellement cette réponse librement contextualisée peut renvoyer[8].

Selon l’opinion la plus répandue actuellement, celle que les idéologies postmodernes considèrent comme seule justifiable, le soi-disant « autoritarisme de la codification » du passé devrait céder la place (à la fois comme idéal et comme technique de la régulation pratique) à une sorte d’« ouverture démocratique », poursuivant certaines typologies du développement[9] dont les racines se prolongent surtout dans l’expérience américaine généralisée de manière à comprendre également la pratique européenne[10].

Comme conséquence logique, les législateurs d’aujourd’hui ont tendance à abandonner toute tentative de pureté et de cohérence systémique (comme si cela relevait d’une sorte d’atavisme doctrinaire), laissant la voie ouverte aux emprunts pragmatiques de n’importe où, ce qui revient à admettre le caractère partiel et fragmenté du résultat[11]. A cela s’ajoutent de nouvelles sortes de localisme, de transitionalisme et de pragmatisme qui font leurs chemins sous l’égide postmoderne de la mondialisation et qui expliquent la tentative d’absolutiser les efforts persistants actuels y compris le souhait de réécrire le passé (ce qui ne semble pas inédit, une telle pratique n’étant pas totalement inconnue anciennement en France). Il s’agit d’un tournant paradigmatique, d’une tendance qui semble se généraliser : cela est symptomatique, notamment dans le pays natal de la codification classique, le code amené par Napoléon, tout splendide et pérenne en tant que type (dans ses caractéristiques structurales), semble courir le risque d’effacement de la mémoire collective pour ne demeurer qu’un événement historique exceptionnel. La notion même de « codification » donc se relativise (ainsi que l’idée et la réalisation historique qu’elle accomplit) par l’assimilation réductrice de sa signification à la rationalisation d’un aspect du management de masse qu’implique l’administration publique de nos jours, c’est-à-dire de la consolidation ininterrompue du droit en vigueur (des lois aux actes de l’exécutif, y compris les règles administratives)[12]. Cette analyse à court terme, cette simplification extrême (qui rejoint la prédiction de « la fin de l’histoire » avec toutes les représentations conceptuelles erronées et a-historique inhérentes à l’utopisme contemporain de Francis fukuyama) — à quoi s’ajoute la nature controversée de la « codification » comprise comme une consolidation véritable qui doit d’abord « transcrire », ensuite « transgresser » la matière juridique positivée qu’elle traite en son sein, arrachant la matière juridique à son contexte originaire et la plaçant dans un autre contexte, pour ainsi passer à la « transdiction »[13] — constitue non seulement un « abus conceptuel » total, mais un signe évident de déclin[14]. Tout cela contribue progressivement à caractériser notre temps jusqu’au point où certains commentateurs croient déceler des tendances inverses, opposant celles des États-Unis à celles de l’Union Européenne. En somme, ils tendent à découvrir que si là-bas on observe une réaffirmation voire même le lancement de la codification, ici, sur notre continent, la décodification est à l’ordre du jour[15].

Une sorte de scepticisme domine donc aujourd’hui, d’abord sous la forme de la désillusion, ensuite comme un réveil général provoqué par la disparition des mythes entourant l’idéal européen de codification. S’étendant aussi au passé, ce scepticisme s’est transformé lentement mais sûrement en une perte de confiance dans la force régulatrice du droit et de sa prévoyance normative et a abouti à une déception générale quant à la codification elle-même[16]. Certaines analyses contemporaines tempérées la ramènent aux attentes exaltées et donc propres aux puristes (et à cet égard également doctrinaires), excessives en tout (et par conséquent non pratiques : elles se trouveront nécessairement inadaptées lorsqu’elles seront mises à l’épreuve du temps) fixées à l’époque des Lumières, au commencement de la période de la codification classique[17]. De cette reconnaissance, on n’hésite pas à tirer une conclusion immédiate : seule la codification envers laquelle ses créateurs se sont montrés les moins enthousiastes, les moins ambitieux, peut espérer un succès et une applicabilité durables[18].

 

 

(3. Avec une espérence tremblée)Mais justement, à quoi ressemble la codification à l’aube du nouveau millénaire et vers où se dirige-t-elle? La plupart des réponses semblent confirmer la position théorétique que j’ai tenue ailleurs[19]. Quelques rêveurs qui se penchent sur notre avenir la jugent comme une chose désespérément encastrée dans (en tant qu’elle est constituée par) nos idéaux du passé, et par conséquent la qualifient d’étatiste et d’autoritaire puisqu’elle proclame ce qu’est le droit — en bref, ma position serait empreinte d’atavisme et, en tant que telle, devrait être dépassée. Par contraste, on pourrait lui opposer de manière justifiée l’image d’un code élastique, investi de beaucoup d’espoir projeté dans un futur code civil européen esquissé de manière vague, avec l’incertitude liée aux phases exploratoires et encore flou à beaucoup égards.

 

 

(4. Avec systémicité dans le centre)Selon la littérature théorétique sur la matière (sans tenir compte pour le moment des reconstructions déconstructives de demain), le noyau de la codification demeure l’idée de système[20] telle qu’elle se manifeste dans sa composition et sa structure, mais aussi dans la réflexion doctrinale et les constructions conceptuelles qui l’entourent, y compris la jurisprudence qui se réfère aux définitions codifiées des institutions, à des construits et à des dispositions juridiques :

 

« C’est en finir avec le flou, le vague, les frontières mal tracées et les divisions approximatives en produisant des classes claires, en opérant des coupures nettes en établissant des frontières tranchées » [21].

 

D’ailleurs, la codification comme système apparaît invariablement comme (1) un corps exclusif du droit qui met en oeuvre (2) l’unité dans son terrain régulateur (3) avec cohérence logique et de manière conséquente[22]; ou, possédant des caractères de (1) complétude, (2) d’absence de contradictions et (3) d’économie régulatrice[23]; ou, en outre, comme un (1) énoncé du législateur (2) compréhensif et (3) systématique, (4) promulgué sous la forme d’un code[24]. En ce qui concerne donc cette question, l’attitude théorétique reste conservatrice : lorsque d’une part la voie de la collection pure et de l’incarnation textuelle du droit — que j’ai eu l’occasion de qualifier de quantitative — et d’autre part celle du remodelage systémique du droit selon un idéal logique — que je distingue sous le terme de qualitative— divergent en tant que types de codifications, les notions comprises sous les appellations de ‘code’ et de ‘codification’ se rapprochent à tel point que le deuxième terme finit par englober le premier, soit le type qualitatif, portant ainsi comme élément conceptuel sine qua non du droit traité dans sa systémicité.

En fait, c’est précisément cette distinction qui semble en voie de disparition, telle une réalisation du passé maintenant dépassée, selon les visions postmodernes et le volontarisme politique de l’Union Européenne qui n’est pas encore dotée d’une quelconque expérience pratique encourageant une régulation codificatrice et toute compréhensive.

 

 

 

II. Codification : le futur[25]

 

 

(5. Défi par l’Union Européenne)Le premier cobaye dans l’expérimentation que représente cette immense tâche actuellement en cours est l’effort d’élaboration d’une codification européenne du droit privé, quelle que soit la manière dont on s’y prend. En ce qui concerne les contours de cette codification, nous savons ce qui suit :

·elle n’aspire ni à la clarté conceptuelle, ni à la consistance, ni à la poursuite exclusive d’un modèle concret (existant) ou idéal[26] : néanmoins, on suppose qu’elle devra représenter l’héritage européen entier, voire même l’héritage atlantique, dans la tradition des valeurs et techniques envisagées comme un tout pratique (peut-être à la manière d’une mosaïque) dans une nouvelle qualité. En même temps,

·elle ne peut tendre ni à la perfection ni prétendre à une quelconque complétude exclusive[27]. En raison de la nouvelle définition du droit, il faut que cette codification accepte ouvertement — dans un contexte particulier de variation constante des intérêts et de dépendance par rapport aux mouvements institutionnels qui peuvent survenir à tout moment — le caractère transitoire et médiateur de sa tâche. Par conséquent, ayant tiré un enseignement des fiascos que la codification a rencontrés jusqu’à présent,

·elle ne peut avancer que de manière « rampante »[28]. Dès lors que cette expression métaphorique opère un consensus parmi les théoriciens qui participent au débat (révélant aussi le poète, le rêveur, l’innovateur ou le révolutionnaire social caché en chacun de nous, en dépit de son refoulement par notre formation académique), le raisonnement doctrinal (peut-être sec mais systématique) que nous trouvons dans les traités de théorie juridique, a cédé la place (de manière jusque ici inconnue dans la littérature juridique) à une sorte de subjectivisme rhapsodique qui comprend une multitude de rêves et le caractère illimité (qui rappelle à bien des égards l’extase de la soi-disant « lune de miel » des révolutions), voire même effréné et aléatoire, du credo suivant : « Tout est possible, car en vertu du pouvoir d’un club aussi grand, nous sommes en position d’atteindre nos objectifs, quels qu’ils soient ». D’un côté, d’aucuns continuent à rêver les yeux ouverts, espérant aboutir de manière ou d’une autre et sous une forme ou une autre au résultat final escompté : ils considèrent que ce résultat sera atteint suivant le modèle et avec l’automatisme du Volksgeist cher à la pensée de Savigny, grâce à la clarification émergente de principes à travers leur mise à l’épreuve par lapratique juridique, leur continuel remaniement, leur inlassable réajustement par la combinaison du travail de la communauté scientifique et de la doctrine avec celui de la force de socialisation de la jurisprudence vivante et les efforts dans l’enseignement disponible par le biais de formations générales et spécifiques[29]. D’un autre côté, des opinions divergentes croient que l’unité souhaitée de l’Union Européenne se réalisera à travers l’accumulation laborieuse de principes (qui devront par la suite être remodelés, réaffirmés et représentés par une véritable profession juridique transnationale européenne qui puisse s’élever au-dessus de la fragmentation nationale). Cette accumulation verra le jour au sein d’un enseignement professionnel et d’une pratique commerciale proprement européens, avec comme arrière plan une science juridique et une doctrine unificatrice. Par conséquent, c’est àla praticabilité que le nouveau credo européen appelle et non au scientisme pur ou à la complaisance égoïste et satisfaite de l’auteur, puisque ceci conduit inéluctablement à l’égocentrisme, n’entraînant qu’une plus grande complexité et des contradictions superflues, c’est-à-dire un conceptualisme abstrait et doctrinaire semblable à ces fruits desséchés et inertes, incapables de répondre véritablement aux défis actuels et pratiques. En revanche, nous avons besoin de nouveaux Portalis, car seule l’humilité de la tradition peut proposer les fondements d’une codification au niveau des principes fondamentaux[30]. Et enfin, certains auteurs — et ils sont exceptionnels si nous prenons en considération également les convictions personnelles — soulignent qu’il est un peu audacieux de rêver au-delà — et évoquent l’exemple du American Restatement of the Law et de la législation uniforme — d’une préparation expérimentale de projets tels que celui des Principes du droit européen des contrats ou celui des Principes de procédure civile européenne, afin qu’on arrive à décider, après avoir appris grâce à l’expérience pratique nouvelle, comment continuer (à condition d’avoir décidé d’aller plus en avant)[31]. En même temps et en liaison étroite avec ce constat,

·la question de la dualité et/ou de la convergence de la common law (anglaise) et du droit civil (continental) est posée comme un sujet vital toujours d’actualité[32]. Ce vieux-nouveau dilemme (auparavant la friandise préférée des seuls comparatistes, source de jouissances purement intellectuelles) est désormais une condition nécessaire d’une décision politique et de la possibilité de sa réalisation future, alors qu’il ne représentait hier qu’un vague pressentiment des conséquences présumables d’une telle décision. Dans cette optique, l’administration européenne commune de la justice telle qu’elle fonctionne à Luxembourg, à Strasbourg, etc., depuis quelques décennies ne requiert qu’un résultat partagé, commun à tous, sans mettre l’accent sur la manière par laquelle on est arrivé à ce résultat. Les modalités, la procédure et les sources de références qui ont servi durant ce processus ne sont pas jugées pertinentes. Néanmoins, une codification commune européenne, aujourd’hui envisagée, pénètre déjà au cœur du droit. Elle présuppose l’unification des esprits, des approches sous-jacentes, de la réflexion conceptuelle, subordonnés aux formes logiques et systémiques — c’est-à-dire la sensibilité, le talent et le style — qui à leur tour et tout au long des siècles passés ont non seulement offert à notre continent toute une palette des positivations du droit qui diverge en nature par rapport à celles qui sont développées sur les îles britanniques, mais par ailleurs, incarnent une voie et une direction diamétralement opposées aux attentes placées dans la future convergence européenne, tant dans l’expérience historique que dans la reconstruction théorétique, dans les cadres de la pensée politique et constitutionnelle, dans l’enjeu et la nature de la réflexion philosophique, soit, en somme, faisant un choix entre la dépendance pragmatique à l’expérience humaine et sociale ou la poursuite de la logique aride des schèmes conceptuels préconçus, et par conséquent dans les réalisations de la révolution accomplie de la pensée scientifique naturelle[33].

En résumé et pour simplifier tout en demeurant précis : il y a parmi nous, d’un côté, ceux qui, prêts à agir, attendent les ordres pour s’exécuter et ceux qui s’occupent les uns des autres en espérant que la diligence et la minutie qu’ils apportent à leur travail — invisible de l’extérieur — et leur sens des responsabilités produiront un jour le résultat longtemps espéré. Tous peuvent au meilleur des cas être des spécialistes du droit comparé qui se retranchent obstinément derrière les textes juridiques : mais aucunement des théoriciens, par ailleurs, sensibles aux approches historiques et anthropologiques qui tiennent également compte des fondements des cultures juridiques comparées[34].Ces derniers sont ceux qui savent déjà — ou au moins ceux qui prévoient au niveau de leurs hypothèses pour soutenir leurs démarches et leurs explorations — que le droit est loin d’être un mécanisme, construit par des éléments interchangeables selon un étalon fabriqué et fonctionnant comme une machine. Il est en revanche un aspect de la culture humaine vivante, de manière relative et à des fins professionnelles des autres facteurs et porteur de l’ordre en création de la communauté, seulement pour — ayant tiré de la circulation journalière des intérêts — être capable, avec une sécurité prévisible, de diriger, d’influencer et de contrôler la pratique de la résolution des conflits en accord avec des modèles préconstitués, et par là, rendant cet exercice impersonnel, dans l’esprit de l’ethos de l’ordre lui-même, c’est-à-dire, d’un Ordre extérieur qui est nécessairement dépersonnalisé, semblable à l’image du voile de la Justitia.

 

 

(6. L’énigme de la convergence)Un examen hâtif de la littérature abondante sur ce sujet suffit pour relever l’existence de recherches ardues et détaillées sur d’une part « l’européanisation » [35]intensive de la théorie juridique britannique et sur d’autre part tous ces « mythes de la codification » — à propos desquels, nous nous contenterons de citer un seul exemple:

 

« I. La codification peut proposer une formulation accessible et complète du droit, et peut faciliter le développement du droit de manière ordonnée. II. Les régimes juridiques codifiés sont rigides, et non susceptibles d’adaptation. III. L’accent que la common law met sur les techniques de case law la rend admirablement adaptable aux circonstances nouvelles »[36]

 

— qui, bien entendu, pareilles aux chimères et aux attentes utopiques, ne peuvent être justifiés ni sur le terrain du droit civil ni sur celui de la common law.

Ce type d’avis se présente le plus souvent mêlé d’arguments qui relèvent de la croyance euphorique en une Europe Commune[37] ou au contraire d’arguments extrêmes qui rejettent cette thèse[38]. Les analyses des signes, des étapes et des événements du rapprochement éventuel du droit civil et de la common law (ou, au moins d’une interaction effective et d’une influence réciproque) sont relativement sporadiques. Certaines analyses prétendent par exemple qu’en Allemagne, la jurisprudence du Bürgerliches Gesetzbuch est passée de l’exégèse abordée anciennement comme « jeu d’échec juridique » à une approche en termes de « révolution de case-law »[39], alors qu’en même temps, « l’auto-affirmation d’une sorte de doctrinarisme s’accentue » dans la pensée juridique britannique (cela indique que « ces particularités et les aspérités de leurs contours sont en train de disparaître des deux côtés de la Manche »[40]). Toutefois, ce qui se révèle nécessaire est une voix calme qui désillusionne : sans applaudir ni s’opposer, elle devrait nous rappeler que, comparé à l’écoulement du second millénaire de l’histoire européenne, ce qui s’est passé jusqu’à présent n’est pas beaucoup ni nécessairement nouveau. Par conséquent, on peut constater que,

 

« conclure sur cette base que la common law est en voie “d’européanisation” est sans doute aussi imprudent que d’envisager qu’elle était isolée pour commencer »[41].

 

Et en effet, nous ne pouvons nous permettre d’oublier qu’il y a quelques décennies, l’idée même d’appliquer n’importe quelle formulation abstraite universelle, comme par exemple dans l’hypothèse de l’application directe et uniforme par un tribunal d’une charte des droits de l’homme, aurait paralysé d’effroi la Chambre des Lords. De manière semblable, les juristes britanniques ont prouvé leur incapacité ou leur opposition à proposer (peut-être par prétention) un moyen pour la division interne du droit anglais, plus convenable et plus pratique que la classification factuelle (c’est-à-dire la disposition ordonnancée des faits à partir des initiales de leur dénomination anglaise)[42] — convenant avec complaisance que la pensée humaine n’a jamais produit et ne produira probablement jamais quelque chose de plus adéquat que ce « chaos avec un index »[43]purement alphabétique qui identifie le topos et les contextes juridiques.

 

 

 

III. Codification : le passé

 

 

(7. Les origines reconsidérées)Maintenant, à l’aide d’un regard jeté sur le passé, à partir des problèmes d’aujourd’hui et de demain, nous pouvons nous demander comment la codification des différentes époques historiques est représentée dans la littérature récente à ce sujet.

En ce qui concerne ses plus anciennes manifestations, celles antérieures aux formes grecques et romaines, il est certain qu’elles ne constituaient, pour la plupart, pas des sources normatives du droit[44], mais des « vœux pieux et des résolutions morales plutôt que du droit effectif »[45], voire parfois, de simples et traditionnels manuels littéraires servant à la formation du personnel juridique[46].

En fait, surtout dans le cas des grandes œuvres qui ont marqué l’émergence de la codification de type classique(comme par exemple l’Allgemeines Landrecht[47] et le Code civil), et en dépit de l’origine autoritaire du premier et révolutionnaire du second, leur enchâssement dans la tradition[48] est de plus en plus redécouvert et accentué — particulièrement à la lumière des défis intellectuels et institutionnels actuels qui se réfèrent plus à Savigny qu’à Thibaut[49], en raison d’un « intérêt européen » commun ou, plus précisément, sous la pression du temps et faute de pouvoir faire autrement.

 

 

(8. La modernité reconsidérée)Partant, ce n’est pas par hasard qu’aujourd’hui la contribution personnelle de Portalis à la rédaction du Code civil est sous le feu de la rampe — ce qui contraste avec le ton dépréciatif utilisé antérieurement lorsqu’on la mentionnait[50] — et fait l’effet d’une révélation (révoquant son traité acrimonieux et désillusionné à l’aide d’une description de son époque sortant des sentiers battus, ce que jadis lui valait l’oubli). Ensuite, il n’est en rien étonnant qu’à travers l’interprétation du Code Napoléon en tant que phénomène sociologique nous commencions aujourd’hui à collecter les faits suivant sur J. E. M. Portalis (1746–1807) comme autant d’éléments qui nous renseignent sur sa personnalité : il s’était réfugié dans la partie septentrionale de l’Allemagne pendant la Révolution où il a établi des relations avec les Piétistes; son intérêt pour les œuvres de Pascal et de Montesquieu s’y était approfondi; enfin, c’était aussi durant cette période qu’il s’était mis à critiquer sévèrement la misère passée de son pays natal dans un essai publié après sa mort. Car en Allemagne, il avait, de son propre aveu, vu une excellente matérialisation de ce que l’on appelle l’esprit philosophique : des petites universités, des cercles intellectuels fermés dépourvus de toute irradiation sociale ou politique significative où les idées n’étaient pas mues par la possibilité de leur réalisation, mais de ce fait ne pouvaient devenir véritablement dangereuses. La Révolution Française de son côté trouvait ses racines dans les salons parisiens, tels qu’ils avaient été lancés par les sophistes. Toute l’atmosphère des Lumières en France avec la diffusion directe d’idées, la mobilisation de son élite politique, la focalisation sur l’idée de système conceptuel conçu mentalement par anticipation et animé d’une pulsion d’application systémique, était susceptible d’attirer, à la fois, l’irresponsabilité et l’extrême cohérence. Imposée à la Nation en tant que pratique vivante, elle pouvait provoquer l’éventuelle (in)fortune d’une nation entière. Enfin, ce cri[51] qui se dégage des plaintes de Portalis pourrait rappeler au lecteur les critiques contemporaines concernant l’entière inutilité et l’intellectualisme aride qui marque notre modernité[52]. Ainsi, Portalis semble-t-il arrivait à

 

« une conviction philosophique ; c’était l’empiricisme mis en philosophie. Pas de système, mais une adaptation, une adaptabilité de la pensée aux différents besoins du moment. »[53]

 

Reconnaître à nouveau le moment de la tradition, incarné entre autres par la percée révolutionnaire française en matière de codification, mais aussi par le moment de l’expérience indispensable, même à côté de la raison et de la logique, ou réexaminer les controverses qui entourent la codification et qui ont donné naissance en Allemagne à l’École historique du droit à partir de la seconde moitié du XVIIIème siècle — eh bien, tout cela ne peut être aujourd’hui considéré comme relevant de manière exclusive de l’intérêt de l’histoire des idées. Après tout, nous devons chercher des points fixes qui nous aident à identifier les voies, les directions, qui seront empruntées à l’avenir. Plus précisément, nous réaliserons que la voie que nous emprunterons en tant qu’européens dans un avenir proche et dont nous pouvons déjà affirmer avec certitude son caractère unique et sans précédent, n’est en fait que l’extension au niveau européen — et avec une complexité tout européenne — de la décision aussi difficile que risquée à laquelle l’Allemagne du XIXème siècle était confrontée au niveau national, et donc du dilemme intellectuel que l’exemple de l’école historique allemande illustre le mieux[54].

 

 

(9. La fonction du code transubstantiée)En tout cas, la reconstruction historique de la genèse de l’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch en Autriche reflète bien l’idée selon laquelle l’époque de la codification étatique était limitée au sens non seulement social mais également politique par le fait qu’elle incarnait et accentuait un niveau supérieur du développement universel. D’après son interprète contemporain,

 

« la codification du droit civil correspond à une tentative de réconciliation de la notion moderne de l’Etat en tant qu’autorité publique suprême exerçant un monopole de gouvernement, avec l’idée de l’Etat de droit en tant que catégorie objective et, en effet, absolue de la cohésion sociale, et en tant que telle autonome par rapport à la volonté suprême de l’autorité publique [...]. En Europe continentale, le droit civil codifié a assuré le fondement juridique d’un modèle social et politique durant le XIXème et la première moitié du XXème siècle : celui de l’Etat absolument souverain qui n’en était pas moins un Rechtsstaat. »[55]

 

A cette époque et dans ces circonstances la fonction qu’avait accomplie le code a été analysée par moi dans un travail antérieur, d’un côté comme la fonction socio-juridique principale de la codification nationale du droit et de l’autre comme la fonction non seulement strictement juridique et technique de la domination (étatique et centralisée) par le droit mais également par la déterminante de la vie « quotidienne » du droit, et par conséquent produisant des effets sociaux[56].

Une approche rétrospective adoptée par la critique actuelle nous permet d’observer jusqu’à quel point ces attentes majeures, cette pluralité de vocation, se sont réalisées.

 

« Evidemment, un certain nombre d’espoirs et d’attentes entretenus à l’époque des Lumières ne s’est pas réalisé ; les codifications n’ont ni rendu superfétatoires les travaux des juristes qualifiés ni conduit à une consolidation durable (ou à une fossilisation, dans sa version négative) du droit civil. Pourtant, ces codifications ont contribué à la fragmentation nationale de la tradition juridique européenne. »[57]

 

En fait, le commentaire ci-dessus illustre parfaitement comment certaines évaluations peuvent se révéler fausses et diamétralement opposées au résultat produit en raison de l’évolution historique et des développements concrets. En effet, à la lumière du processus international d’unification qui s’effectue au niveau européen, ce qui représentait (il y a juste un siècle ou deux) le symbole et le jalon de l’unification européenne est aujourd’hui (et non sans fondement) réinterprété comme une fragmentation nationale. L’affirmation suivante émise par l’historien du droit européen précédemment cité (qui se trouve bien versé en droit anglais) est tout aussi paradoxale :

 

« ce que les Allemands avaient réalisé par les armes sur les champs de bataille en France — l’unité politique — s’est maintenant accompli de manière pacifique en matière de droit civil: “Un Peuple. Un Empire. Un Droit.” »[58].

 

En effet, l’exigence de la connaissance populaire générale de la loi, de même que sa plénitude ne figurent plus parmi les rêves classiques et les aspirations placées dans la codification — tout au moins au sens où elle est accessible, connaissable et gérable[59]. Ce vœu rêveur de son caractère systémique parfait[60] et de son absence de lacunes[61] qui conduit à la notion d’exhaustivité régulatrice des principes (de leur caractère compréhensif), s’est révélé également vain. La tentative de son application concrète par l’interdiction de la jurisprudence (la négation du pouvoir d’interprétation du juge)[62] s’est révélée encore plus dérisoire.

Toutes ces nouvelles manifestations avaient d’une part certainement pour but le déplacement de la confiance du législateur à ceux qui administraient la justice[63] et subséquemment de rappeler le principe de la « construction en escalier » de l’ordre juridique. Elles empruntent au principe de la division du travail, couvrant toutes les étapes du processus de la formation du droit, les ramenant conceptuellement au « processus de la création du droit en deux étapes » (pour utiliser une expression kelsenienne qui figure dans son second grand ouvrage de 1922)[64]. D’autre part, elles continuent d’affirmer une des fonctions du code, celle que nous avons eu l’occasion de caractériser — à propos de la présentation de l’évolution qu’ont connu le Code civil et les autres codes classiques depuis la Seconde Guerre Mondiale — comme la fourniture de topoi systémiques à travers la construction de la jurisprudence qui se réfère au texte du code dans le développement pratique du droit, et qui devient au plus une sorte de guide régulateur sans exclure toutefois la pluralité d’alternatives[65].

 

 

 

IV. Codification : en face d’un nouvel âge

 

 

(10. Une conclusion méthodologique)Voilà, avec tout cela, nous retournons à notre problématique originaire, aux aspirations en vue d’une codification européenne commune en matière de droit privé, à la méthodologie de sa réalisation vraisemblable, à la formulation de sa fonction principale. Par suite,

 

« la codification […] assure un système dans lequel tous ceux qui appliquent et interprètent la loi peuvent découvrir une “varietat[es]inter se connexa[e]”[66], apprécier et faire attention au contexte normatif dans lequel une décision spécifique doit être vue, pour éviter toute inconsistance et arriver à des solutions qui en plus d’être justes et équitables en tant que telles, s’intègrent pleinement aux solutions trouvées à d’autres problèmes. […] Elle assure un foyer qui lui permet de relier entre eux des problèmes apparemment disparates et d’incorporer de nouveaux pans de pensée de manière harmonieuse »[67].

 

Ce faisant, nous avons également formulé le nouveau credo de la profession judiciaire à la lumière des conditions nouvelles et actuelles de la codification. Car,

 

« des problèmes difficiles peuvent tout simplement être analysés de manière erronée parce que, sans discipline conceptuelle, il est impossible de s’assurer que les procès antérieurs ressemblent vraiment à celui présent devant la cour. Le principe élémentaire de justice formelle, que des procès semblables reçoivent la même solution, n’est pas donc respecté non plus. Par conséquent, des domaines entiers du droit peuvent être négligés si, en l’absence d’une carte, soit d’une manière justifiée soit sans raisons suffisantes, personne ne peut les visiter. […] Il existe aussi un genre de risque d’un niveau plus abstrait : qu’en l’absence d’une structure conceptuelle commune, des juristes cessent de croire au caractère rationnel de leurs entreprises. […] C’est sans doute le point le plus important qu’il faille garder en mémoire : un code doit être ramené à la vie, et adapté, accordé au changement des demandes de l’époque à l’aide d’une jurisprudence et d’une élaboration doctrinale active et imaginative. Ceci demande que le législateur exerce sur lui-même une retenue considérable »[68].

 

 

 

(11. Avec des question perpétuelles)La leçon que nous pouvons tirer en toute sécurité en dépit de la poursuite des pratiques nationales, est que nous nous rapprochons de l’abord d’une croisée des chemins. La perspective d’une codification commune en droit privé à l’intérieur de l’Union Européenne ramène (à travers les murs de silence de plusieurs siècles) des souvenirs de réalisations et d’attentes d’un passé long de mille ans à l’intérieur duquel la validité universelle avait une dimension continentale comme expérience effective. Mais en même temps cela nous renvoie à ces points et moments (que pendant des siècles l’on estimait enterrés dans un passé à jamais révolu) à partir desquels les voies du droit civil et de la common law ont divergé partant d’un héritage gréco-romain acquis en commun et partagé, et de ses réadaptations séparées (mais en quelque sorte unifiées). Au fur et à mesure que l’unification européenne progressera, l’évaluation de la codification européenne s’inversera, revenant à des tendances, des valeurs et des techniques de régulation anciennes. Ainsi, suggère-t-on aujourd’hui de plus en plus que sur le continent, nous sommes moins devenus des unités étatiques unifiées par une séquence de droits nationaux, que des unités isolées les unes des autres et donc plutôt fragmentées, ayant été trop orgueilleux de notre héritage collectif prometteur durant la période transitoire d’un désordre infantile. Le sens véhiculé par notre passé et les chemins parcourus prêtent désormais à équivoque en raison de la multitude de versions alternatives proposées.

Le problème de la codification en Europe avait semblé plus ou moins résolu pour toujours il y a quelques décennies. Aujourd’hui, à la lumière des nouveaux défis qui proviennent des effets de la convergence européenne, nous devons non seulement reprendre nos investigations passées, mais en même temps réexaminer les fondements et les présuppositions derrière notre pensée, sans doute pas pour la dernière fois dans notre monde en perpétuel changement.

 

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