Numărul 4 / 2013

In memoriam Mircea Mureşan

CONFIGURAŢII GENERALE ALE DISCERNĂMÂNTULUI ÎN DREPTUL CIVIL ROMÂN

Raluca Szekely*

Abstract: General configurations of the discernement in Romanian civil law. The current paper focuses on a critical analysis of the legal connotations of discernment. Our Civil Code has made a step forward towards embracing this non-legal (i.e., psychological) concept, by explicitly mentioning it throughout its articles. We offer a critical review of these articles, in order to create a general contemporary image of how discernment is defined and understood by the Romanian legislator. Also, we explore which are the main legal consequences associated with this concept.

Historically, indirect references to the concept of discernment date back to the Roman period. They can also be found in the old Romanian laws and classical Romanian doctrine. In a historical analysis on this matter we identify the terminological precursors of discernment, as well as the original account of the disputed doctrinary term of “natural incompetence”.

The final section of the article encompasses a critical overview of the existing doctrine related to discernment. We highlight the importance of fully understanding this concept, as it is embedded in the structure of three fundamental legal concepts: civil competence, consent and delictual responsibility.

Cuvinte cheie: discernământ, Cod civil, perspective istorice, capacitate de exerciţiu, consimţământ, răspundere delictuală

Keywords: discernment, Civil Code, historical perspectives, civil competence, consent, delictual responsibility

Profesorul Mircea Mureşan era de părere că practica judiciară exprimă rezultatul unei riguroase munci de analiză şi interpretare a normelor de drept. Temeinicia şi caracterul ştiinţific şi veridic al teoriei dreptului civil, considera profesorul Mureşan, poate fi verificată cu acest instrument, practica instanţelor fiind şi un valoros izvor de inspiraţie[1]. Analiza noţiunii de discernământ a fost de-a lungul timpului lăsată în bună parte la aprecierea instanţelor. În lipsa unui cadru legislativ şi doctrinar omogen, instanţele au trebuit să utilizeze într-un mod creativ toate resursele disponibile pentru a întocmi actul de justiţie...

1. În căutarea unei definiţii a discernământului

            În vederea conturării unei definiţii juridice a discernământului, am încercat să identificăm mai întâi cadrul legislativ relevant. Legislaţia autohtonă oferă o definiţie legală (generică, s.n.) a discernământului, în Legea nr. 487/2002 republicată. Legea sănătăţii mintale şi a protecţiei persoanelor cu tulburări psihice precizează în articolul 5 litera k) ceea ce urmează a se înţelege prin discernământ: „componenta capacităţii psihice, care se referă la o faptă anume şi din care decurge posibilitatea persoanei respective de a aprecia conţinutul şi consecinţele acestei fapte”. Aşadar, deducem din această definiţie că discernământul se referă la un element de fapt de natură psihologică, care însă este o condiţie sine qua non în percepţia adecvată a unei fapte sau acţiuni. Această definiţie este foarte generoasă ca arie de cuprindere, vorbind despre fapte în general şi despre o componentă de natură psihică a persoanei. Interesul nostru, însă, este acela de a contura noţiunea de discernământ strict din perspectiva dreptului civil, dată fiind relevanţa acesteia şi în dreptul penal.

            Codul civil în vigoare (Legea nr. 287/2009), deşi face numeroase trimiteri la discernământ[2], aparent, nu oferă o definiţie expresă a acestuia.  Probabil că legiuitorul, cel puţin în acest caz[3], a urmat sfatul unui eminent jurist roman: omnis definitio in jure civili periculosa est; parum est enim, ut non subverti posset[4]. Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Codului civil a curmat, însă, orice dubiu, oferind în mod indirect o definiţie a discernământului. Astfel, art. 211 din lege introduce o clarificare pentru noţiunile de alienaţie şi debilitate mintală. Prin acestea se înţelege o boală/un handicap psihic care determină „incompetenţa psihică a persoanei de a acţiona critic şi predictiv privind consecinţele social-juridice care pot decurge din exercitarea drepturilor şi obligaţiilor civile”. Per a contrario, din această definiţie legală se poate deduce[5] că discernământul sau competenţa psihică se referă la capacitatea persoanei de a-şi exercita (în fapt, s.n.) drepturile şi obligaţiile, analizând şi anticipând corect eventualele consecinţe care decurg din acţiunile sale. Această definiţie nu considerăm că aduce elemente de noutate faţă de cea enunţată de Legea nr. 287/2002, ci doar particularizează conceptul pentru a servi strict dreptului civil. În ceea ce ne priveşte, vom căuta să evităm construirea de definiţii pentru discernământ, urmărind mai degrabă să conturăm principalele valenţe juridice pe care le primeşte această noţiune de origine psihologică în relaţie cu diferite instituţii de drept privat.

2. Discernământul în reglementarea Codului civil în vigoare

            În abordarea problematicii discernământului, un prim demers pe care îl considerăm potrivit este acela de a trece în revistă acele articole din Codul civil în care se face apel la discernământ pentru a reglementa diferite materii de drept civil. Scopul acestui „inventar” al Codului este de a identifica principalele articole în care legiuitorul a considerat de cuviinţă să reglementeze expres aspecte privitoare la discernământ. Vom deduce caracteristicile de natură juridică pe care le dobândeşte noţiunea de discernământ, analizând formulele alese de legiuitor în acest sens.

            Începem inventarul cu unele precizări. În contrast cu vechiul Cod civil, care nu conţinea referiri la noţiunea de discernământ[6], în actualul Cod, noţiunea de discernământ se pare că a fost îmbrăţişată de legiuitor. Credem că motivul pentru care în vechea reglementare a Codului civil nu se făceau deloc referiri la discernământ este acelaşi cu motivul pentru care doctrina a evitat în mod constant să analizeze conceptul – discernământul excede (în parte, s.n.) sfera juridicului[7]. Actualul legiuitor, însă, nu doar că a integrat o parte din doctrina existentă până la data elaborării Codului civil, dar a reuşit să genereze în anumite materii veritabile efecte juridice atribuite discernământului. Totuşi, vom privi critic această decizie a legiuitorului de a acorda atenţie unui concept extrajuridic (psihologic), deoarece viziunea sa asupra acestui concept a rămas, în opinia noastră, relativ eterogenă şi neclară.

            Prima referire expresă la conceptul de discernământ o găsim în art. 68 alin. 2 C. civ., şi se referă la interzicerea prelevării de organe, ţesuturi şi celule de origine umană de la donatori în viaţă care sunt minori sau cărora le lipseşte discernământul. În cazul persoanelor cu discernământul absent, legiuitorul a adăugat şi o serie de cauze posibile: handicap mintal, tulburări mintale grave[8] sau alt motiv similar. Aşadar, discernământul poate fi afectat de un handicap mintal, o tulburare mintală gravă sau un alt motiv de acest gen.

            În comparaţie cu definiţia din legea de punere în aplicare a Codului civil, art. 211, observăm că legiuitorul a ales în art. 68 să nu folosească termenii de alienaţie/ debilitate mintală şi nici pe cei sinonimi, handicap psihic/tulburare psihică. Remarcăm tendinţa legiuitorului de a utiliza termeni mai puţin degradanţi[9]. În acest caz, legiuitourul a adăugat „alte motive similare”, probabil pentru a lărgi aria de cuprindere a interdicţiei instituite, dar s-a referit în acelaşi timp doar la tulburări mintale grave, pentru a nu extinde excesiv sfera interdicţiei. Ne punem, prin urmare, întrebarea: ce se înţelege prin tulburare mintală gravă? Probabil că gravitatea va fi apreciată în fiecare caz nu în funcţie de dizabilitate în general, ci în funcţie de gradul de afectare a capacităţii persoanei de a da un consimţământ valabil[10] strict în situaţia dată. De menţionat este şi faptul că nu se face nicăieri referire la persoane puse sub interdicţie judecătorească. Credem că este vorba de aceeaşi raţiune - de a extinde domeniul de aplicare al articolului în cauză, în fapt, fiind suficientă prezenţa tulburării mintale[11].

            Găsim, de asemenea, o menţiune expresă în art. 164 C. civ.: „Persoana care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza alienaţiei ori debilităţii mintale, va fi pusă sub interdicţie judecătorească”. O primă observaţie este aceea că legiuitorul a revenit la denumirile de alienaţie şi debilitate mintală, fără a se mai ţine cont problema terminologică analizată mai sus. În plus, rezultă din acest articol că, în comparaţie cu art. 68 alin. 2, punerea sub interdicţie judecătorească priveşte doar pe cei alienaţi sau debili mintal, nu şi pe cei cărora le lipseşte discernământul din alte motive similare. Chiar dacă există această asimetrie terminologică, considerăm justă alegerea legiuitorului de a restrânge aplicarea interdicţiei judecătoreşti. O dată instituită, interdicţia afectează o sferă mai largă de decizii relevante din punct de vedere juridic (i.e., nu doar pe cele strict legate de prelevare de organe)[12].

            Tot în materia ocrotirii interzisului judecătoresc, art. 172 prevede că sunt anulabile actele juridice încheiate de persoana pusă sub interdicţie, chiar dacă aceasta ar fi avut discernământ la momentul încheierii lor. Nulitatea relativă în acest caz, fiind o nulitate de protecţie a interzisului fondată pe lipsa capacităţii de exerciţiu a acestuia, va putea fi invocată doar de interzis sau reprezentantul său[13]. Observăm că prezumţia de absenţă a discernământului la această categorie de persoane prevalează chiar şi în faţa eventualelor probe pe care cealalată parte contractuală le-ar putea aduce pentru a demonstra că persoana respectivă a avut discernământ. Rolul discernământului în acest caz pare să fie diminuat de prezumţia amintită, ceea ce, în opinia noastră, întăreşte ideea că în plan juridic s-a dorit limitarea relevanţei acestui concept psihologic în determinarea valabilităţii unui act juridic. De altfel, într-o opinie recentă pe marginea acestui articol de lege, s-a argumentat că <>[14].

            O altă menţiune expresă referitoare la discernământ o identificăm în Titlul II, Capitolul IV, Secţiunea a II-a din Codul civil, în materia căsătoriei. Articolul 299, intitulat „Lipsa discernământului”, prevede că este lovită de nulitate relativă „căsătoria încheiată de persoana lipsită vremelnic de discernământ”. Notăm câteva aspecte care reies din această reglementare. În primul rând, observăm că articolul introduce sintagma - persoană căreia îi lipseşte temporar discernământul, trimiţând la ideea de incapacitate naturală, cum a numit-o doctrina clasică[15]. În al doilea rând, se remarcă sancţiunea nulităţii relative şi nu cea a nulităţii absolute, ca în cazul alienaţilor şi debililor mintali (art. 276 C. civ., s.n.), soluţie cel puţin discutabilă[16] în materia căsătoriei. Practic, legiuitorul face o distincţie în plan sancţionator între alienaţia şi debilitatea mintală din structura interdicţiei judecătoreşti şi ca stări de fapt, pe de o parte şi, pe de altă parte, lipsa discernământului din alte cauze (stări de fapt temporare, s.n.). Facem trimitere în acest sens la art. 276 C. civ., care interzice căsătoria alienatului sau debilului mintal, căreia îi ataşează la art. 293 alin. 1 sancţiunea nulităţii absolute. În acest caz, legiuitorul a dorit de fapt să protejeze cu această sancţiune atât persoanele puse sub interdicţie, cât şi pe cele alienate/debile mintal nepuse sub interdicţie[17]. În practică, acest lucru va facilita soluţia instanţei de a declara căsătoria ca fiind nulă absolut în conformitate cu art. 293 alin. 1 C. civ., fără a mai conta dacă persoana în cauză a fost sau nu pusă sub interdicţie. Considerăm că acesta poate fi un caz în care se acordă unei stări de fapt (alienaţie/debilitate mintală) de natură să afecteze în primul rând discernământul, ca element structural al consimţămâtului, o sancţiune acordată în general în prezenţa unei stări de drept. Soluţia are la bază concepţia lipsei totale a consimţămâtului[18], or, dacă discernământul ar fi afectat din alte cauze (ex. beţia, somnambulismul, furia puternică[19]), sancţiunea devine nulitatea relativă (!)[20].

            Art. 301 C. civ. prevede, între altele[21], că termenul de prescripţie pentru a cere anularea căsătoriei pentru lipsa discernământului curge de la data la care cel interesat a cunoscut lipsa vremelnică a discernământului. Atribuirea unui termen de prescripţie prezintă importanţă în condiţiile în care art. 303 alin. 2 prevede posibilitatea de acoperire a nulităţii relative în cazul în care soţii au convieţuit timp de 6 luni de la data descoperirii lipsei vremelnice a facultăţilor mintale[22].  Din nou, rămâne discutabil în ce măsură unei persoane care nu a consimţit în mod valabil la o căsătorie i se poate opune prescripţia dreptului de a cere anularea căsătoriei şi mai mult, în 6 luni de la descoperirea acestei lipse a discernământului, în caz de convieţuire, căsătoria să devină perfect valabil încheiată. Ne punem problema pe cine doresc aceste texte să ocrotească[23]? În acest sens, de pildă, ne putem imagina o persoană cu o tulburare psihică episodică sau o tulburare de personalitate, care nu ar intra în categoria alienaţie/debilitate mintală. Aceasta poate să încheie o căsătorie chiar dacă nu şi-a exprimat în mod valabil consimţământul la momentul încheierii căsătoriei, iar anulabilitatea acestei căsătorii să fie limitată de termenul de 6 luni de la descoperirea lipsei discernământului. Opinia noastră este că legiuitorul a ales aceste soluţii în lumina unei perspective relativ neclare asupra ceea ce înseamnă discernământ, aşa cum este el conceptualizat în alte ramuri ale ştiinţei (ex., psihiatrie, psihologie clinică)[24].

            Dacă lipsa discernământului este invocată expressis verbis în articolele trecute deja în revistă, în materia recunoaşterii filiaţiei în cazul recunoaşterii copilului de către minorul necăsătorit (cu capacitate de exerciţiu restrânsă, s.n.[25]), art. 417 C. civ. prevede că: „Minorul necăsătorit îl poate recunoaşte singur pe copilul său, dacă are discernământ la momentul recunoaşterii”. Cu privire la condiţia prezenţei discernământului la momentul recunoaşterii filiaţiei, s-a apreciat că în cazul minorului cu vârsta mai mică de 14 ani, recunoaşterea se va putea face în baza un expertize de specialitate, care să determine existenţa discernământului[26]. Cu toate că lipsa discernământului nu este prevăzută ca un caz de nulitate relativă în această materie, într-o interpretare per a contrario[27] a art. 417, opinia doctrinară este aceea că ne aflăm în prezenţa unui caz de nulitate relativă virtuală[28].

            În materia adopţiilor se face, de asemenea, menţiune expresă la discernământ în legătură cu consimţământul la adopţie. Astfel, art. 463 alin. 1 lit. d) prevede că, în vederea încheierii unei adopţii, este necesar consimţământul soţului celui care adoptă, „cu excepţia cazului în care lipsa discernământului îl pune în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa”. După părerea noastră, această formulare a legiuitorului, dacă ar fi luată separat faţă de articolul în care apare, nu ar face decât să evidenţieze rolul discernământului, ca şi condiţie de valabilitate a consimţământului, aptă să genereze o manifestare de voinţă producătoare de efecte juridice. Totuşi, în contextul articolului de faţă, prin consimţământ s-a avut în vedere mai degrabă o „neîmpotrivire” la adopţie[29]. Aşadar, este vorba de situaţia în care doar unul dintre soţi adoptă, iar manifestarea de voinţă a acestuia este „completată”[30] cu cea a celuilalt soţ, însă doar în măsura în care nu îi este afectat discernământul.

            Într-o altă secţiune a Codului civil, dedicată succesiunii testamentare, sunt reglementate condiţiile de valabilitate a testamentului. Art. 1038 C. civ. conţine prevederi referitoare la consimţământul testatorului: „Testamentul este valabil numai dacă testatorul a avut discernământ şi consimţământul său nu a fost viciat”. Remarcăm formularea în termeni pozitivi a condiţiei existenţei discernământului, probabil modalitatea legiuitorului de a sublinia că prezenţa discernământului la momentul testării este esenţială pentru valabilitatea testamentului. De asemenea, observăm în formularea aleasă de legiuitor că s-a tratat distinct, discernământul ca şi condiţie (separată şi cumulativă, s.n.) de valabilitate a consimţământului faţă de viciile de consimţământ.

            Un aspect pe care dorim să îl subliniem este acela că nu se poate pune semnul egalităţii între condiţia prezenţei discernământului şi lipsa contestării absenţei acestuia. Desigur, existenţa capacităţii de exerciţiu (art. 988 Cod civil) instituie prezumţia existenţei discernământului la momentul testării. Ne punem problema dacă această prezumţie suficientă pentru a satisface condiţia prezenţei discernământului, element distinct în structura consimţământului testatorului[31]. Faptul că nu s-a contestat de nimeni lipsa discernământului face oare ca un testament să fie perfect valid? Nu ne propunem aici să găsim un răspuns acestor întrebări, însă dorim să atragem atenţia că în practică[32] s-a constatat în ultimul deceniu o creştere a cererilor de expertiză psihiatrică medico-legală efectuate ante factum, în vederea stabilirii prezenţei discernământului la momentul testării.

            Următoarea menţiune expresă cu privire la discernământ o găsim în materia contractelor, mai precis, în art. 1205 C. civ., intitulat „Lipsa discernământului”. Legiuitorul a plasat acest articol într-un subcapitol distinct, referitor la valabilitatea consimţământului în materie contractuală. Această decizie a legiuitorului a soluţionat o veche dispută doctrinară privitoare la asimilarea lipsei discernământului cu un viciu de consimţământ[33]. Din analiza primului alineat al art. 1205 reies următoarele: 1) lipsa discernământului atrage sancţiunea nulităţii relative; 2) aceasta trebuie să existe la momentul încheierii contractului şi 3) trebuie să fie de natură pună persoana în imposibilitatea de a-şi da seama ce consecinţele faptelor sale. Întrucât scopul prezentei secţiuni este de a caracteriza noţiunea de discernământ, aşa cum este portretizată în actualul Cod civil, deducem, per a contrario, concepţia legiuitorului asupra noţiunii. Astfel, discernământul, privit prin prisma acestui articol, este acea abilitate care face posibilă pentru individ conştientizarea consecinţelor (juridice, s.n.) pe care le au faptele sale în materie contractuală. Mai mult, prin introducerea art. 1205 alin. 2 C. civ., legiuitorul a dorit să reducă dificultatea probării lipsei discernământului la momentul contractării cu o persoană care ulterior a fost pusă sub interdicţie, instituind „în premieră o prezumţie relativă de incapacitate naturală”[34].

            Ultimele referiri exprese la noţiunea de discernământ în cadrul Codului civil le găsim în materia răspunderii delictuale. Alin. 2 al art. 1349 privind răspunderea delictuală prevede că: „Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire[35] răspunde pentru toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral”. Din nou, aceeaşi formulă pozitivă, prezenţa discernământului, apare ca şi condiţie pentru angajarea răspunderii delictuale. Cu toate acestea, condiţia privitoare la discernământ este cerută doar[36] în cazul răspunderii delictuale pentru fapta proprie, reglementată în art. 1357 – 1371 C. civ.. Notăm faptul că, în ceea ce priveşte condiţia existenţei discernămâtului în acest caz, doctrina a asimilat- o noţiunii de capacitate delictuală[37].

            În majoritatea cazurilor de răspundere pentru fapta proprie operează prezumţia existenţei discernământului, persoana majoră având capacitate delictuală. Prin urmare, înseamnă că persoana majoră va trebui să suporte sarcina probei în vederea stabilirii lipsei sale de discernământ la momentul comiterii faptei. Totuşi, găsim limitări ale acestei reguli generale în art. 1366 şi art. 1367 C. civ.. Cele două articole prevăd în mod expres cazurile în care lipsa discernământului se prezumă, respectiv, cazurile în care dovada lipsei discernămâtului eludează angajarea răspunderii. Astfel, art. 1366 stabileşte regulile de răspundere delictuală în cazul minorilor şi a interzişilor judecătoreşti, după cum aceştia au împlinit sau nu vârsta de 14 ani – alin. 1 stabileşte că în cazul minorului sub 14 ani (şi a interzisului judecătoresc) se prezumă (relativ) lipsa discernămâtului la momentul săvârşirii faptei, iar alin. 2 prevede că minorul peste 14 ani este prezumat ca având discernământ, în ambele cazuri putându-se proba contrariul.

            Răspunderea delictuală nu se angajează nici în cazul altor persoane lipsite de discernământ, art. 1367 alin. 1 prevăzând că: „cel care a cauzat un prejudiciu nu este răspunzător dacă în momentul în care a săvârşit fapta păgubitoare era într-o stare, chiar vremelnică, de tulburare a minţii care l-a pus în neputinţă de a-şi da seama de urmările faptei sale”. Condiţia, în acest caz, este ca persoana aflată într-o stare de tulburare a minţii să nu îşi fi provocat singură această stare (art. 1367 alin. 2 Cod civil). Ne punem următoarea problemă: ce a vrut legiuitorul să înţeleagă prin „tulburare a minţii”? Credem că prin această formulă s-a dorit evocarea unei categorii mai largi, incluzând atât cauze patologice, cât şi cauze non-patologice involuntare. În fine, observăm că o altă condiţie implicită ce reiese din alin. 1 al art. 1367 ar fi că respectiva tulburare a minţii să fie de natură să întunece (complet[38], s.n.) judecata persoanei, astfel încât aceasta să nu poată aprecia consecinţele faptei sale.

            Extragem câteva concluzii pe marginea inventarului efectuat în prezenta secţiune, reiterând scopul acestuia - acela de a identifica principalele domenii în care problematica discernământului primeşte relevanţă juridică şi de a contura perspectiva legislativă actuală în această materie.

            Observăm, mai întâi, că principalele domenii de incidenţă a problematicii discernământului privesc domenii conexe capacităţii de exerciţiu, consimţământului şi a capacităţii delictuale. De pildă, Codul civil plasează un rol esenţial pentru discernământ în cadrul procedurii de instituire a interdicţiei judecătoreşti, care poate opera în vederea „anihilării” capacităţii de exerciţiu doar în condiţiile în care se probează lipsa discernământului. Totodată, lipsa discernământului este relevantă în materia deciziilor privind prelevarea de organe şi mai cu seamă, în materia căsătoriei, recunoaşterii filiaţiei, adopţiei, succesiunii testamentare şi a contractelor în general, domenii în care problema consimţământului este esenţială. Observăm că în aceste materii legiuitorul a ales să ataşeze acestui element de fapt diferite interdicţii şi sancţiuni pe plan juridic (i.e., nulitatea relativă). În fine, în domeniul răspunderii delictuale, prezenţa sau absenţa discernământului este esenţială pentru angajarea răspunderii. Discuţia privind discernământul în dreptul civil se poartă în mare parte în planul excepţiilor; motivul este acela că sănătatea şi maturitatea mintală a persoanei capabile este regula, iar lipsa acesteia, excepţia. Totuşi, noţiunea de persoană lipsită de discernământ din alte motive decât minoritatea[39] desemnează o categorie relativ eterogenă[40]. Atragem atenţia asupra faptului că de clarificarea acestei categorii ar putea să depindă aplicarea unor instituţii de drept sau unele efecte juridice...

3. Perspective istorice asupra ideii de discernământ

            În prezenta secţiune, vom aborda câteva perspective istorice care pot fi corelate, direct sau indirect, cu noţiunea de discernământ. Scopul acestei incursiuni în legislaţia şi doctrina veche este acela de a oferi un argument „istoric” pentru a susţine incidenţa noţiunii supuse analizei în diferite materii de drept civil. Practic, dacă prin inventarierea Codului civil actual am încercat să conturăm o imagine contemporană asupra problematicii discernământului, în acest capitol dorim să prefigurăm câteva rădăcini istorice care stau la baza acestei imagini. În acest sens, vom discuta câteva aspecte relevante analizei noastre, identificate în dreptul roman, în vechiul drept românesc, dar şi în doctrina clasică.

3.1. Considerente privitoare la discernământ în dreptul roman

            În dreptul roman, orice discuţie privind discernământul unei persoane era inutilă în absenţa capacităţii juridice. Pentru a avea capacitate de folosinţă (i.e., juridică, sau de drept) şi implicit, personalitate, un individ trebuia să întrunească trei calităţi – să fie om liber, să fie cetăţean şi să fie şef de familie[41]. Pierderea a cel puţin uneia dintre aceste calităţi genera o diminuare a personalităţii însăşi, o incapacitate de drept numită capitis deminutio[42].

            Pe lângă capacitate de drept, în vederea participării active la viaţa juridică, o persoană trebuia să aibă şi capacitate de fapt sau, cum o numim azi, capacitate de exerciţiu. Aceasta desemna posibilitatea persoanei de a evalua semnificaţia şi consecinţele acţiunilor sale[43]. Observăm că definiţia capacităţii de exerciţiu era foarte apropiată de cea pe care o oferă Codul civil actual discernământului, ceea ce sugerează că în dreptul roman, a avea capacitate de fapt se confunda în bună parte cu ideea de discernământ. Constantin Stoicescu susţinea, în acest sens, că: „Pe cât timp incapacitatea de drept deriva într-un mod cam artificial din voinţa legiuitorului [...], incapacitatea de fapt ţinea seama de natură şi, în principiu, se impunea raţionaliceşte oricărei legiuiri”. Elementul central incapacităţii de fapt îl constituia, deci, originea sa naturală.

            Persoanelor cărora deşi aveau capacitate de drept, din motive cum ar fi vârsta, starea mintală, sexul etc., nu li se recunoştea capacitatea de exerciţiu, fiind incapabili în fapt. Două instituţii strâns legate de problema persoanelor incapabile sunt tutela şi curatela, care, în dreptul roman, prezentau o serie de particularităţi. Vechiul drept roman susţinea un mod de organizare familială care avea la bază rudenia agnatică sau civilă, fapt care făcea ca tutela/curatela să servească nu doar supravegherii incapabililor, ci şi protecţiei bunurilor acestuia. Interesul era acela de a-l <<împiedica pe incapabil să-şi risipească bunurile în detrimentul rudelor civile eventual chemate la moştenire>>[44], protecţia celui incapabil importând mai puţin. Cu timpul, însă, rudenia agnatică a încetat să joace un rol central în organizarea familială, fiind tot mai mult favorizată rudenia de sânge sau cognatică. Schimbarea de mentalitate a plasat în centrul organizării familiale interesele personale ale membrilor familiei, iar asigurarea intereselor incapabililor a devenit noul scop al tutelei, respectiv, curatelei. Tutela şi curatela erau menite să înlăture efectele incapacităţii de fapt[45], asigurând protecţia persoanelor care, deşi aveau capacitate de folosinţă, le lipsea capacitatea de exerciţiu. Tutela opera doar în două cazuri - minorii sub 14 ani şi femei, fiind instituită „pentru incapacităţi ce se manifestau în mod uniform”[46].  Curatela era destinată protecţiei unei categorii eterogene de persoane, pentru care incapacităţile erau neprevăzute, accidentale[47]: boli mintale, lipsă de experienţă, tendinţă de a risipi etc.[48].

            În privinţa problematicii discernământului, instituţia curatelei prezintă relevanţă mai crescută. Afirmăm aceasta deoarece în cazul tutelei femeilor, măsurile de ocrotire se luau pe crieriu de sex. În cazul minorilor măsura se dispunea pe criteriu de vârstă, chiar dacă la aceştia criteriul vârstei a fost adoptat tocmai datorită faptului că discernământul lor se află în formare. Obligativitatea instituirii curatelei în unele cazuri nu avea la bază doar vârsta şi/sau sexul persoanei ocrotite, ci şi un element lăsat la aprecierea celui care instituia măsura (ex., magistrat, pretor, prefectul oraşului etc.) – starea mintală a persoanei. Discutăm astfel despre curatela aplicabilă celor consideraţi nebuni şi risipitorilor, care erau asimilaţi celor dintâi, reglementată încă din vremea legii celor XII table[49]. În epoca lui Iustinian, de pildă, nebunii (lat., furiosi) şi risipitorii (lat., prodigi), indiferent de vârstă (i.e., curatela opera şi pentru minorii sub 25 de ani), se aflau sub curatelă, rămânând operantă reglementarea din legea celor XII table[50].

            Dacă în cazul nebunului, incapacitatea sa era de departe „cea mai naturală”[51] (cu toate că în momentele de luciditate, acesta redevenea complet capabil), asimilarea risipitorului cu acesta dintâi era o expresie a concepţiei agnatice asupra organizării familiale, care viza mai degrabă protecţia bunurilor risipitorului decât a persoanei acestuia[52]. Totuşi, restricţiile erau ceva mai reduse în cazul risipitorilor, în sensul că li se permitea să îşi sporească patrimoniul[53], pe când, în cazul nebunilor, aceştia erau complet incapacitaţi. Categoria risipitorilor, rămasă de actualitate şi în epoca lui Iustinian, a supravieţuit chiar şi în legislaţia noastră până la mijlocul secolului XX[54].

            Pe lângă nebuni şi risipitori, existau şi alte categorii de persoane pentru care se considera că trebuie instituită curatela, <>[55]. Aceste categorii erau „debilii mintali, surzii, muţii şi cei ce suferă de o boală incurabilă”[56]. Din această enumerare, doar categoria debililor mintali prezintă relevanţă sub aspectul problematicii discernământului, afectat de regulă în cazul persoanelor cu „minte captivă”. Ne punem următoarea întrebare: ce se dorea prin separarea persoanelor cărora le lipsea sănătatea mintală în nebuni şi debili mintal[57]? În opinia noastră, din perspectiva tratamentului juridic, cele două categorii nu difereau, fiind instituită curatela în ambele cazuri şi totuşi, termenul furiosi ne duce cu gândul la noţiunea de bolnavi psihici periculoşi, pe când mente captis sau dementia desemna mai degrabă boala psihică cu debut precoce în ontogeneza individului[58]. Dacă luăm în considerare legislaţia actuală, am putea spune că distincţia între cei doi termeni a subzistat în forma noţiunilor de alienaţie, respectiv, debilitate mintală (i.e., art. 211 din Legea nr. 71/2011).

            Pentru categoriile de persoane protejate de instituţia curatelei erau iterate şi o serie de restricţii exprese ce operau în diferite materii de drept. O prezentare a acestor restricţii poate fi identificată în Instituţiile lui Iustinian, care înglobează <>[59]. Vom detalia doar menţiunile privitoare la incapacităţile de fapt datorate stării mintale precare, aşa cum apar ele descrise în manualul evocat, limitându-ne la acestea datorită relevaţei directe pentru înţelegerea accepţiunii dreptului roman asupra discernământului.

            În materia căsătoriei, găsim în Instituţii o scurtă dezbatere asupra consimţământului la căsătorie, care, în vechiul drept roman, era o prerogativă exclusivă a lui pater familias[60], de care depindea valabilitatea căsătoriei. În acest context, jurisconsulţii şi-au pus problema ce se întâmplă în situaţia în care pater familias nu dispunea de deplinătatea facultăţilor mintale, cu alte cuvinte, „poate oare fiica unui nebun să se căsătorească sau fiul unui nebun să se însoare?”[61]. Soluţia, în epoca lui Iustinian, era aceea că în astfel de cazuri, căsătoria se putea încheia valabil şi în absenţa consimţământului tatălui. Nu putem să nu ne întrebăm ce se întâmpla în situaţia în care un pater familias în vechiul drept roman dorea să îşi căsătorească fiul sau fiica nebun(ă) care satisfăcea condiţia vârstei şi avea conubium[62]. Probabil că în acest caz ar fi intervenit prevederile legale privitoare la instituirea formelor de protecţie a incapabililor, care ar fi „paralizat” o astfel de situaţie.

            În cartea a doua, capitolul XII din Instituţii, găsim o prezentare a categoriilor de persoane cărora nu le era îngăduit să îşi facă testament, adică nu aveau capacitate testamentară. Capacitatea testamentară sau testamenti factio activa se referea la „posibilitatea unei persoane de a apela la una dintre formele legale pentru a-şi consemna ultima voinţă”[63]. Astfel, dacă impuberilor (minori sub 14 ani) nu le era recunoscută capacitatea de a testa datorită lipsei de judecată matură[64], în cazul nebunilor (furiosi), aceştia nu puteau întocmi un testament pentru că <>[65]. Mai mult, în cazul nebunului, testamentul său era lovit de nulitate chiar dacă acesta a decedat după ce s-a însănătoşit, această circumstanţă de fapt nefiind considerată importantă. Probabil că se avea în vedere cazul în care nebunul însănătoşit nu îşi refăcea în mod valabil testamentul înainte de deces. Credem că menţiunea lipsei de importanţă a circumstanţei însănătoşirii a fost modalitatea jurisconsulţilor de a se asigura că nulitatea nu putea fi acoperită şi, deci, testamenul făcut eficace prin simpla prezenţă a acestei circumstanţe de fapt.

            Desigur, de la regula incapacităţii nebunului de a testa s-a emis şi o excepţie, anume, situaţia în care testamentul era întocmit într-un moment de luciditate al nebunului sau într-un moment anterior îmbolnăvirii, caz în care respectivul testament îşi păstra valabilitatea. Cu toate acestea, rudele testatorului aveau la îndemână în dreptul roman acţiunea ab irato, care le permitea să ceară anularea testamentului dispus, din motive vindicative, împotriva acestora. Practic, în această acţiune se prezuma printr-o ficţiune că fusese alterat discernământul dispunătorului[66]. Aceasta este o tehnică de a uşura probarea absenţei discernământului o găsim chiar şi în actualul Cod, pe care l-am inventariat, un exemplu elocvent fiind art. 1205 alin. 2.

            O altă manifestare a incapacităţii de fapt apare în materia obligaţiilor, dreptul roman interzicând nebunului, sub sancţiunea nulităţii, să încheie <>[67], neavând „puterea de a judeca”[68]. Comparativ cu explicaţia oferită de jurisconsulţi în motivarea incapacităţii de a testa a nebunilor, observăm că în materia obligaţiilor, restricţia este motivată de capacitatea redusă a nebunului de a evalua semnificaţia propriilor fapte. Dacă în cazul incapacităţii testamentare, justificarea este aproape tautologică[69], în cazul incapacităţii de angajare în raporturi obligaţionale, explicaţia ni se pare mai apropiată de conceptualizarea actuală a lipsei discernământului[70].

            În urma ideilor expuse în prezenta secţiune, deducem că perspectiva dreptului roman asupra discernământului era, asemeni celei contemporane, concentrată în a-i recunoaşte importanţa, paradoxal, în acele cazuri în care acesta lipsea. Cu toate că abordarea din dreptul roman diferă faţă de ceea ce actualmente numim capacitate de execiţiu (i.e., stare de drept), nu putem să nu observăm similitudinea acesteia cu noţiunea de discernământ[71]. Observăm că motivele de absenţă a discernământului au fost inventariate încă din dreptul roman, dar, în acelaşi timp, notăm că distincţia între lipsa discernământului în fapt nu era atât de clar delimitată faţă de noţiunea de (in)capacitate de exerciţiu. În fine, remarcăm faptul că incidenţa problemei discernământului în domeniul ocrotirii incapabililor, al căsătoriei, al succesiunii testamentare sau al obligaţiilor apare într-un mod similar actualelor reglementări încă din dreptul roman.

3.2. Abordări ale discernământului în vechiul drept românesc

            Înainte de punerea în aplicare a Codului civil actual, prin Legea nr. 71/2011, opera Codul civil român, intrat în vigoare la 1 decembrie 1865, mai întâi în Vechiul Regat, apoi în Transilvania[72]. Vechiul Cod civil a fost elaborat[73] în mare parte după modelul Codului civil Napoleon, dar s-a inspirat şi din alte legislaţii străine[74], respectiv, din vechiul drept românesc.

            Codul de la 1864 a fost precedat de mai multe legiuiri care au operat pe teritoriul ţării noastre, cum ar fi reglementările elaborate sub patronajul lui Vasile Lupu în Moldova şi Matei Basarab în Ţara Românească. Ulterior, pentru a acoperi lacunele pe care le conţineau reglementările menţionate, în anul 1817 au apărut în Moldova şi Muntenia două coduri distincte – Codul Calimach, respectiv, Codul Caragea[75]. Dimitrie Alexandresco a criticat Codul Calimach pe motiv că acesta conţinea numeroase erori de traducere, <>[76], cu toate că doctrina românească şi străină îl considera „cu mult superior Codului Caragea”[77].

            Codul Caragea a fost considerat „fărâmitură din monumentalul Drept roman”[78] de Răsărit, o versiune prescurtată a condicii din 1345 a lui Constantin Armenopolu. În ceea ce priveşte problematica discernământului, analiza cuprinsului acestei legiuiri relevă faptul că principalele prevederi ce pot fi asociate ideii de discernământ apar în aceleaşi materii în care apăreau în dreptul roman (ex., persoane, succesiune testamentară, obligaţii). În partea întâi  a Codului, găsim o clasificare a pesoanelor (obraze) după diferite criterii, cum ar fi „după vârstă şi după minte, în vârstnici, nevârstnici, risipitori şi fără minte”[79]. În opinia noastră, împărţirea persoanelor „după minte” este doar o formă arhaică de exprimare a unei clasificări a persoanelor după lipsa discernământului. Se poate observa în acest sens că a subzistat categoria risipitorilor, asemeni dreptului roman, însă, în acelaşi timp, remarcă lipsa de specificaţii privitoare la instituţia capacităţii. De altfel, termenii folosiţi în acest Cod sunt mai apropiaţi de limbajul non-juridic, fiind înlocuiţi mai degrabă cu înţelesurile de facto ale noţiunilor juridice.

            Interdicţiile aplicabile persoanelor „fără minte” sunt prevăzute în capitolul IV din Cod, intitulat simplu: „Pentru cei fără minte”. În doctrina clasică[80] s-a precizat că acest capitol nu stabilea o veritabilă incapacitate de drept, fiind un bun indiciu că încă la acea vreme nu se făcea distincţia între capacitate de exerciţiu ca stare de drept şi discernământ ca stare de fapt. În primul punct găsim o clarificare a noţiunii de „fără minte” (i.e., fără discernământ): „Fără minte numim pe cei ce sunt într-adevăr nebuni, sau lipsiţi de minte, şi smintiţi”. Această definiţie rămâne, asemeni celor din dreptul roman, cât se poate de tautologică; însă, observăm formularea de „cei într-adevăr nebuni”. Credem că aceasta este o formulă prin care se făcea referire la acei furiosi din dreptul roman. În ceea ce priveşte „cei lipsiţi de minte şi smintiţi”, după părerea noastră, aceştia ar putea fi echivalentul juridic actual al debilităţii mintale sau a mente captis în dreptul roman.

            Următoarele două puncte ale capitolului patru conţin reglementări în materia obligaţiilor, iar ceea ce este interesant este că formulările reuşeşc să eludeze orice termen juridic. Reproducem formularea celor două texte: „2. Cei fără minte verice (orice, s.n.) tocmeală, sau dar, vor face, se socoteşte drept nimic şi se strică./ 3. Cei fără minte, verice greşală vor face, nu se învinovăţesc.”. Exprimarea folosită, deşi simplă şi arhaică, reuşeşte să înglobeze dispoziţii din materia contractelor şi a donaţiilor, respectiv, în materia răspunderii delictuale. Dispoziţiile evocă, chiar dacă în termeni „de fapt”, soluţii de actualitate şi anume, inexistenţa/ nulitatea actului în materie contractuală şi lipsa răspunderii delictuale a persoanei fără discernământ.

            O altă menţiune indirectă referitoare la discernământ poate fi identificată în Codul Caragea în materia succesiunii testamentare, sau, cum a fost numită, „Moştenire cu diată”, prin diată înţelegându-se testament. Codul prevedea expres că „cel ce face diată trebuie să aibă mintea întreagă./De aceea: Nebunii şi cei smintiţi la minte, nu pot să îşi facă diată”(pct. 28, cap. III, partea IV). Nu putem să nu observăm că iterarea condiţiei prezenţei discernământului la momentul testării este similară reglementării Codului civil actual...

            Dacă rădăcinile Codului Caragea provin din dreptul roman de Răsărit, aşa cum am afirmat deja, originile Codului Calimach au fost subiect de dezbatere doctrinară. Andrei Rădulescu a criticat viziunea conform căreia Codul Calimach ar fi fost o simplă traducere a Codului general austriac[81]. Acest din urmă Cod a fost aplicat în Transilvania până la mijlocul secolului XX, iar o parte din prevederile sale sunt foarte similare cu cele pe care le găsim în Codul Calimach.  Din acest motiv vom detalia nediscriminativ prevederile celor două Coduri, în încercarea de a ilustra succint câteva particularităţi ale discernământului în vechiul drept românesc.

            Codul general austriac[82] prevedea în art. 21 (art. 33 cf. Codului Calimach; Cal.) care erau persoanele care beneficiau de protecţia legii: „acei care din cauza lipsei de etate, a slăbirii minţii sau din alte împrejurări, sunt incapabili să-şi ocârmuiască singuri cum se cuvine interesele lor”. Art. 21 era inclus într-o secţiune intitulată „Drepturile persoanelor după calitatea vârstei şi după lipsa uzului raţiunii”, titlul care nu exprimă altceva decât împărţirea persoanelor după vârstă şi după minte, aşa cum am văzut că apărea în Codul Caragea. Mai mult, comparativ cu formulările Codului civil actual, observăm că nu sunt diferenţe prea mari, vârsta sau declinul mintal fiind şi azi, motive pentru instituirea unor măsuri de ocrotire. Cu toate acestea, tot în art. 21 se făceau următoarele specificaţii asupra categoriilor de persoane ocrotite, între care şi „furioşii, nebunii, imbecilii care sunt lipsiţi cu totul de uzul raţiunii, sau care sunt cel puţin incapabili să prevadă urmările faptelor lor” (în plus, urmând tradiţia romană, beneficiau de ocrotire şi risipitorii, s.n.).         Ni se pare cel puţin ciudat să găsim menţionat termenul de furios între cauzele de punere sub ocrotire, dat fiind caracterul pasager al furiei. În opinia noastră, nu poate fi vorba decât despre o eroare de traducere din literatura latină,  furiosi fiind, după cum am arătat în secţiunea precedentă, denumirea dată persoanelor nebune în dreptul roman. Probabil confuzia s-a realizat şi din cauza concepţiei romane că furia era o stare de nebunie temporară[83]. Un alt aspect se referă la termenul de imbecil, care îşi are originile în psihiatria veche şi care, posibil (indiciul este menţiunea privind lipsa totală a uzului raţiunii), se dorea să desemneze persoana cu debilitate mintală. În fine, un aspect de observat pe marginea textului citat este că se face referire directă la o componentă a discernământului, cea privind evaluarea adecvată a consecinţelor propriilor acţiuni sau fapte, pe care o găsim într-o formulă asemănătoare în Codul civil actual.

            Asemeni Codului Caragea, Codurile austriac şi Calimach cuprindeau dispoziţii în materia testamentelor, iar în ceea ce priveşte condiţia pozitivă a existenţei discernământului, aceasta apare într-o formă puţin mai elaborată. Astfel, în art. 565 (Cal. 723) din Codul austriac se cerea ca voinţa testatorului să fie manifestată, între altele, „în o perfectă stare de deplinătatea minţii” (i.e., cu discernământ). Primul motiv care incapacita pe testator era acela al „lipsei chibzuinţei”, prevăzându-se că este lipsit de valoare testamentul întocmit „în stare de nebunie furioasă, de demenţă, inbecilitate sau beţie”. În opinia noastră, faptul că s-a folosit termenul de „nebunie furioasă” poate susţine tocmai confuzia privind traducerea din limba latină discutată în paragraful anterior, dar mai poate semnifica o referire la bolnavii psihici periculoşi, violenţi[84] şi, de ce nu, mai poate sugera o reminiscenţă a cauzei care motiva succesorii să intenteze o acţiune ab irato. Un aspect interesant este acela că apare între motivele de incapacitate demenţa, o afecţiune tipică persoanelor în etate care îşi întocmeau cel mai frecvent acte de ultimă voinţă. De asemenea, observăm că a fost inclusă beţia, fiind o stare temporară de discernământ diminuat, ceea ce nu face decât să sublinieze ideea că nu se diferenţia între incapacităţile legale şi cele de fapt în materie testamentară.

            Art. 565 din Codul austriac instituia o prezumţie relativă[85] de lipsă a discernământului, iar menţionarea demenţei şi beţiei ca şi cauze de ineficacitate a testamentului este, în opinia noastră, o încercare a legiuitorului vremii de a acoperi acele situaţii de fapt care nu intrau întotdeauna sub autoritatea interdicţiei judecătoreşti, dar care nu puteau fi ignorate, fiind în joc interesul moştenitorilor. În acest sens, ne punem întrebarea dacă este vorba despre o enumerare limitativă a cazurilor în care prezumţia relativă operează sau este relevantă doar circumstanţa că, în fapt, persoana nu a avut discernamânt la momentul testării, soluţie promovată de Codul civil actual. Problema rezidă în faptul că în enumerarea respectivă se invoca atât motive care ar constitui azi cauze de interdicţie judecătorească (art. 273 – nebunii şi imbecilii erau doar cei declaraţi astfel de către instanţă), cât şi motive de incapacitate naturală (i.e., beţie). Indiferent de răspusul la această întrebare, dorim doar să evidenţiem că, în vechime, referirile la discernământ au preluat tradiţia romană de a-l trata ca pe un caz de incapacitate de fapt[86]. 

            „Lipsa minţii” sau „neputinţa de a beneficia de uzul raţiunii” sunt tot atâtea forme de a exprima lipsa discernământului. În această secţiune am făcut o scurtă incursiune în vechiul drept românesc, analizând câteva aspecte relevante pentru problematica discernământului, aşa cum au fost reglementate în legiuirile care au operat înaintea Codului civil de la 1864. Concluzionând, putem afirma că trăsăturile esenţiale[87] ale actualei conceptualizări juridice a discernământului au fost prefigurate în ţara noastră încă de timpuriu.

3.3. Discernământul, între incapacitate naturală şi luciditate temporară: discuţii în doctrina românească de la începutul secolului XX

            Studiul şi analiza doctrinei clasice poate fi o metodă de a obţine o perspectivă întregită asupra valenţelor juridice ale discernământului. Întrucât nu ne propunem o analiză extensivă, am ales să punctăm două dezbateri doctrinare, relevante analizei noastre, realizate pe marginea Codului civil de la 1864. Doctrina de la începutul secolului XX a prefigurat principalele elemente din conceptualizarea actuală a discernământului, motiv pentru care vom avea în vedere ideile expuse de către Dimitrie Alexandresco, în „Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român”[88], lucrare care sintetizează principalele opinii doctrinare ale vremii.

3.3.1. Capabilul fără discernământ – incapabilul „natural”?

            Motivul pentru care am ales să abordăm această discuţie este acela că termenul de incapacitate naturală, deşi utilizat de doctrina clasică, este mai puţin agreat în literatura curentă[89]. De aceea, este important să vedem ce se înţelegea prin termenul de incapacitate naturală în doctrina clasică.

            În lucrarea lui Dimitrie Alexandresco problema incapacităţii naturale este tratată în primul rând în materie contractuală. Astfel, găsim un titlu sugestiv în acest domeniu: „Persoanele lovite de o incapacitate naturală de a contracta”. Încă de la început trebuie să menţionăm că se făcea o distincţie foarte clară între capacitate în sens juridic şi capacitate în sens faptic, chiar în absenţa unei prevederi exprese din partea legiuitorului. Cu toate că se conştientizase incidenţa acestor incapacităţi ocurente în fapt, trebuia menţinut un echilibru rezonabil cu principiul strictei interpretări a excepţiilor. Întrucât orice incapacitare a exerciţiului unor drepturi trebuie în mod necesar să se situeze în planul excepţiilor, D. Alexandresco a încercat o conturare a cauzelor posibile de incapacitate naturală.

            Accepţiunea doctrinei clasice asupra termenului de incapacitate naturală consta în admiterea existenţei situaţiilor care excedeau sfera incapacităţii juridice. Din aceste raţiuni s-a susţinut: „Capacitatea individului poate să fie micşorată sau distrusă cu totul prin alienaţiune mentală, prin demenţă sau imbecilitate, prin beţie, prin o boală sau prin oare care infirmităţi fisice, precum ar fi surditatea, mutismul, cecitatea, etc.”[90]. Se remarcă faptul că este specificată posibilitatea (nu certitudinea, s.n.) limitării în fapt a exerciţiului unor drepturi, din cauze naturale. D. Alexandresco specifica, de asemenea, că infirmităţile enumerate nu conduc prin ele însele la incapacitate naturală, ci numai în măsura în care sunt apte virtual să afecteze discernământul şi manifestarea clară şi liberă a voinţei.

            Dintre infirmităţile enumerate mai sus, menţionăm că o parte nu şi-au mai păstrat actualitatea (ex., surditatea, muţenia, cecitatea), chiar dacă, in concreto,se poate întâmpla să apară şi în zilele noastre. Cu toate acestea, ceea ce putem extrage din conceptualizarea doctrinei clasice asupra incapacităţii naturale este că s-a dorit ca acest termen să înglobeze atât situaţiile în care discernământul era afectat, cât şi cazurile în care voinţa nu se putea exterioriza din cauza infirmităţii fizice. Actualmente, credem că sfera de cuprindere a acestui termen nu a rămas înţeleasă în acest mod, ci s-a restrâns la acele cauze care pot efectiv să lipsească o persoană de discernământul faptelor sale sau cel puţin să îl reducă[91]. Din acest punct de vedere, termenul analizat ni se pare mai puţin potrivit pentru a desemna noţiunea de discernământ. Motivaţia noastră nu rezidă, însă, în problema că termenul respectiv evocă ideea de capacitate, cum s-a susţinut în doctrină[92], ci în aceea că, la origini, acesta avea o sferă de cuprindere mult mai largă decât doar lipsa discernământului cauza unei tulburări/afecţiuni psihice (permanentă sau temporară).

            Un alt aspect consemnat de D. Alexandresco constă în explicarea motivului pentru care legiuitorul nu a inclus incapacitatea naturală în reglementarea sa – acele cazuri enumerate împiedică manifestarea consimţământului şi nu necesită o reglementare expresă, pentru că e „evident[93] că un copil, un om nebun sau unul bat cu desăvârşire, ori în delir, este incapabil de a contracta”. În plus, acesta a remarcat faptul că pe legiuitor nu îl privesc decât incapacităţile de ordin juridic în acordarea consimţământului şi nu cele faptice.  Dorim doar să remarcăm evoluţia legiuitorului contemporan, care a ales să dea mai multe efecte juridice şi unor „incapacităţi naturale” care pot genera lipsa/atenuarea discernământului. Reiterăm un exemplu fericit, ilustrativ pentru evoluţia legiuitorului nostru – instituirea în art. 1205 alin. 2 Cod civil a unei prezumţii relative de incapacitate naturală[94]. Chiar şi aşa, credem că termenul de incapacitate naturală a rămas la fel de vag şi, în acelaşi timp, atât de „evident” pentru legiuitor şi doctrina actuală deopotrivă, încât nu s-a considerat necesară o clarificare.

            În ceea ce privesc efectele juridice ale incapacităţii naturale la început de secol XX, în cazul persoanelor nepuse sub interdicţie, dar care se aflau într-un „stabiliment de alienaţi”[95], s-a apreciat în doctrina vremii că acestea rămân incapabile natural. Cu alte cuvinte, capacitatea lor de exerciţiu nu avea de suferit, însă nici nu opera o prezumţie de lipsă a discernământului, deoarece nu li s-ar putea prezuma acestora nebunia. Aşadar, contractele încheiate în intervale lucide rămâneau perfect valabile, iar cine dorea desfiinţarea acestora trebuia să dovedească lipsa discernământului, totul fiind evaluat în fapt.

            Legat de absenţa discernământului datorată unor cauze de patologie mintală s-a născut în doctrina clasică o dezbatere cu privire la posibilitatea atacării de către moştenitori a unor acte juridice întocmite în timpul vieţii de către autorul lor, considerat că ar fi fost lipsit de discernământ. Această situaţie era reglementată în Codul de la 1864, în art. 449, care prevedea că în urma morţii unei persoane, actele săvârşite de aceasta deveneau inatacabile pentru motivul lipsei discernământului (i.e., în cazul „smintirii de minte”). De la această regulă se admiteau ca excepţii pronunţarea unei hotărâri de punere sub interdicţie sau cel puţin formularea unei cereri în acest sens şi, respectiv, dovada lipsei discernământului reieşea chiar din cuprinsul actului, fără a mai conta dacă defunctul fusese sau nu pus anterior sub interdicţie.

            În acest sens, s-a pus problema ce se întâmpla cu testamentul care fusese întocmit într-un moment de absenţă a discernământului, iar moştenitorii nu apucaseră să ceară interdicţia şi nici din conţinutul testamentului nu reieşea acest lucru. Spre soluţionarea disputei, D. Alexandresco a promovat ideea că nu se aplica limitarea de la art. 449, testamentul respectiv fiind atacabil[96]. Cu toate acestea, sarcina moştenitorilor era aceea de a stabili nu doar că defunctul ar fi îndeplinit condiţiile necesare pentru a fi pus sub interdicţie sau că existau momente în care discernământul lipsea. Aceştia trebuiau să dovedească în mod specific că la momentul testării defunctul fusese lipsit de discernământ, ceea ce, chiar şi în zilele noastre, ar constitui o veritabilă probatio diabolica.

            Un exemplu din jurisprudenţa interbelică[97] a atras atenţia că nici situaţia în care s-a dorit dovedirea absenţei discernământului pe baza conţinutului testamentului nu a fost mai uşor de probat. Astfel, o clauză ab irato în care se afirma un sentiment de ostilitate faţă de moştenitori, s- a dorit să fie modalitatea de probare a lipsei de discernământ. Am arătat că în dreptul roman, un testament din care se deducea ura sau mânia testatorului faţă de moştenitori, îi îndreptăţea pe aceştia să ceară anularea testamentului, prin acţiunea ab irato. Speţa avută în vedere a generat următoarea problemă: „în ce condiţii ura sau mânia sunt susceptibile de a altera discernământul testatorului?”[98]. Cu toate că nu a condus la soluţionarea speţei în sensul anulării testamentului, soluţia de principiu care a fost promovată a fost aceea că ar fi justificată anularea testamentului în măsura în care ura sau mânia au fost apte să diminueze semnificativ discernământul la momentul testării.

            Revenind la analiza termenului de incapacitate naturală, menţionăm că doctrina clasică a pus semnul egalităţii între acesta şi conceptul de origine franceză de „insanitate de spirit”[99]. De asemenea, pentru a se reţine circumstanţa lipsei discernământului s-a susţinut nu era nevoie ca tulburarea psihică să afecteze total abilitatea de a raţiona a persoanei în cauză. Fiind însă vorba despre o circumstanţă de fapt, anularea actului contestat a fost lăsată la aprecierea judecătorilor. Acest lucru s-a menţinut în mare parte până în zilele noastre.

3.3.2. Incapabilul cu discernământ – momentul de luciditate şi efectele sale juridice

            În cazul persoanei capabile din punct de vedere juridic, Codul civil de la 1864 şi doctrina clasică optau pentru prezumţia capacităţii, chiar şi în momente de lipsă în fapt a discernământului. Aşadar, cel puţin în materia convenţiilor cine se considera prejudiciat din acest motiv trebuia să facă dovada că persoana cu care încheiase convenţia era, în fond, lipsită de discernământ. Situaţia era diferită în cazul persoanelor puse sub interdicţie judecătorească, pentru care incapacitatea era regula, iar momentul de luciditate, excepţia.

            Pentru a fi instituită interdicţia judecătorească, Codul civil de la 1864 prevedea în art. 435 că: „Majorul care este într-o stare obişnuită de imbecilitate, de sminteală, sau de nebunie cu furie, trebue a fi interzis, chiar şi în intervale lucide”[100]. Aşadar, în cazul acestor persoane era instituită o prezumţie relativă lipsă a discernământului. Aceasta opera din momentul publicării hotărârii şi nu cel al pronunţării hotărârii, aspect important, deoarece în funcţie de momentul publicării se stabilea în sarcina cui revenea proba discernământului. Totuşi, s-a apreciat că cerinţa publicităţii nu ar fi o condiţie de fond, dar în acelaşi timp, că un terţ de rea credinţă nu se putea prevala de lipsa publicităţii pentru a încheia cu incapabilul un act vătămător pentru acesta[101].

            În ceea ce privesc efectele încheierii unui act juridic de către interzisul judecătoresc, doctrina clasică pe care o avem în vedere distingea după cum actul respectiv era de natură patrimonială sau nepatrimonială. Contrar art. 448 din Codul civil de la 1864, care prevedea anulabilitatea tuturor actelor interzisului, doctrina a apreciat că acest lucru nu era tocmai adecvat, dat fiind că răspunderea delictuală era angajată şi în cazul interzisului, dacă acesta a comis fapta într-un moment de luciditate (i.e., discernământ).

            În cazul actelor de natură patrimonială, legiuitorul stabilea (art. 1202) o prezumţie legală de incapacitate, care nu permitea proba contrară. Totuşi, doctrina a contestat faptul că respectivul act ar fi inexistent, ci doar anulabil, legiuitorul român preluând în mod mecanic textul francez omolog. Observăm că această soluţie doctrinară a fost iterată aproape identic în Codul civil actual, în art. 172, pentru că s-a dorit sancţionarea nerespectării dispoziţiilor legale privind capacitatea, fără a mai conta dacă persoana a fost sau nu lucidă la momentul încheierii actului.

            Actele de natură nepatrimonială au fost subiectul unei controverse atât în doctrina, cât şi în jurisprudenţa clasică. Pe de o parte, existau opinii care susţineau aplicarea în mod nediscriminativ a interdicţiei, chiar şi în cazul unor acte care nu puteau fi încheiate prin reprezentant, cum ar fi căsătoria sau testamentul. Pe de altă parte, se milita pentru recunoaşterea posibilităţii încheierii unor astfel de acte, pentru a nu se ajunge la un veritabil capitis deminutio (i.e., moarte civilă) din dreptul roman.        

            D. Alexandresco a respins ambele sisteme, argumentând în favoarea menţinerii unei distincţii clare între actele „pur băneşti” şi cele „pur morale”, cum le-a numit. Explicaţia sa este oarecum o reminiscenţă a raţiunii care a fundamentat măsura interdicţiei în dreptul roman de la începuturi, când dominau principiile de rudenie de tip agnatic. La aceasta s-a adăugat şi ideea de ocrotire a interzisului împotriva propriilor acte, potenţial dăunătoare pentru patrimoniul său. Actele (sau operaţiunile) „pur morale” cum sunt căsătoria, divorţul, recunoaşterea de filiaţie sau adopţia, erau considerate perfect valabile dacă interzisul le încheia într-un moment de luciditate. Totuşi existau acte care, în opinia noastră ar intra atât în categoria actelor pur morale, care nu pot fi făcute prin reprezentare, cât şi în categoria actelor cu conţinut patrimonial, un exemplu clar fiind testamentul. În cazul acesta, se discuta despre o incapacitate absolută de a dispune prin testament (sau donaţie) de către interzişii judecătoreşti, probabil tocmai din cauza conţinutului său, în bună parte de natură patrimonială. În concluzie, observăm că momentul de luciditate în cazul persoanelor puse sub interdicţie era limitat sub aspectul efectelor juridice.

4. Spre o caracterizare doctrinară a conceptului de discernământ

            Limbajul juridic se bucură de autonomie conceptuală în raport cu alte domenii ale ştiinţei. Termenii pe care îi întrebuinţează, însă, sunt o parte tehnici, o parte preluaţi din vorbirea curentă[102]. Nu credem că este şi cazul discernământului, fiind vorba în acest caz tot despre un termen tehnic, de specialitate, preluat însă din domeniile psihiatrie, respectiv, psihologie. Probabil acesta este motivul pentru care doctrina juridică, precum şi legiuitorul, au evitat în mod costant să îl supună analizei.

            Reiterând ideea de limbaj juridic, s-a argumentat[103] că, pe lângă realităţile juridice cu care operează dreptul (ex., contracte), există şi o serie de realităţi naturale şi sociale (i.e. fapte juridice), de care sunt legate efecte de drept. Astfel, de existenţa şi, mai ales, inexistenţa discernământului ca stare de fapt am văzut deja că au fost ataşate efecte în plan juridic, cum ar fi stabilirea valabilităţii unui act juridic, posibilitatea de prevalare de o serie de prezumţii sau punerea sub interdicţie judecătorească. În prezenta secţiune vom analiza critic perspectiva doctrinei româneşti dedicate atât Codului de la 1864, cât şi Codului actual, care, la o privire de ansamblu, a concentrat referirile la noţiunea de discernământ pe trei paliere, în relaţie cu: capacitatea de exerciţiu ca stare de drept, consimţamântul ca element fundamental la încheierea unui act juridic şi capacitatea delictuală ca premisă pentru angajarea răspunderii civile delictuale subiective.

4.1. Discernământul şi capacitatea de exerciţiu

            Doctrina a fost şi este relativ omogenă în abordarea principalelor instituţii de drept, urmând în bună parte structura Codului în vigoare la un moment dat. Cu privire la discernământ, găsim în majoritatea manualelor şi tratatelor de drept civil menţiuni în legătură cu capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice, cerută în cadrul raportului juridic civil.

            De pildă, Ernest Lupan a realizat o corelaţie între capacitatea de a încheia acte juridice civile şi discernământ[104], afirmând că distincţia majoră dintre cele două ar fi că în cazul capacităţii vorbim despre o stare de drept, pe când în cazul discernământului vorbim despre o stare de fapt. Un alt aspect pe care profesorul Lupan îl sublinia este că discernământul nu se confundă cu capacitatea, deşi „există o strânsă şi indisolubilă legătură”[105]. Într-o altă opinie[106], discernământul a fost privit ca fiind premisa[107] „inerentă” (de facto, s.n.) a capacităţii de exerciţiu, fără a se confunda cu aceasta din urmă. Observăm o formulare doctrinară relativ vagă, în care se admite relaţia dintre capacitate de exerciţiu şi discernământ, însă nu şi identitatea, argumentul fiind, aparent, unul formal (i.e., de drept). Constatăm totuşi că s-a produs o evoluţie faţă de dreptul roman, unde am arătat că se punea semnul egalităţii între capacitate de exerciţiu şi discernământ, deoarece cea dintâi era văzută ca un element de fapt.

            Existenţa capacităţii de execiţiu instituie o prezumţie relativă de prezenţă a discernământului, care, însă, poate fi răsturnată prin proba contrarie. În acelaşi sens, absenţa capacităţii generale de exerciţiu în cazul persoanelor incapabile (i.e., minorii sub 14 ani şi interzişii judecătoreşti) instituie o prezumţie relativă de absenţă a discernământului. Aşadar, discernământul se prezintă ca o condiţie de fapt în menţinerea şi mai ales limitarea unei stări de drept cum este capacitatea de exerciţiu. Aceasta nu înseamnă că se instituie cu necesitate un raport cauzal[108], tocmai acest lucru fiind un alt element de delimitare între capacitatea de execiţiu şi discernământ. Astfel, discernământul poate exista la o persoană incapabilă, după cum poate fi absent la o persoană capabilă din punct de vedere legal (i.e. majoră, nepusă sub interdicţie), iar efectele juridice ale acestor două situaţii au fost intens dezbătute în doctrina clasică.

            În situaţia în care avem capacitate de exerciţiu, dar nu şi discernământ, am văzut că o parte din doctrina clasică a abordat termenul de „incapacitate naturală”. Această abordare privind lipsa discernământului a fost preluată şi reiterată în doctrină de către Mihail Eliescu[109], care înţelegea prin termenul evocat lipsirea permanentă sau temporară, în fapt, a puterii de apreciere a consecinţelor juridice produse în baza unei manifestări de voinţă[110]. Exprimarea folosită de profesorul Eliescu a fost criticată în doctrina recentă[111], nefiind considerată a fi adecvată tocmai din pricina diferenţelor dintre capacitatea de exerciţiu şi discernământ, mai ales în cazul în care acestea lipsesc[112]. Argumentul folosit a fost acela că un act este anulabil pentru lipsa capacităţii, fără ca problema discernământului să mai intereseze, în plan probatoriu fiind necesară doar probarea minorităţii sau a punerii sub interdicţie. În ceea ce ne priveşte, suntem de acord cu această ultimă opinie, în sensul că problema discernământului importă mai puţin în legătură cu capacitatea de exerciţiu. În acelaşi timp, considerăm că denumirea de „(in)capacitate naturală” nu este întru totul greşită sau lipsită de actualitate.  Avem în vedere literatura internaţională, în care a fost introdus conceptul de „capacitate mintală”[113], folosit în legătură cu determinarea competenţei legale[114]. În opinia noastră, problema reală pe care o pune termenul de „(in)capacitate naturală” nu este apropierea lingvistică de noţiunea de capacitate (care desemnează o stare de drept, s.n.), ci măsura în care acest termen este sau nu sinonim[115] cu noţiunea de discernământ (sau lipsa acestuia, s.n.).

            În doctrina mai recentă găsim o enumerare a „cazurilor de incapacitate naturală”[116], acestea fiind: beţia, hipnoza, somnambulismul şi furia puternică. Considerăm necesare o serie de precizări cu privire la aceste cazuri, cu atât mai mult cu cât în secţiunile precedente am prezentat variaţii ale acestei enumerări în diferite perioade istorice. În primul rând, includerea hipnozei în această enumerarea este o alegere nefericită din partea doctrinei actuale, deoarece hipnoza nu diminuează capacitatea unei persoane de a-şi da seama de urmările faptei sale. Susţinem acest punct de vedere cu cercetări din domeniul psihologiei[117], care au arătat încă de timpuriu că hipnoza este o stare autoindusă, care de foarte multe ori se manifestă mai degrabă prin prisma preconcepţiilor persoanei „hipnotizate” despre cum ar trebui să se manifeste hipnoza. Prin urmare, deseori, persoana se preface că este hipnotizată, având în minte o concepţie laică ce datează din secolul XVIII, din perioada medicului Franz Anton Mesmer, cunoscut pentru ideile sale pseudoştiinţifice (i.e., magnetismul animal).

            Relativ la celelalte cazuri enumerate, credem că nu poate fi vorba decât despre câteva exemple în care juriştii au apreciat că poate fi afectat discernământul şi nu despre o enumerare limitativă. Deşi asociate cu diminuarea capacităţii psihice, cazurile amintite sunt departe de a fi singurele cazuri în care, în mod obiectiv, capacitatea naturală poate fi diminuată. De exemplu, o opinie din doctrina recentă include în această enumerare boala psihică[118] (excluzând hipnoza, s.n.), ceea ce apreciem ca fiind just, având în vedere că unele boli psihice eludează condiţiile restrictive pe care le cere procedura punerii sub interdicţie. Cu toate acestea, într-o altă opinie, deşi recentă, s-a păstrat vechea enumerare a cazurilor de incapacitate naturală[119]. Acest lucru nu relevă decât că doctrina clasică de început de secol XX nu a mai fost contestată pe acest palier, preferându-se preluarea mecanică a cazurilor în discuţie.

            O clasificare recentă a incapacităţilor a inclus printre clasicele categorii (i.e., de folosinţă vs. de exerciţiu; speciale vs. generale) şi distincţia între incapacităţi legale şi incapacităţi naturale[120]. În acest context, s-a susţinut că incapacităţile naturale ar fi „cele care îşi pot produce efectele în mod direct prin ele însele”[121]. Mai mult, în cazul incapacităţilor pe care le-am analizat anterior (i.e., furia, somnambulismul, hipnoza, beţia etc.), s-a propus[122] că ar fi doar nişte incapacităţi „de moment”. În opinia autorilor citaţi, aceste cazuri nu ar trebui confundate cu situaţia prezenţei unei tulburări psihice, în care se solicită internarea nevoluntară într-un spital psihiatric. În acest caz s-ar putea discuta, în opinia acestora, despre o „semi-incapacitate” de exerciţiu, sub argumentul obligaţiei de informare a persoanei internate, după finalizarea măsurii luate faţă de aceasta.

            Nu putem să fim de acord cu această viziune, din mai multe motive. În primul rând, distincţia incapacităţi legale versus naturale are cel mult o justificare didactică. După cum am susţinut deja, termenul de „incapacitate naturală” nu trebuie confundat sau adus pe acelaşi plan cu capacitatea de exerciţiu, stare de drept. În al doilea rând, nu putem vorbi despre un efect direct al incapacităţilor naturale, din moment ce aceste stări de fapt trebuie să existe în momente specifice şi întotdeauna în relaţie cu o instituţie de drept (ex., să existe la momentul încheierii unui contract). În al treilea rând, distincţia dintre incapacităţi „de moment” şi „semi-incapacităţi” de exerciţiu, justificată de cauza diminuării discernământului unei persoane, nu are temei legal, dar nici doctrinar. Am arătat, în acest sens, care au fost cazurile inventariate de doctrină. Nu în ultimul rând, credem că autorii citaţi au realizat o confuzie între incapacitatea naturală (sinonim cu lipsa discernământului, s.n.) din structura capacităţii de exerciţiu şi cea din structura consimţământului. Afirmăm acest lucru deoarece s-a definit incapacitatea naturală ca fiind „cazurile în care există imposibilitate faptică de a da un consimţământ valabil”[123], în contextul analizei formelor de incapacitate.

            O altă discuţie doctrinară privind capacitatea şi relaţia sa cu noţiunea de discernământ s-a deschis în jurul noţiunii de insanitate de spirit[124], cu ocazia analizei capacităţii testamentare[125].  Insanitatea de spirit desemnează situaţia în care testatorul, deşi are capacitate de exerciţiu (sau cel puţin nu i s-a contestat această capacitate, s.n.), întocmeşte un testament într-o stare de absenţă a facultăţilor mintale. Dacă, însă, o persoană este pusă sub interdicţie judecătorească, problema este ceva mai puţin complicată, actul respectiv fiind anulabil pentru lipsa capacităţii[126].

            Codul civil de la 1864 instituia o veritabilă incapacitate de folosinţă a persoanei puse sub interdicţie judecătorească, aceasteia nefiindu-i recunoscut dreptul de a întocmi un testament[127]. Situaţia diferă în actualul Cod civil, deoarece incapabilului i se permite într-o anumită măsură să facă donaţii (nu şi legate). Donaţiile sunt nescutite de raport şi pot fi numai în favoarea descendenţilor incapabilului, fiind o soluţie preluată după dreptul francez[128]. Cu toate acestea, art. 175 C. civ., care reglementează această derogare de la regula incapacităţii, prevede că descendenţii incapabilului pot fi gratificaţi de către tutore cu acordul consiliului de familie şi cu autorizarea instanţei de tutelă. Legiuitorul român la momentul elaborării acestui articol nu a avut în vedere faptul că dreptul francez parcursese două reforme în 2006 şi 2007 în ceea ce priveşte dreptul succesoral şi modificase soluţia în materia nulităţii testamentare. Astfel, soluţia legiuitorului francez a fost să nu sancţioneze testamentul incapabilului cu nulitatea, ci să îi permită acestuia să testeze personal (nu prin tutore, s.n.), cu o prealabilă autorizare din partea judecătorului şi a consiliului de familie[129].

            Persoanei puse sub interdicţie i se permite actualmente să încheie o serie de acte juridice cu risc scăzut de prejudiciere, aşa cum prevede art. 43 alin. 3 C. civ., motivul evocat de doctrină fiind acela al „raţiunilor practice”[130]. Nu contestăm acest motiv, însă credem că o altă raţiune a condus la elaborarea unei astfel de prevederi. Specific, s-a constatat că foarte des, persoanele puse sub interdicţie nu sunt total lipsite de discernământ[131], fiind capabile să înţeleagă semnificaţiile unor acte precum cele invocate de art. 43.

             În lipsa punerii sub interdicţie, Codul civil actual vine să instituie existenţa discernământului ca şi condiţie de valabilitate a testamentului (art. 1038 Cod civil). Practic, deşi interdicţia judecătorească poate să fie motiv de anulabilitate a testamentului în temeiul incapacităţii de exerciţiu, esenţa condiţiei rezidă în aceea că, în fapt, persoanei i se cere să testeze într-o stare de conştienţă deplină. De aceea, testamentul poate fi anulat şi în cazul în care persoana nu prezintă sanitate de spirit din alte cauze decât alienaţia/debilitatea mintală, motivele de punere sub interdicţie. Acesta este încă un argument care susţine relevanţa mai crescută a discernământului din structura consimţământului, în detrimentul capacităţii de exerciţiu.

4.2. Discernământul – condiţie de valabilitate a consimţământului

            Revenind la problema incapacităţii naturale, am notat deja că aceasta prezintă importanţă relativ scăzută în raport cu capacitatea de exerciţiu, discuţia pe acest plan purtându-se în bună parte în termeni de absenţă/prezenţă a discernământului, în vederea stabilirii lipsei capacităţii de exerciţiu (i.e., punere sub interdicţie). În cazul persoanei majore, cel puţin, Codul civil prevede în art. 38 că o dată cu atingerea majoratului (18 ani), persoana dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu, ceea ce înseamnă că, ope legis, este instituită o prezumţie relativă de existenţă a discernământului. Discuţia privitoare la discernământ este mai nuanţată în cazul unei alte condiţii legale necesare la încheierea oricărui act juridic - consimţământul.

            Vechea reglementare (i.e., Codul civil de la 1864) nu făcea menţiuni cu privire la discernământ în materie de consimţământ, dar în doctrină[132] s-au elaborat o serie de condiţii de valabilitate a consimţământului: să provină de la o persoană cu discernământ, să fie făcut cu intenţia de a produce efecte juridice, să fie exteriorizat şi să fie neviciat. Observăm că prima condiţie fără de care consimţământul nu poate fi valabil este discernământul. Această cerinţă delimitează capacitatea de exerciţiu ca stare de drept de existenţa discernământului ca element de fapt din structura consimţământului[133].

            Cerinţa provenienţei consimţământului de la o persoană cu discernământ derivă, în opinia unor autori[134], din caracterul conştient al actului juridic civil. Acest caracter conştient îi dă persoanei posibilitatea să aprecieze consecinţele juridice produse în temeiul manifestării sale de voinţă. Mai mult, alţi autori[135] au fost chiar de părere că lipsa discernământului ar echivala, în fond, cu lipsa consimţământului, pentru a sublinia legătura indisolubilă între cele două concepte. Traian Ionaşcu era de părere că „lipsa discernământului, din punct de vedere logic, ar trebui să atragă nulitatea absolută a actului juridic civil”[136]. Probabil că profesorul Ionaşcu a avut în vedere o concepţie similară cu soluţia oferită de vechiul Cod al familiei, cu ocazia acordării consimţământului la încheierea căsătoriei. Codul prevedea în art. 19 că este nulă căsătoria alienatului, debilului mintal sau a celui lipsit vremelnic de facultăţile mintale (ex., incapacitate naturală) cât timp nu are discernământul faptelor sale, cazuri în care consimţământul, practic, nu ar exista[137].

             În mod corect, profesorul Ionaşcu a remarcat faptul că „în practică, însă, absenţa totală a consimţământului se asimilează cu un simplu viciu de consimţământ, pentru a o sancţiona cu nulitate relativă”[138] (prin absenţă totală a consimţământului acesta înţelegând lipsa discernământului, s.n.). Într-adevăr, instanţele, sub imperiul vechiului Cod civil, asimilaseră lipsa discernământului cu un viciu de consimţământ[139], adică cu o altă condiţie de valabilitate a consimţământului. Codul civil actual a tranşat atât problema nulităţii, cât şi pe cea a relaţiei discernământului cu viciile de consimţământ astfel: a stabilit în art. 1205 că actul încheiat fără discernământ este lovit de nulitate relativă şi, într-o manieră didactică, a grupat într-un titlu distinct condiţiile de valabilitate ale consimţământului faţă de viciile consimţământului, lipsa discernământului fiind inclusă în prima categorie[140]. Practic, legiuitorul nu a făcut decât să transpună în plan legislativ opinia doctrinară conform căreia discernământul este o condiţie de valabilitate a consimţământului, distinctă faţă de viciile de consimţământ, chiar dacă în ambele cazuri sancţiunea aplicabilă actului încheiat va fi aceeaşi - nulitatea relativă.

            Continuând analiza relaţiei dintre discernământ şi consimţământ, o altă perspectivă ar fi aceea că, ab initio, pentru a putea să se formeze consimţământul, este necesară existenţa unei aşa-zise „capacităţi intelective”[141], sau puterea de înţelegere a unei situaţii juridice, respectiv, a unei „capacităţi volitive”[142], sau motivaţia subiectivă de angajament într-o situaţie juridică. În opinia noastră, dacă ar fi să adoptăm această perspectivă, existenţa discernământului s-ar confunda cu elementul intelectiv, referindu-se la aceeaşi abilitate psihică de a percepe şi evalua o situaţie relevantă din punct de vedere juridic. Astfel, discernământul stabileşte cel puţin punctul de start, premisa (ca în cazul capacităţii de exerciţiu), fiind o condiţie sine qua non pentru ca elementul volitiv să se poată manifesta[143], de unde, probabil şi ideea de „capacitate volitivă”.

            Într-o altă abordare asupra elementului volitiv, s-a afirmat în doctrină că „a voi juridic este consimţământul ghidat de discernământ şi interesul propriu”[144]. Fără a dori să reproducem textele de manual care prezintă principiile voinţei juridice şi binomul voinţă exteriorizată (consimţământ) – voinţă internă (reală), vom reliefa perspectiva asupra discernământului în această abordare[145]. Voinţa reală este elementul de fapt de natură psihologică/subiectivă din structura voinţei juridice; o dată exteriorizată, ea poate fi producătoare de consecinţe juridice, însă doar în măsura în care sunt întrunite o serie de calităţi[146] ale acesteia. Dintre aceste calităţi, cea privitoare la libertatea şi conştienţa voinţei interne este de interes în ceea ce priveşte problematica discernământului. Astfel, s-a susţinut că „voinţa internă trebuie să fie conştientă de sine şi de lucrurile înconjurătoare”[147], iar aptitudinea naturală sau raţională de a discerne faptele şi de a lua decizii este una dintre condiţiile care asigură ocurenţa acestui fapt (alături de informare în privinţa cauzei operaţiunii juridice, s.n.). Într-o altă opinie s-a enunţat necesitatea conştienţei voinţei exprimate, caracterul conştient fiind suprimat de lipsa discernământului, „echivalând cu lipsa psihică a consimţământului”[148]. Observăm că şi aceste abordări iterează ideea că discernământul funcţionează ca o premisă în structura consimţământului, fiind aptitudinea sau capacitatea naturală în absenţa căreia actul juridic devine anulabil.

            În ceea ce priveşte noţiunea de insanitate de spirit, consacrată în doctrina clasică, am afirmat deja că desemnează situaţia în care unei persoane cu capacitate deplină de exerciţiu îi lipseşte discernământul la momentul întocmirii unui testament. După modelul doctrinei franceze, s-a susţinut şi în doctrina noastră că testatorul trebuie ca la momentul întocmirii să aibă o stare de „tulburare mentală care să fie suficient de gravă pentru a-l priva pe cel atins de facultăţile sale de discernământ”[149]. Prin tulburare mentală nu s-a înţeles sensul restrâns, de natură psihiatrică, ci mai degrabă toată pleiada de cauze care pot în mod obiectiv să diminueze semnificativ discernământul. În plus, s-a mai susţinut că nu este suficient să fie dovedită simpla tulburare a minţii pentru a fi vorba de insanitate de spirit, fiind necesară stabilirea unui raport de cauzalitate, adică să se dovedească in concreto că respectiva cauză de tulburare a minţii a determinat lipsa de luciditate[150].

            Am arătat că un testament poate fi anulat pentru lipsa capacităţii de exerciţiu, dar aceeaşi soluţie a nulităţii relative o găsim şi în cazul lipsei discernământului. În spiritul doctrinei franceze, s-a susţinut şi în doctrina noastră[151] că, în timp ce anularea pentru lipsa capacităţii poate fi cerută de persoana protejată prin sancţiunea nulităţii relative, anularea pentru lipsa discernământului se poate invoca de orice persoană care justifică un interes (ex., un legatar particular). În ceea ce ne priveşte, credem că s-a instituit o falsă dezbatere între capacitatea de exerciţiu şi prezenţa discernământului prin faptul că argumentele doctrinare se rezumă la ideea de capacitate. Practic, s-a dorit criticarea termenului de „incapacitate naturală”, promovat în doctrina clasică[152], susţinându-se că termenul de „insanitate de spirit” ar fi mai clar. În fond, suntem de părere că doctrina a omis faptul că discernământul în materia testamentelor se află în structura consimţământului şi nu a capacităţii de exerciţiu. Prin urmare, temeiul de invocare a lipsei discernământului este acela al lipsei consimţământului liber şi conştient al testatorului, aspect bine conturat, de altfel, în art. 1038 C. civ., intitulat „Consimţământul testatorului”.

4.3. Capacitate delictuală şi/sau discernământ          

            Pe lângă abordarea discernământului în relaţie cu capacitatea de exerciţiu şi consimţământul, o altă legătură doctrinară s-a făcut între discernământ şi noţiunea de capacitate delictuală[153]. Prin această noţiune, doctrina a înţeles să denumească „aptitudinea persoanei de a răspunde (de a fi obligată) pentru faptele ei ilicite care cauzează prejudicii altora”[154]. Această aptitudine de a răspunde care incumbă autorului faptei ilicite s-ar aprecia în funcţie de prezenţa sau absenţa discernământului acestuia. Într-o altă opinie[155], s-a susţiunt că, în fond, capacitatea delictuală nu ar fi „decât o altă expresie pentru a desemna discernământul” şi că, din punct de vedere juridic, aceasta face posibilă naşterea obligaţiei civile de reparaţie în sarcina debitorului vinovat de producerea faptei ilicite (i.e., delictul civil).

            Faţă de relaţia discernământului cu capacitatea de exerciţiu sau cu consimţământul, observăm că în cazul capacităţii delictuale, prezenţa sau absenţa discernământului nu este doar o condiţie de fond, ci este condiţia esenţială de existenţă a acesteia. Prezenţa discernământului este premisa în baza căreia se va trece la aprecierea vinovăţiei în cazul răspunderii civile delictuale pentru fapta proprie. În acelaşi sens, s-a susţinut în doctrină faptul că există o legătură indisolubilă între vinovăţie, ca element constitutiv al răspunderii delictuale şi capacitate delictuală, de existenţa discernământului fiind condiţionată angajarea celei dintâi[156].

            Am ales să menţionăm termenul de vinovăţie în detrimentul celui de culpă, deoarece în actuala reglementare legiuitorul nostru a împrumutat termenul specific dreptului penal, apreciind că ar fi adecvat şi dreptului privat[157]. Culpa a fost obiectul de studiu al doctrinei pentru mult timp, iar în doctrină s-a afirmat că fundamentarea răspunderii civile ar depinde de maniera de interpretare a acestui termen[158], idee pe care o putem extinde şi în cazul termenului de vinovăţie. Cu toate acestea, conţinutul ambilor termeni în contextul răspunderii civile capătă un sens distinct faţă de dreptul penal. S-a apreciat că nu ne putem limita doar la aprecierea poziţiei psihice a făptuitorului în producerea faptei cauzatoare de prejudicii, deoarece este de esenţa răspunderii civile să se aibă în vedere fapta prejudiciabilă şi posibilitatea reparării ei, nu pedepsirea făptuitorului[159].

            Dacă în cazul persoanelor care au capacitate delictuală, aprecierea vinovăţiei nu pune probleme prea mari, lipsa capacităţii delictuale a făptuitorului a generat o amplă dezbatere doctrinară, soldată cu o soluţie de compromis din partea legiuitorului. Am văzut deja că imputarea vinovăţiei pentru fapta cauzatoare de prejudiciu în absenţa discernământului este de neconceput în contextul actualei reglementări. Totuşi, omiterea tragerii la răspundere a persoanei lipsite de discernământ pentru fapta sa este o soluţie inechitabilă din perspectiva persoanei care a suferit prejudiciul[160]. Tocmai din acest motiv s-a deschis o altă dezbatere doctrinară privind fundamentul juridic sau izvorul unei eventuale obligaţii de reparare a prejudiciului care să incumbe persoanei lipsite de discernământ.

            Înainte de adoptarea actualului Cod, s-a propus ca aprecierea întinderii obligaţiei de reparare a prejudiciului şi în cazul celui lipsit de discernământ să se facă pe considerente de echitate[161]. Această viziune a fost recent criticată, susţinându-se că, în fond, nu există nici în contextul Codului actual un temei juridic pentru angajarea răspunderii delictuale în cazul persoanei fără discernământ, indiferent cât de corectă sau echitabilă ar fi o astfel de variantă[162]. Legiuitorul nu a ignorat, însă, dezbaterea invocată, introducând cu caracter de noutate un temei juridic pentru a reglementa tocmai situaţia descrisă. Aşadar, legea a devenit izvorul juridic al unei aşa-zise răspunderi delictuale „subsidiare”, reglementată la art. 1368 sub forma obligaţiei subsidiare de indemnizare a victimei[163], fiind soluţia de compromis propusă de legiuitor.

            Un ultim aspect pe care dorim să îl detaliem în raport cu dezbaterile doctrinare pe marginea acestui subiect este acela al semnificaţiei noţiunii de  lipsă a discernământului. Concomitenţa cu fapta ilicită cauzatoare de prejudicii şi neputinţa de a discerne consecinţele faptei respective sunt două condiţii care angajează răspunderea subsidiară. Prin urmare, prezenţa unei capacităţi parţiale de a discerne va angaja răspunderea pentru fapta proprie în temeiul art. 1357 din Codul civil[164]. Am arătat în secţiunea dedicată inventarului actualului Cod că în cazul minorilor sub 14 ani şi a persoanelor puse sub interdicţie operează o prezumţie relativă de lipsă totală a discernământului. S-a pus, însă, problema celei de-a treia categorie de persoane, care la momentul săvârşirii faptei sufereau de o tulburare a minţii şi aceasta le-a diminuat discernământul. În legătură cu această categorie, s-a argumentat critic că răspunderea subsidiară nu se va putea angaja în cazul unor tulburări de natură fizică (ex. criză cardiacă), deoarece aceste stări nu se încadrază în categoria sus-menţionată[165]. În ceea ce ne priveşte, suntem în dezacord cu această opinie, deoarece considerăm că intenţia legiuitorului a fost să reglementeze în mod generic (chiar dacă a făcut o alegere nefericită privind terminologia, s.n.) acele situaţii în care, în fapt, persoanei respective i-a lipsit discernămâtul. Credem că este mai puţin relevantă cauza acestei lipse de discernământ, un indiciu fiind caracterul (chiar şi) vremelnic prevăzut în art. 1367 alin. 1.       

*

            Sumarizând ideile expuse în cadrul acestei scurte analize privind caracterizarea doctrinară a discernământului, extragem câteva puncte de reper în construirea valenţelor juridice ale acestui concept.

            Mai întâi, discernământul este eminamente o stare de fapt de natură psihologică, căreia legiuitorul a ales să îi ataşeze o serie de efecte juridice (ex., nulitatea relativă a actului încheiat).     Apoi, există cel puţin trei noţiuni juridice în structura cărora discernământul joacă un rol important – capacitatea de exerciţiu, consimţământul şi capacitatea delictuală.

            Nu în ultimul rând, din punct de vedere juridic, relevanţa discernământului se reduce în mare parte la stabilirea prezenţei sau absenţei acestuia (i.e., gradul de discernământ), un aspect care este mai greu de îndeplinit în practică decât pare la prima vedere.  

            În fine, o viziune generală a doctrinei româneşti asupra discernământului ar fi aceea că joacă un rol semnificativ în construirea în fapt a capacităţii de exerciţiu (şi a lipsei sale, s.n.), fundamentează formarea consimţământului şi se contopeşte cu noţiunea de capacitate delictuală. Prin urmare, relevanţa şi particularităţile sale se pot observa în relaţie cu o bună parte din instituţiile de drept civil în structura cărora intră capacitatea de exerciţiu, consimţământul, respectiv, capacitatea delictuală.

« Back