Num─ârul 2 / 2008

 

 

LA CAPACITE DU « SYSTEME DES PANDECTES »

 

 

Christian BALDUS* et Thomas RAFF**

 

 

            Résumé : La codification allemande de 1896 (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB, entré en vigueur en 1900) suit le système des pandectes. Celles-ci n’ont rien à voir avec les pandectae de Justinien et se caractérisent d’un côté par une partie générale qui contient des dispositions s’appliquant aux autres parties. De l’autre côté, on y trouve non seulement une partie sur les obligations et une autre sur les biens mais aussi des parties réservées à certains domaines de vie comme le droit de famille ou les successions.

Ce système a des défauts puisque dans le droit des successions il s’agit également et exclusivement des matières du droit des obligations et des biens. En effet, cet ordre de matière produit des contradictions qui restent d’ailleurs seulement maîtrisables à cause de la précision des termes juridiques. L’on peut donc penser à une recodification du BGB.

Considérant ces aspects il est d’autant plus intéressant qu’une bonne partie des anciens pays communistes s’oriente vers le modèle des pandectes, dont notamment la Moldavie ou la Pologne. En même temps, ces pays n’ont souvent pas intégré le droit de famille dans leurs codifications. Même si les raisons originales d’une codification propre du droit de famille résultent des réflexions idéologiques, le résultat est à approuver. Car ces codes sont ainsi uniquement marqués par des questions de patrimoine.

 

 

 

I. Introduction

 

1. Le système des pandectes est caractérisé par la division du droit civil et particulièrement d’un code civil qu’on trouve dans le BGB (Bürgerliches Gesetzbuch de 1896) : une partie générale (1er livre) est suivie par les parties des obligations (2ème livre) et des biens (3ème livre) et ensuite par le droit de la famille (4ème livre) et des successions (5ème livre). Ce plan est l’œuvre de Georg Arnold Heise qui l’a élaboré dans son livre : Grundriss eines Systems des Gemeinen Civilrechts – zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen, Heidelberg 1807.[1] A partir du XIXème siècle, il s’est imposé dans la littérature pandectiste et a été copié progressivement par plusieurs codifications : tout d’abord par le BGB saxon de 1863 (entrée en vigueur en 1866 ; dans l’ordre : partie générale – droit des biens – droit des obligations – droit de la famille – droit des successions) ; après, en 1874, la commission chargée de la préparation du BGB prenait le système des pandectes en tant que base pour les travaux ultérieurs. En dehors de l’Allemagne, on le trouve notamment en Grèce et dans les codifications lusitaines. En Europe centrale et orientale, on l’a également reçu, par exemple en Pologne et en Moldavie (voir notamment III b).

 

En ce qui concerne le droit comparé, l’utilité du système des pandectes est souvent remise en question. Cette controverse est liée à la question fondamentale de la nécessité d’une partie générale comme partie intégrante du code civil. C’est une question qui s’est probablement posée de même en Moldavie, puisque d’une part, le code roumain possède un système fondé sur celui de la France.[2] Mais d’autre part, conformément à la tradition du XIXème siècle, l’Union soviétique avait un système pandectiste. Ce dernier élément et la Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit[3] ont dû avoir autant d’influence que le système des pandectes s’est imposé en Moldavie.

 

II. Le système des pandectes et les pandectae de Justinien

 

2. Le système des pandectes, tel que présenté plus haut, n’a aucun rapport avec les pandectae de Justinien. Une présentation systématique du droit sous la forme suivante : partie générale – obligations – biens – droit de la famille – successions ne ressort pas du droit romain. Le système extérieur des digesta (ou bien pandectae) est tout autre – et ce n’est pas un classement qui suffirait aux besoins modernes. En revanche, l’apport des juristes classiques romains consiste en le développement des instruments et des structures. Ils ont, en plus, trouvé des solutions à des problèmes juridiques qui convainquent encore aujourd’hui. Enfin, en débattant des cas pendant des siècles, ils ont fait naître un contexte de discussion qui, en continu, permettait de traiter les problèmes juridiques en fonction du contexte. En bref : ils ont créé un excellent système intérieur.

Justinien a combiné ces éléments dans ses digesta. Pour y arriver, il a utilisé deux branches de la tradition juridique romaine : le système de l’édicte et le système dit civiliste ou sabinien. Les deux reflètent la tradition juridique romaine qui s’est développée au fil du temps. En revanche, compte tenu des besoins de la société moderne, les produits dogmatiques de la classique ne sont pas suffisamment catégorisés dans ces structures extérieures peu développées et confuses. Un système extérieur qui, par les moyens de la logique, permettrait l’accès rapide également à celui qui n’est pas un expert, n’y apparaît que très partiellement.

 

3. C’est l’idée d’un auteur romain de manuel, de Gaius, qui aura du succès plus tard : Ses sections personae, res, actiones comprennent toutes les questions traitées. En même temps, les obligationes étaient une sous-catégorie des res (incorporales), ce qui constituait un progrès didactique à l’époque ; des questions du droit des obligations au sens contemporain apparaissent, toutefois, également dans la partie des actiones. Dans la conception contemporaine, celles-ci sont non seulement des actions procédurales mais aussi des fondements du droit matériel.

Justinien adopte ce plan dans ses institutiones, le manuel pour la première année, mais non pas dans les digesta. Celui qui lit la casuistique compilée dans les Digesta Iustiniani voit comment il était difficile pour les compilateurs de mettre en ordre des milliers de cas et d’autres citations classiques en très peu de temps (trois années !). Donc, ce n’est qu’à l’époque moderne que le schéma de manuel romain personae-res-actiones devient le plan juridique personnes, biens et(au lieu des actiones) obligations.

 

Ce plan marque peu ou prou l’ABGB, le Code civil et la partie générale du BGB, mais non pas le BGB dans son intégralité. Il ne peut être appliqué de façon conséquente que là où l’actio fut remplacée par l’obligatio. Gaius devait encore qualifier les obligationes des res incorporales afin de les intégrer dans le triangle. Les temps modernes ont rejeté cette idée et ont réduit le terme de la res, et ils ont commencé à séparer strictement l’actio (dans le sens processuel) de l’obligatio. C’est, bien entendu, un développement que Windscheid termine par son livre Actio de 1856. Depuis, la troisième position du système de Gaius est libre pour le droit des obligations au sens moderne, contenant donc des aspects matériels ; la deuxième partie étant réservée au droit des biens.

 

4. Le système des pandectes est un système des pandectistes – donc un produit de la doctrine du XIXème siècle. Et il présuppose un autre élément qui n’est pas de tradition romaine non plus : l’idée qu’il faut réglementer séparément certains « domaines de la vie » dans la codification civile. Dans le BGB, ce sont le droit de la famille et les successions.

Ceci ne serait guère venu à l’esprit d’un Romain. Le droit romain copie rarement la nature et ne pense à peine en images. Il veut façonner de manière rationnelle, normative et pratique. Il présuppose l’efficacité des instruments juridiques (et il dose l’intervention spécifiquement juridique de manière très précise en vue des autres facteurs ordonnants du mos maiorum jusqu’au decorum) ; il ne part pas du principe que certaines réalités hors du cadre légal (« la vie ») constituent un impératif pour l’ordre légal. La reproduction des contenus d’un domaine non juridique ou bien la création du droit par la coutume jouent un rôle mineur à Rome.

 

De ce fait, Rome est devenue le modèle pour la conception moderne du droit. Pour nous, la « vie » est tout d’abord un aspect de la biologie ou de la philosophie ; et il vaut la peine de se rendre compte que des catégories qui sont en dehors d’une certaine science sont souvent utilisées par celle pour des fins de manipulation ; l’opinion que la vie donne l’exemple au droit et non pas l’inverse est une perversion des devoirs sociaux du droit. En effet, dans la vie, il y a des phénomènes que le droit – dans le cadre de ses attributions – doit évaluer et influencer – et non pas à l’inverse. La décision juridique doit être acceptable dans la vie car c’est une condition d’efficacité du droit ; c’est pourquoi le droit doit être autonome. Le droit est une science sociale à l’aide de laquelle on résout des problèmes juridiques.[4] Il peut décider de toutes les questions de la vie dans le sens le plus large, notamment de celles que la société ne peut pas maîtriser autrement – puisque le droit utilise ses catégories propres et fonctionnelles.

 

5. A Rome, on ne trouve point d’idée qu’il y ait des sphères que l’on devrait séparer du reste du droit et dont on devrait faire des catégories (voire à la même échelle que les res et les obligationes). Certes, dans les sources du droit romain, il y a des chapitres entiers sur le droit de la famille et sur le droit des successions qui sont rassemblés au même endroit. On trouve par exemple des argumentations approfondies dans le domaine du testament qui sont rassemblées au début des précis plus larges dans les cas où le système sabinien est la base. Ou elles se trouvent au milieu quand le système des édictes constitue le fondement des réflexions. Ainsi, dans les digesta, les questions des successions se trouvent au milieu, livres 28-37. Mais les auteurs classiques du droit romains ne tirent à peine des conséquences de la nature d’un domaine juridique ou d’un « domaine de la vie » pour leurs décisions.

 

6. La réticence des Romains en ce qui concerne une catégorisation du droit selon des « domaines de la vie » est d’une part due à des raisons historiques. Il est difficile de dire depuis quand l’ouverture de la succession à un individu est devenue un phénomène juridique car la famille s’émancipait seulement peu à peu de la gens et il fallait tout d’abord trouver des catégories pour les membres de la famille qui peuvent être héritiers. D’autre part – et avant tout – les raisons sont de nature procédurale : presque chaque actio concerne la maîtrise d’un bien ou le comportement d’une personne (in rem ou in personam). Aussi différencie-t-on à partir des premières legis actiones. Pour simplifier les choses : On peut être forcé à se soumettre personnellement à une actio in personam ; en ce qui concerne l’actio in rem, il suffit de rendre la chose.

 

7. Cette summa divisio marque la pensée juridique et notamment la pratique des Romains et se poursuit jusqu'à aujourd’hui dans le droit matériel. Prenons en tant qu’exemple (du domaine de la vie des successions) – les deux formes les plus importantes du legs. Le legatum per damnationem[5] ouvre une actio in personam, le legatum per vindicationem[6] qui tire son nom de la rei vindicatio ouvre une actio in rem. Le débiteur d’un legatum per damnationem est obligée d’accomplir intégralement sa prestation, le légataire d’un legatum per vindicationem, en revanche, procède contre le détenteur de la chose en tant que propriétaire. En principe, c’est la même chose aujourd’hui : ou une personne, un sujet de droit, peut demander à l’autre un changement dans le domaine d’un objet de droit, ou il s’agit déjà d’une maîtrise d’un objet par un sujet de droit (ou plusieurs). Le schéma de base d’un droit civil de tradition romaine ne nécessite que ces éléments, partant du sujet et de l’objet : des relations in personam entre les sujets, maîtrise de la res par le sujet. Le droit des personnes nous dit qui est sujet et il définit ainsi le point de départ du système.

 

Ceci signifie que lon n’a en principe besoin que du droit des biens et de celui des obligations. C’est en tout cas valable quand on suppose que le droit de demander quelque chose à quelqu’un[7] est le point de départ. Dans le domaine des successions, aussi, il s’agit de la maîtrise des objets ou des obligations d’autres sujets, aujourd’hui comme jadis. En héritant des biens on peut entamer une action en revendication de propriété ; en héritant une créance, on devient créancier.

Il y a des particularités pour ce qui est de l’attribution des droits à quelqu’un mortis causa, mais il n’est pas nécessaire de les prendre en compte à l’échelle du système la plus élevée. Dans le droit de la famille, c’est à peu près pareil. Toutefois, des questions de statut s’y ajoutent que, par ailleurs, beaucoup de législations traitent dans un droit de personnes séparé.

 

8. On peut, en outre, poser la question si le droit de la famille devrait vraiment faire partie d’un Code civil ou si le lien spécial de ce domaine juridique à des valeurs extrajuridiques d’une part et sa dépendance particulière du changement social d’autre part ne justifient pas de règlement séparé. Pour des raisons d’abord idéologiques la Pologne possède un propre Code de la famille.[8]

 

Dans le Code civil moldave (Codul civil al Republicii Moldova), on cherche aussi vainement une partie portant sur le droit de la famille. Toutefois, le dernier a classé le droit international privé en tant que 5ème livre. Un « domaine de la vie » n’est donc pas réglé dans la codification, mais il est remplacé par une matière qui traite des questions d’application. On peut bien mettre en question cette décision. Peut-être le droit international privé serait-il mieux placé dans la partie générale vu que la partie générale du Code moldave règle des questions de méthode (Voir plus bas).

 

Quoi qu’il en soit : il ne va pas de soi qu’une partie entière d’une codification soit consacrée à un « domaine de la vie ».

 

III. La « Kreuzeinteilung » et les problèmes qui en ressortent

 

9. Celui qui veut écrire une loi ne peut ignorer de telles expériences sans que des problèmes surgissent. Hélas, le BGB s’est décidé à appliquer la « Kreuzeinteilung » (on sait bien qu’on ne comprend pas facilement cette métaphore) des quatre derniers livres du BGB : Le droit des obligations et le droit des biens sont catégorisés d’une autre manière que le droit de la famille et le droit des successions. Les livres 2 et 3 peuvent être différenciés par le critère de l’effet du droit de demander quelque chose à quelqu’un : in personam quant à la deuxième partie, in rem pour ce qui est de la troisième. Les livres 4 et 5 représentent les suspects « domaines de la vie ».

 

Cela a créé des problèmes de catégorisation. Premièrement, il y a des complexes de normes que l’on peut bien intégrer dans plusieurs livres. La vente successorale (qui n’est pas importante dans la pratique allemande) aurait presque constitué une partie du droit de la vente comme c’est fait dans d’autres codifications européennes, mais à la fin, on l’a mise dans la partie des successions. Aucune des solutions n’est logiquement impérative.[9] Quasiment toutes les questions des dits domaines de la vie du droit de la famille et des successions ont à faire avec une obligation ou la disposition d’un bien. Là où il faut décider du classement, les difficultés apparaissent.

 

10. Il ne faut pas non plus méconnaître que même la séparation res-obligationes puisse poser des problèmes. Il était difficile de décider où situer l’indivision[10] – dans la partie des biens ou des obligations. Aussi trouve-t-on des normes là-dessus dans les livres 2 et 3 du BGB[11]. La codification moldave nous présente la même solution : Dans la deuxième partie (droit des biens), on trouve des articles sur l’indivision par fractions et sur l’indivision[12], Art. 346 et s. Le troisième livre (droit des obligations) contient un ensemble de normes sur les droits communs, Art. 1355 et s. Généralement, peut-être ne peut-on trancher où situer cet institut de droit.

 

11. Il a seulement l’air que les difficultés sont liées à l’existence d’une partie générale. Il est plutôt vrai que la partie générale dévoile que la faute est due à la « Kreuzeinteilung » même. La pratique intervient de temps en temps en la corrigeant. Il en découle comme résultat que le droit devient plus juste mais qu’il devient moins transparent en même temps. Donc : Une recodification serait nécessaire, également en vue d’un Code civil européen. Si un tel est écrit un jour, les propositions des Etats- membres ne s’imposeront que si elles fonctionnent bien.

 

a) Des exemples des codifications allemande, moldave et polonaise

 

12. Des exemples qui témoignent des difficultés associées à la « Kreuzeinteilung » : La capacité juridique est réglée en général dans le § 105, en particulier pour le droit du mariage dans le § 1304 et pour ce qui est de la capacité pour la rédaction d’un testament nous détenons le § 2229_4. C’est toujours l’état d’esprit qui est concerné. En plus, il y a des règles spéciales pour les mineurs, qui ne posent pas de problème. En utilisant le terme de l’incapacité le § 1304 renvoie au § 105 (ce qui est redondant dans un système qui a une partie générale quand on veut seulement dire que la norme de la partie générale est applicable), celui du § 2229_4 diffère dans la terminologie (parce que des changements du droit général de la capacité n’ont pas été adaptés ici). Celui qui lit la loi pourrait penser que la capacité à conclure un mariage suit les règles générales tandis que pour écrire un testament il y a des exceptions. Dans la pratique, l’inverse est juste. Il y a une capacité spéciale pour la conclusion d’un mariage (par exemple pour des personnes mentalement handicapées) ; en revanche, selon la jurisprudence, la capacité de tester suit les mêmes règles que la capacité à conclure un contrat. La pensée dans les termes des « domaines de la vie » n’a donc pas mené à ce que la loi décide d’une situation spéciale selon la position systématique d’un institut de droit.

 

Dans la codification moldave de 2002, aussi, des frictions semblent avoir apparu. L’art. 19 (premier livre, partie générale) règle la capacité en général ; dans l’art. 1449_2 (quatrième livre, successions) il est ensuite fixé que la capacité à écrire un testament dépend de la capacité générale. Ainsi, il y a tout simplement un renvoi aux articles de la partie générale. En Pologne, le même dilemme se pose : L’art. 11 règle la capacité, l’art. 944 § 1 y renvoie.

 

13. Un autre exemple: § 197_1 no. 2 avait introduit en 2002 une prescription trentenaire des demandes résultant du droit de la famille et des successions (la prescription ordinaire de la partie générale étant de trois ans). Peu de temps après, ont surgi des questions sur ces droits dont la situation ne pouvait être distinguée des autres droits qui ne se trouvent pas dans le champ d’application du § 197_1 no. 2. Pourquoi un exécuteur testamentaire doit-il assumer la responsabilité 27 ans plus longtemps qu’un administrateur de biens qui a été nommé inter vivos et qui agit souvent dans le cadre de sa profession ? Même une partie de la jurisprudence pense entre temps que ce rapport est un rapport créancier-débiteur et que, par conséquent, c’est la prescription ordinaire de trois ans qui est applicable. On commence alors à prendre en compte ce qui est important pour l’interprétation systématique : le système intérieur qui devrait être reflété par le système extérieur mais qui ne l’est pas toujours. Certes, le Bundesgerichtshof[13] a un autre avis ; mais dans le cadre de la réforme des réserves successorales la figure des « demandes en droit de la famille et en matière de successions » sera probablement abolie. Ce faisant, le législateur emboîtera le pas à la doctrine maintenant dominante en Allemagne.

 

Ainsi, la partie générale devient le forum où les problèmes dus à la « Kreuzeinteilung » deviennent visibles. En même temps, durant plusieurs décennies les premiers livres des codifications pandectistes ont prouvé leur efficacité pour les questions qu’on peut bel et bien abstraire des autres parties. Il ne viendrait notamment à l’esprit de personne d’exiger des règles distinctes pour la conclusion des contrats obligatoires et des contrats du droit réel.

 

14. La partie générale du Code civil moldave est très récente (de 2002) et mérite ainsi d’être traitée par quelques mots supplémentaires. Elle contient des éléments très intéressants, par exemple une bonne partie du droit des sociétés. A côté, tout au début de la loi, on remarque des normes sur la méthode dont notamment sur l’analogie.[14] Tout en considérant la codification moldave de loin et tout en en ayant seulement peu de connaissances, les auteurs se permettent d’insister là-dessus. La méthode devient de plus en plus importante en vue de la mondialisation. Cela devient particulièrement clair quand on regarde pour un moment l’Union européenne. Comment traiter des textes qui existent dans 23 versions de langue, chacune étant théoriquement aussi valable que l’autre ? Que faire quand un texte est contradictoire par rapport à l’autre ? Ce problème demande des solutions concrètes tenant notamment  compte de  l’état actuel du droit communautaire.

 

Toutefois, on peut douter si des questions de méthode pourraient être réglées par le droit pour être ainsi « cimentées » ; considérant que, actuellement, beaucoup est mis en question dans ce domaine on aurait pu y renoncer. Certes, la réglementation semblait nécessaire pour des questions historiques. Dans l’Union soviétique, on se méfiait du juge et, bien que pour d’autres motifs, on se méfiait de lui également au temps des lumières. On pensait alors que le juge respectait la volonté du législateur seulement quand on le liait par exemple par une interdiction de commenter la loi.[15]

 

Mais, une loi peut-elle sérieusement réglementer ce que l’on n’a pas fait dans l’enseignement ? Peut-elle être un remède là où on ne fait pas confiance au juge – que ce soit pour des raisons d’un défaut de fidélité à l’Etat ou – pire – pour des raisons de compétence ? Il est vrai : comme on fait des économies de bouts de chandelle (c’est-à-dire on réduit les dépenses pour l’université ou répartit les moyens selon une dite nécessité économique) on est heureux de chaque année qui découle sans que le « Staatsexamen » soit aboli.[16] L’apprentissage de la méthode juridique à l’aide des cas pratiques prend du temps. Si on prend le temps nécessaire, on n’aura pas besoin de normes sur l’analogie etc. Intégrant, cependant, des normes sur la méthode dans un Code civil il y a le danger que le développement de la méthode ne progresse pas.

 

En revanche, il semble bien innovateur que le droit des sociétés soit intégré dans la partie générale du Code civil moldave. Ainsi, on tend à compléter réellement une codification, ce que veut probablement chaque législateur pour faciliter l’application du droit. La société constitue dans la plupart des cas une personne juridique[17], donc, on peut la régler notamment dans le contexte du droit des personnes – qui peut où être réglé séparément où constituer une section de la partie générale.

 

Le droit international privé dont les auteurs ont déjà mentionné la position en tant que 5ème livre de la codification moldave aurait pu également prendre place dans la partie générale. Intégrant des questions sur l’analogie dans la partie générale on peut se demander pour quelles raisons on n’a pas fait de même pour ce qui est du droit international privé. Il décide si une norme est appliquée, la méthode décide ensuite de la manière de son application.[18]

 

15. En gros, la partie générale reste efficace. Mais là où le contenu de la parenthèse est mal classé l’abstraction devant la parenthèse ne peut y représenter à peine un remède. Après le centenaire du BGB et lors du 44ème anniversaire du Kodeks cywilny on peut affirmer que la loi fonctionne bien parce que sa construction technique est à la base bien faite. Cependant, il y a des éléments perturbateurs où le système intérieur est en collision avec le système extérieur. Typiquement, ils résultent de la « Kreuzeinteilung ». Ce sont seulement la précision des termes et la technique de renvoi qui empêchent que plus de problèmes surgissent.

 

b) Une solution à discuter : le système modifié de Gaius

 

16. Il est vrai que l’on peut résoudre quelques problèmes seulement par l’analyse de l’histoire des dogmes – comme par exemple l’indivision qui est une survivance des iudicia divisoria qui étaient historiquement ni actio in rem ni actio in personam. Mais, en général, considérant la perspective historico-comparatiste c’est le système modifié de Gaius qui s’impose à l’esprit pour trouver une issue aux conflits juridiques mentionnés à travers de l’article: la loi doit dire lesquels sont les sujets et lesquels sont les objets. Il doit régler les rapports entre les sujets et la maîtrise des biens. Or, comme la maîtrise des biens est au moins une condition matérielle afin de pouvoir profiter de l’autonomie privée la matière des objets peut être placée après la matière des sujets. Ainsi, beaucoup peut être généralisé et quelques répétitions sont redondantes. Au fond, le classement suivant se dévoile : partie générale – les personnes – les biens – les obligations. Plus conséquemment on applique les critères de distinction et plus on évite ainsi des perturbations de système[19] plus ce plan fonctionne.

 

Prenons en considération dans ce contexte et de manière exemplaire les codifications moldave et polonaise. Celle-ci détient un système à la base pandectiste mais, comme déjà mentionné, le droit de la famille ne se trouve pas dans ce système. En plus, tout autant que Gaius les codificateurs polonais ont placé le droit des biens en deuxième position. Ce faisant, le Kodeks cywilny est d’emblée marqué par les seules questions patrimoniales. Le code civil moldaven’a pas non plus réglé le droit de la famille dans sa codification, le droit international privé s’est, en revanche, fait attribuer une propre partie. Sachant que les deux textes de droit civil consacrent, en plus, une partie aux successions, en fait quand même des codes largement influencés par l’idée pandectiste.

 

IV. Quelques considérations philosophiques en guise de conclusion

 

17. Jusqu’ici, nous avons posé la question de l’efficacité seulement sous l’œil de la technique et de l’histoire. La loi ne sert pas à mettre en œuvre certaines idées idéologiques ; elle est néanmoins conçue pour fustiger la vie sociale commune et pour stabiliser les idées morales propres à l’humanité entière. Dans cette perspective, on prête beaucoup d’attention à la personne – la personne en tant que terme de système du droit privé. Il est un topique de l’histoire du droit que le placement d’une partie de personis devant les autres parties a également du poids philosophique.

 

Pour ce qui est de l’antiquité romaine il faut pourtant être prudent selon la doctrine prédominante. Il est à peine possible de tirer des conséquences de la formation philosophiques des juristes romains (qui était typiquement éclectique) pour la solution des questions juridiques ; encore moins peut-on faire confiance à de telles idées quand on veut les utiliser pour les questions du système extérieur qui étaient pour la plupart des juristes romains peu importantes. Cherchant un exemple pour illustrer la difficulté de ces idées on trouve le statut du nasciturus. En effet, du point de vue moderne, on serait tenté de déduire des valeurs fondamentales des conséquences concrètes dans la matière du droit des successions. Mais les sources ne sont pas claires – probablement parce que les Romains préfèrent rester le plus possible pragmatiques.  La question centrale de l’application du droit romain pourrait en être une raison : La culture juridique devait s’arranger avec l’existence réale, la nécessité économique et l’acceptation sociale de l’esclavage, mais ceci en vue de l’idée très répandue de la stoa selon laquelle l’homme est naturellement libre. Dans cette situation il n’était pas aisément concevable de baser des décisions de système sur des réflexions philosophiques en ce qui concerne la nature de la personne humaine.

 

18. Il faut y ajouter la réflexion suivante. C’est justement la séparation du droit romain de ses racines religieuses qui rendait possible son utilité universelle. La religion romaine avec son formalisme proposait au droit une bonne position de départ pour le développement des techniques de réglementation, alors pour une diversité du système des règles. Mais elle ne proposait que peu pour ce qui est du contenu et du classement des règles. Par la suite, la déformalisation et le développement vers l’autonomie privée n’aurait guère été possible si le droit avait été largement influencé par l’éthique – quelle qu’aurait été l’idée philosophique. Le droit romain devenait ainsi cette organisation du droit patrimonial d’une société libre. En tant que tel il a été réceptionné au monde entier – et non pas en tant qu’idée philosophique.  

 

19. Concernant la valence du terme de la personne, l’image (en tant que possible terme systématique) change pourtant avec l’apparition de la chrétienté. Alors, une philosophie était à la disposition qui pouvait vivre avec l’esclavage mais qui était aussi bien capable de trouver des décisions systématiques en faveur de la personne et de la personnalité. Plus le souhait d’une création d’un système extérieur était tangible, plus il était logique d’interpréter le système personae-res-actiones de manière personnaliste. C’est chrétien et puis, depuis le début des temps modernes, humaniste.

 

Si ceci a des répercussions concrètes sur la construction d’un Code est une autre question.  Dans chaque relation sociale il existe le souhait de clarifier qui est sujet de droits et d’obligations et beaucoup de ce qui vient d’être analysé peut être un argument pour réglementer d’abord le droit des personnes et seulement ensuite les objets de ces droits et obligations. Le système de Gaius est efficace sur ce point, que ce soit dû à des influences philosophiques ou non.

 

20. Une partie générale peut optimiser cette fonction. En revanche, il n’est pas dans la logique de la philosophie de régler le droit de la famille et les successions dans des parties distinctes comme le fait le système des pandectes.  Pour autant que ces domaines de droit contiennent des éléments spécifiquement liées à la personne il n’y a pas de raison particulière pour les réglementer après le droit patrimonial général ; pour autant qu’ils soient eux-mêmes de nature patrimoniale (et ceci majoritairement), le but devrait être d’éviter des redondances et contradictions par rapport aux droits des biens et des obligations décrites. Après, il ne reste plus beaucoup pour une réglementation distincte.

 

21. Ainsi, les expériences juridiques donnent au législateur – s’il le veut – la possibilité de s’écarter du système des pandectes aussi dans le cas, où il veut symboliquement mettre l’accent sur la personne, par exemple pour des raisons philosophiques. Mais elles ne le contraignent pas à procéder ainsi. En revanche, ni une directe nécessité systématique ni des propriétés philosophiques particulières sont suffisamment éloquentes envers le système des pandectes. Autrement, on pourrait poser la question pourquoi justement la famille et les successions ont droit à une propre partie et non pas aussi d’autres « domaines de la vie ».

 

 

 

 

Choix de littérature

 

Francisco Javier Andrés Santos, Subrogación real e patrimonios especiales en el derecho romano clásico (Valladolid 1997).

 

Christian Baldus, Historische Grundlagen für ein europäisches Systemdenken im Recht? Zugleich Besprechung von Francisco Cuena Boy: Sistema jurídico y Derecho Romano. La idea de sistema jurídico y su proyección en la experiencia jurídica romana (Santander 1998), dans: Labeo 47 (2001), p. 122-134.

 

Christian Baldus / Peter-Christian Müller-Graff (éd.), Die Generalklausel im Europäischen Privatrecht. Zur Leistungsfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive (Munich 2006).

 

Christian Baldus, Warum Exegese? Einige Thesen zur Methode der privatrechtlichen Romanistik, en: Wacław Uruszczak / Paulina Święcicka / Andrzej Kremer (eds.), Ut magis leges sapere. Studia I prace dedykowane Profesorowi Januszowi Sondlowi w pięćdzięsiątą rocznicę pracy naukowej (Essays in Roman Law and Legal History dedicated to Janusz Sondel) (Cracovie 2008), p. 83-98.

 

Christian Baldus / Thomas Finkenauer / Thomas Rüfner (éd.), Juristenausbildung in Europa zwischen Tradition und Reform (Tübingen 2008). Cfr. là-dessus le compte rendu de: Christian Baldus/ Thomas Raff: Bologna oder ‘Bologna’, dans : integration 2 (2008), p. 207-213.

 

Christian Baldus / Friederike Vogel, Méthodologie de droit privé communautaire : problèmes et perspectives quant à l’interprétation littérale et historique, dans : Annuaire de droit européen 3 (2005/ 2006), p. 1013-1040.

 

Christoph Becker, Die „res“ bei Gaius - Vorstufe einer Systembildung in der Kodifikation? Zum Begriff des Gegenstandes im Zivilrecht (Cologne et al. 1999).

 

Okko Behrends, Die Person oder die Sache?, dans: Labeo 44 (1998), S. 26-60.

 

Ferdinando Bona, Il coordinamento delle distinzioni „res corporales - res incorporales“ e „res nec mancipi - res mancipi“ nella sistematica gaiana, dans: Ferdinando Bona / Filippo Gallo / Fausto Goria/ Lelio Lantella / Manlio Sargenti / Nevio Scapini / Pier Luigi Zannini, Prospettive sistematiche nel diritto romano (Turin 1976), p. 407-454.

 

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* Chaire de droit civil et de droit romain, Université de Heidelberg, doyen de la faculté de droit. baldus@igr.uni-heidelberg.de; directeur, Institut de la science du droit historique, professeur associé aux Universités de Trente et de Nancy 2.

** Collaborateur à la chaire du professeur Christian Baldus, raff@igr.uni-heidelberg.de.

[1] Le livre deux constitue ici encore le droit des biens, les obligations se trouvent donc seulement en troisième position.

[2] Sachant en même temps qu’une réforme du code est entamée où l’influence québécoise semble avoir été grande.

[3] Société pour la coopération technique.

[4]Il est, en même temps, une science de texte. A l’aide de l’interprétation des textes on résout justement des cas pratiques.

[5] Legs par lequel le légataire ne reçoit qu’un droit à obtenir la chose léguée.

[6] Legs par lequel le légataire devient directement propriétaire de la chose léguée.

[7] Ou l’actio.

[8] Ainsi, le problème n’est pas résolu, bien entendu. La doctrine dominante en Pologne considère comme une faute que le droit de la famille se situe à l’extérieur du Code civil et applique la partie générale au Code de la famille; à notre avis, le résultat est néanmoins juste puisque le Code de la famille représente bel et bien un texte séparé. Il faut, par surcroît, savoir qu’en Pologne, le système des pandectes est critiqué à partir d’un autre point de vue. Le sens d’une partie générale est mis en question par certains auteurs. L’argument principal porte notamment sur la praticabilité et la lisibilité de la codification entière. Ainsi, on voit certaines parallèles avec le fonctionnalisme dans le droit comparé des « Zweigert/ Kötz ». Voir en bas l’article de Safjan.

[9] Aussi la codification polonaise l’a-t-elle réglée dans son quatrième livre (sur les successions), Art. 1051 Kodeks Cywilny.

[10]Dans ce contexte, il ne faut pas confondre l’indivision en tant que catégorie du droit des biens/ des obligations avec l’indivision successorale.

[11]En principe, elle est réglée dans le 2ème livre, art. 741 et s. du BGB ; mais, il y a un renvoi très important dans l’art. 1008, c’est-à-dire dans le 3ème livre.

[12] Dans laquelle l’indivisaire ne peut disposer seul de sa propre part.

[13] La plus haute juridiction civile en Allemagne.

[14] Art. 5.

[15] Déjà, Justinien ne voulait pas que son *Corpus iuris civilis soit commenté : constitutio Tanta, 17.

[16] L’examen d’Etat en Allemagne; diplôme d’Etat très sélectif et orienté à l’analyse systématique de cas pratiques qui ouvre l’accès à toutes les professions juridiques.

[17] Et si une personne juridique n’est pas responsable des dettes sociales ce seront les personnes physiques qui en répondront.

[18] Dans le nouveau projet pour un code civil roumanais il y a également une partie réservée uniquement au droit international privé. La critique en est très vive.

[19]Comme le placement des obligations dans le cadre du droit des biens ou une réglementation de la copropriétédans le contexte extérieur du droit des obligations.

 


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