Num─ârul 1 / 2008

 

 

SUPORTAREA PASIVULUI DEBITORULUI DE CĂTRE CONDUCĂTORII ACESTUIA ÎN PROCEDURA INSOLVENŢEI

 

Ion TURCU*                                                                                                                                                                       Mădălina STAN**

 

 

Cuprins i. Aspecte procedurale. dreptul la acţiune. persoanele abilitate. Instanţa competentă  ii. Persoanele responsabile  iii. Faptele care atrag răspunderea. Caracterul limitativ al enumerării faptelor care atrag răspunderea  iv. Natura răspunderii

 

 

Mots clés: débiteur, faillite, pasif, responsabilité

Cuvinte-cheie: debitor, insolvenţă, pasiv, răspundere

 

            I. ASPECTE PROCEDURALE. DREPTUL LA ACŢIUNE. PERSOANELE ABILITATE. INSTANŢA COMPETENTĂ

 

1. Dreptul la acţiune

 

a) Distincţia faţă de urmărirea silită contra asociaţilor răspunzători nelimitat

 

Conform art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de supraveghere din cadrul societăţii sau de conducere, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, prin una din următoarele fapte:

 

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi;

d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) au deturant sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit n mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;

g) în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

 

Aplicarea dispoziţiilor citate se poate reduce la formula obligării conducătorilor să suporte din propriile resurse o parte a pasivului debitorului[1].

 

Această instituţie se distinge astfel de extinderea executării silite contra patrimoniului asociaţilor răspunzători nelimitat în temeiul art. 126, din Legea nr. 85/2006 şi art. 252¹ din Legea nr. 31/1990 privind confuziunea patrimoniilor, prin aceea că în situaţia reglementată la art. 126 se trece direct la urmărirea silită a patrimoniului asociaţilor fără a se mai parcurge o fază contradictorie finalizată prin obligarea la plată. Pentru aplicarea dispoziţiilor art. 126 nu este reglementată nici o procedură jurisdicţională şi nici o cale de atac, afară de contestaţia la judecătorul sindic. Dimpotrivă, în cazul reglementat de art. 138, se iniţiază o procedură distinctă, contradictorie, care are ca scop constatarea săvârşirii faptelor enumerate în art. 138 alin (1), şi drept consecinţă obligarea acestor persoane la suportarea pasivului debitorului din orice resurse personale.

 

b) Prescripția dreptului la acțiune[2]

Momentul iniţial al termenului de prescripţie diferă în raport de data la care a fost cunoscută fapta şi persoana răspunzătoare, care poate atrage aplicarea dispoziţiilor art. 138.

Este cert şi indiscutabil că acţiunea nu poate fi introdusă decât după deschiderea procedurii. În perioada anterioară deschiderii procedurii o asemenea acţiune pentru stabilirea răspunderii conducătorilor aparţine exclusiv societăţii, adică debitorului care va fi implicat în această calitate în procedura insolvenţei, concluzie care rezultă din analiza dispoziţiilor art. 73 şi art. 155 din Legea nr. 31/1990. Dreptul la acţiune reglementat de art 138 al Legii nr. 85/2006 se poate naşte numai după ce s-a realizat situaţia premisă ²debitor ajuns în stare de insolvenţă².

 

În ipoteza conform căreia creditorii au cunoscut faptele administratorului debitorului înainte de deschiderea procedurii, totuşi ei nu pot face uz de prevederile art. 138 decât în intervalul cuprins între deschiderea şi închiderea procedurii. Momentul începerii curgerii termenului de prescripţie este identic cu momentul naşterii dreptului la acţiune (art. 8 din Decretul nr. 167/1958), însă art. 138 instituie o derogare conform căreia prescripţia cu o durată de 3 ani începe să curgă la data cunoaşterii persoanei care a cauzat insolvenţa (art. 139). În conformitate cu această normă legală, dreptul la acţiune se naşte uneori înainte de deschiderea procedurii şi se împlineşte termenul de prescripţie de 3 ani calculat de la data cunoaşterii persoanei răspunzătoare. Totuşi, curgerea nu poate fi concepută anterior deschiderii procedurii deoarece textul devine aplicabil numai într-o procedură în curs[3].

 

O situaţie interesantă este aceea a creditorilor cu creanţe subordonate având calitatea de asociaţi sau acţionari ori membrii (art. 123 pct. 9 lit. a)). Aceşti creditori ar putea să se afle în situaţia de cunoaştere a faptelor şi autorilor acestora înainte de deschiderea procedurii. Această cunoaştere ar putea fi dovedită cu hotărârea adunării generale de a se porni acţiune în răspundere contra administratorului. Pentru aceşti creditori termenul de prescripţie ar începe să curgă, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 31/1990 anterior deschiderii procedurii.

 

În cele mai numeroase cazuri cunoaşterea persoanei răspunzătoare este realizată după deschiderea procedurii, sursa informaţiei fiind raportul administratorului judiciar/lichidatorului prevăzut la art. 59. Data cunoaşterii acestui raport reprezintă momentul iniţial al termenului de prescripţie de 3 ani.

Pe lângă momentul subiectiv, al cunoaşterii persoanei şi faptei, art. 139 prevede şi un al doilea moment, obiectiv, acela la care trebuia să fie cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă. În mod firesc, acest moment coincide cu data cunoaşterii raportului administratorului judiciar/lichidatorului şi astfel încetează orice incertitudine referitoare la momentul iniţial al curgerii prescripţiei.

 

Conform art. 139, termenul de prescripţie se împlineşte în 3 ani ²dar nu mai devreme de 2 ani² de la data hotărârii de deschidere a procedurii. Rezultă astfel că indiferent de momentul iniţial care, cel puţin ipotetic, s-ar putea plasa şi anterior deschiderii procedurii pentru unii creditori, durata prescripţiei nu se va împlini mai devreme de 2 ani de la deschiderea procedurii.

 

În orice interpretare s-ar aborda textul, este cert, în opinia noastră că termenul de 3 ani nu va începe să curgă abia de la împlinirea celor 2 ani după deschiderea procedurii pentru că o asemenea interpretare se plasează într-o contradicţie ireconciliabilă cu principiul celerităţii procedurii reglementat de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 85/2006.

 

În ce priveşte ipoteza promovării acţiunii după închiderea procedurii, jurisprudenţa a fost categoric împotriva acestui scenariu[4]. Ficţiunea ignorării efectelor închiderii procedurii pentru că această închidere s-a produs mai devreme de 2 ani de la deschidere, fără să se exercite acţiunea nu are suport legal. Dimpotrivă, din prevederile art. 138 alin. (1) şi art. 140 şi 141 rezultă concluzia că acţiunea reglementată de art. 138 este posibilă numai în procedura în curs.

 

Unele ezitări ale jurisprudenţei cu privire la această situaţie sunt explicabile şi prin tehnica legislativă utilizată at       ât în Legea nr. 64/1995 cât şi în Legea nr. 85/2006. În ambele acte normative capitolul consacrat acestei instituţii este plasat după secţiunea consacrată închiderii procedurii. Unii judecători sindici au găsit în acest mod de aşezare a textelor un temei pentru a soluţiona problema după închiderea procedurii[5], alţi judecători sindici investiţi cu această problemă înainte de închiderea procedurii au considerat că este legal să dispună înregistrarea şi judecarea separată a cererii într-un alt dosar şi să suspende până la rămânerea definitivă a hotărârii procedura insolvenţei[6].

Pentru a ilustra diversitatea jurisprudenţei, ne vom referi la alte două hotărâri, în opinia noastră, nelegale.

Astfel, s-a decis că este prematură cererea creditorilor pentru aplicarea dispoziţiilor art. 138 înainte de afişarea tabelului definitiv al creanţelor[7].

 

O hotărâre, de asemenea nelegală este şi aceea prin care judecătorul sindic a respins cererea de judecare a acţiunii reglementată de art. 138, cu motivarea că presupune cheltuieli materiale pe care averea debitorului nu le poate asigura[8].

2. Persoanele abilitate să investească judecătorul sindic cu cererea pentru aplicarea dispozițiilor art. 138

În art. 138 alin. (1) se prevede că judecătorul sindic poate fi investit cu aplicarea acestui text de administratorul judiciar, lichidator sau de comitetul creditorilor. Acesta din urmă poate investi instanţa numai dacă se poate regăsi în cazul din speţă una dintre cele două ipoteze:

a) administratorul judiciar sau lichidatorul după caz a omis, în raportul său, să menţioneze cauzele insolvenţei şi persoanele vinovate;

b) administratorul judiciar sau lichidatorul deşi a menţionat persoanele vinovate de insolvenţă, a omis să formuleze acţiune.

 

Aşadar, judecătorul sindic nu se poate autoinvesti şi persoanele abilitate să-l investească sunt numai cele trei menţionate mai sus.

În ce priveşte comitetul creditorilor, abilitarea legală depinde de condiţiile menţionate, la care se adaugă autorizarea judecătorului sindic.

 

Formula prealabilei autorizări este, în opinia noastră o scăpare legislativă şi o inconsecvenţă în reformarea procedurii insolvenţei. În Legea nr. 64/1995, prealabila autorizare a judecătorului sindic era pretinsă atât pentru aplicarea dispoziţiilor art. 137 (devenit 138 în Legea nr. 85/2006), cât şi pentru promovarea acţiunii pentru anularea unor acte ale debitorului. Pentru cea de-a doua situaţie în Legea nr. 85/2006 a fost suprimată cerinţa prealabilei autorizări şi în logica reformei trebuia să fie suprimată şi pentru aplicarea art. 138[9].

 

Pronunţându-se favorabil cererii de autorizare judecătorul sindic generează puternice suspiciuni asupra imparţialităţii sale în viitorul imediat când se va pronunţa asupra aceleaşi cereri[10]. Aşadar, numai dintr-o scăpare a legiuitorului nu a fost abrogată autorizarea prealabilă şi nu a fost înlocuită cu abilitarea legală a comitetului creditorilor.

 

Cu privire la acest aspect, jurisprudenţa franceză a considerat că imparţialitatea în sensul art. 6 al CEDO, se apreciază sub un dublu aspect. În primul rând se verifică dacă atitudinea judecătorului exprimă o convingere personală sau o prejudecată (imparţialitatea subiectivă). În această privinţă imparţialitatea se prezumă până la proba contrară, după cum rezultă din hotărârea pronunţată în afacerea Padovani contra Italiei, în 26 februarie 1993. Evident că tribunalul poate fi investit cu o cerere de recuzare şi va aprecia de la caz la caz dacă lipsa de imparţialitate poate fi reţinută personal în privinţa unui judecător. În al doilea rând se verifică dacă independent de atitudinea personală a unui membru al tribunalului există fapte verificabile care permit punere sub semnul îndoielii a imparţialităţii acestuia (imparţialitatea obiectivă), după cum rezultă din hotărârea pronunţată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului la 6 iunie 2000, în afacerea Morel contra Franţei. Elementul determinant va fi stabilirea dacă temerile uneia dintre părţi cu privire la lipsa de imparţialitate pot fi considerate ca obiectiv justificate. Metoda conduce la o analiză de la caz la caz şi la o apreciere în concret.

 

În ce priveşte ameninţarea prescrierii dreptului la acţiune ca o condiţie a promovării acţiunii de către comitetul creditorilor, credem că formula textului poate fi ameliorată. Ceea ce se stinge prin prescripţie extinctivă este nu răspunderea ci dreptul la acţiune pentru investirea judecătorului sindic.

 

Conform unei opinii, cea de-a doua condiţie, iminenţa prescrierii dreptului la acţiune ar putea să lipsească. Pentru ca acţiunea să fie promovată de comitetul creditorilor este suficient să se constate pasivitatea practicianului în insolvenţă. Prelungirea nejustificată a incertitudinii cu privire la promovarea acţiunii ar putea oferi persoanelor pasibile de o astfel de răspundere un răgaz în care să-şi videze patrimoniul de active făcând astfel ca promovarea acţiunii în răspundere să nu mai prezinte interes concret[11].

 

Autorizarea prealabilă poate constitui un motiv de invocare a lipsei de imparţialitate a judecătorului sindic, ceea ce contravine articolului 6 al CEDO[12].

O problemă controversată este dacă un creditor individual poate investi instanţa pentru aplicarea dispoziţiilor art. 138.

 

Dilema porneşte de la unele aspecte aparent contradictorii ale procedurii insolvenţei. Pe de-o parte, orice creditor, considerat individual are dreptul să ceară deschiderea procedurii (art. 3 pct.6) şi să acţioneze în propriul interes în procedură, promovându-şi propria creanţă şi contestând măsurile administratorului/lichidatorului sau atacând hotărârile judecătorului sindic. Totodată, caracterul colectiv al procedurii insolvenţei conduce la obligaţia constituirii comitetului creditorilor ca organ de exercitare a drepturilor şi a intereselor colective ale creditorilor.

 

Este întru totul verosimilă, ipoteza neconstituirii comitetului creditorilor, din cauza omisiunii adunării creditorilor de a-l alege după ce şi judecătorul sindic a neglijat să-l constituie, sau într-o altă variantă, datorită situaţiei particulare a numărului restrâns de creditori. În doctrină s-a emis opinia conform căreia şi creditorul unic poate continua procedura după deschiderea ei. Interesul acestui unic creditor de a uza de procedura insolvenţei şi nu de executarea silită reglementată de Codul de procedură civilă se datorează multiplelor avantaje ale procedurii insolvenţei, cum ar fi de exemplu: anularea actelor debitorului, obligarea conducătorului la suportarea pasivului, etc.. În concluzie procedura îşi poate urma cursul şi cu un singur creditor, situaţie în care el îndeplineşte atribuţiile adunării creditorilor şi pe acele ale comitetului creditorilor[13]. Datorită acestei pluralităţi de calităţi se poate admite că şi acest creditor unic are posibilitatea să investească judecătorul sindic în temeiul art. 138.

 

O altă ipoteză este aceea conform căreia creditorii multipli sunt inactivi şi nu aleg comitetul care nu a fost desemnat nici de judecătorul sindic. Opinia exprimată a fost în sensul că unicul creditor activ, care nu deţine 30% din valoarea totală a creanţelor faţă de averea debitorului este legitimat să exercite acţiunea prevăzută la art. 138 dacă face dovada că a fost efectiv şi procedural convocată adunarea creditorilor fără a obţine rezultatul scontat.

 

O ultimă ipoteză este coliziunea de interese între comitetul creditorilor şi creditorul individual. În ipoteza refuzului comitetului creditorilor de a promova acţiunea reglementată la art. 138, refuz concretizat în hotărârea adoptată conform art. 17 alin. (2)-(5), creditorul individual poate contesta hotărârea la adunarea creditorilor conform alin. (6) al art. 17 după ce în prealabil a eşuat în încercarea determinării comitetului creditorilor să-şi modifice hotărârea. Dacă respinge cererea creditorului, adunarea generală îşi vede hotărârea atacată la judecătorul sindic, dar numai pentru motive de nelegalitate, cum ar fi de exemplu procedura de convocare a adunării şi de adoptare a hotărârii.

3. Instanţa competentă

Competenţa stabilirii obligaţiei de a suporta o parte a pasivului debitorului aparţine exclusiv-judecătorului sindic investit cu procedura insolvenţei în acel caz. Sub aspect teritorial este competent tribunalul sediului debitorului astfel cum figurează în Registrul Comerţului. Schimbarea sediului după deschiderea procedurii nu modifică regula expusă mai sus.

 

Investirea judecătorului sindic poate fi realizată de administratorul judiciar/lichidator sau de comitetul creditorilor, în subsidiar, condiţionat de situaţiile de pasivitate a administratorului judiciar/lichidatorului prevăzute la alin. (3) al art. 138. Dintr-o inadvertenţă de legiferare, nu s-a eliminat din art. 138 prevederea referitoare la prealabila autorizare a comitetului creditorilor de către judecătorul sindic. Este nelegală autoinvestirea judecătorului sindic cu aplicarea art. 138[14].

 

Conform dispoziţiilor art. 141, din Legea nr. 85/2006, deodată cu investire judecătorului sindic se va putea cere şi instituirea măsurilor asiguratorii asupra bunurilor din averea persoanelor chemate în judecată. Măsurile asiguratorii vor putea fi aplicate numai după consemnarea unei cauţiuni de 10% din valoarea pretenţiilor. Cererea pentru aplicarea măsurilor asiguratorii poate fi adresată aceluiaşi judecător sindic şi ulterior promovării acţiunii.

 

În situaţia admiterii acţiunii sumele rezultate înainte de închiderea procedurii vor intra în averea debitorului şi vor fi destinate redresării sau, în caz de faliment acoperirii pasivului (art. 140). Dacă sumele s-au obţinut prin executare silită de către executorul judecătoresc după închiderea procedurii[15], repartizarea acestora se va face de acelaşi executor judecătoresc[16] conform art. 142 dar nu către averea debitorului care a fost radiat odată cu închiderea procedurii ci către creditorii menţionaţi în tabelul definitiv consolidat de creanţe pe care lichidatorul îl pune la dispoziţia executorului judecătoresc[17].

 

În unele situaţii, creditorii au obiecţionat raportul final al lichidatorului şi cererea acestuia de închidere a procedurii bazându-se pe motivul nepunerii în executare a titlului executoriu contra conducătorilor obligaţi conform art. 137 al Legii nr. 64/1995 sau pe motivul nefinalizării acestei executări silite. Alte instanţe au decis, însă, că punerea în executare sau finalizarea executării silite, având ca temei titlul executoriu contra conducătorilor, nu este de natură să împiedice închiderea procedurii deoarece prevederile art. 142 din Legea nr. 85/2006, îngăduie ca executarea silită să se realizeze şi după închiderea procedurii[18]. Faţă de dispoziţiile categorice ale art. 142 alin. (2) din Legea nr. 84/2006, nu pot fi acceptate susţinerile conform cărora executarea silită ar putea fi încredinţată şi creditorului bugetar[19]. Judecătorul sindic nu este abilitat şi totdată nu este obligat prin art. 142 alin. (1) să-l desemneze pe executorul judecătoresc, înainte de a închide procedura[20].

 

Dacă acţiunea s-a formulat împotriva mai multor persoane, conform alin. (4) al art. 138, răspunderea lor va fi solidară. Asemenea situaţii se întâlnesc în cazul faptelor materializate în hotărâri ale consiliului de administraţie luate în şedinţă de consiliu cu unanimitate sau cu majoritate de voturi, prezenţi fiind toţi membrii sau numai unul dintre aceştia. O hotărâre adoptată cu votul majorităţii membrilor aparţine întregului consiliu, şi celor care au votat împotrivă sau care nu au votat. Hotărârea comună constituie faptă comună şi atrage răspunderea solidară. Dacă, cel absent sau oponent vrea să se desolidarizeze trebuie să facă dovada detaşării şi opunerii sale. Mijlocul de probă pretins de alin. final al art. 138 („au făcut să se consemneze"), este greşit exprimat  pentru că reprezintă o imposibilitate fizică. Persoana în cauză poate doar să ceară consemnarea, cu succes sau fără[21].

 

Solidaritatea mai este condiţionată şi de împrejurarea descrisă în alin. (4) („apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia care ar fi putut cauza insolvenţa"). Fraza citată contrazice dialectica formală care constată că fenomenul efect este întotdeauna consecutiv fenomenului cauză. Aşadar, dacă starea de insolvenţă s-a născut anterior dobândirii mandatului de conducător, nu poate fi concepută obligarea la suportarea pasivului.

În toate situaţiile dovada raportului de cauzalitate nu poate fi admisă dacă rezultă doar din afirmaţiile administratorului judiciar desemnat în procedură.

Cauzalitatea ne conduce la concluzia că în anumite situaţii fapta omisivă a unuia dintre administratori se poate situa în afara fenomenului care a generat insolvenţa[22].

 

II. PERSOANELE RESPONSABILE

1. Persoanele nominalizate la art. 138

Din analiza textului alin. (1) al art. 138, doctrina a distins trei categorii de persoane cărora le pot fi aplicate aceste norme legale:

a). membrii organelor de supraveghere, auditori şi cenzori precum şi membrii comitetului de direcţie cu atribuţii de supraveghere;

b). membrii organelor de conducere;

c). orice altă persoană care a cauzat, prin una din faptele enumerate la lit. a)-g), starea de insolvenţă a debitorului - persoană juridică[23].

 

În opinia noastră cele trei categorii se pot reduce la două:

a). membrii organelor de conducere sau de supraveghere[24];

b). alte persoane care nu deţin nici funcţii de conducere nici funcţii de supraveghere ci au uzurpat asemenea funcţii cum sunt conducătorii de fapt.

2. Alte persoane. Conducătorul de fapt

Jurisprudenţa a asimilat tratamentul legal al conducătorului de fapt cu acela al conducătorului legal investit. În situaţia reglemenată la art. 138 din Legea nr. 85/2006 prin expresia „orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului" se înţelege şi conducătorul de fapt. Caracterizarea ca atare a unei persoane aparţine suveranei aprecieri a instanţei fondului. În situaţia în care o persoană a prestat o activitate de conducere, dispunând şi de mijloacele materiale importante puse la dispoziţia sa (de exemplu, de un automobil de serviciu şi un card de credit), s-a reţinut că persoana a avut calitatea de conducător de fapt.

 

Conducătorul de fapt poate fi definit prin comparaţie cu conducătorul de drept. El, spre deosebire de cel de-al doilea, nu a fost investit formal în funcţia de conducere, dar a exercitat în deplină independenţă, o activitate pozitivă de conducere.

 

Criteriile pentru calificarea conducătorului sunt, prin urmare, următoarele:

-               o implicare în conducerea generală;

-               un control efectiv pe piaţa societăţii;

 

Cele două activităţi s-au exercitat în mod constant şi cu caracter de continuitate. Conducătorul de fapt a prestat o activitate pozitivă de conducere a afacerii, în toată independenţa şi de o manieră constantă.

 

Exerciţiul pozitiv al funcţiei de conducere se materializează în: semnătura socială, recrutare de personal, stabilirea salariilor, organizarea muncii, luarea deciziilor care angajează răspunderea societăţii (schimbarea sediului social, supravegherea conturilor, controlul relaţiilor comerciale şi a operaţiunilor de bursă), perceperea unui salariu important.

 

Atât conducătorul de drept cât şi cel de fapt beneficiază, în virtutea funcţiei, de independenţă.

În concluzie, conducătorul de fapt trebuie să exercite o activitate de gestiune şi de conducere în deplină suveranitate şi independenţă şi trebuie să dispună de puteri de conducere, organizare şi decizie.    

 

 Jurisprudenţa a exprimat ideea conform căreia atât conducătorii de drept cât şi cei de fapt au mânuit pârghiile conducerii după cum rezultă din termenii utilizaţi în art. 138: „au folosit", „au făcut", „au dispus", „au ţinut", „au deturnat", „au ascuns", „au mărit", „au plătit", etc..

 

Sunt conducători de fapt cei care au săvârşit, în mod independent[25], acte de administrare intrând în atribuţia conducătorilor de drept. Pentru a fi răspunzător chiar şi un singur act de acest fel este suficient. Concomitent, conducătorul de drept care s-a derobat şi a permis conducătorului de fapt uzurparea atribuţiilor sale va răspunde pentru crearea condiţiilor producerii stării de insolvenţă de către uzurpator.

 

 În cazul societăţilor comerciale, ca urmare a recentelor modificări aduse Legii nr. 31/1990, Titlul II,  Titlul III, Capitolul I, art. 70-74, Capitolul II, art. 75-78, Capitolul III, art. 88-90, Capitolul IV, Secţiunea a III-a, Subsecţiunea I, Subsecţiunea II, Subsecţiunea III şi Secţiunea IV-a.

 

Astfel, noul text al art. 73¹, consideră ca organe de conducere ale societăţii comerciale: „administratorul, managerul, directorul, auditorul financiar sau cenzorul societăţii debitoare, vinovat de oricare dintre faptele penale prevăzute de prezenta lege sau de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei."[26]

3. Latura subiectivă

Intenţia caracterizează abuzul de bunuri sociale şi scopul obţinerii unor foloase personale. Intenţia este caracterizată prin rea-credinţă şi prin scopul egoist. Prin urmare, se pot distinge trei elemente constitutive ale faptei:

-               utilizarea bunurilor sau a creditului contrar interesului social;

-               scopul personal;

-               reaua-credinţă.

 

Elementul moral îl constituie intenţia frauduloasă a cărei existenţă se apreciază în momentul comiterii actului. Dovada relei-credinţe aparţine celui care promovează acţiunea pentru răspundere. Uneori, reaua-credinţă se deduce din fapte materiale, cum ar fi perceperea de remuneraţii exorbitante în timp ce societatea are dificultăţi financiare grave.

 

Scopul personal sau scopul de a favoriza o altă societate sau întreprindere în care conducătorul este interesat direct sau indirect poate fi direct sau indirect. Cele mai frecvente cazuri se caracterizează prin urmărirea unui interes personal direct de natură pecuniară: remuneraţia excesivă, finanţarea cheltuielilor personale, deturnarea fondurilor societăţii. Scopul personal poate fi şi un avantaj de ordin moral, de exemplu salvarea reputaţiei familiei, sprijinirea unui prieten, etc. Interesul poate fi şi de natură profesională, cum ar fi păstrarea unui post. Interesul electoral poate justifica de asemenea fapta. Interesul poate fi şi indirect, atât material cât şi moral, atunci când deturnarea se face pentru sprijinirea financiară a unei societăţi sau întreprinderi în care conducătorul deţine interese pecuniare sau de natură nepatrimonială.

 

Dovada existenţei dolului special ca element psihologic trebuie să fie stabilită de judecătorul fonduluiă. Dovada avantajului material constă, în cele mai frecvente situaţii în faptul aproprierii directe a unui bun al persoanei juridice, plata unei datorii personale de către persoana juridică, utilizarea creditului persoanei juridice pentru obţinerea unui împrumut personal, etc. Mai dificil este de stabilit interesul moral.

 

Se prezumă ca fiind suspectă operaţiunea mascată de artificii contabile.

Existenţa dolului special trebuie să fie dovedită în cazul abuzului de bunuri sociale. Fiind investit cu încrederea asociaţilor şi deţinând puteri întinse, conducătorul trebuie să le utilizeze în interesul societăţii. Conducătorii sunt rareori jurişti şi pentru a lua o hotărâre corectă se ghidează de repere simple şi eficiente. Busola lor este interesul social. În cazul conflictului de interese între persoana juridică şi conducător, reperul acestuia din urmă este absenţa oricărei îmbogăţiri personale sau familiale. De aceea, conducătorii obligaţi să suporte pierderile sunt nu numai proşti gestionari, incompetenţi ori imprudenţi, ci sunt şi dispuşi să folosească criteriile cu care au fost investiţi pentru a dobândi interese personale în detrimentul societăţii.   

4. Transmiterea obligaţiei de la autori la succesori

Jurisprudenţa a fost confruntată cu problema introducerii în cauză şi admiterii acţiunii faţă de moştenitorii administratorilor[27].

În această privinţă au fost formulate următoarele concluzii.

Acţiunea contra moştenitorilor persoanelor care au fost învinuite pentru săvârşirea faptelor prevăzute de art. 138, poate fi promovată numai dacă răspunderea autorilor este o răspundere civilă delictuală.

 

Dacă faptele pentru care sunt chemaţi în judecată autorii reprezintă încălcări ale unor obligaţii contractuale, este inadmisibilă promovarea acţiunii contra moştenitorilor deoarece obligaţiile autorilor aveau caracter intuituu personae şi nu se transmit automat către moştenitori.

 

Dacă acţiunea este admisibilă contra moştenitorilor, se cere a fi analizată calitatea acestora de moştenitori şi modalitatea acceptării succesiunii.

Atunci când succesiunea nu a fost dezbătută şi se prevede o durată îndelungată a dezbaterii succesorale, unele instanţe au suspendat judecarea cererii bazate pe art. 138 până la rămânerea definitivă a hotărârii pronunţate în cadrul procesului de moştenire. 

În jurisprudenţa franceză s-a admis promovarea acţiunii contra unui conducător decedat, precum şi continuarea promovării acţiunii după decesul conducătorului[28].

 

III. FAPTELE CARE ATRAG RĂSPUNDEREA. CARACTERUL LIMITATIV AL ENUMERĂRII FAPTELOR CARE ATRAG RĂSPUNDEREA

1. Abuzul de bunuri sociale

Textul art. 138 alin. (1), repetă enumerarea limitativă din art. 137 al Legii nr. 64/1995.

Caracterul limitativ al enumerării excude posibilitatea extinderii, prin interpretarea analogică la alte fapte neprevăzute în art. 138 alin. (1).

 

Datorită identităţii textelor, concluziile jurisprudenţei referitor la fapte care nu pot antrena răspunderea rămân valabile şi sub incidenţa Legii nr. 85/2006[29].

 

 Art. 138 alin. (1) lit. a):  folosirea bunurilor sau a creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în folosul unei alte persoane.

Noţiunea de folosinţă. Folosinţa se defineşte ca fapta de a servi de un lucru, iar în textul art. 138 alin.(1), lit. a), folosinţa este contrară interesului persoanei juridice şi în scopul profitului personal sau al altei entităţi.

 

Folosinţa presupune o conduită activă şi prin aceasta se distinge abuzul de bunuri sociale de abuzul de putere. Acesta din urmă se poate manifesta şi prin inacţiune, de exemplu, neurmărirea încasării creanţelor persoanei juridice, datorinicii fiind alte persoane juridice în care autorul faptei are interese materiale. Conduita pasivă în urmărirea şi încasarea creanţelor persoanei juridice de către conducătorul acesteia se poate materializa în diverse forme. De exemplu, acordarea de amânări repetate la plată unor debitori în care persoana conducătorului era interesată constituie un abuz de putere, dar nu constituie un abuz de bunuri sociale.

 

Actele de dispoziţie asupra bunurilor persoanei juridice cunosc o mare varietate. De exemplu:

-                      Plata prin virament din contul persoanei juridice în contul conducătorului fără a exista o datorie a plătitorului către conducător.

-                      Transferul de fonduri din contul persoanei juridice în contul conducătorului.

-                      Retrageri de numerar fără justificare din contul societăţii pentru finanţarea contului conducătorului.

-                      Predarea unui cec al societăţii către o terţă persoană pentru acoperirea unei datorii personale a conducătorului.

-                      Preluări de numerar din casieria societăţii pentru acoperirea unor cheltuieli personale.

-                      Întocmirea de note de cheltuieli false.

-                      Plata de către persoana juridică a unor cheltuieli de transport, de călătorie sau de sejur, fără legătură cu activitatea  acesteia.

-                      Finanţarea de către persoana juridică a unor lucrări de construcţii la imobilul proprietatea personală a conducătorului.

-                      Plata din fondurile persoanei juridice a salariilor personalului domestic al conducătorului.

-                      Plata din fondurile persoanei juridice a unor onorarii de avocat şi de expert într-un proces în care era inculpat conducătorul.

-                      Achitarea unor amenzi pentru încălcarea codului rutier de către conducător din fondurile persoanei juridice etc.[30]

 

Actele de folosinţă prin deturnarea bunurilor persoanei juridice în beneficiul unor terţe persoane se pot materializa în facturi false şi în alte acte de deturnare.

Un exemplu de factură falsă a fost plata facturii emise de o societate în care un om politic avea interese în schimbul intervenţiei acelui om politic pentru ca legiunea de onoare să fie acordată conducătorului care a plătit factura[31].

 

Alte exemple de deturnări în profitul terţelor persoane s-au manifestat prin următoarele fapte:

-                      confuziunea de patrimonii între mai multe societăţi şi asociaţii create de conducător;

-                      vânzarea în pierdere către o societate în care conducătoarul avea interese;

-                      avansuri băneşti către o societate în care era interesat conducătorul;

-                      remuneraţii plătite de persoana juridică către soţia conducătorului, fără justificare.

 

Folosirea bunurilor persoanei juridice exclude intenţia de apropriere definitivă, scopul fiind numai obţinerea pentru sine sau pentru altul de avantaje personale. Printre faptele de acest fel se numără şi folosirea în interes personal a telefonului sau a automobilului persoanei juridice. Cuantificarea folosului este dificilă şi de aceea în aceste situaţii faptele menţionate sunt legate de altele mai importante, cum ar fi de exemplu, contracte fictive în numele societăţii şi în folosul conducătorului, remuneraţii excesive pentru conducător legate de folosirea unui autovehicul de lux închiriat la un preţ ridicat, pentru folosinţa personală a conducătorului.

 

În concluzie, simpla utilizare a unui bun al persoanei juridice într-un scop personal poate atrage răspunderea numai dacă alături de această faptă se reţin şi altele mai grave de deturnare.

 

Obiectul folosinţei abuzive îl constituie atât bunurile cât şi creditele societăţii.

Pentru a atrage aplicarea dispoziţiilor art. 138, alin. (1), lit. a) folosinţa trebuie să se raporteze la bunurile proprietatea persoanei juridice. Definiţia bunurilor este redată în mod diferit în dreptul civil şi în dreptul comercial[32]. În dreptul civil, bunurile pot fi concepute ca lucruri ce servesc folosinţei umane, dar şi drepturile incorporale şi drepturile de proprietate asupra drepturilor de creanţă. În dreptul comercial, sunt considerate ca bunuri incorporale numele comercial şi imaginea de marcă intim ataşate persoanei.

În înţelesul art. 138, alin. (1), lit. a), bunurile persoanei juridice cuprind ansamblul patrimoniului mobiliar sau imobiliar, inclusiv evidenţa contabilă, corespondenţa de afaceri şi altele similare dacă au valoare patrimonială.

 

Deşi, teoretic, imobilele se cuprind în conceptul de bunuri care pot fi folosite abuziv, jurisprudenţa nu a cunoscut utilizarea acestei situaţii datorită controlului notarial eficient al acestor operaţiuni. Totuşi, utilizarea abuzivă a fost sancţionată pentru fapta conducătorului de a consimţi înscrierea unei ipoteci în interes personal sau al altei persoane asupra unui imobil al societăţii. Cele mai frecvente bunuri folosite abuziv sunt fondurile băneşti: plata facturilor cu cardul bancare de credit al persoanei juridice pentru cheltuieli personale; încasarea în cont personal a unor cecuri emise în beneficiul persoanei juridice. Bunurile corporale folosite abuziv pot fi şi mărfuri aparţinând persoanei juridice dacă sunt cedate la un preţ derizoriu unei terţe persoane. De asemenea, folosinţa abuzivă se poate materializa în continuarea utilizării în interes personal a telefonului şi a automobilului de serviciu după încetarea raporturilor de muncă dintre conducător şi persoana juridică.   

 

Bunurile şi drepturile incorporale pot fi folosite abuziv la fel ca şi cele corporale. În acest caz, se regăsesc brevetele societăţii, licenţele de exploatare, pieţele de desfacere sau chiar clientela. Astfel, comanda recepţionată în timpul execitării funcţiei de conducător, pentru persoana juridică, poate fi deturnată în profitul altei persoane juridice creată de conducător ulterior. Comanda, bun incorporal, era considerată ca aparţinând patrimoniului persoanei juridice datorită caracterului ei ferm şi definitiv. Clientela, considerată ca un bun cu valoarea patrimonială, poate fi folosită abuziv în cazul în care conducătorul transferă principalul client al persoanei juridice în beneficiul altei persoane juridice creată în scopul exclusiv de a continua activitatea primei persoane juridice dată fiind iminenta încetare de plăţi.

 

Nu numai bunurile persoanei juridice pot fi folosite abuziv, ci şi „creditele" acesteia. Credem că expresia mai adcvată ar fi fost „creditul" persoanei juridice, pentru a nu crea confuzie cu „creditele" bancare obţinute de persoana juridică.

 

Utilizarea în scopuri personale a creditelor persoanei juridice expune această persoană riscurilor de pierderi dar totodată generează asemenea riscuri şi în dauna creditorilor persoanei juridice. Astfel, cauţiunea acordată în favoarea altei persoane de conducătorul persoanei juridice în numele acesteia poate atrage obligaţia plăţii unor sume importante, putând antrena chiar starea de insolvenţă. În înţelesul art. 138, alin. (1), lit. a), creditul persoanei juridice este cel intim ataşat acestei persoane în considerare a capitalului social, a naturii afacerilor sale, a bunului mers al afacerilor sale. A face uz de acest credit înseamnă a angaja semnătura socială, a expune persoana juridică la obligaţii de plată imprevizibile şi în general, a expune societatea unor riscuri cu care în mod firesc nu ar trebui să se confrunte. De cele mai multe ori, folosirea abuzivă a creditului persoanei juridice este efectuată de cel care deţine concomitent funcţia de conducător şi calitatea de asociat majoritar. O astfel de persoană are o tendinţă naturală de a confunda patrimoniul societăţii cu propriul său patrimoniu. El nu are sentimentul deturnării bunurilor societăţii atunci când oferă creditorului său ca garanţie bunurile persoanei juridice. Folosinţa creditului se poate realiza în două feluri, prin garanţii reale şi prin efecte de comerţ[33].  Angajamentul cel mai periculos pentru persoana juridică este cauţiunea solidară prin garanţie la prima cerere. Această garanţie reprezintă un angajament autonom faţă de raportul juridic de bază astfel că semnatarul nu poate opune beneficiarului nici o excepţie fundamentată pe acel raport juridic de bază. Pericolul rezidă în afectarea imediată şi fără rezerve a fondurilor băneşti ale persoanei juridice.

 

Prin cambie, persoana juridică poate ordona plata unei sume în profitul unui terţ beneficiar care poate fi sau conducătorul sau o intreprinde pe care el are interesul să o favorizeze, dacă în felul acesta se plăteşte o datorie personală sau se obţine un credit în interes personal. În ipoteza în care persoana juridică este tras iar trăgător este conducătorul, fără să existe datorie a trasului faţă de trăgător, există abuz de credit iar cambia este de complezenţă.[34] Într-o situaţie similară se regăseşte persoana juridică atunci când îşi dă avalul pentru cambia trasă de conducător, precum şi persoana juridică avalistă pentru un bilet la ordin emis de conducător fără ca acesta să plătească creanţa.

 

Creditul comercial a fost sancţionat ca fiind abuziv acordat de conducător în numele societăţii creditoare prin scadenţe şi facilităţi de plată anormale şi fără contrapartidă în favoarea altor persoane juridice în care el era interesat.

Analiza jurisprudenţei franceze a condus la concluzia conform căreia abuzul de credit a fost în general comis de acei conducători care erau şi acţionari majoritari şi care în acest fel au abuzat şi de putere de vot. Cele mai frecvente cazuri reprezintă o conjugare a abuzului de putere şi a abuzului de bunuri sau de credit.

 

Conform art. 138 alin. (1) lit. a) folosirea bunurilor sau a creditului persoanei juridice se realizează în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane, actul de folosinţă fiind astfel contrar interesului social. Pentru a verifica prezenţa condiţiei legale, este necesară stabilirea criteriilor de apreciere a existenţei unui act contrar interesului social, al persoanei juridice. În acest scop, actul contrar interesului social trebuie să fie delimitat de alte noţiuni învecinate cum sunt actul străin de obiectul social şi actul anormal de gestiune.

Obiectul social al persoanei juridice este reprezentat de ansamblul activităţilor descrise în actul constitutiv pentru care s-a şi efectuat constituirea. Obiectul social reprezintă totodată şi limita puterilor conducătorilor. Jurisprudenţa franceză a Curţii de Casaţie a stabilit că un act străin obiectului societăţii nu este prin el însuşi un act contrar interesului său.

 

Actul anormal de gestiune este de asemenea o limită a puterilor conducătorului. Între actul anormal de gestiune şi abuzul de bunuri sociale există puncte comune şi diferenţe. Sancţiunea actului anormal este de ordin fiscal şi vizează atât persoan juridică autoare cât şi pe beneficiarul actului.

Actul contrar interesului social se defineşte prin raportare la noţiunea de interes social cu ajutorul unor criterii precise.

 

Interesul social are o configuraţie incertă pentru că definirea sa este confruntată cu două concepţii diferite asupra naturii juridice a societăţii. Teoria societăţii-contract confundă interesul social cu interesul comun al asociaţilor. Teoria întreprinderii este în sensul societăţii-instituţie şi astfel persoana juridică are interese distincte faţă de asociaţi. În concluzie, interesul social este definit ca interesul propriu al unei entităţi autonome, persoana juridică. Caracterul ambiguu al noţiunii de interes social denonstrează că el este conceput cu suficientă elasticitate pentru ca, în funcţie de împrejurări, conducătorii să poată alege între valorificarea capitalului pe termen scurt şi investiţia pe termen lung. Aşa se explică opiniile conform cărora interesul social este o noţiune iritantă, amintind de teoria cauzei, sau este o etichetă fără existenţă juridică, dar niciodată nu se va putea ajunge la un consens în această privinţă[35].

 

Interesul social este interesul comun al asociaţilor şi al persoanei juridice, dar numai în situaţie normală, nu şi în caz de conflict sau abuz. Interesul social este doar un element, alături de altele, când este vorba de a sancţiona un comportament. În caz de conflict, în sânul organelor persoanelor juridice, asociaţii pot cere instanţei desemnarea unei terţe persoane expert sau administrator judiciar. În caz de abuz de majoritate sau de minoritate, asociaţii lezaţi pot acţiona pe calea nulităţii actului sau pe calea angajării răspunderii. În toate aceste situaţii, interesul social apare în cadrul judiciar şi instanţei îi revine decizia conformităţii actului sau conduitei cu interesul social. În acest cadru, noţiunea de interes social este prezentată ca un standard pentru sancţionarea comportamentelor. În unele cazuri, instanţa va decide că actul este contrar interesului asociaţilor, în alte cazuri va decide că interesul social este identic cu interesul minoritarilor şi, în fine, în altele, va sancţiona lezarea intereselor terţelor persoane. Ar fi exagerat să se afirme că intersul social ar fi un imperativ de conduită, o regulă deontologică sau morală.

Interesul social nu produce, el singur, efecte juridice. Şi în cadrul abuzului de bunuri sociale vor fi invocate şi elemente complementare care se vor referi doar la interesul social.

Abuzul de majoritate se caracterizează ca act contrar interesului social, săvârşit numai pentru satisfacţia interesului majoritarilor şi păgubitor pentru minoritari.

Nu se poate formula o definiţie precisă a interesului social şi de la caz la caz conţinutul lui este determinat de instanţă.

 

Actul contrar interesului social este dificil de definit. Doctrina a reliefat următoarele trăsături ale acestui act:

-                      contrar interesului asociaţilor;

-                      fără avantaje pentru societate;

-                      păgubitor societăţii;

-                      expunând societatea unui risc de pierdere.

 

Jurisprudenţa a apreciat că problema contrarietăţii actului cu interesul social este o chestiune de fapt şi aparţine judecăţii fondului suveran la apreciere, în fiecare caz concret, în funcţie de circumstanţele cauzei.

Astfel, jurisprudenţa franceză a decis că abuzul de bunuri sociale aduce atingere nu numai intereselor asociaţilor, ci de asemenea terţelor persoane care contractează cu persoana juridică.

Jurisprudenţa a reţinut că actul contrar interesului social este acela care cauzează o pagubă societăţii sau expune societatea la un risc.

 

Elementele de apreciere a contrarietăţii actului cu interesul social sunt următoarele:

-                      momentul în care este apreciat caracterul contrar interesului social; acest moment coincide cu data săvârşirii actului, chiar dacă în perioada următoare s-au produs şi efecte pozitive (de exemplu, data semnării contractului);

-                      contrarietatea faţă de interesul social se va dovedi prin probele administrate în instanţă; sarcina probei aparţine aceluia care se prevalează de contrarietatea actului cu interesul social;

-                      principiul libertăţii probaţiunii şi al suveranei aprecieri a probelor de către instanţă se aplică şi în acest domeniu.

 

De exemplu, conducătorul care dispune utilizarea unor fonduri, efectuează o operaţiune normală pentru activitatea sa. Verificându-se asupra intersului pe care-l prezintă actul pentru persoana juridică se confruntă acest act cu obiectul social, acuzarea trebuie să facă dovada caracterului prejudiciabil al destinaţiei date fondurilor. În alte situaţii, instanţa a inversat sarcina probaţiunii, obligându-l pe acuzat să facă dovada că fondurile au fost utilizate în interesul social[36]. Situaţia se întâlneşte în cazul relaţiei între actul ilicit şi actul contrar intereselor societăţii, precum şi în situaţiile în care conducătorul este incapabil să justifice utilizarea sumelor ridicate din casieria societăţii.

 

Referitor la prima situaţie, actul ilicit este prezumat ca fiind contrar intereselor societăţii. Astfel, în cazul constituirii unei „casete negre" s-a considerat că fondurile prelevate de manieră ocultă de conducător au fost, în mod necesar, însuşite în interesul său personal. În cazul din speţă[37], conducătorul de fapt al unei societăţi comerciale care exploata un hotel restaurant preleva în fiecare zi anumite sume din încasările barului şi restaurantului pentru o casetă neagră din care numai 25% au fost justificate ca plăţi pentru salariaţii clandestini, dar restul de 75% din prelevări nu s-au justificat în nici un fel. Curtea de casaţie a concluzionat că, dacă nu se justifică ulilizarea în interesul societăţii, fondurile prelevate de manieră ocultă au fost însuşite în interes personal. Rezultă că sarcina probei a fost inversată datorită caracterului ocult al prelevării fondurilor. Dacă acest raţionament poate fi justificat pentru că însuşi conducătorul s-a pus pe sine într-o poziţie suspectă utilizând procedee clandestine cum ar fi de pildă prelevările oculte, ideea nu mai este utilă şi în alte situaţii în care neregularităţile contabile nu se pot califica drept acte frauduloase.

 

În concluzie, Curtea de casaţie franceză a dedus din caracterul ocult al prelevărilor şi din incapacitatea conducătorului de a dovedi destinaţia fondurilor astfel prelevate, caracterul contrar caracterului social şi urmărirea unui scop personal de către conducător.   

Doctrina şi jurisprudenţa franceză au fost confruntate cu situaţia de răspunde cine este persoana autorizată să aprecieze caracterul contrar interesului social, judecătorul sau asociaţii.

 

Numai asociaţii trebuie să fie abilitaţi să definească interesul social, apreciază o parte a doctrinei franceze, pentru că ei exprimă voinţa societăţii şi pentru că judecătorul nu trebuie să se amestece în gestiunea întreprinderii.

 

Jurisprudenţa consideră că interesul social trebuie să fie determinat de judecător, pentru că societăţile au devenit mai mult instituţii decât contracte şi pentru că judecătorul intervine ca arbitru în caz de conflict. Aprobarea asociaţilor nu are nici o semnificaţie dacă intervine ulterior aşa cum în general consimţământul victimei nu înlătură caracterul penal al faptei, exceptând următoarele condiţii: consimţământ anterior sau concomitent; emanând de la o persoană capabilă, liber şi neviciat. Respingând ideea de autorizare dată de adunarea generală a asociaţilor ca factor exonerator de răspundere, jurisprudenta Curţii de casaţie franceze a invocat trei argumente:

-                      Nimeni nu poate autoriza o persoană să comită o infracţiune;

-                      Consimţământul victimei nu împiedică acţiunea publică;

-                      Interesul social este şi interesul terţelor persoane care tratează cu societatea;

 

Aprobarea posterioară nu are nici un efect asupra delictului de abuz de bunuri sociale.

Instanţa trebuie să se situeze în momentul însuşi al operaţiunii incriminate pentru a precia dacă este contrară interesului social şi din acel moment nici adunarea generală a asociaţilor, nici autorizarea sau omologarea ulterioară a consiliului de administraţie nu pot degaja de răspundere pe conducător pentru acuzaţia de abuz de bunuri sociale.

 

Operaţiunile expuse în mod deosebit abuzului de bunuri sociale în cadrul unei societăţi izolate şi în cadrul unui grup de societăţi. 

În cadrul unei societăţi considerată izolat domeniile interesate pentru abuzul de bunuri sociale sunt conturile curente ale asociaţilor şi remuneraţiile conducătorilor.

 

Conturile curente ale asociaţilor reprezintă o tehnică de finanţare fără apel la credit bancar.[38] Conturile sunt, în fapt, aporturi de numerar la patrimoniul persoanei juridice şi se califică drept creanţe ale asociaţilor faţă de persoana juridică. Sursa creanţei poate fi un împrumut din propriile fonduri acordat de asociat persoanei juridice sau dividendele ori remuneraţiile pe care acesta s-a abţinut să le încaseze, lăsându-le la dispoziţia persoanei juridice. Contul curent al asociatului este obiect al unui contract între asociatul de rând şi societate sau între un conducător şi societatea condusă. Maxima tentaţie pentru conducători este de a obţine funcţionarea acestui cont în sensul de a primi avansuri sau împrumuturi din partea persoanei juridice. Această conduită este, în general, interzisă conducătorilor, care, în cazul nerespectării interdicţiei, ar putea fi urmăriţi pentru abuzul de bunuri sociale. Simplul fapt de a dispune de un cont curent debitor reprezintă în fapt abuz de bunuri sociale pentru că actul se execută exclusiv în interesul personal al conducătorului şi contrar interesului social. 

 

Remuneraţia excesivă percepută de conducător poate fi analizată sub două aspecte: remuneraţie neprevăzută de actul constitutiv şi remuneraţie excesivă.

În cazul remuneraţiei neprevăzute de actul constitutiv este întâlnită situaţia în care conducătorul îşi atribuie singur o remuneraţie fără aprobarea prealabilă a organului colectiv de conducere. În unele situaţii, lipsa autorizaţiei se conjugă cu remuneraţia excesivă, alteori cuantumul remuneraţiei este normal. În general, jurisprudenţa reţine ambele aspecte, atât contrarietatea cu interesul social, cât şi caracterul excesiv al remuneraţiei.

 

În practică se disting două ipoteze cu privire la autorizaţie: ea a fost obţinută în prealabil sau a fost obţinută ulterior. În prima situaţie se verifică dacă actul constitutiv permite o asemenea autorizare şi în cea de-a doua dacă ea are un cuantum adecvat. Astfel, Legea nr. 31/1990, în art. 153 indice 18 prevede că remuneraţia membrilor consiliului de adminidtraţie sau ai consiliului de supraveghere este stabilită prin actul contitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor. Remuneraţia suplimentară a acestor persoane, precum şi remuneraţia directorilor ori a membrilor directoratului sunt stabilite de consiliul de administraţie şi respectiv de consiliul de supraveghere, în limitele generale stabilite de actul constitutiv sau de adunarea generală. Orice alte avantaje pot fi acordate acestor persoane numai în condiţiile de mai sus. Acordarea se va face numai dacă acestea sunt justificate în raport cu îndatoririle specifice ale persoanelor respective sau cu situaţia economică a societăţii.

 

Dacă s-a obţinut autorizaţia prealabilă, se verifică şi cuantumul acesteia. Caracterul excesiv al remuneraţiei este stabilit în fiecare caz concret. Chiar dacă nu este excesivă prin cuantum, remuneraţia este necuvenită dacă conducătorul şi-a acordat-o cu de la sine putere sau dacă a obţinut-o  abuzând de majoritatea voturilor, pe care le posedă în virtutea participării majoritare la capitalul social. Conducătorul care încasează o remuneraţie oricât de neînsemnată dar fără a exercita vreo activitate este vinovat de abuz de bunuri sociale.

 

Aprecierea caracterului excesiv al remuneraţiei, confrom criteriilor prevăzute de art. 153 indice 18 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 se va efectua atât corespunzător activităţii prestate cât şi corespunzător situaţiei economice a persoanei juridice. Aşadar remuneraţia trebuie să aibă ca justificare o activitate efectiv prestată şi corespunzătoare importanţei sale, dar totodată trebuie să fie corelată şi cu situaţia financiară a persoanei juridice. Sub primul aspect, se ţine seama atât de munca prestată cât şi de competenţa, vârsta, calificarea, experienţa şi alte asemenea elemente de apreciere. Sub cel de-al doilea aspect, se ţine seama de resursele şi situaţia financiară a persoanei juridice, de dificultăţile financiare întâmpinate. Va fi excesivă o remuneraţie care nu ţine seama de degradarea situaţiei financiare a societăţii. Totuşi, în anumite situaţii, conducătorul este salariat şi cuantumul remuneraţiei nu l-a fixat el însuşi, deci nu poate fi înviniut de abuz.

 

În situaţia conducătorului care este şi garant al societăţii, riscul său creşte în funcţie de dificultăţile financiare cu care se confruntă persoana juridică şi pe de alată parte se aşteaptă să-şi diminueze retribuţia tocmai din cauza acestor dificultăţi, care, în plus, îi reclamă şi eforturi sporite.

 

În practică, abuzul de bunuri sociale în această formă, se asociază cu alte forme de abuz cum sunt de exemplu, utilizarea vehiculelor societăţii în scop personal, preluarea sarcinii plăţii cheltuielilor de întreţinere şi de asigurare a conducătorului de către persoana juridică, plata de către persoana juridică a unor chirii excesive către o societate având ca principali asociaţi conducătorii etc. 

 

În cazul abuzului săvârşit în cadrul unui grup de societăţi, jurisprudenţa a luat în considerare contextul economic atunci când a apreciat ceea ce contravine interesului social. Astfel, jurisprudenţa a admis că interesul grupului poate să justifice un act contrar interesului social. Abuzul va fi reţinut atunci când conducătorul a avut interese personale în societatea favorizată. Interesul personal poate fi de natură pecuniară sau de natură morală.[39] 

 

Pentru a înlătura acuzaţia de abuz de bunuri sociale, trebuie să fie îndeplinite următoarele condiţii:

-                      existenţa unui veritabil grup de societăţi;

-                      interesul grupului;

-                      impunerea unui sacrificiu financiar persoanei juridice victimă.

Existenţa grupului poate fi dedusă fie din normele legale care se referă la grupul de societăţi, fie la jurisprudenţa care a constatat existenţa grupului. Astfel, Curtea de casaţie franceză şi instanţele competente au identificat prezenţa grupului prin structură fermă pe baze reale prin care se tinde la realizarea obiectului social al grupului. Grupul se caracterizează printr-o politică de grup concertată şi în prealabil definită. Deciziile trebuie să fie luate în prezenţa organelor societăţilor care alcătuiesc grupul, iar politica grupului trebuie să fie definită înainte de săvârşirea actului de abuz. Interesul grupului poate fi economic, social sau financiar. Sub aspect economic, interesul corespunde unei complementarităţi de obiecte care se articulează în jurul unei activităţi comune. Deşi nu au fost create sau organizate pentru a fi interdependente, societăţile care alcătuiesc grupul orizontal sau conglomerat se pot regăsi într-o stare de dependenţă reciprocă pentru satisfacerea intereselor economice. Interesul social se referă în principal la personalul salariat. Interesul financiar se poate raporta la participaţiile în capitalul altor societăţi sau la alte forme de sprijin financiar. Astfel, împrumuturile acordate unei societăţi de către alta pot sluji nu numai beneficiarei, ci indirect şi celorlalte societăţi care participă la capitalul beneficiarei.

 

Concursul financiar nu trebuie să fie lipsit de contrapartidă, nici nu trebuie să rupă echilibrul între angajamentele respective ale diverselor societăţi implicate, nici nu trebuie sîă exceadă posibilităţilor financiare ale societăţii care suportă sarcina. Limitele sacrificiului impus societăţii-victimă sunt următoarele:

-                      sprijinul nu trebuie să fie lipsit de contrapoartidă sau să rupă echilibrul între angajamentele diverselor societăţi implicate;

-                      sprijinul nu trebuie să exceadă posibilităţilor financiare ale celei care suportă sarcina.

 

În consecinţă, nu există abuz dacă sacrificiul nu implică riscuri importante pentru societatea vizată. Curtea de casaţie franceză a degajat două condiţii cumulative pentru înlăturarea răspunderii:

-                      sprijinul financiar nu trebuie să fie lipsit de contrapartidă şi nu trebuie să rupă echilibrul angajamentelor respective ale diverselor societăţi implicate. Contrapartida trebuie să fir nu numai existentă, ci trebuie să fie şi conparativ cuantificată, în sensul de a fi suficientă şi efectivă. O contrapartidă fictivă sau foarte slabă echivalează absenţei contrapartidei.

 

Pentru a aprecia dacă s-a produs ruptura echilibrului între angajamentele respective ale diverselor societăţi implicate, va trebui să se ia în considerare ansamblul relaţiilor dintre societăţile grupului. Sprijinul financiar trebuie să fir repartizat între diferitele societăţi ale grupului şi acest sprijin nu trebuie să exceadă posibilităţilor financiare ale societăţii care suportă sarcina.

 

În concluzie, va fi înlăturată acuzaţia de abuz dacă există un veritabil grup de societăţi cu un interes propriu iar operaţiunea efectuată de conducător trebuie să se prezinte ca un act de gestiune justificat de imperative economice, financiare sau sociale privite în cadrul mai amplu al gestiunii grupului din care face parte şi persoana juridică lezată.

 

Conducătorul care uzează de bunurile persoanei juridice contrar interesului acesteia pentru a favoriza o altă persoană comite abuzul de bunuri sociale. Dacă existenţa grupului nu este recunoscută juridic, fiecare entitate va fi considerată independentă, iar abuzul va fi apreciat în raport cu fiecare element al structurii grupului. Răspunderea poate fi înlăturată numai dacă există o cauză legală de nerăspundere, de exemplu constrângerea morală care anihilează voinţa conducătorului, obligat să se supună ordinelor societăţii-mamă.

 

Pentru ca actul conducătorului să nu fie calificat drept abuz de bunuri sociale, este necesar să se facă dovada că actul s-a efectuat în interesul comun al societăţilor grupului şi să se identifice o contrapartidă sau actul să nu rupă echilibrul angajamentelor reciproce şi să nu exceadă posibilităţilor financiare ale societăţii victimă. Interesul social trebuie apreciat în raport cu ansamblul grupului şi nu în cadrul strict al persoanei juridice independente.   

 

Jurisprudenţa română a identificat următoarele situaţii de săvârşire a abuzului de bunuri sociale:     

-                      folosirea acestora în interes propriu;

-                      garantarea cu bunurile societăţii a unor datorii personale;

-                      încasarea pentru sine a unor efecte de comerţ reprezentând creanţe ale societăţii;

-                      însuşirea în interes personal a creditului bancar acordat societăţii[40].

-                      nedencontarea avansurilor[41];

-                      operaţiunile fictive, constând în încasarea de la parteneri a unor avansuri pentru lucrări fictive[42].

 

Tot sub calificarea dispoziţiilor art. 137 lit. a) din Legea nr. 64/1995, s-a reţinut şi fapta de a folosi bunurile societăţii în profitul altei persoane prin încheierea unui contract de asociere în participaţie[43], sau a unor contracte de închiriere nejustificate pentru activitatea debitorului[44].

De asemenea, fapte încadrabile în art. 137 lit. a) din Legea nr. 64/1995, au fost considerate şi nevirarea contribuţiilor la fondurile speciale, reţinute din salarii[45].

Nepredarea listei bunurilor din averea debitorului a fost considerată ca generatoare a prezumţiei de utilizare a bunurilor în interes personal de către administrator şi a fost încadrată tot în dispoziţiile art. 137 lit. a) din Legea nr. 64/1995[46].

2. Interesul personal

Art. 138 alin. (1) lit. b): efectuarea de acte de comerţ în interes personal sub acoperirea societăţii.

Fapta se caracterizează prin aceea că deşi contractele se încheie în numele societăţii, întregul sau o parte din beneficiu este însuşit de conducător. Însuşirea se poate referi la avansul încasat de la beneficiar sau la totalitatea plăţii.

Jurisprudenţa franceză a fost confruntată cu o situaţie în care însăşi constituirea societăţii comerciale a fost concepută numai pentru a satisface un interes personal sub acoperirea acesteia.

Cazul Verardo SRL. Curtea de casaţie franceză, secţia comercială, dos. nr. 98-17497, decizia din 5 martie 2002

La 4 mai 1998 Curtea de apel Chambery a admis cererea lichidatorului judiciar al societăţii cu răspundere limitată Verardo împotriva asociatului şi administratorului Pierre Verardo şi l-a obligat pe acesta să suporte pasivul societăţii.

Instanţa a reţinut că societatea a fost pusă sub procedura reorganizării judiciare şi apoi s-a trecut la lichidarea judiciară. Recursul declarat împotriva deciziei curţii de apel de domnul Verardo critică hotărârea atacată care l-a învinuit că sub acoperirea persoanei juridice a făcut acte de comerţ în interes personal. Recurentul susţine că nu se poate concluziona în sensul fictivităţii societăţii pentru că asociaţii au efectuat aporturile prevăzute în actul constitutiv, au avut affectio societatis şi au partajat beneficiile şi pierderile. Simplul fapt că societatea a luat în locaţie de gestiune fondul artizanal al domnului Verardo plătind ratele contractului de leasing pe care domnul Verardo l-a încheiat anterior constituirii societăţii, în cadrul activităţii sale profesionale, nu este dovadă de fictivitate a societăţii. Nu poate conduce la concluzia fictivităţii nici împrejurarea că s-a recurs la formula locaţiei de gestiune şi nu la aportul în plină proprietate al fondului artizanal pentru că s-ar fi îndatorat excesiv societatea şi s-ar fi dezechilibrat raporturile între aporturile la capital ale asociaţilor. Nici salariul pe care l-a stipulat domnul Verardo pentru sine nu este excesiv. În ce priveşte autovehiculele dobândite în leasing de domnul Verardo anterior constituirii societăţii, care au fost preluate tot în leasing dar fără schimbarea facturilor pe de numele domnului Verardo, explicaţia este lipsa de acord al societăţii de leasing pentru acel transfer. De altfel societatea nu a avut fonduri pentru a cumpăra autovehiculele la valoarea lor reziduală.

Aceste argumente au fost înlăturate atât de Curtea de apel cât şi de instanţa de recurs care au reţinut pe baza dovezilor din dosar că însăşi constituirea societăţii comerciale a avut ca scop să-i permită domnului Verardo ca, rămânând proprietar al fondului artizanal dat în locaţie de gestiune societăţii, să continue exploatarea grav deficitară a fondului fără să suporte riscurile şi sarcinile acestei exploatări. Societatea a finanţat autovehiculele profesionale dobândite de domnul Verardo prin contractul de leasing încheiat înainte de constituirea societăţii, dar nici o contraprestaţie nu a fost oferită societăţii pentru că în final autovehiculele au devenit proprietatea lui. În concluzie domnul Verardo a făcut acte de comerţ în interes personal sub acoperirea societăţii.  

Art. 138 alin. (1) lit. c): continuarea în interes personal a unei activităţi care ducea în mod vădit persoana juridică la încetarea de plăţi prin agravarea pasivului.

Esenţial este ca interesul personal să reprezinte unicul motiv al continuării activităţii, deşi încetarea plăţilor era previzibilă.

 Prin urmare numai dacă se va face dovada, într-un caz concret a existenţei interesului personal, de exemplu pentru continuarea încasării drepturilor băneşti şi a însuşirii avansurilor se va putea reţine aplicarea textului[47].

 

Referitor la aplicarea dispoziţiilor art. 137 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 64/1995, jurisprudenţa a respins interpretarea conform căreia textul ar trebui să fie aplicat şi în situaţia în care starea de insolvenţă este numai iminentă, această interpretarea fiind mai conformă cu scopul edictării normei legale[48]

 

Jurisprudenţa franceză a asociat fapta cu suportul financiar acordat de bancă şi a decis obligarea băncii, pe temeiul răspunderii delictuale să contribuie la acoperirea pasivului în două ipoteze:

a). Practicarea unei politici de credit ruinătoare pentru debitor de natură să provoace o creştere continuă şi insurmontabilă a datoriilor;

b). Acordarea unei susţineri artificiale unei intreprinderi a cărei situaţie iremediabil compromisă era cunoscută de banca finanţatoare[49].

            3. Contabilitate nelegală

Art. 138 alin. (1) lit. d): conducerea unei contabilităţi fictive, determinarea dispariţiei unor documente contabile sau neţinerea contabilităţii conform legii.

Aceste fapte sunt sancţionate penal sub calificarea de bancrută frauduloasă prin dispoziţiile art. 144 lit. a). Fiecare dintre cele trei alternative se caracterizează prin săvârşirea lor cu intenţie.

Jurisprudenţa a prezumat ca fiind aplicabil textul în forma neţinerii contabilităţii sau a determinării dispariţiei documentelor contabile dacă obligaţia de predare nu s-a îndeplinit timp de un an de la deschiderea procedurii şi nu s-a oferit o altă explicaţie a nepredării[50].

Nu s-a reţinut aplicarea textului în situaţia în care deşi au existat unele nereguli acestea nu au fost provocate cu intenţia eludării obligaţiilor fiscale[51].

 

Lipsa evidenţei contabile indică o administrare frauduloasă şi constituie o premisă pentru aplicarea textului[52]. Chiar dacă nu ar fi prezentă intenţia de fraudă, neţinerea evidenţei contabile îl privează pe debitor de un instrument de neînlocuit pentru prevederea ajungerii în situaţia insolvenţei. Nepredarea documentelor contabile naşte prezumţia existenţei unei contabilităţi fictive sau neconforme cu legea[53].

 

Cu toate acestea s-a decis că nefăcându-se dovada, în sensul că prejudiciul cauzat creditorilor a fost determinat de faptul că societatea debitoare nu a ţinut contabilitatea la zi, raportul de cauzalitate între fapta ilicită a administratorilor şi prejudiciul produs, este inexistent[54].

            Importanţa capitală a corectitudinii evidenţei contabile şi a auditului financiar contabil.

 CAZUL ENRON

 

            Un nou val de falimente fără precedent ca număr şi talie, a zdruncinat piaţa Statelor Unite cu cazurile ENRON, Global Crossings, K MART ş.a.

            Contrastul izbitor între imaginea pe care o oferă situaţia financiară a întreprinderilor ce s-au prăbuşit cu brutalitate şi realitatea obiectivă nu poate fi şi nici nu este doar rezultatul unor malversaţiuni. Când întreprinderea este în dificultate, intervin regulile dreptului insolvenţei. Realitatea va demonstra că imagimea unei întreprinderi oferită de continuitatea exploatării este dramatic diferită de aceea a unei societăţi în insolvenţă. Intervenţia regulilor jurodoce ale insolvenţei va repune în discuţie doctrina contabilă care tinde să prefere o realitate economică fragilă (substance over form). În măsura în care forma este însuşi fondul care iese la suprafaţă, trebuie să-l constatăm că această ieşire este inevitabilă într-o procedură de insolvenţă. Într-o astfel de procedură se repune în discuţie autonomia contabilităţii fondată pe analize de probleme şi se propovăduieşte ideea că dreptul contabil sesizează faptele contabile după regulile proprii care pot fi diferite de cele aplicabile operaţiunilor în alte ramuri de drept. Insolvenţa operează o dramatică trezire la realitate dacă regulile altor ramuri de drept n-au fost respectate în tratamentul faptelor contabile. Menite să permită cunoaşterea situaţiei unei întreprinderi în dificultate, normele contabile apar ca vădit inadaptate chiar atunci când se concretizează dificultăţile.

 

           Concluziile pe care le permit premizele expuse mai sus sunt următoarele:

Contabilul nu mai este acel om cu mânecuţe de lustrin care înregistra mecanic operaţiunile în registrele contabile. Auditul a devenit o pretaţie de servicii cu cifre de afaceri considerabile.

Contabilitatea este inima care face să funcţioneze viaţa şi trebuie să funcţioneze după principii adaptate economiei secolului XXI.

 

         Conturile trebuie să reflecteze gestiune şi să ofere previziune în vederea evaluării situaţiei financiare. Aceste previziuni trebuie să fie descifrabile şi nu îmbâcsite de avertismente ininteligibile care dau aparenţa unor precauţiuni pur formale.

Auditorul are o misiune importantă fiind garantul sănătăţii întreprinderii. Bilanţul său inexact este periculos şi pentru întreprindere şi pentru cei care îl citesc.

 

         Atunci când contabilitatea naţională demonstrează că rentabilitatea economică a întreprinderilor se cifrează între 5-7%, ştirea conform căreia investitorii vor fi remuneraţi cu 15% implică un factor de eşec de peste 60%, care nu se împacă în mod obiectiv cu ipoteza continuării activităţii.

 

         În cazul falimentului ENRON se pot desprinde principalele cauze printre care şi aceea că auditul contabil nu numai că nu a funcţionat, dar a fost un factor de agravare a dezastrului.

Inventarul factorilor care au condus la acest deznodământ este următorul:

 

         1) Conflictul de interese. Marile firme internaţionale au redus auditul la o simplă activitate de consiliere între alte numeroase asemenea activităţi. Această comercializare a funcţiei, care este una de interes public, induce automat comportamente de marketing (clientul-rege) păgubitoare pentru etica auditului. Selecţia auditorului trebuie să aibă drept criteriu competenţa şi trebuie să-i ocrotească independenţa.

 

         2) Eroare asupra persoanei care este client al auditorului. S-a crezut că este cel care plăteşte. Eroare gravă, clientul este acţionarul minoritar care necesită să fie protejat.

 

        3) Neînţelegea de către auditor a principiului neamestecului în gestiune. Conducătorii sunt cei care selecţionează conturile optând pentru unele sau altele, astfel încât să se poată justifica faţă de sine şi faţă de acţionari. După ce au făcut alegerea conturilor, tot ei determină menirea acestora. Auditul trebuie să păstreze propriul său punct de vedere.

 

       4) Norma alibi este norma contabilă aleasă iar pentru audit va fi dificil dacă nu imposibil să o înlăture tocmai pentru că este normă. Şi totuşi, art. 9 din Codul comercial francez foloseşte expresia „trebuie să se deroge". Afacerea ENRON demonstrează pe deplin validitatea art. 9 şi chiar necesitatea introducerii sale în corpul normelor internaţionale. În esenţă, ideea este că dacă aplicarea unei norme nu permite o cunoaştere corectă, contabilitatea trebuie să deroge. 

 

        5) Lipsa de comunicare între generatorul informaţiei şi beneficiarul acesteia. Această lipsă de comunicare a făcut să se creadă  că normele americane sunt infailibile. În realitate nu sunt deloc aşa, ci dimpotrivă sunt periculoase prin pretenţia lor de rigoare şi preocupare pentru amănunt care nu conduce decât la iluzia că sunt de neocolit, precum şi prin dogmatismul lor care generează iluzia că prin stricta lor aplicare se permite cunoaşterea de manieră univocă şi implicit corectă a realităţii pe care o reprezintă.

 

          6) Simulacrul de comitet al auditului a generat o falsă imagine pentru că membrii ar fi trebuit să fie independenţi ceea ce era foarte rar cazul.

 

Sugestiile pentru ameliorarea în viitor a situaţiei descrise mai sus sunt următoarele:

  • recunoaşterea deschisă a falimentului unui sistem care nu mai funcţionează;
  • relativizarea forţei normelor care nu se pot subsitui independenţei auditorilor;
  • auditorii trebuie să fie independenţi atât faţă de norme cât şi faţă de cei care au produs informaţiile financiare;
  • trebuie să fie revizuit întregul sistem american pentru că întreaga lume se ia după acet model, mai puţin Marea Britanie;
  • sistemul britanic funcţionează mai bine pentru că şi-a însuşit toate învăţămintele evenimentelor din anii 80.

 

Cei şapte paşi ai reformei aşteptate sunt prin urmare următorii:

1) Interzicerea conflictului de interese

2) Unicul client al auditului este interesul general

3) Generalizarea normei din art. 9 al Codului comercial francez

4) Independenţa reală a comitetelor de audit

5) Conceperea normelor ca fiind ilustrative şi nu dogmatice sau exhaustive

6) Însoţirea conturilor numai de anexe semnificative

7) Un nou tip de raport în care auditorul să-şi expună constatările şi concluziile în aşa mod încât să poată fie apreciate de orice cititor

(după Les leçons d'ENRON par Jean COHEN-SCALI, commissaire aux Comptes)

 

4. Manopere ilicite

 Art. 138 alin. (1) lit. e): deturnarea sau ascunderea unei părţi din activul persoanei juridice[55] ori mărirea în mod fictiv a pasivului.

Şi această faptă este calificată ca infracţiune de bancrută frauduloasă prin dispoziţiile art. 144 lit. a), b). Este evident că pasivul fictiv nu este de natură să determine obligarea la acoperirea lui, aceste datorii neavând creditori care să le reclame. Pasivul fictiv ar putea fi provocat cu intenţia de a deturna o parte din activ spre creditori fictivi, de conivenţă cu persoanele răspunzătoare. Aceste fapte putând fi calificate ca acte frauduloase în dauna creditorilor, vor putea fi anulate prin aplicarea dispoziţiilor art. 79. Ca urmare a anulării acestor acte ale debitorului, vor fi omise din tabelul creanţelor acele datorii fictive şi vor creşte şansele creditorilor pentru a-şi încasa ceea ce le datorează debitorul. Aşadar nu se pune problema ca anularea datoriilor fictive să fie însoţită de recuperarea creanţelor fictive[56] deoarece acele creanţe reprezintă datorii ale debitorului neplătite.

 

În legătura cu corelaţia dintre art. 138 alin. (1) lit. e) şi art. 79, 80 şi 85, în doctrină s-a învederat că atunci când se impută conducătorului fapta prevăzută la lit. e) din art. 138 alin. (1) este prezumată ca fiind săvârşită cu intenţia de a frauda creditorii, prezumţia fiind simplă şi bazată pe prezumţia că prin actele încheiate în perioada suspectă se urmăreşte diminuarea gajului general al creditorilor. Prezumţia simplă poate opera numai dacă ceea ce se impută conducătorului este efectul ajungerii debitorului în insolvenţă. Dacă acţiunea bazată pe art. 79, 80 a fost admisă, hotărârea instanţei generează prezumţia vinovăţiei celui care ulterior va fi chemat în judecată pe temeiul art. 138. Această prezumţie funcţionează şi în situaţia în care nu s-a exercitat acţiunea în anulare prevăzută de art. 79 şi art. 80[57].

            5. Mijloace ruinătoare

 Art. 138 alin. (1) lit. f): folosirea de mijloace ruinătoare pentru procurarea de fonduri în scopul întârzierii încetării de plăţi.

Fapta se săvârşeşte, în mod uzual prin contractarea de credite cu dobânzi exagerate pentru plata altor datorii faţă de finanţatorii ale căror creanţe sunt exigibile. Prejudiciul în acest caz îl reprezintă întregul efort financiar exagerat deoarece el nu a avut altă menire decât amânarea instalării insolvenţei care era inevitabilă şi previzibilă, şi nu numai a diferenţei între dobânzile normale şi cele ruinătoare[58].

O altă modalitate reprezentând tot un mijloc ruinător este vânzarea în catastrofă a unor active la preţuri derizorii pentru unicul scop de a procura mijloace necesare continuării activităţii şi amânării în acest mod a intrării în stare de insolvenţă.

 

Este discutabil dacă neplata contribuţiilor prvind asigurările sociale de sănătate ar putea reprezenta mijloc ruinător pentru procurarea de fonduri deoarece deturnarea se încadrează în lit. e) „au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice"[59].

Jurisprudenţa a refuzat să încadreze în dispoziţiile art. 137 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 64/1995, fapta de a încheia contracte de credit neperformante[60].

6. Plăţi preferenţiale

Art. 138 alin. (1) lit. g): în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor în dauna celorlalţi creditori.

Se impune o remarcă prealabilă. Art. 138 alin.(1) lit. c), lit. f), şi lit. g), utilizează sintagma „încetare de plăţi", în timp ce partea introductivă a alin. (1) utilizează sintagma „stare de insolvenţă" („ajuns în stare de insolvenţă" şi „a cauzat starea de insolvenţă"). Pe de altă parte art. 79 şi art. 80 alin. (1) şi (2) utilizează statornic expresia „anterior deschiderii procedurii" şi niciodată nu invocă încetarea plăţilor.  Totodată, art. 33 şi următoarele se referă tot la deschiderea procedurii şi nu prevăd obligaţia pentru judecătorul sindic de a determina data încetării plăţilor, spre deosebire de procedura falimentului reglementată de Codul comercial care în art. 695 se referă la încetarea plăţilor, iar în art. 722 prevede obligaţia tribunalului de a determina ziua încetării plăţilor. Niciuna dintre 35 de definiţii din art. 3 nu se referă la data încetării plăţilor. Cu toate acestea aplicarea importantelor dispoziţii din art. 138 alin. (1) lit. g), impune determinarea datei încetării plăţilor. În acelaşi timp plăţile preferenţiale la care se referă lit. g) din art. 138 alin. (1), nu se confundă cu plăţile anticipate din art. 80 alin. (1) lit. f), deoarece plăţile din art. 138 nu se restrâng la creanţe exigibile ulterior deschiderii procedurii, fiind astfel aplicabile dispoziţiile acestui text şi pentru datoriile exigibile anterior deschiderii procedurii.

 

În absenţa unei definiţii legale a încetării plăţilor, interpretările doctrinare şi jurisprudenţiale sunt în mod necesar diferite, dificultatea obţinerii unei unanimităţi fiind accentuată şi de fenomenul plăţilor modice efecutate cu caracter de continuitate dar fără să acopere întregul pasiv exigibil. În asemenea situaţii debitorul se sprijină pe aceste plăţi pentru a argumenta că nu a încetat plăţile. Până la o reformă legislativă libera interpretare este firească iar diversitatea de jurisprudenţă nu este inexplicabilă nici imputabilă.

 

Plăţile preferenţiale ar putea fi anulate, cu obligaţia restituirii, prin punerea în funcţiune a dispoziţiilor art. 79, 80 şi în acest mod s-ar putea acoperii creanţele faţă de cei defavorizaţi. Ar rămâne fără aplicare, într-o asemenea alternativă mai mult teoretică, însuşi textul pe care îl analizăm.

 

În concluzie, sunt corecte soluţiile jurisprudenţiale care au respins cererile de aplicare a dispoziţiilor art. 138 alin. (1) în situaţiile în care au fost invocate următoarele fapte[61]: neplata obligaţiilor fiscale; nedepunerea diligenţelor pentru îndeplinirea obligaţiilor mandatului de administrare; neînregistrarea în contabilitate a unor datorii faţă de bugetul de stat; managementul defectuos[62]; neşansa unei activităţi profitabile; conjunctura unei activităţi nefavorabile; riscul comercial[63]; preluarea unor datorii ca urmare a divizării, specificul activităţii societăţii, eliminarea subvenţiilor de la stat[64]; insuficienţa fondurilor necesare realizării investiţiilor, imposiblitatea rambursării creditelor contractate; impunerea de către partenerul contractual a unor tarife inferioare costurilor de producţie care a condus la pierderi fără posibilitate de acoperire[65]; activitate desfăşurată sporadic, în funcţie de cerinţele pieţei concurenţiale corelate cu lipsa unui capital propriu suficient[66].

 

Instanţele de control judiciar au manifestat exigenţă faţă de hotărârile judecătorilor sindici pronunţate în acest domeniu pretinzând cu consecvenţă ca obligarea conducătorilor la suportarea pasivului debitorul persoană juridică să fie temeinic şi convingător motivată şi pronunţând casarea acestor hotărâri cu restituirea dosarului primei instanţe în situaţiile în care această cerinţă nu era îndeplinită[67].

 

În termenii utilizaţi de art. 138 alin. (1), faptele enumerate la lit. a)-g), trebuie să fie cauze ale stării de insolvenţă. Într-o analiză mai atentă a textului rezultă că unele fapte nu pot fi cauze ale insolvenţei ci numai împrejurări care favorizează acest rezultat, cauzat de alte fapte. În consecinţă şi faptele omisive pot constitui temeiuri ale răspunderii, chiar dacă ele au reprezentat, sub aspectul cauzalităţii obiective numai o condiţie favorabilă pentru producerea efectului[68]. În această situaţie se află membrii organelor de supraveghere, auditorii şi cenzorii care pot favoriza producerea insolvenţei prin fapte ale administratorilor sau directorilor[69]. Cauzalitatea presupune un interval rezonabil între fenomenul cauză şi efectul acesteia. Dacă intervalul este cu lungă durată, nu poate opera doar prezumţia existenţei raportului de cauzalitate ci trebuie să fie administrată dovada certă a raportului contributiv[70].

 

În toate situaţiile este, însă, obligatorie constatarea raportului de cauzalitate între fapta reţinută în sarcina conducătorilor şi ajungerea debitorului în stare de insolvenţă[71].

 

IV. NATURA RĂSPUNDERII

Pentru a concluziona asupra naturii juridice a răspunderii reglementate de art. 138 se impune în prealabil calificarea corectă a raportului juridic dintre persoanele responsabile şi debitorul persoană juridică[72].

În cazul societăţilor comerciale, raportul dintre administratori şi societate este supus dispoziţiilor art. 72 din Legea nr. 31/1990: „obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele speciale prevăzute de această lege".

 

Mandatul este parte integrantă a actului constitutiv (art. 5) sau este cuprins în hotărârea adunării generale şi parafat prin semnarea în Registrul Comerţului.

Conţinutul mandatului este determinat prin clauzele contractului dar acestora li-i se adaugă obligaţiile care decurg din lege (art. 72 al Legii nr. 31/1990: „prevăzute în această lege" şi din art. 73 lit. c) „existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere"; lit. e) „stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, contractul de societate şi statutul le impun").

 

Natura răspunderii va fi determinată de sursa obligaţiei încălcate sau neîndeplinite. De aceea, încălcarea sau neîndeplinirea obligaţiei contractuale va genera o răspundere civilă contractuală iar atunci când obligaţia îşi are sursa în lege răspunderea pentru încălcarea acesteia va fi o răspundere civilă delictuală. Aceeaşi răspundere va opera şi în cazul în care fapta este pedepsită ca infracţiune[73].

 

Clasificarea obligaţiilor în contractuale şi legale este consacrată atât în dreptul francez cât şi în dreptul român[74]. Obligaţiile contractuale se nasc din contracte iar obligaţiile legale se nasc direct şi nemijlocit din lege, cele două fiind unicele surse ale obligaţiilor. Voinţa de a-şi asuma obligaţia se materializează în contractul încheiat cu un creditor, în toate celelalte situaţii calitatea de debitor se atribuie prin voinţa legii care conţine reglementări ale conduitei umane. Pe firul raţionamentului se ajunge la concluzia că, în ultimă instanţă, toate izvoarele obligaţiilor se reduc la lege. Obligaţiile civile sunt legale pentru că nu se pot naşte fără un temei legal. În absenţa prevederii sau recunoaşterii legale obligaţiile nu ar fi juridice şi nu ar avea ocrotirea legală inclusiv prin apelul la justiţie. Rezultă că natura legală a obligaţiei este o expresie prea generală pentru a fi utilă. În cele din urmă, sursa principală a obligaţiei rămâne contractul iar celelalte izvoare au un rol subsidiar. De aceea s-a propus şi clasificarea obligaţiilor în contractuale şi extracontractuale. S-a observat însă că o astfel de clasificare nu are utilitate practică nepermiţând sesizarea distincţiilor între diferitele obligaţii extracontractuale care devin tot mai numeroase.

Recapitulând cele expuse mai sus putem reţine că există o mare diversitate de opinii în problema calificării naturii juridice a răspunderii conducătorilor reglementată de art. 138:

a). o răspundere civilă patrimonială care poate fi contractuală (obligaţia încălcată sau neîndeplinită este asumată prin contract) sau poate fi legală, de natură delictuală (obligaţia îşi are izvorul în norma legală)[75];

 

b). răspunderea reglementată de art. 138 are natura juridică a unei răspunderi delictuale speciale sui generis pentru fapta proprie, deoarece posedă cele mai multe din trăsăturile caracteristice răspunderii civile delictuale de drept comun. Ea poate fi exercitată şi alături de acţiunea penală în procesul penal[76]. Este specială (sui generis) pentru că se deosebeşte esenţial de răspunderea delictuală de drept comun intervenind numai în cazul săvârşirii faptelor expres şi limitativ prevăzute la art. 138[77].  Faptele enumerate în art. 138 sunt ilicite şi este imposibil să fie derivate din contractul de mandat. Ca atare, răspunderea derivă exclusiv din lege, dar nu din legea mandatului ci din art. 138 şi numai dacă s-a deschis procedura insolvenţei contra debitorului. Dacă nu s-a deschis această procedură, răspunderea este în principal contractuală dacă se încalcă mandatul convenţional şi delictuală atunci când se încalcă mandatul legal. Jurisprudenţa a confirmat această calificare[78].

 

c). răspunderea reglementată de art. 138 este numai şi întotdeauna o răspundere civilă delictuală, niciodată contractuală[79]. Argumentele au fost următoarele:

-efectele contractelor se limitează la părţile contractante şi pot fi valorificate numai de acestea; în cazul răspunderii reglementate la art. 138, alte persoane decât părţile contractului promovează acţiunea şi aceste persoane nu se vor putea prevala de clauzele contractuale;

-răspunderea contractuală se poate stabili numai pentru încălcarea obligaţiilor prevăzute în contract iar în temeiul art. 138 răspunderea poate fi stabilită şi pentru fapte independente de clauzele contractului;

-răspunderea contractuală beneficiază de prezumţia de culpă iar în cazul art. 138 se cere dovada culpei.

 

În opinia noastră violarea, de către o parte contractantă, a unei obligaţii născute din contract, conferă o anumită relativitate culpei contractuale, refuzând să admită ca orice neîndeplinire a unei obligaţii contractuale ar putea constitui cu necesitate o culpă delictuală şi faţă de terţele persoane. Această relativitate se exprimă în principiul conform căruia pentru a constitui o culpă delictuală pe care ar putea-o invoca terţele persoane, greşeala imputată debitorului trebuie să fie detaşabilă, adică separabilă de contract, sau ca ea să constituie în raport cu terţele persoane o încălcare a datoriei generale de a nu păgubi pe altul. Acestui principiu i se opune însă tot mai puternic ideea conform căreia orice culpă contractuală constituie în acelaşi timp şi o culpă delictuală.

 

Jurisprudenţa a decis că dispoziţiile art. 137 din Legea nr. 64/1995 nu pot fi completate, prin analogie, cu dispoziţiile art. 236 din Legea nr. 31/1990 în sensul ca lipsa de previziune a administratorului să se asimileze faptelor enumerate de art. 137[80].

 Drept comparat

Acţiunea pentru obligare la acoperirea pasivului în dreptul francez este o acţiune în răspundere civilă delictuală cu caracter exclusiv pecuniar şi are ca obiect repararea prejudiciului suferit de colectivitatea creditorilor. În cazul procedurii colective acţiunea pentru acoperirea pasivului este singura acţiune în responsabilitate civilă contra unei persoane juridice debitoare. Este interzisă acţiunea fondată pe responsabilitatea reglementată de art. 1382 Cod civil francez corespunzător art. 998 Cod civil român[81].

 

În legea insolvenţei aplicabilă în Anglia din anul 1986 (Partea a IV-a), reglementează procedura stabilirii răspunderii persoanelor care au participat intenţionat la activităţi de fraudare a creditorilor companiei aflată în lichidare şi totodată prevede obligaţia pentru autorii faptelor să contribuie, cu suma pe care instanţa o va considera justă la activele debitorului.

 

Faptele care atrag o asemenea răspundere sunt următoarele: donaţia sau transferul bunurilor proprietatea debitorului ori punerea lor sub sechestru; ascunderea bunurilor debitorului sau transferul acestora cu cel puţin 2 luni înaintea deschiderii procedurii sau plata, în acelaşi interval a creanţelor contra debitorului, toate aceste fapte se caracterizează prin intenţia de fraudare a creditorilor. Administratorul de drept sau cel de fapt, răspunde în acelaşi mod dacă ascunde bunurile debitorului; nu furnizează date cu privire la transferul acestora; nu predă lichidatorului bunurile companiei debitoare; nu predă lichidatorului registrele contabile, etc.[82]

 

 

 

 

 

* Profesor, Facultatea de Drept a UBB Cluj-Napoca, iturcu@dntcj.ro.

**  Asistent univ., doctorand la Facultatea de Drept a Universităţii "Ovidius", Constanţa.

[1] I. Turcu, M. Stan, „Acoperirea pasivului societăţii comerciale din averea altor persoane, în procedura insolvenţei", RDC nr. 4/2006, p. 9;

[2] Cu privire la controversa din jurisprudenţa şi doctrina franceză referitoare la momentul iniţial al termenului de prescripţie a se vedea: dec. din 16 noiembrie 2005 a Curţii de Casaţie franceze, s. penală, adnotată de Philippe Conte în JCP/ LA semaine Juridique - Edition generale, nr. 27/05.07.2006;

[3] În acelaşi sens G. Oancea, „Răspunderea membrilor organelor de conducere", în Revista română de drept al afacerilor, nr. 1/2007, p. 84;

[4] C. Ap. Cluj, S. com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 700 din 13 iunie 2006 (nepublicată): „procedura răspunderii prevăzută de art. 137 al Legii nr. 64/1995 poate fi derulată în perioada când debitorul se află în procedura reglementată de Legea nr. 64/1995, neputând fi antrenată răspunderea administratorilor în afara procedurii prevăzută de Legea nr. 64/1995, după închiderea acestei proceduri;

[5] Trib. Sibiu, sentinţa nr. 61 din 19 ianuarie 2005, citată în I. Turcu, Tratat de insolvenţă, p. 514: „pentru stablirea culpei administratorului trebuia să se promoveze o acţiune separată pe calea dreptului comun, unde, în urma administrării de probe concludente şi pertinente, să se stablească irevocabil vinovăţia sa la crearea stării de insolvenţă a debitoarei²;

[6] Trib. Botoşani, s. com. şi de cont. adm., sent. civilă nr. 410 din 23 aprilie 2005, citată în I.Turcu, op.cit., p. 514;

[7] Trib. Com. Argeş, sent. nr. 118/C/15 martie 2005, citată în I.Turcu, op.cit., p. 538;

[8] C. Ap. Suceava, dec. nr. 67 din 10 februarie 2005, citată în I.Turcu, op.cit., p. 538;

[9] Credem că aceasta este şi explicaţia pentru care s-a propus că şi în situaţia în care autorizarea nu a fost acordată de către judecătorul sindic, introducerea acţiunii în termenul prevăzut de lege de către comitetul creditorilor conferă acestuia dreptul la judecarea cererii. Explicaţia este aceea că autorizarea se referă la confirmarea existenţei cerinţelor de legalitate, fără a se pronunţa asupra oportunităţii. În acest sens: I.Adam, C.N.Savu, Legea procedurii insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, Editura C.H. BECK, Bucureşti, 2006, p. 768;

[10] I.Turcu, op.cit., p. 532;

[11] G. Oancea, op.cit., p. 77;

[12] Pentru dezvoltări, I.Turcu, Tratat de insolvență, p. 533;

[13] Pentru dezvoltări I.Turcu, op.cit., p.255;

[14] Pentru dezvoltări a se vedea: I.Turcu, op.cit., p. 533-536;

[15] Dispoziţiile art. 140 alin. (2), nu pot fi interpretate în sensul că judecătorul sindic ar avea sarcina de a desemna un executor judecătoresc înainte de a închide procedura insolvenţei. Dimpotrivă textul prevede că executarea silită se desfăşoară conform Codului de procedură civilă. De aceea, este nefondată susţinerea creditoarei că se află în imposibilitate de a proceda la executarea silită pentru creanţa recunoscută în temeiul art. 138. C. Ap. Bucureşti, S. VI-a com., dec. nr. 190/R din 16 ianuarie 2005, Buletinul Jurisprudenţei, Trimestrul I/2006, Editura Brilliance, Piatra Neamţ, 2006, p. 157;

[16] V.Munteanu, Executarea silită a membrilor organelor de conducere sau de supraveghere din cadrul societăţii supuse procedurii insolvenţei potrivit reglementărilor Legii nr. 85/2006, Revista Phoenix, nr. 20 /aprilie-iunie 2007, p. 4;

[17] Recurgerea lichidatorului la serviciile executorului judecătoresc este prevăzută explicit numai în situaţia reglementată la art. 126 din Legea nr. 85/2006, pentru urmărirea silită a datoriilor debitorului contra averii personale a asociaţilor/membrilor nelimitat răspunzători pentru obligaţiile peroanei juridice, pe baza titlului executoriu constând în hotărârea judecătorului sindic. Nu este aplicabil acest text prin analogie şi în situaţia în care se urmăreşte silit creanţa debitorului faţă de un datorni c al acestuia care nu are calităţile cerute de art. 126. Dacă totuşi lichidatorul recurge şi într-o astfel de situaţie la executorul judecătoresc, din proprie iniţiativă, fără temei legal, suma încasată de executorul judecătoresc nu poate fi inclusă în calculul remuneraţiei lichidatorului, ca fiind obţinută prin efortul personal al acestuia. C.Ap. Cluj, S.com, şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 366 din 8 martie 2005, Buletinul Jurisprudenţei, 2005, Editura Sfera Juridică, Bucureşti, 2006, p. 552;

[18] C.Ap.Braşov, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 413/R din 25 august 2006, publicată în Revista Phoenix, nr. nr. 20 /aprilie-iunie 2007, p. 5;

[19] Judecătoria Braşov, înch. din 28 arilie 2006, citată de V.Munteanu în op.cit., p. 5;

[20] C.Ap. Bucureşti, S. VI-a com., dec. nr. 2419/R din 22 noiembrie 2005, citată de: I.I. Dolache şi C.H. Măhăianu, Reorganizarea judiciară şi falimentul . Practică judiciară. Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 342;

[21] „Solidaritatea administratorilor derivă din principiul colegialităţii organului şi se fundamentează pe prezumţia că actele privitoare la managementul societăţii sunt rodul unei deliberări în cadrul organului colegial, iar decizia adoptată se impune tuturor membrilor acestui organ prin asemănare cu regimul şi efectele hotărârilor adunărilor generale ale asociaţilor. Principiul solidarităţii administratorilor care îşi exercită atribuţiile concomitent rezultă şi din art. 73 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 şi din prezumţia de solidaritate a debitorilor mandatari. Solidaritatea născută din colegialitate se exprimă în planul răspunderii prin aceea că nu este posibilă exonerarea de răspundere a administratorului prin simpla invocare a lipsei la deliberare sau prin votul său negativ. Răspunderea este antrenată în sarcina acelor administratori care deţineau calitatea la momentul luării hotărârii ilicite, cu repercursiuni negative asupra stării patrimoniale a persoanei juridice, concretizate în final prin starea de insolvenţă." C.Ap. Cluj, S. com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 391 din 28 martie 2006, nepublicată;

[22] C.Ap. Cluj, S.com., dec. nr. 391 din 28 martie 2006, citată în I.Turcu, Legea procedurii insolvenţei. Comentariu pe articole, Editura C.H.Beck, 2007, p. 541;

[23] În acest sens: I.Adam, C.N.Savu, op.cit., p. 770;

[24] Jurisprudenţa franceză a decis că membrii consiliului de supraveghere, nu pot fi consideraţi drept conducători de fapt decât atunci când au exercitat în totală independenţă o activitate pozitivă de conducere în societate. Curtea de Casaţie franceză, S.com, dec. din 12 iulie 2005, J.C.P./La Semaine Juridique - Edition Generale, no 14, 5 aprilie 2006, p. 670;

[25] Independenţa şi suveranitatea conducătorului trebuie să fie apreciate în raport cu persoana juridică în care conducătorul şi-a exercitat  puterea. Conducătorii unei persoane juridice pot fi obligaţi individual sau solidar să suporte în totalitate sau în parte datoriile sociale chiar şi atunci când culpa lor este la originea unei părţi dintre aceste datorii. Culpa administratorului pentru neplata facturilor emise pe baza comenzii societăţii în procedură de insolvenţă trebuie să fie apreciată în raport cu data la care a fost emisă comanda şi s-a născut creanţa furnizorului. Curtea de Casaţie Franceză, S.com, dec. din 6 februarie 2001, Buletinul Curţii de Casaţie nr. 33/2001;

[26] Pentru dezvoltări a se vedea: I.Turcu, Tratat de insolvenţă, p. 519-521; I.Adam, C.N.Savu, op.cit., p. 761, 769-773; G.Oancea, Răspunderea membrilor organelor de conducere, în Revista română de drept al afacerilor, nr. 1/2007, p. 79,; F.Folea, Sistemul unitar şi sistemul dualist de administrare a societăţilor comerciale pe acţiuni în noua reglementare a Legii nr. 31/1990, în Pandectele Române, Supliment 2007, p. 643; Pierre Michel Le Corre, op.cit., p. 1713-1720;

[27] A. Maier, Aspecte privind extinderea răspunderii prevăzute la art. 137 din Legea nr. 64/1995, asupra moştenitorilor membrilor organelor de conducere, Phoenix, Revista de insolvenţă, nr. 14, octombrie-decembrie 2005, p. 4;

[28] Curtea de Casaţie franceză, s.com., dec. din 21 iunie 2005, comentată de Alain Lienhard în Requeil Dalloz, 2005, no. 27, p. 1848;

[29] C.Ap. Cluj, S. com., de cont. adm., dec. nr. 4547 din 28 septembrie 2004, citată în I.Turcu, Tratat de insolvenţă, p. 523: „Rapoartele lichidatorului concluzionează că insolvenţa debitorului s-a datorat conjuncturii economice nefavorabile, reacţiilor întârziate la schimbările pieţei, angajării în unele proiecte complexe fără asigurarea prealabilă a finanţării şi lipsei unui capital circulant propriu la nivelul necesarului, toate aceste fapte nefiind prevăzute în art. 124  (137)"; idem, dec. nr. 1898 din 28 octombrie 2003: „nu pot antrena răspunderea prevăzută de art. 124 (137), fapte cum sunt: încasarea unor preţuri superioare faţă de cele legale, prescrierea creanţelor proprii faţă de unii debitori şi neplata datoriilor faţă de banca creditoare"; idem, dec. nr. 2134 din 2 decembrie 2003: „nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 124 (137), în situaţia în care insolvenţa a fost efectul unor cauze neimputabile, cum sunt scăderea comenzilor pe piaţa internă şi a celor pentru export şi blocajul financiar datorat imposibilităţii încasării creanţei proprii"; idem, dec. nr. 901 din 27 mai 2003: „neplata obligaţiilor fiscale de către debitor nu se regăseşte ca temei de fapt al răspunderii în niciuna dintre ipotezele prevăzute de art. 124  (137)".

Principalele situaţii care nu au fost acceptate pentru aplicarea dispoziţiilor art. 137 din Legea nr. 64/1995 şi care îşi păstrează valabilitatea şi în regimul Legii nr. 85/2006 au fost următoarele:

-          nedepunerea diligenţelor pentru readucerea unor bunuri în patrimoniul debitorului, C.Ap. Suceava, S.com, dec. nr. 13 din 13 ianuarie 2005, citată în I.Turcu, op.cit., p. 524;

-          neînregistrarea în contabilitate a datoriilor faţă de buget, C.Ap. Timişoara, S.com., dec., nr. 100/COM/R din 9 februarie 2005, idem;

-          managent defectuos, C.Ap., Suceava, S. com., dec. nr. 19 din 20 ianuarie 2005, idem;

-          continuarea abuzivă a unei exploatări deficitare, C.Ap. Iaşi, S. com., dec. nr. 128 din 21 martie 2005, idem;

-          neurmărirea încasării propriilor creanţe, Trib. Galaţi, S.com., sent. nr. 18 din 14 ianuarie 2005, idem;

-          exercitarea funcţiei de administrator şi la altă persoană juridică, Trib. Brăila, sent. nr. 47/S din 11 martie 2005, idem;

-          nedepunerea situaţiilor financiare la administraţia finanţelor publice, Trib. Com. Cluj, sent. nr. 191 din 7 februarie 2005, idem; C.Ap. Bucureşti, S. IV-a com., dec. nr. 400 din 2 februarie 2006, în Buletinul jurisprudenţei, nr. 1/2006, Editura Briliance, Piatra Neamţ, 2006, p. 151;

-          neplata creanţelor bugetare,Trib. Com. Cluj, sent. nr. 453 din 30 martie 2005, idem;

-          neşansa de a desfăşura o activitate profitabilă, Trib. Iaşi, S.com., sent. nr. 52 din 22 februarie 2005;

-          întreruperea temporară a activităţii de producţie din motive neimputabile, nerecuperarea propriilor creanţe, neplata datoriilor curente, neîncasarea valorii mărfurilor exportate, C.Ap. Constanţa, S.com., dec. nr. 65/COM din 31 ianuarie 2005, idem;

-          diminuarea cererii pieţei şi scăderea preţurilor, C.Ap. Bucureşti, S. VI-a com., dec. 20/R din 13 ianuarie 2005,idem ;

-          conjunctura economică nefavorabilă, epizootia, creşterea dobânzilor la creditele bancare, Trib. Sibiu, S.com., sent. nr. 80/C din 25 ianuarie 2005, idem;

-          climatul economic ce nu a permis o dezvoltare durabilă, C.Ap. Bucureşti, S. V-a com., dec. nr. 2445 din 26 septembrie 2006, Pandectele române, nr. 1/2007, p. 143;

-          riscul comercial inerent, Trib. com. Argeş, sent. nr. 111/C din 2 februarie 2005, idem;

-          seceta prelungită, cu consecinţa imposibilităţii rambursării creditului bancar, Trib. Constanţa, S. com., sent. nr. 562/C din 14 februarie 2005, idem;

-          scăderea pieţei navlurilor pe plan internaţional, creşterea preţului combustibililor, avarii din cauza echipajelor,  Trib. Constanţa, S. com.,, sent. nr. 896/C din 15 martie 2005, idem.

[30] Annie Médina, Abus de biens sociaux, Prévention - Détection - Poursuite, Dalloz 2001, p.33 şi urm.;

[31] Annie Médina, op. cit., p.35

[32] Annie Médine, op. cit., p.39; Bénédicte Magerand, Les relations d'affaires en droit des obligations, Presses Universiatires d'Aix Marseille, 2003, p.111 şi urm.; Eran Chvika, Droit privé et procédures collectives, Edition Defrénois, 2003, p.74 şi urm.; Maud Laroche, Révendication et propriété. Du driot des procédures collectives au droit des biennes, Edition Defrénois, 2007, p.15 şi urm.; Anne- Laure Thomat-Raynaud, L'unité du patrimoine: essai critique, Defrénois, 2007, p.3 şi urm.; David Hiez, Etude critique de la notion de patrimoine en droit privé actuel, LGDJ, 2003, p.207 şi urm. 

[33] Florence Reille, La notion de confusion des patrimoines, cause d'extension des procédures collectives, Litec, 2006.

[34] M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial, t.II, Les effets de commerce, 3e édition refondue par J. Dupichot et D. Guével, Montchrestien, 1996, p.263 şi urm.

[35] Pentru dezvoltări, a se vedea bibliografia citată de Annie Médina, op. cit., p.91

[36] Într-o afacere care a condus la o întrerupere a cazului din partea Curţii de casaţie în data de 15 octombrie 1990, co-asociaţii unei societăţi cu răspundere limitată erau urmăriţi pentru un abuz de bunuri sociale fiindcă au procedat în aşa fel încât societatea a cărei conducători erau ei să achiziţioneze acţiuni de la o societate anonimă, consimţind totodată să-i acorde un împrumut acesteia din urmă. Curtea de casaţie a casat hotărârea dată în apel din cauză că nu s-au făcut cercetări pentru a afla dacă, la momentul respectiv, conducătorii erau interesaţi în mod personal direct sau indirect de societatea pe care o favorizaseră. Cass.crim., 15 oct. 1990, Rev. sociétés 1991, p.378.  În acelaşi sens, putem cita întreruperea Curţii din data de 11 martie 1971 în cazul afacerii „Grand-Hotel" din Clermont-Ferrand. O societatea anonimă având ca obiect exploatarea unui hotel era controlată de soţii Pintard şi condusă tot de către aceştia. Cu ocazia unei adunări generale extraordinare s-a hotărât dizolvarea acestei societăţi, iar soţii Pintard au fost desemnaţi ca lichidatori. Aceleaşi persoane au format ulterior o societate cu răspundere limitată care închiriase diferite localuri aparţinând de Grand-Hotel. Judecăţile de fond îi condamnă pe soţii Pintard pentru abuz de bunuri sociale pe motiv că aceştia creaseră o societate fictivă cu scopul de a administra direct  hotelul în profitul lor exclusiv. Curtea de casaţie a casat această hotărâre din insufucienţă de motive, curtea omiţând să cerceteze modalităţile de de închiriere acordate societăţii administratoare, dacă convenţia ar fi fost pusă în practică şi dacă preţul chiriei ar fi fost achitat. Aceste elemente ar fi permis singure să se determine dacă închirierea litigioasă era sau nu contrară intereselor societăţii. În speţă, interesul personal al soţilor în cadrul acestei operaţiuni era evident dat fiind faptul că urmăriseră să exploateze hotelul în interesul lor exclusiv prin intermediul unei societăţi cu răspundere limitată, dar închirierea nu putea fi calificată drept contrară interesului social decât dacă cluzele acestei convenţii erai dezavantajoase pentru societate, adică dacă actul era prejudiciabil faţă de persoana juridică. Cass.crim., 11 martie 1971, Rev. sociétés 1971, p.600, notă Bouloc.

[37] Citat de Annie Médina, in op. cit., p.113

[38] Pentru dezvoltări cu privire la contractul comercial de cont curent, Ion Turcu, Oparaţiuni şi contracte bancare, Tratat de drept bancar, ediţia a 5-a actualizată şi completată, vol. II, p.59 

[39] În afacerea Bon Marché Curtea de Apel Paris, prin decizia din 9 ianuarie 1952 a reţinut abuzul de bunuri şi de credit  comis de conducătorii societăţii prin aceea că au efectuat cumpărări excesive de mobilier de la o societate vânzătoare care aparţinea unuia dintre conducători, precum şi achiziţii masive de pantofi de la o altă societate în care erau de asemenea administratori şi au contractat un credit bancar pentru o filială constituită tot de ei, creditul fiind avalizat de societatea Bon Marché, dar sumele obţinute fiind destinate a fi cheltuite pentru susţinerea societăţii care a vândut mobilierul şi a celei care a vândut pantofii. Instanţa reţinând că în mometul acordării avalului conducătorii au folosit creditul societăţii contrar interesului acesteia pentru că societatea n-a profitat niciodată de fondurile alocate cu titlul de credit. Pentru dezvoltări, Annie Médina, op. cit., p.145 

[40] C.Ap. Cluj, S.com., de cont. adm., dec. nr. 66 din 15 februarie 2000, citată în I.Turcu, op.cit., p. 525;

[41] „S-a stabilit de către judecătorul sindic, în baza probelor, că administratorului statutar îi poate fi imputată suma reprezentând avansul de trezorerie care nu a fost restituit, nici justificat, în condiţiile în care aceste obligaţii îi reveneau în exclusivitate fiind astfel incidente dispoziţiile art. 137 lit. a) din Legea nr. 64/1995",C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 1509 din 10 octombrie 2006, nepublicată;

[42] Trib. Satu Mare, S.com, sent. nr. 18/F din 21 ianuarie 2005, idem;

[43] „Prin încheierea contractului de asociere în participaţie s-a realizat folosirea bunurilor debitorului în interesul altei persoane. Predarea bunurilor către celălalt contractant a avut ca efect devalizarea patrimoniului debitorului în favoarea celeilalte societăţi la care administratorul debitorului era director general. Astfel bunurile au fost utilizate în interesul celeilalte societăţi şi transmitrea lor a fost în măsură să contribuie la ajungerea debitorului în stare de insolvenţă.", C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 1509 din 10 octombrie 2006, nepublicată;

[44] „Administratorul statutar al debitorului a plătit cu titlu de chirie sumele menţionate în raportul lichidatorului pentru două contracte de locaţiune destinate desfăşurării unei activităţi comerciale în spaţiul locativ al domiciliului administratorului, deşi debitorul avea un alt sediu social pentru desfăşurarea acestor activităţi." C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 732 din 20 iunie 2006, nepublicată;

[45] „Faptul că pârâţii au reţinut efectiv de la angajaţi sumele reprezentând contribuţia de asigurări de sănătate care mai apoi nu au fost virate către destinatari, ci au fost însuşite pentru alte cheltuieli reprezintă o deturnare de fonduri şi se încadrează în dispoziţiile art. 137 lit. a) din Legea nr. 64/1995." C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. civ. nr. 926 din 5 septembrie 2006, nepublicată; „Folosirea în interes personal a unei sume care avea altă destinaţie întruneşte condiţiile cerute de art. 137 lit. a) din Legea nr. 64/1995, în temeiul căreia pârâtul a fost obligat să plătească suma de mai sus". C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. dec. civ. nr. 557 din 9 mai 2006, nepublicată;

[46] „Actele ataşate dosarului dovedesc că nu a fost predată lista cu bunurile proprietatea debitorului, fapt din care rezultă prezumţia că aceste bunuri au fost însuşite sau ascunse". C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 781 din 27 iunie 2006 nepublicată şi nr. 737 din 20 iunie 2006, nepublicată;

[47] C.Ap. Cluj, S.com, de cont. adm., dec. nr. 2105 din 25 noiembrie 2003, idem;

[48] C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 634 din 30 mai 2006, nepublicată;

[49] Curtea de Apel Bourges, S.com., dec. din 23 aprilie 2002, Bulletin 2004, IV no. 64, p. 65;

[50] C.Ap. Cluj, S.com., de cont.adm., dec. nr. 1317 din 2 septembrie 2003, citată în I.Turcu, Tratat de insolvenţă, p. 526;

[51] Idem, dec. nr. 5109  din 30 noiembrie 2004, idem;

[52] „Evidenţele contabile ale societăţii debitoare nu au fost conduse în conformitate cu prevederile legale, existând o serie de deficienţe ce au constat în: documente justificative incomplete, stornări de note contabile fără respectarea prevederilor legale, existenţa mai multor registre-jurnal şi a mai multor balanţe pentru aceeaşi lună, înregistrări contabile nejustificate cu acte sau justificate cu alte documente decât cele destinate operaţiilor efectuate, înregistrări contabile de compensări de datorii şi creanţe fără documente legal întocmite, etc." C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 675 din 6 iunie 2006, nepublicată.

„Faptul de a întocmi facturi în numele unor societăţi fictive, neînregistrate la ORC sau în numele unor societăţi existente dar care nu au avut relaţii de afaceri cu debitorul se încadrează în dispoziţiile art. 137 alin. (1) lit. d) al Legii nr. 64/1995." C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 1234 din 19 septembrie 2006, nepublicată;

„Din expertiza contabilă rezultă că nu a fost ţinută corespunzător contabilitatea societăţii, fiind efectuate plăţi peste limita maximă admisă, amortizarea nu a fost calculată pe baza gradului de utilizare a mijloacelor fixe, registrul de casă prezenta solduri diferite faţă de balanţa contabilă de verificare, deconturile de TVA conţineau date diferite decât cele din balanţă, contabilizarea minusurilor din inventar s-a făcut eronat pe cheltuieli deductibile, cu implicaţii fiscale asupra modului de calcul al profitului şi al TVA; s-au plătit salarii fără contract de muncă în formă scrisă sau pe baza unor contracte expirate, au fost calculate în mod eronat concedii medicale, nu au fost incluse în baza de calcul al contribuţiilor la fondurile speciale premiile plătite salariaţilor, etc. ... Atunci când contabilitatea nu este ţinută în conformitate cu legea, se prezumă existenţa unui raport de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu." C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 1085 din 12 septembrie 2006, nepublicată;

[53] În acest sens: C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 736 din 20 iunie 2006, nr. 1098 din 12 septembrie 2006 şi 923 din 5 septembrie 2006, nepublicate;

[54] C.Ap. Braşov, S. com. de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 172/R din 22 iunie 2004, publicată în Culegere de practică judiciară în materie comercială de contencios administrativ şi fiscal, p. 162;

„Deşi conducerea unei evidenţe contabile fictive sau neconforme cu legea, sau provocarea dispariţiei unor documente contabile, constituie fapte prevăzute expres de art. 137 lit. d) din Legea nr. 64 /1995, pentru a fi antrenată răspunderea administratorului se impune ca săvârşirea acestor fapte să se caracterizeze prin intenţie iar această intenţie trebuie să fie dovedită în persoana fiecăruia dintre cei consideraţi răspunzători. Neregulile care au dus la recalcularea impozitului, nu pot fi considerate ca fapte care atrag răspunderea prevăzută de art. 137, cât timp nu s-a făcut dovada că acestea au fost provocate cu intenţia de a eluda obligaţiile fiscale prin înscrieri neconforme cu realitatea în registrele contabile." C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 611 din 23 mai 2006 şi dec. nr. 732 din 20 iunie 2006, nepublicate;

[55] „Potrivit balanţei de verificare, debitorul deţinea în patrimoniu mijloace fixe şi materii prime însă administratorul şi totodată unicul asociat al debitorului a refuzat să menţioneze locul unde se găsesc acestea pentru a fi identificate şi valorificate în procedură, de unde concluzia că acesta ascunde o parte din patrimoniul falitei, faptă care se încadrează în dispoziţiile art. 137 alin. (1) lit. e) al Legii nr. 64/1995". C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 1100 din 12 septembrie 2006, nepublicată;

[56] În sens contrar: I.Adam, C.N.Savu, op.cit., p. 792;

[57] Simona Szabo, op.cit., p. 226;

[58] În sens contrar: I.Adam, C.N.Savu, op.cit., p. 792;

[59] În sens contrar: idem, p. 792-793;

[60] C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 1509 din 10 octombrie 2006, nepublicată;

[61] A se vedea: I.Turcu, op.cit, p. 527;

[62] C. Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 735 din 20 iunie 2006, nepublicată;

[63] „Din cuprinsul raportului lichidatorului rezultă că principalul motiv al stării de încetare de plăţi îl constituie vânzarea activelor societăţii de către ceditoarea B., situaţie care excede vinovăţiei administratorului, necesară pentru atragerea răspunderii sale materiale." C.Ap. Braşov, S. com. de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 422/R din 12 octombrie 2004,  publicată în Culegere de practică judiciară în materie comercială de contencios administrativ şi fiscal, p. 162;

[64] C.Ap. Suceava, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 564 din 19 octombrie 2006, publicată în Buletinul Curţilor de Apel, nr. 1/2007, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007,  p. 22;

[65] C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 774 din 27 iunie 2006, nepublicată;

[66] C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 636 din 30 mai 2006, nepublicată;

[67] „Hotărârile nu cuprind motivele pe care se sprijină, judecătorul sindic limitându-se a reţine în argumentarea luării măsurilor asiguratorii şi a celei de angajare a răspunderii administratorului la constatarea că sunt întrunite cerinţele art. 137 din Legea nr. 64/1995, fără a arăta in considerentele hotărârilor motivele de fapt şi de drept care au condus la hotărârea pronunţată, drept pentru care o asemenea hotărâre face imposibliă analizarea motivelor de fapt şi de drept pe calea recursului , nemotivarea hotărârii echivalând în fapt cu o necercetare a fondului pricinii." C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 626 din 30 mai 2006, nepublicată.

„Judecătorul sindic trebuie să analizeze în fiecare cerere care sunt faptele culpabile ale persoanelor răspunzătoare. În cazul din speţă judecătorul sindic nu a administrat şi nu a analizat probele care să fie în măsură să conducă la aflarea adevărului în cauză. Împrejurarea că instanţa de fond face referire la raportul lichidatorului şi la dispoziţiilor art. 137 din lege, nu este suficientă pentru a determina persoanele vinovate şi limita in care acestea sunt ţinute să răspundă." C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 438 din 4 aprilie 2006, nepublicată.

„Atunci când considerentele hotărârii judecătorului sindic se rezumă la afirmaţii, acesta echivalează cu o nemotivare a soluţiei, cu încălcarea dispoziţiilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. pr. civ.." C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 924 din 5 septembrie 2006, nepublicată;

[68] În acest sens Trib. Bistriţa Năsăud, sent. nr 25/COM din 28 ianuarie 2005, citată de I.Turcu, op.cit., p. 527;

[69] C.Ap. Cluj, S. com. de cont.adm., dec. nr. 1964 din 4 noiembrie 2003, în Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de practică judiciară 2003, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 507: „termenii utilizaţi - „au contribuit la" au semnificaţia conform căreia faptele enumerate nu trebuie să constituie în mod necesar cauze exclusive ale ajungerii debitorului în stare de insolvenţă, ci să aibă doar o funcţie contributivă, susceptibilă de a se conjuga cu alte împrejurări sau acţiuni umane pentru a produce rezultatul insolvenţei".

[70] C.Ap. Cluj, S.com, de cont. adm., dec. nr. 5110 din 30 noiembrei 2004, citată de I.Turcu, op.cit., p. 527;

[71] „Din lipsa unui raport de cauzalitate între ajungerea societăţii debioare în faliment şi faptele săvârşite de administrator nu se poate dispune angajarea administratorului la plata pasivului societăţii debitoare." C.Ap. Cluj, S.com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 605 din 23 mai 2006,  dec. nr. 930 din 5 septembrie 2006 şi dec. nr. 935 din 5 septembrie 2006, nepublicate;

[72] Pentru analiza formelor răspunderii administratorilor, a se vedea: M. Mircov, L.O.Aspru, Natura juridică a răspunderii angajată în baza art. 137 din Legea nr. 64/1995 rep, Phoenix, nr. 12, aprilie-iunie 2005, p. 9;

[73] În acest sens: I.Turcu, Tratat de insolvenţă, p. 523;

[74] Pentru dezvoltări a se vedea: L.Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Volumul I. Regimul juridic general, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006, p. 51;

[75] N.Ţăndăreanu, Procedura reorganizării judiciare, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, p. 245. St.D.Cărpenaru, S.David, C.Predoiu, Gh.Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, op.cit., p. 232, 246, I.Şchiau, Regimul juridic al insolvenţei comerciale, Editura All Beck, Bucureşti 2001, p.296-297, M.Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, comentată şi adnotată, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, p. 330, E.Munteanu, Regimul juridic al administratorilor societăţilor comerciale, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, p. 280-282;

[76] V.Paşca, Exercitarea acţiunii civile în cazul infracţiunii de bancrută frauduloasă, RDC, nr. 12/2001, p. 79;

[77] I.Adam, C.N.Savu, op.cit, p. 766 şi urm.;

[78] C.Ap., Bucureşti, S. V com., dec. nr. 1317/2003, citată de: I.Adam, C.N.Savu, op.cit, p. 778; C.Ap. Braşov, S. com. de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 127/R din 22 iunie 2004: „caracterul delictual al acestui gen de răspundere atrage incidenţa prevederilor art. 998-999 Cod civil, sub aspectul condiţiilor generale ale răspunderii civile delictuale, conotaţiile speciale fiind legate de aprecierea culpei, care poate îmbrăca forma unei erori sau imprudenţe de gestiune, de aprecierea prejudiciului şi a întinderii reparaţiilor ... Vinovăţia administratorului societăţii aflate în faliment ar putea fi determinată în raport cu motivele care au dus societatea în stare de insolvenţă şi nu ca o consecinţă a faptului că nu au ţinut contabilitatea la zi. Or, în aceasta situaţie culpa administratorilor trebuie să fie dovedită impreună cu celelalte condiţii ale răspunderii delictuale." în Culegere de practică judiciară în materie comercială, de contencios administrativ şi fiscal 2003-2004, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 163;

[79] G.Oancea, op.cit., p. 75;

[80] „Prin cererea formulată de creditor, s-a solicitat atragerea răspunderii administratorului debitorului pentru o intenţie vădită de a lăsa societatea în stare de insolvenţă şi pentru rea credinţă privind plata creanţelor comerciale. Or, simpla constatare a existenţei vreuneia din faptele enumerate nu este suficientă pentru antrenarea răspunderii ci este necesară dovedirea legăturii de cauzalitate dintre această faptă şi starea de insolvenţă a debitorului. Cât priveşte susţinerile creditorului referitoare la incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 236 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privitoare la transmiterea universală a patrimoniului societăţii către asociatul unic , fără lichidare, acestea nu pot fi primite în condiţiile în care vizează procedura lichidării voluntare prevăzute de acest act normativ, iar nu procedura specială prevăzută de Legea nr. 64/1995." C.Ap. Timişoara, S.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1601/R din 14 decembrei 2006, publicată în Buletinul Curţilor de Apel, p. 25

[81] Pentru dezvoltări a se vedea: Pierre-Michel Le Corre, Droit et pratique des procedures collectives, 3e Edition, Dalloz, 2006, p. 1735; Jean-Claude Woog, Marie-Christine Sari, Stephane Woog, Strategie contentieuse du creancier, 2e Edition, Dalloz, 2006, p. 429; Bernard Soinne, Traite des procedure collectives, 2e Edition, Litec, 1995, p. 2135; Corinne Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises es difficulte, 5e Edition, Montchrestien, 2006, p. 744 ; Michel Jeantin, Paul Le Cannu, Droit commercial. Entreprises en difficulte, 7e Edition, Dalloz, 2007, p. 788;

[82] Pentru dezvoltări: Simona Szabo, op.cit., p. 215;

 


« Back